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善意取得制度体系瑕疵祛除的拟制论解释


以善意取得中间法律效果的提出为核心
发布时间:2017年3月14日 谢潇 点击次数:275

[摘 要]:
善意取得本质上乃立法者拟制第三人主观上具有善意因素的瑕疵交易能够如有权处分一般,发生终局性物权变动法律后果的法律制度。仅将善意取得视为原始取得并将善意取得的原因定位为法律的强行性规定,无法祛除善意取得嗣后所产生的体系瑕疵。善意取得系一项法律拟制,故而应明晰善意取得之法权原型为有权处分,并在此基础上,通过阶层式的法解释运作,令善意取得能够获得与有权处分相同的法律原因与法律后果,从而祛除拟制所带来的异质性因素,消除我国《物权法》第106条与我国《合同法》第51条之间可能产生的体系瑕疵,使善意取得发生之后的善意第三人亦可向无处分权人主张违约责任,最终使善意第三人的交易型法益获得合理而周全的保护。
[关键词]:
善意取得;无权处分;法律原因;拟制;原始取得;继受取得

  一、体系瑕疵的实在性:善意取得之后该当如何
  
  作为所有权取得的一种特别方式,善意取得是一项非常耐人寻味的制度。史尚宽先生认为:“善意取得(gutgl?ubiger Erweb),谓动产物权之让与人,纵无让与之权利,以所有权之移转或以其他物权之设定为目的,善意受让该动产之占有者,取得所有权或者其他物权(质权、留置权)。”[1]故而可知,善意取得系以处分人无处分权为逻辑出发点,以物之受让人善意为核心要件,实现所有权或者其他物权自无权利人处流转至善意第三人的制度,简言之,即“从无权利人处取得”的制度。[2]我国法上的善意取得制度较为复杂,依据通说,我国《物权法》并未采用德国的物权行为理论,[3]故而难以如德国物权法理论一般,将善意取得解释为具有继受取得性质的以受让人之善意补正处分人无处分权瑕疵的特殊物权行为。[4]在缺失物权行为理论的情况下,依我国《合同法》51条和我国《物权法》106条,只能认为善意取得是一种物权法特别规定的所有权特别取得规则,在性质上属于不依赖无权处分合同效力的原始取得。
  
  然而在既定的立法选择下,作为所有权原始取得方式的善意取得存在以下疑问。第一,属于原始取得的善意取得能够发生终局性所有权移转效果,即令善意第三人能够终局而确定地取得物之所有权,之后可能产生何种法律纠纷。[5]第二,善意取得之后的善意第三人能否向无处分权人主张权利瑕疵担保的违约责任。第三,在标的物所有权移转于善意第三人之后,倘若标的物存在物的瑕疵,则该第三人应当向谁主张物的瑕疵担保的违约责任。第四,善意取得之后,善意第三人发现自己善意取得之物因无处分权人之欺诈或者违约而致使其不能实现特定目的时,又应当如何实现救济。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条运用司法拟制技术,勉强解决了出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移时买受人的违约救济权问题,但对于善意取得之后物上存在质量瑕疵、权利瑕疵,或者无处分权人存在欺诈、违约事实时的处理规则仍未做规定。[6]职是之故,于我国法律体系框架内,以善意取得与无权处分合同之间的效力关系为导引,运用法教义学解释促成上述问题之解决,应颇具实益。
  
  二、体系瑕疵祛除的既有学说述评
  
  善意取得之后物存在质量瑕疵、权利瑕疵或者无处分权人存在欺诈、违约事实的问题构成我国《合同法》与我国《物权法》在效力衔接上的体系瑕疵,该瑕疵的存在缘于我国法在善意取得的情形中,无处分权人与善意第三人之间的合同在性质与效力设定方面所存在的问题。该体系瑕疵的产生,最为关键之处在于善意取得之后的无权处分合同效力的处理,因为一旦令无权处分合同转变为有效合同,前述体系瑕疵也就不复存在。就善意取得之后无权处分合同的效力问题而言,我国民法学界目前主要有物权行为理论继受说、无权处分合同拟制有效说与无权处分合同效力待定说三种观点。
  
  (一)物权行为理论继受说
  
  物权行为理论继受说的逻辑分为三个阶段。首先,论证源自德国的物权行为理论具有合理性,并且我国《民法通则》、我国《物权法》等法律的部分条文也能够佐证物权行为之实证性。[7]其次,将善意取得作为物权行为的特殊表现形式予以吸纳,认为善意取得乃是欠缺处分权的,但被第三人之善意所补正的特殊有效物权行为。[8]诚如德国民法学家Dieter Leipold所言,在德国法上,“即使无权处分行为未能获得有处分权人的同意,倘若买受人具有法律所保护的善意,无权处分行为也能有效”。[9]具体来说,依据德国物权法理论,设若A将标的物卖予B,但A对标的物并无处分权,则此时A与B之间所为之物权行为系效力待定的物权行为,原则上依《德国民法典》总则第185条之规定,需要真正权利人F对A之行为进行追认授权方能使该物权行为转变为有效物权行为;不过依《德国民法典》第932条第1款,除非B是非善意购买(Kein gutgl?ubiger Erwerb),否则B仍可根据《德国民法典》第929条的规定,依法律行为而继受取得标的物所有权。[10]在此,B的善意补正了A无处分权的瑕疵。[11]最后,依据物权行为理论之物权行为抽象性与无因性原理,区分债权行为与物权行为,债权行为与物权行为依据“分离原则”与“抽象原则”分别独立发生效力,[12]在第三人善意取得物之后发现物存在瑕疵或者无处分权人有欺诈或者其他违约事实的,善意第三人有权以合同相对方的身份依有效的债权行为(契约)向无处分权人主张债务不履行责任。[13]我国学者吴国喆持这一观点,其认为由于无权处分人和善意受让人之间存在有效债权契约,故而无权处分人在善意取得之后仍可获得违约救济。[14]
  
  (二)无权处分合同拟制有效说
  
  无权处分合同拟制有效说认为,我国《物权法》上不存在物权行为乃是既定事实,而善意取得之后标的物存在瑕疵以及无处分权人存在其他违约事实的问题,应当通过对既有法规范体系为解释的方式解决。具体而言,持合同有效拟制说的学者认为,法国与德国的善意取得均为建立于公示公信原则之上的一种拟制,只不过法国法拟制的是法律行为,即一旦满足善意取得之要件,则可认为构成物之取得的法律行为(合同)被拟制为有效,善意取得物的第三人得享与有权处分相同的权利,因此在物上存在瑕疵的情形,第三人自可向无处分权人主张违约责任;而德国法拟制的是权利,其具体涵义乃指无权处分符合善意取得之构成要件时,无权处分被拟制为有权处分,无处分权人被拟制为有处分权,故发生物的瑕疵担保等违约纠纷时,第三人自可向无处分权人主张违约责任。具体到我国而言,根据公示公信原则的原理,首先以无权处分合同除欠缺处分权以外符合其他有效要件为前提,或者说使无权处分合同处于“准有效”之状态,继而考察善意取得,一旦第三人符合善意取得的条件,则认为自善意取得发生时起,无处分权人被拟制为有处分权,原本效力待定的无权处分合同转变为有效合同,嗣后倘若发生物上瑕疵等违约纠纷,则善意第三人可直接凭有效合同向无处分权人主张物的瑕疵担保责任等违约(债务不履行)责任。[15]
  
  (三)无权处分合同效力待定说
  
  持无权处分合同效力待定说的学者认为,我国的善意取得属法律规定的原始取得,不以无权处分合同是否有效为前提,一旦发生善意取得,善意第三人即可终局性地取得标的物所有权,由此善意取得的制度目的与功能也获得实现,而作为效力待定之无权处分合同的买卖等合同有效与否应顺其自然。在个案中,若符合有效要件,无权处分合同便有效;若具备无效的原因,它就无效;若存在可撤销的原因,在撤销权人行使撤销权时,它也归于消灭。[16]
  
  (四)分析与评述:诸学说解释论的不完备性
  
  以上诸学说各有其优点,也各自存在一定缺憾。
  
  物权行为理论继受说的优点是显而易见的,该学说将德国民法学上物权行为理论所具有的一切优点都彰显得淋漓尽致。首先,区分物权行为与债权行为的法技术将从无处分人处取得物之所有权的过程分为债权行为阶段与物权行为阶段,善意取得属于物权行为阶段,其不影响债权行为的效力,作为债权行为的买卖合同等原因行为独立生效。其次,善意取得本质上为因第三人善意而获补正的特殊物权行为,性质上为继受取得。最后,倘若物上存在物之瑕疵或者无处分权人存在欺诈或者其他违约事实的,则善意取得物之所有权的人得直接依作为债权行为的债务合同向无处分权人主张违约责任或者主张撤销合同并赔偿损失。该理论及相应的制度具有逻辑严密、概念明晰之优点,善意取得人向无处分权人主张违约责任也显得合乎法律与逻辑。但是,对于我国而言,运用物权行为理论将善意取得解释为继受取得却存在五项解释论障碍。第一,物权行为于我国法上是否存在尚存有较大争议,各学派之间并未形成共识,而未获法学共同体承认的物权行为理论能否构成善意取得解释的理论基础,不无疑问。第二,物权行为理论下的善意取得是一项特殊的法律行为,性质上为继受取得,而从善意取得的继受取得性质出发,善意取得人似应承受其取得之物的物上权利负担;不过依我国《物权法》108条之规定即“善意受让人取得动产后,该动产上的原有权利消灭,但善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外”可知,就动产善意取得而言,原则上发生物上负担涤除效力,善意取得人取得标的物系属原始取得,而非继受取得。若在解释上采物权行为理论而将善意取得解释为继受取得,则明显与我国《物权法》108条的表述不相契合,乃因采继受取得说,则我国《物权法》108条应表述为“善意受让人取得动产后,该动产上的原有权利由其承受,但善意受让人在受让时不知道或者不应当知道该权利的除外”方符合继受取得说之逻辑。[17]而我国《物权法》108条原则上确认善意取得的物上负担涤除效力,其十分明确地表明我国《物权法》将善意取得定性为原始取得。物权行为理论的法解释无法融入现行法的规范体系,欠缺实证法意义上的合理性。第三,德国法上的善意取得制度涉及善意取得法律原因的精心安排,从而使法律原因与法律后果得以协调;具体而言,在德国法上,善意取得下的无权处分是导致物权变动的法律原因,其是一项有效法律行为,而善意取得下的物权变动是一项法律后果,其以善意取得之无权处分为法律原因。相比较而言,我国法上的善意取得更多体现出一种因法律的强行性规定而直接发生物权变动法律后果的性质,并未含有法律原因内涵。第四,导入物权行为理论解释善意取得将使得作为善意取得逻辑前提的无权处分合同问题之解释变得更为复杂,故而为实现解释论上的效率与经济,应当尽量回避关于无权处分的复杂争论,在承认我国《合同法》51条文义解释的基础上,[18]另寻途径实现对善意取得的妥当解释。第五,从法解释效果上来说,以所谓第三人的善意补正无权处分行为,使善意取得成为一项特殊的有效物权行为的理论本身便是一种似是而非的修辞,因为真正能够补正无处分权人无处分权这一瑕疵的方法,我国《合同法》51条早已有明文规定,即“经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权”。即使是在奉行物权行为理论的德国,其民法典总则中所规定的无处分权瑕疵的补正方法也只有权利人允许、权利人承认、无处分权人嗣后取得标的物所有权以及处分人的遗产由权利人继承而权利人对遗产债务负无限责任四种方法;[19]《德国民法典》条文本身并未明定将第三人的善意作为无权处分行为权利瑕疵的补正方法,补正一说系法学家的学理解释。继受物权行为理论的我国台湾地区也认为无权处分行为由效力待定转为确定的生效的方法只有两种,即经权利人承认与无权利人于为处分后取得标的物权利。[20]且依民法一般法理,第三人善意只是一种主观的心理状态,这种心理状态既非意思表示也非法律事件,更没有公示外观,不宜将其与权利人追认或者无处分权人嗣后取得处分权这两类法律事实作等量齐观的法律评价。仅以第三人主观上具有善意为由便可补正法律行为的效力瑕疵,无法与我国《合同法》51条中的法律行为治愈手段规范相契合。况且在物权行为理论之下,作为债权行为的买卖合同效力上已经与物权行为与物权变动相分离,物权变动及其原因实现了“抽象化”,故善意取得制度只须完成物权变动的任务即可,而无权处分行为的效力问题,在债权行为有效而物权变动又因善意取得而得以顺利发生的情形下,在法律实益上并无重大意义,因为此时债权行为的有效性解决了物权变动之后的债务瑕疵履行(违约)问题,而依《德国民法典》第932条发生的善意取得(即使学理上不将此时的无权处分解释为补正有效,善意取得也会发生)又已经解决了物权变动问题,此时无权处分行为是否有效的问题,在理论上并不是一项紧迫的任务。职是之故,以模棱两可的“善意补正处分权瑕疵”之说辞接续由债权行为到物权变动之间的逻辑链条便已经足够了。对于尚未彻底承认物权行为理论的我国法而言,与权利人和无处分权人均无关联的第三人善意补正无权处分效力瑕疵,从而使无权处分转变为有效物权行为的说法既无实定法上的规范基础,更无法理上的充分理由,故此说并不足取。
  
