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法律规范冲突的逻辑性质


发布时间:2017年3月24日 雷磊 点击次数:543

[摘 要]:
法律规范之间的