  无权处分合同拟制有效说引入了拟制这一分析术语,在不触及我国《合同法》51条通说解释的基础上完成了形式上的体系瑕疵祛除计划。依照该学说,无权处分合同即使没有具备处分人有处分权这一要件,也处于准有效状态,一旦发生善意取得,由于公示公信原则的法理正当性,无处分权人将被拟制为有处分权,进而原本处于准有效状态的无权处分合同将最终成为一项完全有效合同,从而使发生善意取得的无权处分合同在最终效力上与通常的有效合同相同。尽管该学说维持了表面上的形式合理性,但其中却存在两个法理与逻辑疑问。第一,将法国法与德国法上的善意取得均解释为法律拟制的产物是否合适?法国法上的善意取得即动产即时取得制度在《法国民法典》中为取得时效的一种特别情形,甚至可以径行称其为“取得时效因拟制而瞬间完成”的制度,[21]固属拟制无疑;但德国法上的善意取得则并非通过拟制,而是以善意第三人之善意作为补正要件的方法,使善意取得以特殊物权行为的身份发生效力。两者的思维方式大相径庭。第二,将无处分权人因拟制而获得处分权的法理基础归于公示公信原则是否妥当?两者是否存在必然关联?拟制是一个涵义比较丰富的法学概念,在最宽泛的意义上,拟制是指“任何掩饰或者试图掩饰一条法律规范尽管在表述上保持原状,但在适用上却已经发生变化的事实的假定与虚构”。[22]法律拟制乃是一项基于立法者向度的法律发展技术,其权威性来自于立法者的立法权。作为一项法律技术,拟制现象广泛存在于法律规范群之中。例如我国《民法通则》11条第2款规定,“十六周岁以上不满十八周岁的公民,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人”。该条文将特定的16周岁以上不满18周岁的限制行为能力人拟制为完全行为能力人,属主体拟制规范。再如我国《合同法》48条第2款规定,“相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的,视为拒绝追认”,是为法律事实拟制规范。[23]遵循拟制的法理基础与规范群上的具体表征,可以认为一项拟制法律规范的成立,应当以法律条文之内容有明确的或者可以合理推断的立法者之拟制意图与拟制授权为必要,倘若仅依法律原则便为拟制解释,则存有任意解释法律,超越既定法律本意与内涵框架之危险。[24]具体到无权处分合同拟制有效说而言,考察我国《物权法》106条的文本表述,其中并无任何善意取得之后,嗣前之无权处分合同即“视为有效”或者无处分权人“视为有处分权”的涵义;所谓公示公信原则,德国法上通常称之为“物权公示原则”(der Publizitatsprinzip, Offenkundigkeitspinzip),是指“物权的各种变动必须以一种可以公开的能够表现这种物权变动的方式予以展示,并进而决定物权的变动效力的原则”,该原则对实定法的介入主要体现为赋予物权公示方式(登记与交付)三大法律效力,即物权转让效力、权利正确性推定效力与善意保护效力。[25]公示公信原则的三大法律效力在适用于善意取得的过程中,主要发生权利正确性推定效力与善意保护效力;仔细分析这两大效力的目的与功能便会发现,权利正确性推定效力主要作用于无处分权人,具体来说,只要无处分权人享有不动产登记名义或者实际占有动产,则推定其正确地享有物权,但这种推定并非拟制,因为这种推定可因反证而被推翻。善意保护效力主要作用于善意取得的第三人,依善意保护效力,善意第三人得对抗原物权人而主张善意取得,从而阻却原物权人的物上请求权与追及权,终局性地取得动产或者不动产的所有权或者其他物权。因此,公示公信原则原本的制度功能主要在于维持物之管领的既定秩序与为善意取得人对抗原物权人提供正当化说明,本身并不具有介入与干预无处分权人与善意取得的第三人之间合同关系的原初制度目的,将公示公信原则解释为善意取得之后第三人拟制取得处分权的法律动因并无法理与逻辑上的说服力。
  
  无权处分合同效力待定说则采取了另一种思路。物权行为理论继受说与无权处分合同拟制有效说均认为善意取得之发生与无权处分合同的有效具有牵连性,区分只是前者乃是以第三人之善意补正无权处分之瑕疵,后者则以公示公信原则为效力来源,将无权处分拟制为有权处分。无权处分合同效力待定说认为,善意取得源于特殊的立法政策与法律的直接规定,而与无权处分合同的有效与否并无直接关联,无权处分合同之有效并非善意取得的构成要件,善意取得之因法律的直接规定而顺利发生,善意第三人以原始取得的方式获得物之所有权或者其他物权,倘若无权处分合同最终归于无效,则不应混淆善意取得的成立与不当得利的返还,善意第三人将因无合法根据而无法终局性地取得物之所有权或者其他物权,须承担不当得利返还的法律责任。[26]不过,将此种学说适用于我国《物权法》106条的善意取得要件体系则无法完全契合,原因在于我国《物权法》的善意取得以“以合理的价格转让”为必要,倘若善意第三人已经实际向无处分权人支付全部价款,则难谓善意第三人与原权利人之间存在不当得利的法定债之关系。因为此时善意第三人并未获得利益,在合理价格的交易中,已经支付价款的善意第三人只是依据等价有偿原则获得了标的物的所有权或者其他物权而已,而真正对原权利人负担不当得利返还债务的,应当是无处分权人;纵使善意第三人尚未实际支付价款,一方面其善意取得之实现仍旧以其对无处分权人负担金钱债务为代价,不能称为“得利”,故将无权处分合同无效时的善意取得解释为善意第三人须对原权利人负担不当得利返还之责存在要件涵射障碍。同时,自善意取得的制度功能而观之,善意取得之价值系于交易安全之维护,[27]且兼有促进交易便捷之考虑。[28]倘若采无权处分行为效力待定说,于嗣后无权处分行为无效之情形,善意第三人即使主张善意取得,也无法终局性地取得物之所有权或者其他物权,而必须依不当得利法的规定将标的物或者相应价款返还给原权利人,而在善意第三人已经向无处分权人支付全部或者部分价款的情形下,又形成了因无权处分合同无效所产生的另一项不当得利债之关系——就此而言,善意取得的制度功能已经全然丧失,善意第三人无论主张善意取得与否,最终是否能够终局性地取得物,仍然系于物权处分合同是否能够嗣后生效,所以,采无权处分合同效力待定说将会使善意取得成为一项作用域十分有限的制度。若采无权处分合同效力待定说,则善意取得制度仅在一种情形下有意义,即善意第三人取得物之后旋即又将该物转卖与他人,此时他人纵使主观上恶意地知晓该物原本系属原权利人所有,也能无阻碍地继受取得该物所有权,善意取得此时发生切断原权利人向此“第四人”追及所有权的效力。同时,稍经分析便会发现,无权处分合同效力待定说有将法律关系复杂化之虞,在无权处分合同效力待定说的情形,若无权处分合同嗣后无效,则会在原权利人与善意取得人之间、善意取得人与无处分权人之间、原权利人与无处分权人之间发生三个互有交叉的不当得利债之关系和一个原权利人与无处分权人之间的侵权关系,而在物权行为理论继受说与无权处分合同拟制有效说中,善意第三人基本退出了法律纠纷,三者间只有一个单纯的原权利人与无处分权人之间的呈现为侵权损害赔偿之债与不当得利返还之债的竞合态的法定债之关系。因此,无权处分效力待定说尽管恪守了法律的字面涵义,但却是一种以紊乱要件体系之适用、消解善意取得制度功能以及复杂化法律关系为代价的解释论学说。该学说纵然具有分析意义上的说服力,却欠缺应然意义上的合目的性。
  
  三、体系瑕疵祛除解释的概念准备
  
  在法律解释的问题上,最为纯粹的法律解释方法当属法教义学解释。在法律解释的问题上,法教义学认为整部法典及其所有的规定都在同一天生效,因此法律解释的真正任务乃是通过分析而为每一种具体情形发现恰当的法典规定,并努力凭借一种纯粹的逻辑操作将法院所受理的案件纳入该法典的规定之中。[29]依德国法学界主流见解,法教义学(Rechtsdogmatik)是真正的法律科学(Rechtswiffenschaft),其以法律自身的系统性正确与不可批判性为预设前提,[30]将法律视为抽象的给定物(abstrakter Gegenstand/vorgegebener Gegenstand),[31]凭借对法律的体系化解释运作实现对形形色色法律问题的无漏洞解答;尽管实务中法律漏洞难以避免,但法教义学要求必须预设法律体系的绝对正确,除非在整个系统背景下法律解释已然对某种合乎正义的法律诉求无能为力,否则一切法律问题均需依系统性的教义思维于既定的规范群中寻求正当性基础。[32]历史法学则认为,法典规定很大程度上只是对此前存在的法律所做的一种宣告,法典是此前存在的法律的一种延续与发展,因此对法典任何规定的阐释都必须始于对此前存在的法律,以及对该法典的制定者必须从中作出选择的各种不尽相同的法学理论之历史与发展进行详尽的探究。[33]在解释方法的择取上,仅采法教义学解释,略为僵硬;但唯历史解释又有脱离法律文本之虞。故应兼采法教义学解释与历史解释两大方法。尽管理论上还存在伦理和宗教解释方法、政治解释方法、人种学和生物学解释方法、经济学解释方法和社会工程解释方法等法律解释范式,[34]但笔者认为,建立在历史探究基础上的法教义学解释方法乃是于法律解释的扩张性与谦抑性之间最为平衡的选择。职是之故,首先应当以善意取得制度的历史溯源展开解释论,以便在历史与比较中探究善意取得的本质与各种形态。
  
  (一)善意取得制度溯源:罗马法渊源之正本清源
  
  受德日民法学说的影响,我国学界一般认为罗马法奉行“任何人只能向他人转让属于他自己的权利(Nemo plus iuris in alium transferre potest quam ipse haberet)”之原则。[35]有罗马法一代,法律始终不知善意取得为何物。[36]善意取得制度渊源于日耳曼法上的“以手护手”原则,根据该原则,所有人任意让他人占有其物者,只能对该人请求返还,而不能向第三人请求返还。[37]在日耳曼法“以手护手”原则的基础之上,大陆法系各国又吸收了罗马法上短期时效制度中的善意要件,由此最终形成善意取得制度。[38]不过日耳曼法上的“以手护手”原则建立在日耳曼法特有的占有(Gewere)制度之上,日耳曼法之占有(Gewere),系一种对物或者对权利的权利;[39]对照罗马法的系谱,其更像是一种物权。日耳曼法“以手护手”原则认为“交给‘占有(Gewere)’之手,而且仅该手,必须对物的返还承担担保”,[40]乃因日耳曼法之占有本身即为权利,前手将占有给予后手,后手基于占有即获得占有权,即使后手将占有让与第三人,前手也只能向后手主张物的返还,而不能追及至第三人处,此即为“汝将汝的信赖置于何处,应于该处寻之(Wo du deinen Glauben gelassenhast, du must ihn suchen)”。[41]“以手护手”原则本身并没有涉及善意第三人保护的问题,其在历史上的起源应当与近代以前的商人习惯法相关,[42]从构造上来看倒是与物权行为抽象性原则有异曲同工之妙,[43]但在法律结构上与意义上却与善意取得大异其趣。[44]职是之故,善意取得制度之滥觞,并非日耳曼法上的“以手护手”原则。
  
  善意取得制度的真正起源应为罗马法上的普布利奇安之诉(actio Publiciana)。[45]所谓普布利奇安之诉,是一种为善意购买和无要式支配行省物之事实提供保护的罗马法之诉,[46]其性质上系属诉讼要件的法律拟制(fictio),[47]该诉讼具有令已接受让渡的人即使事实上未经要式买卖或者拟诉弃权,亦可拟制其对标的物已经实现时效取得的功能。[48]具体而言,在该诉讼中,尽管欠缺一个限定要件(即时效取得的时间经过事实),裁判官仍可拟制该要件已然满足,给予欠缺要件方当事人诉权。[49]在给予诉权的基础上,裁判官对原告未符合诉讼要件的事实视而不见,并专断地认为可以假设原告已经具备相关条件,从而使原告获得司法救济之可能。[50]就普布利奇安之诉的由来而言,其渊源是罗马法所有权变动方式上的程式性特点:早期罗马法区分要式物与略式物,前者要求以要式买卖(mancipatio)的方式实现物权变动,后者无此要式要求。[51]不过,在罗马人的法律实务中,却广泛存在罗马市民将要式物让渡(transdio)给无市民权的人的情形,此时受让要式物的买主无法取得要式物的所有权,但其享有诚信占有之法律地位,可以在取得时效期间届满时取得市民法所有权;问题是:在取得时效届满前要式物买主意外丧失物的占有该怎么办呢?罗马裁判官普布利丘斯创设了普布利奇安之诉,规定要式物买主于取得时效届满前,意外丧失占有时得通过普布利奇安之诉恢复对物的占有,从而保障要式物买主尚在形成中的所有权。[52]早期的普布利奇安之诉并无现代善意取得制度之旨趣,其本身乃是突破罗马法繁琐程式的一种表现,重点在于通过拟制取得时效之完成的方式实现对诚信占有人利益的保护。不过在优士丁尼时代,要式物与略式物的区分被废除,市民法所有权与裁判官法所有权融为一体,[53]普布利奇安之诉的功能发生了重大转向,优士丁尼《学说汇纂》第6卷第2节“论普布利奇安之诉”中借法学家乌尔比安之口,在关于普布利奇安之诉的第一段开宗明义地说道:“裁判官说:‘若请求人请求返还根据正当理由而由非所有权人交付给他的尚未被他通过时效取得的物,我将给予他诉权’。”[54]有学者经考证发现,乌尔比安的著作原文并无“非所有权人”字样,“非所有权人”乃系特里波尼安等后世编纂者的添加,[55]但该添加的意义却非同小可,这使得本应随要式物与略式物区分的消失而失去意义的普布利奇安之诉成长为一项“自无权利人处取得物”的制度。[56]根据普布利奇安之诉,买受人以正当原因自出卖人处获得物之让渡时,即使出卖人并非所有权人,只要买受人为善意买受人(qui bona fide emit),则该善意买受人即可参照所有权与原物返还之诉的规定对抗原所有权人,并被拟制为时效取得标的物。[57]根据《学说汇纂》片段D.6,2,7,16的规定,普布利奇安之诉项下的善意取得构成要件有二个,其一,某人以善意购买某物,其二,标的物已经以该名义交付给他。[58]仅从文字表述上看,这已经与我国《物权法》106条所规定的善意取得的构成要件极为相似,只是上述关于普布利奇安之诉的片断并未具体规定买受人以合理的价格转让,且不要求买受人已经支付价金,[59]没有提及支付价金,因此可以这样设想,即裁判官的规定不考虑价金是否支付。”而我国法则规定了合理对价要件,只是价款是否实际支付的问题,在我国学界存在较大争议。[60]经由要件比较,可以认为善意取得制度之滥觞应追溯至优士丁尼法上的普布利奇安之诉;当然,与现代的善意取得制度相比,普布利奇安之诉的最大特殊之处在于诉权人并不能如善意取得中的第三人那样终局性的取得物的所有权,普布利奇安之诉可能遭遇正当所有权抗辩(excepitio iusti domini)等抗辩;[61]作为萌芽期善意取得制度的普布利奇安之诉,仅具有不完全的物权变动效力。当然,仅就德意志法的经验而言,诚如德国法学家弗朗茨·维亚克尔所言,具有终局性取得物权效力的善意取得制度事实上乃是普布利奇安之诉与日耳曼“以手护手”原则的“一种非常古老与相当精微之法律思想的交织”,[62]因此就制度溯源而言,也可以认为德国法的善意取得制度渊源于“以手护手”原则对普布利奇安之诉的效力补正,具有双重渊源。然而,总体而言,善意取得制度的罗马法渊源极为突出,这也为大陆法系各国的善意取得制度设定了一个渊源性的总体框架。
  
  (二)善意取得制度的类型:徘徊于原始取得与继受取得之间
  
  近代以来,众多国家在其民事立法中采纳了善意取得制度,依据善意取得制度在民法典中的体系安排,可以将善意取得制度分为以下四种类型。
  
  1.取得时效式善意取得
  
  《法国民法典》中的善意取得制度系属典型的取得时效式的善意取得。在法国法上,善意取得,或称即时取得,规定于《法国民法典》第21编“占有与取得时效”中的第2276条。《法国民法典》2276条规定,“在动产方面,占有即等于所有权证书”。[63]据此,学者多认为,结合《法国民法典》2260条至第2271条所规定的“取得时效的条件”,在第三人符合有效的自主占有、无瑕疵的自主占有与占有人为善意时,动产占有人即可善意取得动产所有权。[64]从《法国民法典》的规定来看,至少在制度建构上,该法将善意取得设计为了一种特殊的取得时效制度。法国法上的善意取得与取得时效在构成要件上的区别有两点:其一,取得时效并未要求善意要件,但在动产善意取得方面,尽管《法国民法典》上并无要求,但法国民法学说与判例却一致认为善意要件是必要的;其二,取得时效须一定期间之经过,而善意取得却并无期间经过之要求,故法国法一般称善意取得为“即时取得”抑或“瞬间取得”。[65]国内学者普遍认为,就历史沿革来说,法国法受古典罗马法的影响,在民法典编纂前主要奉行动产可追及之原则,即在动产被他人占有的情形,除非成立取得时效,否则动产的请求返还将被允许,同时,受日耳曼法的影响,依据“动产无追及力”(meubles n’not pas de suite)的法律格言,早期法国法又建立起了类似于“以手护手”原则的阻却动产追及效力的法律原则,直至民法典时代,经由学说与判例对善意要件的阐释,善意取得制度才在法国法上确立。[66]从法国法的善意取得构成来看,将对动产的占有等同为所有权证书这一点本身便和日耳曼法上的占有(Gewere)有明显的亲缘关系。不过,在体系设置上,法国法的善意取得又构成对取得时效的拟制,在这一点上则与优士丁尼法中的普布利奇安之诉有不谋而合之处。尽管从法国法的沿革来看,其并没有如德国那般大规模继受优士丁尼罗马法的历史,故而很难说优士丁尼法中的普布利奇安之诉对法国法的善意取得制度有直接影响,[67]但在功能构造上,法国法的动产善意取得与优士丁尼法上的普布利奇安之诉一致,均是一种拟制的时效取得。
  
  2.占有效力式善意取得
以取得时效之拟制完成作为善意取得制度的建构方式,在其他拉丁法系国家民法典中逐渐演变为善意占有(或曰善意取得)制度与取得时效制度分立的形式,但很多国家民法典的善意占有(取得)制度仍然保有取得时效的历史沿革痕迹。如《阿根廷民法典》的起草者萨尔斯菲尔德采纳了“对于动产,占有即相当于权利依据”这一法国法的观点,但又认为既然如此便没有必要再在取得时效中规定动产取得时效,[68]故《阿根廷民法典》第2412条规定了善意占有的所有权推定效力,[69]并且《阿根廷民法典》第3999条至第4016条将取得时效的客体限定为不动产与作为盗窃物或者遗失物的动产,从而将动产善意占有的一般动产排除在取得时效的客体之外。[70]由此可知,《阿根廷民法典》的动产善意占有制度系取得时效制度剥离而来。在《埃塞俄比亚民法典》中,善意取得制度与取得时效制度的亲缘关系显得更为突出,《埃塞俄比亚民法典》第三编第7题第1节为“所有权的取得”,其第2目为“诚信占有(善意取得)”,其第3目便是“取得时效”,且善意取得制度明确规定适用于动产,而取得时效仅适用于不动产,故可推知《埃塞俄比亚民法典》的善意取得制度乃系动产取得时效期间瞬间化之产物,是一种时效被拟制为瞬间完成的特殊动产取得时效制度。[71]《意大利民法典》在体系编纂与条文设置方面与《埃塞俄比亚民法典》一致,均区分动产的善意占有与不动产的时效取得,其第三编第八章第二节“占有的效力”中的第二分节规定“动产的善意占有”,第三分节规定不动产的“时效取得”。[72]职是之故,善意取得尽管在形式上与取得时效实现了分离,但从上述民法典的体系设置与取得时效的适用范围嬗变来看,可以说在拉丁法系,尽管在体例上,善意取得成为了占有的一种效力,[73]但究其实质,善意取得仍旧是一种拟制的时效取得,只不过这种拟制的时效取得系期间为零的时效取得罢了。善意要件所提示的,乃是这种拟制得以成立的法政策理由。
  
  也有一类国家的民法典将善意取得从取得时效中分离出来,置于占有的规定之中,且在体系上基本上看不出善意取得与取得时效之间的关联。如《日本民法典》将占有视为一项权利,采纳了“占有权”概念,[74]并将善意取得规定在“占有权效力”条目下,善意取得由此在体系上构成占有权的一种特别效力,[75]且与规定在总则中的取得时效没有任何体系与条文逻辑结构方面的联系。《马耳他民法典》第558条在善意取得的条文表述上几乎与《法国民法典》一致,但在体系设置上则将善意取得置于关于占有的规定之中,将善意取得视为动产占有的一种特殊效力,从而与取得时效实现了分离。[76]由此,善意取得(主要是动产善意取得)在逻辑上与体系安排上都彻底实现了与取得时效的区分,成为第三人因善意有偿取得动产占有之后的特别法律效果。
  
  3.所有权取得方法式善意取得
  
  也有一些国家将善意取得作为了一项特别制度而单独安置于“所有权取得”或者“所有权取得方法”的条目之下,如《韩国民法典》第245条至第249条将善意取得制度视为一项特别的所有权取得方式;[77]《泰王国民商法典》第1332条、[78]《瑞士民法典》第714条第2款亦采此种编纂体例。在此种体例下,善意取得一方面与取得时效实现了区分,另一方面也与占有制度在形式上实现了区分,成为一项独立的所有权取得方法。[79]
  
  《阿尔及利亚民法典》与《埃塞俄比亚民法典》的情况则较为特殊。《阿尔及利亚民法典》一方面将善意取得作为“因占有取得动产”的方式置于“占有”条目下,且将占有又置于“所有权的取得方式”的大标题之下,另一方面在体系设置上又如《意大利民法典》和《埃塞俄比亚民法典》一样将取得时效与善意取得一前一后并列规定,因此在分类上也可将《阿尔及利亚民法典》的善意取得制度归入占有效力式善意取得之列。[80]《埃塞俄比亚民法典》与《阿尔及利亚民法典》相似,其善意取得制度在分类上亦可归入所有权取得方法式善意取得,于此存在一定交叉。
  
  4.法律行为式善意取得
  
  《德国民法典》所确立的善意取得制度扬弃了普布利奇安之诉式的拟制取得时效模式。《德国民法典》第929条首先确立了动产物权变动的原则性规定,即“为转移动产所有权,需要所有权人将此动产交付于受让人,并且双方对所有权应当发生移转成立合意”。[81]在此系规定了动产物权行为。而《德国民法典》第932条第1款有如下耐人寻味的表述:“因依第929条所进行的出让,受让人即使在物不属于出让人时,仍然成为所有权,但其在依此种规定取得所有权时非为善意的,不在此限。”[82]从体系设置上来看,《德国民法典》将善意取得放置于“动产所有权的取得和丧失”中的“转移”条目下,且从该法典第932条第1款的文字来看,似乎立法者有意将善意取得视为动产物权行为的特别情形,也正因为如此,才有前述学者提出在德国法上的善意取得乃是以第三人善意补正无处分权人无处分权之瑕疵的特殊物权行为。不过,从《德国民法典》第932条的表述上来看,条文所强调的乃是无权处分中善意第三人能够取得所有权的事实,而对动产物权行为的效力问题却并未涉及,且结合《德国民法典》第185条之规定可知第三人善意并非无权处分行为的当然补正方法,故只能认为尽管在体系设置上《德国民法典》具有将善意取得设计为特殊物权行为的意图,但由于以第三人善意补正第三人之外的双方法律行为效力瑕疵在逻辑上存在障碍,立法者回避了这一问题,并通过物权行为理论下的抽象性原则与分离原则,使善意取得之后的所有权变动仍得具有债法上的原因(债权契约),从而一方面实现了善意取得的继受取得制度设计,[83]另一方面也使得无权处分行为的效力问题变得不那么紧迫,最终形成了不完全的、不彻底的,处于法律行为规范体系之中的善意取得制度。
  
  5.小结
  
  前述四类善意取得制度的类型从法律效果上进行区分亦可分为原始取得式善意取得模式与继受取得式善意取得模式,前者包括取得时效式善意取得、占有效力式善意取得、所有权取得方法式善意取得,后者即法律行为式善意取得。从历史沿革来看,原始取得式善意取得均以取得时效为模本逐渐衍生发展而来,这种类型下的善意取得制度均包含一项法律拟制,但各种原始取得式善意取得在拟制标的方面却存在不同。取得时效式善意取得所拟制的乃是时效的完成,占有效力式善意取得与所有权取得方法式善意取得所拟制的是物权变动这一法律事实本身。占有效力式善意取得与所有权取得方法式善意取得所模仿的法权模型系对无主物的先占行为。而较原始取得式善意取得而言,法律行为式的善意取得则并不需要引入法律拟制,这是因为在学理解释上,德国法学家倾向于以第三人之善意作为对无权处分行为效力瑕疵的补正,在学理解释上,善意取得所塑造的乃是一项特别的有效物权行为,第三人善意取得他人之物在性质界定上属于自无权利人处的继受取得,不需要拟制技术之参与。而对于原始取得式善意取得来说,善意第三人取得物的法律原因通常被归于善意取得本身,且被解读为依法律的强行性规定而取得,因此第三人自无权利人处善意取得他人之物乃是法律的一种拟制,尽管这种拟制的法理基础可以归结于公信力、交易安全、保护第三人的善意等方面的缘由,但无法否认的是,作为原始取得的善意取得本质上是一种法律拟制的物权变动方式。前述无权处分合同拟制有效说显然也注意到了善意取得中的拟制因素,不过该学说的问题在于,其认为被拟制的乃是无权处分合同,这忽视了善意取得本身自罗马法以来的拟制性格。
  
  (三)我国《物权法》106条的内涵和意义:作为拟制取得的善意取得
  
  仅就文义解释的角度而言,我国《物权法》106条所采纳的,乃是作为所有权特别取得方法的原始取得善意取得模式。我国《物权法》106条在体系上被置于“所有权取得的特别规定”条目下,其规定,无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的,所有权人有权追回;除法律另有规定外,倘若受让人是善意且以合理的价格受让标的物,并且受让人已经取得标的物之物权公示外观的,受让人取得该物的所有权。从我国《物权法》106条的逻辑结构来看,善意取得的三大构成要件构成了触发法律拟制的物权变动之条件,该条的逻辑应当分为两个层次,第一个层次的逻辑阐明了通常情形中无权处分的物权变动无效性,即无处分权人无法将物之所有权移转给他人,因为唯有有处分权的人才能依买卖合同等方式将物之所有权予以让渡,所以所有权人享有对物追及权;第二个层次的逻辑则展开了法律拟制,具体而言,即立法者认为在无权处分的情形中,倘若第三人处于善意状态,且已经支付对价或者负有支付合理对价之义务并已经获得占有或者登记名义时,则法律将拟制第三人取得物之所有权或者其他物权。所谓拟制(尤其是法定拟制)乃“法律有意识地将两个不同的事实构成等同,以期待取得预期的法律后果”的一种法律技术,[84]拟制技术的功能在于将A事实构成导向了B事实构成的法律效果。在学理上,拟制性规范可以进一步被区分为隐藏的引用(包括表见拟制、推定式拟制、引用性拟制和定义性拟制)与隐藏的限缩。[85]依照拟制的分类系谱,我国《物权法》106条的条文内容所反映的乃是立法者所主张的在第三人符合该条所规定的三大构成要件的情况下,即可发生如同有权处分的物权变动法律后果,故而可以认为我国《物权法》106条构成对法律后果的引用性拟制,本质上乃是一种法律拟制的物权取得方式。[86]
  
  从技术上看,我国法上的善意取得制度与其他各国法上的善意取得制度一样,都是非常规地取得物权的一种方式,只是我国法并没有如《德国民法典》那样采取补正无权处分行为瑕疵的思维路径,而是遵循自罗马法以来的传统,运用了拟制的法律技术,令第三人一旦具备善意取得的要件,则发生法律拟制的物权变动效果,以替代本应因正常交易而生的物权变动法律效果。从价值上看,我国的善意取得制度缘于这样一种价值考虑,即第三人主观上具有诚信因素的瑕疵交易本来因处分人无处分权而不应使第三人获致物权变动的法律效果,但立法者基于交易安全与交易便捷之考量,创设了以善意、对价与公示外观为条件的拟制物权变动规则,从而使善意第三人得以因符合立法者预先设定的条件基于拟制而使物权发生变动。当然,与通常以“视为”为谓语的明示拟制规范不同,我国《物权法》106条并未使用“视为”的表述,在拟制规范的分类上系属隐藏拟制条款。[87]
  
  四、体系瑕疵祛除解释论的展开
  
  (一)解释原则的择取:“拟制尽可能模仿自然(Fictio naturam imitatur, quantum potest)”[88]
  
  一项正当的法律拟制绝不仅是立法者专断意志之技术展现,诚如德国法学家阿图尔·考夫曼所言:“拟制的本质是一种类推:在一个已证明为重要的观点之下,对不同事物相同处理,或者我们也可以说,是在一个以某种关系为标准的相同性中(关系相同性,关系统一性),对不同事物相同处理。”[89]拟制技术的运用与拟制规范的设置以A事物与B事物之间的可类推性为法理基础。我国依大陆法系民法的一般法理,认为善意取得系纯粹的原始取得,故善意第三人可以不依赖他人意志而终局性取得标的物所有权。[90]然而,将善意取得定性为纯粹原始取得,实际上是一种将善意取得中善意第三人、无处分权人与真正所有权人之间复杂的利益损益关系拟制为不存在,从而令善意第三人可以如先占一般取得所有权的法律拟制思维。将善意取得的拟制模仿对象作为先占自然十分简便,不过却不符合“拟制尽可能模仿自然”的拟制法理。善意取得并不具有可以被类推为先占式的事实行为的法理基础,其原因在于先占是纯粹的人对物的法律关系,其并不涉及先占人以外任何人的意志与既得利益,而善意取得事实上却涉及三方当事人的利益损益。善意取得真正的法权原型仍应定位为有权处分,其与有权处分相比,仅是处分人欠缺处分权而已。职是之故,善意取得制度拟制技术的逻辑基础在于善意取得之无权处分与有权处分之间的可类推性,这种可类推性集中体现为我国法上的善意取得之无权处分尽管存在处分权瑕疵,但却与有权处分(尤其是买卖合同)类似,系一项具有合理对价因素(善意取得的构成要件之一)的交易行为。
  
  当然,客观地看,即使是善意取得之无权处分,也与真正的有权处分大相径庭,因为处分人毕竟无处分权,第三人从无处分权人处依自然理性原本也无从取得任何权利,不过,善意取得之无权处分的确有一些因素与有权处分相似:实际处分人均拥有物权的公示外观;无论处分人有无处分权,处于交易场域的第三人都善意地相信实际处分人享有处分权;都具有合理的对价(无偿法律行为除外);都已经完成了物权变动的公示等。在此意义上,站在社会交往层面的视角来看,可以认为善意取得之无权处分与有权处分极为相似,故立法者为交易安全与交易便捷考虑,运用拟制的法律技术使善意取得之无权处分发生等同于有权处分的物权变动法律效果。同时,为了缓和这种拟制所可能带来的负面作用,立法者在作此项拟制时从三个方面对善意取得进行了限制:第一,从交易安全的角度来说,倘若将善意取得之无权处分完全拟制为正常的有权处分,将使第三人在不知情的情况下负担物上的其他权利,故立法者以第三人善意为由将善意取得设计为具有权利涤除效力的物权原始取得方法;[91]第二,从防止不当得利的角度来说,善意取得之无权处分本为一种法律上的获利,故为防止善意第三人因法律规定而纯获利益,我国立法者采纳了类似美国《统一商法典》善意购买的对价要件模式,[92]规定善意第三人必须以合理的价格受让标的物才成立善意取得;第三,从公序良俗角度来说,善意取得之无权处分因拟制而获得的法律效果应当以有益于社会公共利益为限,故盗赃物等禁止流通物与部分限制流通物无法通过善意取得实现流转,[93]从而使善意取得的适用范围被限定在法理上无非法前因的领域,如借用人无权处分他人之物,租赁人无权处分出租人之物、质权人无权处分质物、拾得人无权处分遗失物等。[94]诚如拉丁法谚所言,“法律上之拟制,适当地使用时,无论对于何人,皆不生损害(Fictio legis inique opetatur alicui damnum vel injuriam)”。[95]凭借以上三方面之限制,善意取得之无权处分得以完成无害化,从而在伦理上具备了与有权处分等量齐观的资格,并最终在物权变动效果方面被立法者赋予了等同于有权处分的法律地位。基于善意取得之无权处分与有权处分之间的渊源,在解释层面上,善意取得应当以作为其类推前提的有权处分为原型展开解释。拟制乃“尽可能模仿自然”之产物,而作为自然的取得物权方式的有权处分,自然而然应当成为善意取得法律解释所模仿的对象,对善意取得最为成功的法律解释应当是使善意取得无限接近有效处分,最终成为一项依赖民事主体合意的市场交易行为的法律制度。
  
  (二)善意取得体系瑕疵产生之缘由:物权变动欠缺交易合意型法律原因
  
  从文本上看,我国《物权法》106条实现了善意取得之无权处分获得等同于有权处分的物权变动的法律效果,依我国《物权法》106条之规定,第三人一旦符合善意取得的三项要件,即可因法律拟制而取得动产或者不动产的所有权。质言之,我国《物权法》106条的规范内涵和意义,乃善意取得之无权处分可因法律拟制而发生物权变动的法律效果,善意第三人可因此而取得动产或者不动产的所有权。从善意取得的学说沿革史来看,善意取得原本只是一种法律拟制,目的在于使善意取得之无权处分也能发生物权变动,这种拟制本质上应当是对有权处分的模仿。然而,我国《物权法》106条的表述却可能引出另一种合逻辑解释,即善意取得本身就是善意第三人取得物之所有权的法律上的原因,第三人不是因为别的法律原因,而恰恰是因为作为法律强行性规范的善意取得规定而直接不依赖他人意志取得物之所有权的,故而单纯从我国《物权法》106条的文义来看,亦可整理出“单纯的善意取得作为原因导致特殊的物权变动”的周延逻辑路径。[96]这种逻辑路径的优点在于简洁,省却了对善意取得所引起的复杂体系效应进行考察的思维负担。将善意取得的拟制性质化约为法律强行性规范之功效也能够最为清晰地突出善意取得的制度功能,即善意第三人能够自无处分权人处取得物权。不过,这种逻辑事实上是一种顾尾不顾头的武断路径,因为善意取得本非自然之事(这里的“自然”系指通过交易而取得物之所有权的一般情形),其发生全赖法律拟制,若这种拟制所泛起的体系“涟漪”无法和谐地被整合入既有的规范体系,自然会产生体系瑕疵。我国法上的善意取得制度设计的最大缺陷在于将法律拟制本身作为了物权变动的原因,事实上,将善意取得之无权处分与有权处分作比较,就会发现,有权处分乃是有处分权人与相对人因合意与公示实现自然的物权变动,而善意取得之无权处分欠缺前者的顺延逻辑,本质上是外在于处分人与第三人的法律力量直接推动了物权变动之产生,故较之于有权处分而言,尽管善意取得之无权处分与有权处分一样,包含交易上之合意,但其所导致的物权变动却无法将交易上之合意作为物权变动的原因,换言之,与有权处分相比,善意取得之无权处分欠缺一个交易上自然而正统的法律原因。民法学上的原因一词的含义极为丰富。考诸学理,原因一词主要有三种含义:一是指债法上之原因,或者说债权合同的原因,学理上一般认为在债权合同中,合同使允诺人就其所允诺的给付负担法律义务,该允诺本身构成义务的法律原因,换言之,允诺即为债权合同之原因;[97]二是指物权法上之原因,或者说物权行为的原因,主要指债权行为(负担行为);[98]三是指物权变动之原因,包括法律行为与法律的直接规定。[99]前述自然而正统的法律原因,系指交易上之允诺或者法律行为,这是因为法律的直接规定大多具有强行法色彩,并非自然事实因势利导之产物,而系立法者价值之彰显,故为非自然原因。
  
  倘若仔细审视德国法善意取得制度的设计与解释,就会发现重视逻辑与理性的德国法学家们之所以不遗余力地将善意取得解释为一项特殊的物权行为,就是因为这种解释一旦成立,则善意取得之无权处分所导致的物权变动,仍可寻求到因第三人善意而得以补正的物权行为这一合乎自然与理性的法律原因,而这一被补正的物权行为亦可溯源而上,寻得债权行为(负担行为)这一自然的交易型法律原因。德国民法在法律原因的择取与界定上具有自身特点,例如德国法学家梅迪库斯便认为,处分行为(Verfügunggesch?fte)的法律原因(Rechtsgrund),既可能是负担行为(Verpflichtungsgesch?fte),也可能是单纯的关于原因的约定(reine Kausalabreden),甚至有些处分行为不需要任何原因,如抛弃所有权(Dereliktion),[100]但其惟独没有将法律的直接规定视为处分行为的一种法律原因,缘故就在于,对于德国民法学说而言,法律的直接规定通常只能作为法定之债的原因,而对于意定之债而言,必须遵循合意原则,倘若不遵循合意原则之负担行为系处分行为之原因的规则,则有损于私法自治之互易性自由(Freiheit auf Gegenseitigkeit)这一私法的基本前提。[101]
  
  笔者认为,在某种程度上,德国法学家所选择的制度设计方案与解释路径更为优越,法国、意大利等国家的善意取得制度能够解决物权归属问题,却欠缺法律原因方面的描述能力,而德国法上的善意取得不仅在法律效果上注意让善意取得之无权处分与有权处分一致,而且在法律原因层面上通过“补正思维”令善意取得之无权处分获得了与有权处分相同的法律原因。依德国法,享有与有权处分相同法律原因与法律效果的善意取得之无权处分完成了对有权处分的全面模仿。不过德国式的解决方式存在一个笔者之前已论及的最大障碍,即补正理论解释的有限性:以无权处分行为一方当事人的善意心理状态补正本应通过真正权利人追认或者无处分权人嗣后获得物之所有权才可补正的权利瑕疵,在逻辑上是奇怪的,因为单纯的善意心理状态并未如追认等法律事实那样具有能动性格与行为性质,单纯的善意心理状态不是意思表示,其并无外观,从法理来说,不能直接影响法律行为的效力。由于我国一方面并未如德国那样无争议地承认物权行为理论与补正理论,另一方面德国式的解决方式也并非完美无缺,倘若意欲通过法解释以破解“单纯的善意取得作为原因导致特殊的物权变动”之逻辑路径所带来的体系瑕疵,则需要引入新的解释路径。
  
  (三)拟制法效的妥当性安置路径:善意取得物权变动三阶层解释论
  
  根据我国《物权法》106条的规定,依循文本的字面意思而为自然解释,则意味着一旦善意第三人客观上符合善意取得的构成要件,善意第三人即可取得标的物之所有权。当然,基于私法自治原则与处分原则,第三人理应有权放弃善意取得标的物的权利,换言之,即使第三人为善意,倘若自己不主张依我国《物权法》106条而善意取得物之所有权,则善意取得的法律效果根本无从发生。因此,善意取得并非法律所规定的强行性物权变动方式,而只是善意第三人的权利。从权利的作用角度分析,作为权利的善意取得是一项权利束,其包含两项子权利,即针对真正权利人的抗辩权与针对物权变动的形成权,质言之,善意第三人一旦主张对标的物的善意取得,并能证明善意取得要件之真实合法性,即可对抗真正所有人的返还原物请求权,同时亦可终局性地取得标的物所有权。善意第三人依法律规定而拟制取得物之所有权是一种不依赖于他人(无处分权人与真正权利人)意志而取得的所有权,属原始取得,并且具有原则性的权利涤除效力。
  
  然而,上述解释只是揭示了善意取得的终极法律效果。作为一项拟制取得,善意取得一方面使善意第三人终局性地取得了标的物所有权,另一方面也令原物所有人丧失了标的物所有权。对于这一法律事实,最为简单的解释便是善意第三人自原物所有人处依据法律规定而直接取得物之所有权。不过这种过于简单的逻辑仅仅提示了物权变动的起点与终点,对于善意取得拟制法律效果的妥当安置而言并无益处,因为无处分权人作为善意取得中非常重要的主体,竟然被排斥在这一逻辑路径之外。
  
  事实上,无处分权人乃是连接原物所有人与善意第三人的最为重要的媒介。善意取得制度所表述的,其实是一种“从无权利人处取得”的法律现象,其问题在于,“从无权利人处取得”本身在字面上便存在一项逻辑瑕疵,即善意第三人根本无法自无权利人处取得任何权利,只不过是善意取得的拟制法律效果安放了善意第三人自无权利人处取得了标的物所有权这一法律上的事实罢了。既然善意第三人是自无处分权人处而取得所有权,那么善意第三人究竟是“如何自无处分权人处,而非原物所有人处”取得物之所有权的,便值得进一步细致而彻底的解释。
  
  仔细分析可以发现,在逻辑上可以将善意取得区分为两个物权变动的流程:第一,善意第三人主张的善意取得一旦符合要件构成,则标的物所有权自真正所有人处变动至无处分权人处;第二,标的物所有权归属于无处分权人的瞬间,旋即瞬间自无处分权人处变动至善意第三人处。将善意取得的物权流转区分为两个流程并非纯粹的形而上学虚构,而是因为在标的物所有权自真正所有人处变动至无处分权人处这一流程可以径行解释出真正所有人与无处分权人之间不当得利的法定债之关系。我国《物权法》106条第2款规定,“受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的,原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失”。这一条文表明原所有权人与无处分权人之间在善意取得发生之后,确实发生了法定债之关系,只是这一法定债之关系依我国《物权法》106条第2款文义,似乎仅仅指向了侵权之债,即原所有权人有权向无处分权人主张侵权损害赔偿请求权。不过倘若进一步对善意取得的要件为分析便可得知,由于我国法上的善意取得将“以合理的价格转让”作为必要的构成要件,一旦发生善意取得,无处分权人自然获得合理价款或者对善意第三人享有合理价款给付请求权;而与之相对应的是,原所有权人丧失了标的物所有权。依我国《民法通则》92条的规定,“没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,应当将取得的不当利益返还受损失的人”,无处分权人以原所有权人丧失标的物所有权为代价而自善意第三人处获取了价款或者价款给付请求权,但无处分权人这一获益并无法律上的合法根据,因此其间必然涉及不当得利的法定债之关系。
  
  依笔者拙见,这项涉及三方当事人的不当得利法律事实因善意第三人的介入而宜作以下解释。第一,善意第三人自无处分权人处取得标的物所有权,无处分权人自善意第三人处获得了价款或者价款给付请求权。第二,无处分权人所获得的价款或者价款给付请求权的对价乃是标的物所有权,但无处分权人系无权处分,故其所得在原所有权人角度而言,没有合法根据,属不当得利。第三,原所有权人与善意第三人之间、无处分权人与原所有权人之间均不存在买卖合同法律关系,因此自原所有权人的角度而言,其所失利益应当更为直接的指向标的物所有权本身,“原所有权人——无处分权人——善意第三人”之间的利益损益关系宜解释为,原所有权人丧失物之所有权,无处分权人无合法根据取得物之所有权(无处分权人只是因拟制而逻辑性地、中介性地获得了物之所有权),两者之间形成不当得利的法定债之关系;而无处分权人自善意第三人处取得价款或者价款给付请求权的事实既是善意第三人取得物之所有权的必要条件,也是无处分权人自原所有权人处取得的物之所有权的反射性证明;善意取得的拟制法律效果不仅使得善意第三人终局性取得标的物所有权,善意第三人终局性取得标的物所有权仅仅只是拟制法效的最终结果,在解释论上,拟制的直接作用节点,则应当被设置于标的物所有权自原物所有权人处转移至无处分权人处。质言之,善意取得所直接拟制的物权变动,发生于原物所有权人与无处分权人之间;善意第三人之所以能够取得物之所有权,并不直接源于拟制的法律效果,而是源于善意第三人与无处分权人之间的买卖合同、互易合同等有合理对价的法律行为。
  
  将拟制法律效果的作用节点安置于原所有权人与无处分权人之间的物权变动处,犹如在几何证明题中引入辅助性虚线,最终目的在于使善意取得之物权变动取得与有权处分相同的法律原因与法律后果。这一解释路径实现了对善意取得拟制法律效果的细致分解,使无处分权人具有被解释为有处分权人之可能,消解了我国《合同法》51条与我国《物权法》106条依简单的文义解释所可能产生的体系瑕疵,同时也并未超出我国《物权法》106条文字所可能蕴涵的最大意义射程。
  
  根据上述解释路径,善意取得拟制原所有权人与无处分权人之间发生物权变动,故无处分权人因立法拟制而取得物的所有权,又因为所有权包含处分权能,无处分权人自然也取得了对物的处分权。根据我国《合同法》51条之规定,“无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效”,故而在善意取得拟制法律效果发生之前订立的效力待定之无权处分合同因无处分权人嗣后取得处分权而转变为有效合同,善意取得之物权变动即可获得与有权处分一致的法律后果、法律原因与救济路径(如违约损害赔偿请求权之主张)。善意取得之发生令善意第三人最终获得了物之所有权,但善意取得并非第三人取得所有权的法律原因,善意第三人取得所有权的真正法律原因仍旧是被补正的无权处分合同。由此推之,在善意取得之后标的物具有物之瑕疵或者其他违反买卖合同约定的情形时,善意第三人径行向无处分权人(嗣后已经转变为有处分权人)主张违约责任或者在无处分权人存在欺诈事实时主张合同撤销(未撤销的合同仍为有效合同)即可,如此一来,我国合同法与物权法之间的体系瑕疵自可得到消除。
  
  整理上述分析,笔者认为,善意取得的法效应当区分为三阶层予以妥当安置。
  
  第一阶层为善意取得的拟制法律效果。具体来说,善意取得的拟制法效作用于无处分权人与原所有人之间,其效力在于使无处分权人自原所有人处原始取得物的所有权。
  
  第二阶层为善意取得的补正法律效果。具体来说,第一阶层的善意取得拟制法律效果使无处分权人取得了物的所有权,因此无处分权人嗣后取得了处分权,其与善意第三人之间订立的无权处分合同也转变为有权处分合同,善意第三人自无处分权人处继受取得了物的所有权。
  
  第三阶层为善意取得的终极法律效果(或者说结果法效)。具体来说,在结果意义上,由于善意第三人自无处分权人处继受取得了物的所有权,而无处分权人又是自原所有人处原始取得物的所有权,那么物的所有权自原所有人处向善意第三人的流转,在终极意义上亦可解释为善意第三人自原所有人处原始取得物的所有权,故善意取得原则上亦具有权利涤除效力。王泽鉴教授曾指出:“善意取得性质究为原始取得或继受取得,甚有争论,通说认为,此项取得系直接基于法律规范,故为原始取得。此说固有所据,但继受取得说亦有相当理由。……动产所有权的取得系基于让与行为(物权行为),与因时效取得、先占或添附而取得所有权尚有不同。……法律所补足的,系让与人处分权之欠缺,继受取得的性质不因此而受影响。”[102]这段话一方面彰显了善意取得制度的内在复杂性,另一方面也说明善意取得本身的确在一定程度上具有原始取得与继受取得的应然双重性格。就善意取得的终极法效角度而言,善意取得确属一项原始取得,就其补正法效而言,善意取得也包含继受取得的因素。
  
  善意取得物权变动三阶层解释论的优势有三点。第一,维持既有学说所承认的善意取得的终局性物权变动法律后果。第二,尽全力经由解释为该法律后果设置一项妥当的法律原因,从而形成对前述的诸种体系瑕疵祛除方案的某种超越。第三,妥当还原了无权处分与善意取得之间的关系——善意取得并非孤立地发生效力,其自始至终都与无权处分紧密相连。
  
  五、结语:运用且丢掉拟制的“思维拐杖”——民法拟制规范的法解释目标
  
  我国《物权法》106条是一项民法拟制规范,其所规定的善意取得系法律所拟制的物权取得方式。善意取得本质上是一项第三人主观上具有善意因素(不知处分人无处分权)的瑕疵交易,善意取得之所以被不同时空中的立法者们所承认,最为重要的缘由在于,无权处分的交易尽管欠缺成为有权处分的必须要件,但为了保护第三人的主观善意心理状态所产生之合理期待以及市场交往中的交易安全,第三人主观上具有诚信的瑕疵交易有理由得到矫正与治愈。善意取得系一项因法律拟制而先有结果,嗣后则需要解释论重塑其原因的,源于立法者意志的制度产物——正如一则谎言需要上千次掩饰来使其圆满一样。凭借拟制技术之运用,善意取得制度使善意第三人得以自无处分权人处取得标的物所有权。然而传统学理关于善意取得的法解释主要关注善意取得中第三人最终取得标的物所有权的法律后果,而欠缺对善意取得之后可能产生的体系瑕疵的充分思考,因循传统的学理路径容易误将善意取得解释为“单纯的善意取得作为原因导致特殊的物权变动”的制度,使善意取得成为一项类似于先占或者时效取得的纯粹事实行为。在吸取德国法优点的基础上,我国研究者理应站在体系的高度,回应市场交易之需求,在明确善意取得于我国法上的拟制而取得本质的基础上,将善意取得之物权变动分解为三阶层的逻辑结构,继而在法条的文义范围内最大限度地将善意取得还原为一项有权处分,以消除其体系瑕疵。诚如美国学者Sidney T. Miller所言,法律拟制系“一种将不真实或者可能不真实的事物视为真实的法律推定,这种推定扮演着纯洁与有益的角色,致力于推进正义的功利”,[103]拟制的运用是为了解决问题,而非制造障碍。德语世界早期系统性研究法律拟制的学者Demelius曾指出,拟制无法背离一项科学的原则,即拟制只是一项实证法的技术,[104]作为实证法技术产物的法律拟制是一种异质性规则对一般规则的强行介入,因而也正如耶林所言,拟制事实上乃“善意的谎言”,只是“科学(的法学)与其滑倒或者因害怕冒险而裹足不前,不如以拟制为拐杖前进”。[105]拟制本质上是帮助法学家的思维拐杖,尽管其非常实用,但在解释论上却需要将拟制所带来的异质因素予以最大程度的祛除——研究者可以形象地把这一法解释过程称之为“丢掉拐杖”。而缘于祛除异质因素之后的遗留影响,我们能够观察到善意取得经由法解释之后所包含的复杂的原始取得与继受取得、事实行为与法律行为的双重性质——尽管违背一般民众的法感觉,但这恰恰是善意取得内在逻辑纷繁复杂性的最佳展现。
  
  基于我国民法典编纂的需要,笔者认为,未来我国民法典物权编关于善意取得的规定中,应当增设一款:“善意第三人依善意取得而取得标的物所有权的,视为无处分权人自原所有人处嗣前已经取得标的物所有权。”以此作为善意取得的中间法律效果,便可将善意取得之拟制法律效果通过立法形式加以明晰。
 
[注释] 
[1]史尚宽:《物权法论》,中国政法大学出版社2000年版,第122页。
[2]孙宪忠:《中国物权法总论》,法律出版社2003年版,第190页。
[3]就我国《物权法》第15条的表述来看,我国法显然没有承认德国式的非常明显的债务契约(Vertrag)与物权合意(Auflassung)的区分,仅仅是对物权变动的原因与物权变动的事实作出了区分,故而是否存在独立的物权行为存有疑问。我国通说认为我国《物权法》并未采纳物权行为理论。
[4]参见田士永:《物权行为理论研究——以中国法与德国法中所有权变动的比较为中心》,中国政法大学出版社2002年版,第263-264页。
[5]目前我国的物权法著作在谈到善意取得的法律效果时,主要涉及三点,一是令善意第三人终局性、确定性地取得物之所有权,二是在第三人为善意的情况下消灭物上的其他权利,三是因第三人善意取得而受有损失的原权利人可以向处分人主张权利。参见王利明:《物权法研究(上卷)》,中国人民大学出版社2013年版,第450-452页;陈华彬:《民法物权论》,中国法制出版社2010年版,第290页。
[6]《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条规定:“当事人一方以出卖人缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的,人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能移转,买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的,人民法院应予支持。”此处最高人民法院并未明示无权处分合同的效力问题,而是仅仅在出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能移转时,令买受人得享违约救济权。从法律规则与学说体系角度而言,违约救济权以有效合同为前提,由此可以认为最高人民法院在此处拟制了无权处分合同的有效,甚至背离了这一原则,而径行拟制了无合同基础的违约救济权。
[7]有学者认为物权行为是不可避免的法学概念,没有物权行为,整个物权法无论在体系上还是在逻辑上都会存在矛盾,不过我国可以借鉴瑞士的立法经验,否定物权行为无因性理论,而持有因性观点,便可以避免物权行为理论的弊端,而事实上我国现行法也的确存在物权行为。参见李永军:《我国民法上真的不存在物权行为吗?》,《法律科学》1998年第4期。也有学者在我国《物权法》出台后认为该法至少在基于法律行为的不动产物权变动领域采纳了物权行为抽象性与无因性的理论。参见田士永:《〈物权法〉中物权行为之辨析》,《法学》2008年第12期。
[8]同前注④,田士永书,第263-264页。
[9]Vgl. Dieter Leipold, BGB Ⅰ: Einführung und Allgemeiner Teil,7. Aufl., Mohr Siebeck,2013, S.417.
[10]尽管在德国法学界也有人主张善意取得系原始取得,不过从《德国民法典》第932条的文义来看,其所规定的善意取得解释为依法律行为的继受取得更契合规范文义及意旨。Vgl. Peter Bassenge/Gerd Brudermüller/Jürgen Ellenberger/Isabell G?tz/Christian Grüneberg/Hartwig Sprau/Karsten Thorn/Walter Weidenkaff/Dietmar Weidlich, Palandt Bürgerliches Gesetzbuch,74. Aufl.,Verlag C. H. Beck Müchen,2015, S.1565-1567.
[11]Vgl. Stephan Meder/Andrea Czelk, Grundwissen Sachenrecht,2. Aufl., Mohr Siebeck Tübingen,2008, S.66-68.
[12]Vgl. Dieter Medicus, Allgemeiner Teil des BGB,9. Aufl., C. F. Müller Verlag,2006, S.93-94.
[13]Vgl., Brox/Walker, Besonderes Schuldrecht,38. Aufl., C. H. Beck,2014, S.17-18.须注意的是,将善意取得解释为原始取得的学说在德国也逐渐成为有力说,只是将善意取得单纯解释为原始取得,在逻辑上会有一定问题,即倘若在德国法上,设A与B订立买卖合同,约定A将a卖给B,而A也把a交付给了B;嗣后尽管a不是A所有,但B却主张对a善意取得,由此B原始取得了对a的所有权,但倘若a之交付构成瑕疵履行,那么B仍可以A与B所定的买卖合同主张违约责任。从这个意义上来说,B即是因法定而原始取得标的物。不过按照《德国民法典》第929条之规定,将德国法上的善意取得解释为原始取得显然违背法条文义,且在逻辑上,依德国法上的善意取得,在前述设例中,B善意取得标的物,但嗣后倘若标的物上存有瑕疵,构成违约(德国债法现代化改革之后,瑕疵担保责任已经被纳入到“义务侵害”范畴下的违约责任或者说债务不履行责任之中),则B仍旧可得向A主张违约责任,这样又使得善意取得具有了继受取得的特征。此说因为不符合《德国民法典》文义且存在一定逻辑瑕疵,所以未成为德国法上的主流学说。
[14]吴国喆:《善意取得制度的缺陷及其补正——无权处分人与善意受让人间法律关系之协调》,《法学研究》2005年第4期。
[15]参见娄爱华:《论善意取得制度中的转让合同效力问题——兼谈〈合同法〉第51条与〈物权法〉第106条之关系》,《法律科学》2011年第1期。
[16]崔建远:《物权:规范与学说——以中国物权法的解释论为中心(上册)》,清华大学出版社2011年版,第146-147页。
[17]值得注意的是,尽管德国法学界通常将善意取得定性为继受取得,不过在法条设置上,德国法却并未贯彻继受取得的逻辑。《德国民法典》第932条规定了动产的善意取得,而该法典第936条第1款规定,“所让与的物被以第三人的权利设定负担的,在所有权取得时,该项权利消灭”。从这些表述上看,即使是《德国民法典》,似乎也并未彻底贯彻继受取得的逻辑。参见陈卫佐译注:《德国民法典》,法律出版社2006年版,第338-339页。
[18]仅就我国《合同法》第51条的文义解释而言,无权处分合同应为一种买卖合同,当买卖合同欠缺处分权要件时,该买卖合同为效力待定合同。参见崔建远:《合同法总论·上卷(第二版)》,中国人民出版社2011年版,第375-377页。不过也有学者为法解释妥当性之故,转而采用限缩解释方法,由此实现了买卖合同与无权处分合同的区分。参见韩世远:《合同法总论(第三版)》,法律出版社2011年版,第221-227页。
[19]参见杜景林、卢谌:《德国民法典评注:总则·债法·物权》,法律出版社2011年版,第68页。
[20]参见王泽鉴:《民法物权》,北京大学出版社2010年版,第469页。
[21]参见王轶:《物权变动论》,中国人民大学出版社2001年版,第227-230页。
[22]See Henry Sumner Maine, Ancient Law: Its Connection with The Early History of Society, and Its Relation to Modern Ideas, London: John Murray, Albemarle Street,1870, P.26.
[23]从法律关系的要素来区分,可以将拟制规范分为主体拟制规范、客体拟制规范与法律事实拟制规范。参见刘风景:《“视为”的法理与创制》,《中外法学》2010年第2期。
[24]诚如法谚语所言,“无法律无拟制(Nunquam fictio sine lege)”(郑玉波:《法谚(一)》,法律出版社2007年版,第39页),因为拟制乃是一种立法者有意识的以虚构为真实,所以若无法律的明确授权,拟制即根本无从产生,而司法者若僭越使用拟制技术,则有侵夺立法权的违宪危险。
[25]孙宪忠:《德国当代物权法》,法律出版社1997年版,第82-86页。
[26]参见前注16,崔建远书,第207页、第209页;崔建远:《出卖他人之物合同的效力设计——善意取得构成要件的立法论》,《河北法学》2006年第3期。
[27][德]M·沃尔夫:《物权法》,吴越、李大雪译,法律出版社2004年版,第253页。
[28][德]鲍尔、施蒂尔纳:《德国物权法(下册)》,申卫星、王洪亮译,法律出版社2004年版,第398页。
[29]See Roscoe Pound, Jurisprudence, Volume Ⅰ, West Publishing Co.,1959, p.83-84.
[30]Vgl. Kaufman/Hassemer/Neumann, Einführung in die Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart,8 Aufl., C. F. Müller,2011, S.1-2.
[31]Vgl. Jan C. Schuhr, Rechtsdogmatik als Wissenschaft, Dunker & Humblot GmbH, Berlin,2006, S.25,45.
[32]德国法学家Claus-Wilhelm Canaris创造性地批判继承了赫克利益法学乃至菲韦格论题学的理论,以“系统论(Systemdenken)”重塑了法教义学,其系统思维中心的司法观主张在司法过程中,须对给定的法律系统给予足够的尊重,而不是任意的超越。Vgl. Claus-Wilhelm Canaris, Sytemdenken und Systembegriff in der Juriprudenz,2. Aufl., Dunker & Humblot, Berlin,1983, S.135-154.笔者赞同此观念。
[33]See Roscoe Pound, Jurisprudence, Volume Ⅰ, West Publishing Co.,1959, p.83-84.
[34]参见罗斯科·庞德:《法律史解释》,邓正来译,中国法制出版社2003年版,第21页、第43页、第66页、第88页、第138页。
[35]实际上,罗马法上这一原则似乎只存在于古典时期,在优士丁尼法中广泛承认了“从无权利人处取得”的规则,如D.41,1,46中乌尔比安便说道:“没有所有权的人把所有权转让给他人这一点并不新奇,因为出卖质物的债权人就转让了他本人并不拥有的所有权。”参见贾婉婷译、[意]纪蔚民校:《学说汇纂(第四十一卷)》,中国政法大学出版社2011年版,第57页。
[36]同前注⑤,陈华彬书,第280页。
[37]参见叶金强:《公信力的法律构造》,北京大学出版社2004年版,第83页;梁慧星主编:《中国物权法研究》,法律出版社1998年版,第474-475页;江平主编:《民法学》,中国政法大学出版社2007年版,第362页;王利明、王轶:《动产善意取得制度研究》,《现代法学》1997年第5期。另据学者考证,因在日耳曼法中,日耳曼人往往借助一定的象征物品作出特定动作,而手被认为是道具中的道具,故而日耳曼人有以手的特定动作表示抽象法律意思的惯习;例如“出手”(Handreichung)意味着出手人向对方提供信誉与人格担保,而“打手”(Handschlag),即双方相互击掌,则意味着要约到达对方。(参见顾祝轩:《民法概念史·总则》,法律出版社2014年版,第106页。)可见,“以手护手”原则包含有作为第三人的买受人得以无处分权人之人格与信誉作为抗辩物,以阻隔原权利人对自己主张权利的意味。
[38]参见谢在全:《民法物权论》(上册),中国政法大学出版社2011年版,第271-272页;王轶:《物权变动论》,中国政法大学出版社1999年版,第219-220页。
[39]Vgl. Hans Josef Wieling, Sachenrecht, Band 1,2. Aufl., Springer,2006, S.129-130.
[40][德]乌尔里希·冯·吕布托:《法律史研究:第2卷,民法短论》,1997年,莱茵费尔德,第76页。转引自田士永:《善意取得不能代替物权行为理论》,载《中德法学学术论文集》(第1辑),法律出版社2003年版,第412页。
[41]同前注37,叶金强书,第83页。
[42]根据孙宪忠教授的论述,“以手护手”原则缘起于商人间,尤其是距离相隔较远、货物转手次数较多的商人间所奉行的一个简单道理,即在贸易中,如果买卖合同有重大瑕疵而标的物已经交付时,最好的处理方式不是让出卖人将所有权追回,而是让他得到价值上的补偿,因为追回所有权可能付出寻找所有权人与运回标的物的费用,故没有哪一个商人需要追回所有权,商人只需要向后手主张返还不当得利即可。参见前注②,孙宪忠书,第438页。
[43]孙宪忠教授认为“以手护手”原则是“无因性”原则的起源。参见前注②,孙宪忠书,第438页。
[44]诚如谢在全先生所言,“以手护手”原则的根本旨趣在于肯定和认可占有为权利之外衣,故取得占有的人虽然不一定有真正的权利,但并非完全无权利,占有人是否取得占有(Gewere),只须考虑移转行为有效,而既然占有人并非完全无权利,则“以手护手”原则只是令受让人自占有人处获得的弱权利转化为强(完全)权利;而善意取得制度所关注的,乃是善意第三人取得所有权的结果,其根本旨趣在于积极地让受让人取得所有权,而非仅消极地限制原所有人的回复请求权。参见前注28,谢在全书,第271-272页。
[45]徐国栋:《优士丁尼〈法学阶梯〉评注》,北京大学出版社2011年版,第500页。
[46]Vgl. Max Kaser, Das R?mischen Privatrechts, C. H. Beck’sche Verlagsbuchhandlung, München,1971,2. Aufl., S.438.
[47]Cfr. Ernesto Bianchi, Fictio Iuris: Ricerche sulla finzione in dritto romano dal period arcaico all’epoca augustea, Cedam: Casa Editrice Dott. Antonio Milani,1997, p.294.
[48]Cfr. Lovato/ Puliatti/Maruotti, Diritto Privato Romano, G. Giappichelli Editore,2014, p.296.
[49]See H. F. Jolowicz, Barry Nicholas, Historical Introduction to the Study of Roman Law, Cambridge University Press,1972, p.209.
[50]See T. Lambert Mears, Analysis of M. Ortolan’s Institutes of Justinian including the Historyand Generalization of Roman Law, London: Stevens and Sons,119, Chancery Lane,1876, p.88.
[51]江平、米健:《罗马法基础》,中国政法大学出版社2004年版,第178页。
[52]See W. A. Hunter, A Systematic and Historical Exposition of Roman Law in the Order of a Code, translated into English by J. Ashton Cross, London: William Maxwell & Son,1885, p.263-264.
[53]See Rudolph Sohm, The Institutes: a Textbook of the History and System of Roman Private Law, translated by James Crawford Ledli, Oxford at the Clarendon Press, Lomdon, New York and Tronto: Henry Frowde,1907, p.311.
[54]D.6,2,1pr.参见陈汉译:《学说汇纂(第六卷)·原物返还之诉》,[意]纪蔚民校,中国政法大学出版社2009年版,第89页。
[55]同前注45,徐国栋书,第107-108页。
[56]例如彼得罗·彭梵德便认为在要式物与略式物区分消亡之后,善意拥有(Dominio Bonitario)消亡了,参见[意]彼得罗·彭梵德:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社2005年版,第164页。保卫善意拥有的普布利奇安之诉倘若没有经过优士丁尼的改进的话,则也应当消亡才是。
[57]在优士丁尼《法学阶梯》与《学说汇纂》中通过一系列规范确立了普布利奇安之诉名义下的善意取得制度。如在I.4,6,4中,规定普布利奇安诉权享有者在丧失占有可以“断言自己已因取得时效取得了该物,并这样主张物为他所有”。参见前注45,徐国栋书,第499页。而在《学说汇纂》第6卷第2节“论普布利奇安之诉”中,全面确立了罗马法式的善意取得制度,如D.6,2,3pr规定普布利奇安之诉主要适用主体为善意买受人;D.6,2,7,4规定如果某人在不知情的情况下从一个未成年人处购买某物,将获得普布利奇安之诉;D.6,2,7,6和D.6,2,7,8规定普布利奇安之诉的诉讼模式为所有权模式且可以适用原物返回之诉的规定等等。参见前注54,陈汉译,纪蔚民校书,第89-121页。
[58]D.6,2,7,16,参见前注54,陈汉译,纪蔚民校书,第99页。
[59]在D.6,2,8中盖尤斯谈到,“确实,在告示中
[60]关于善意取得是否需要善意买受人实际支付价款,我国学界存在较大分歧,一派学者认为价款原则上必须实际支付,如果仅仅只是达成了协议,不能认为已经符合了善意取得的构成要件,因为一方面,如果没有支付价款,原权利人可以没有完成交易为由否认善意取得的成立,可能引发很多纠纷,另一方面,价款也能为善意的判断提供明确的标准,且假如不要求实际支付价款,则使得很多实质上无偿而形式上有偿的转让获得善意取得制度的保护,有违善意取得制度的宗旨(参见王利明、尹飞、程啸:《中国物权法教程》,人民法院出版社2007年版,第148页);另一派学者则认为支付价款仅仅是合同履行问题,善意取得制度的功能在于解决转让人无处分权而受让人善意时的所有权变动问题,并不解决受让人取得财产的结果公平与否的问题,公平问题应当交由不当得利制度矫正(参见前注16,崔建远书,第217-218页)。
[61]See Rudolph Sohm, The Institutes: a Textbook of the History and System of Roman Private Law, translated by James Crawford Ledli, Oxford at the Clarendon Press, Lomdon, New York and Tronto: Henry Frowde,1907, p.328.。
[62]参见[德]弗朗茨·维亚克尔:《近代私法史:以德意志的发展为观察重点》,陈爱娥、黄建辉译,上海三联书店2006年版,第234页。
[63]参见罗结珍译:《法国民法典》,北京大学出版社2010年版,第498页。
[64]尹田:《法国物权法上动产的即时取得制度》,《现代法学》1997年第1期。
[65]参见尹田:《法国物权法》,法律出版社2009年版,第209页、第216页。
[66]参见上注,尹田书,第209-222页。
[67]对于法国法上取得时效式的善意取得制度之形成问题,学界有两种说法,一种说法为谢在全教授所提倡的,认为法国的善意取得制度渊源于日耳曼习惯法;另一种说法由王轶教授提出,认为法国的善意取得制度系受罗马法短期时效制度影响而形成。参见申卫星:《物权法原理》,中国人民大学出版社2008年版,第235页注4。
[68]参见徐涤宇译注:《最新阿根廷民法典》,法律出版社2007年版,第853页注2。
[69]同上注,徐涤宇译注书,第513页。
[70]参见前注68,徐涤宇译注书,第853-857页。
[71]《埃塞俄比亚民法典》第1161条(第三编第1节第2目)规定了诚信占有(善意取得),即“任何诚信为取得某一有体动产的所有权有对价地缔结合同的人,当他占有了该动产时,即根据其诚信成为其所有人”,第1168条(第三编第1节第3目)则规定取得时效仅适用于不动产,从而将动产取得时效制度全部剥离而新设了善意取得制度。参见薛军译:《埃塞俄比亚民法典》,厦门大学出版社2013年版,第166-167页。
[72]Art.1153, Art.1158, Cfr. Caringella/Buffoni/Francesca Della Valle, Codice Civile e delle leggi civili speciali: annotato con la giurisprudenza, Dike Giuridica Editrice,2014, p.578-580.
[73]Cfr. Riccardo Mazzon, Il Possesso: Usucapione, Azioni di Reintegrazione e di Manutenzione, Denuncia di Nuova Opera e di Danno Temuto, Cedam,2011, p.131.
[74]依加藤雅信教授之见解,“占有为对物支配之事实,而对事实的对物支配状况进行保护的便是占有权”。加藤雅信『新民法大系Ⅱ物権法』(有斐閣,2005年)215頁。由此亦可认为日本法上的占有权自占有事实而派生。从罗马法的传统来看,占有不是一项权利而只是一种事实。德国民法学家萨维尼却明确主张占有尽管本质上是一种事实,但从法律后果来看其又是一项权利。See Savigny, Treatise on Possession; or the Jus Possessionis of the Civil Law, Translanted by Erskine Perry, London: S. Sweet,1, Chancery Lane, Fleet Street, Law Bookseller and Publisher,1848, p.17.不过,如前所述,日耳曼法上的占有(Gewere)是一项实实在在的权利。
[75] 《日本民法典》第192条规定:“通过交易行为且公然开始占有动产的人,在善意且无过失时,即时取得可载该动产上行使的权利。”参见渠涛:《最新日本民法》,法律出版社2006年版,第45页。日本民法学家我妻荣认为善意取得不应当如法国那样被理解为时效的一种形态,因为“不以时间经过为要件的事实作为时效的一种形态,则难免会被认为不正确而遭到理论上的非难”。参见[日]我妻荣:《我妻荣民法讲义Ⅱ·新订物权法》,有泉亨补订,罗丽译,中国法制出版社2008年版,第220页。
[76]《马耳他民法典》第558条规定:“就在天然动产或者无记名有价证券的情形,为诚信第三人之利益,占有将产生与权利证书相同的效力,但对于船舶,任何其他法律的规定除外。”参见李飞译:《马耳他民法典》,厦门大学出版社2012年版,第143页。
[77]参见金玉珍译:《韩国民法典·朝鲜民法》,北京大学出版社2009年版,第40页。
[78]参见周喜梅译、谢尚果审校:《泰王国民商法典》,中国法制出版社2013年版,第227页、第234页。
[79]之所以说是形式上实现了与占有制度的区分,乃是因为上述各国的善意取得制度基本上与占有有一定关联,如《瑞士民法典》第714条第1款首先规定了动产所有权移转应当以交付为准,第714条第2款便规定自无处分权人处获得动产占有的,仍取得动产之所有权(参见殷根生译:《瑞士民法典》,法律出版社1987年版,第200页)。故而尽管在形式上善意取得制度并未规定于占有制度中,但在要件适用上却需要参酌占有制度方面的规定。
[80]参见尹田译:《阿尔及利亚民法典》,厦门大学出版社2013年版,第107-116页。
[81]参见前注19,杜景林、卢谌书,第500页。
[82]参见前注19,杜景林、卢谌书,第501页。
[83]不过,根据《德国民法典》第936条,作为继受取得的善意取得,却使善意第三人能够获得一个无负担的所有权(参见前注28,鲍尔、施蒂尔纳书,第396页),这显然是德国法上善意取得制度的一个体系瑕疵。
[84][德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2013年版,第64页。
[85]参见黄茂荣:《法学方法与现代民法》,法律出版社2007年版,第194-206页。
[86]根据黄茂荣教授的观点,立法者有时会基于相同的价值判断对不同的情形作相同处理,表现在条文上便是将法条中事实构成的法律效果引用至另一法条,从而使另一法条的构成要件获致满足时即发生被引用的法律效果,此之谓引用性拟制。参见上注,黄茂荣书,第201页。
[87]就此而言学理上有不同看法,如黄茂荣教授便认为通常拟制型条款均以“视为”字眼为标志,并且,其著作中引以为证的法条均包含“视为”二字。不过也有学者认为,法条中有“视为”字眼系属显性拟制,而无明显标示却含有拟制内容的属隐性拟制。参见前注85,黄茂荣书,第194-206页;参见前注23,刘风景书,第202页。笔者更赞同后者观点,即依实质内容为基准,判断某一规范是否具有拟制性质。
[88]雷立柏编:《拉英德汉法律格言辞典》,宗教文化出版社2008年版,第73-74页。
[89][德]亚图·考夫曼(通译阿图尔·考夫曼):《类推与“事物本质”》,吴从周译,学林文化事业有限公司1999年版,第59页。
[90]Cfr. Torrente/Schlesinger, Manuale di Diritto Privato, Giuffrè Editore,2014, p.281.
[91]参见前注⑥,王利明书,第433页;参见前注16,崔建远书,第234页;参见前注67,申卫星书,第226页;参见前注⑤,陈华彬书,第290页。
[92]美国《统一商法典》规定的动产善意购买制度的构成要件为:第一,买受人支付充分对价,第二,买受人善意相信出售人拥有有效的产品。参见[美]约翰·G·斯普兰克林:《美国财产法精解》,钟书峰译,北京大学出版社2009年版,第77页。
[93]尹田:《物权法》,北京大学出版社2013年版,第188页。
[94]在我国法上,遗失物善意取得具有一定特殊性,我国《物权法》第107条规定拾得人无权处分遗失物,真正权利人可以在二年内向受让人主张返还。从要件上分析,似乎第三人对遗失物的取得更像是一种不以善意为要件的时效取得,而非善意取得。
[95]同前注24,郑玉波书,第40页。
[96]事实上,我国大多数学者都自觉或者不自觉地将善意取得定位为所有权取得的一种法律原因。如崔建远教授将善意取得定位为“非基于法律行为而生的物权变动”(参见前注16,崔建远书,第196页以下);申卫星教授将善意取得与生产、先占、时效取得等所有权取得的非法律行为原因并列,故亦可认为采善意取得为物权变动的原因观点(参见前注67,申卫星书,第221页以下);王利明教授则遵循我国《物权法》的编纂体例,将善意取得定位为所有权取得的一种方式,将其与征收、添附等并列,亦可认为采纳了将善意取得定性为物权变动的法律原因的观点(参见前注⑤,王利明书,第417页以下)。
[97][德]维尔纳·弗卢梅:《法律行为论》,迟颖译,法律出版社2013年版,第186页。
[98]Vgl. Dieter Medicus, Allgemeiner Teil des BGB,9. Aufl., C. F. Müller Verlag,2006, S.90.
[99]参见前注38,谢在全书,第62页、第72页。
[100]Vgl. Dieter Medicus, Allgemeiner Teil des BGB,9. Aufl., C. F. Müller Verlag,2006, S.91.
[101]Vgl. Kristian Kühl/Hermann Reichold/Michael Ronellenfitsch, Einführung in die Rechtswissenschaft,2. Aufl., München: C. H. Beck,2015, S.59.
[102]同前注20,王泽鉴书,第487-488页。
[103]See Sidney T. Miller, The Reasons for Some Legal Fictions,8 Mich. L. Rev.623(1909-1910).
[104]Vgl. Gustav Demelius, Die Rechtsfiktion in Ihrer Geschichtlichen Und Dogmatischen Bedeutung,1. Aufl.,Weimar: Hermann B?hlau,1858, S.80.
[105]Vgl. Ihering, Geist des r?michen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung Ⅲ,6. Aufl., Druck und Verlag von Breittopf und H?rtel,1924, S.305, S.297.

来源:《政治与法律》2017年第1期

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责任编辑:赖鹏

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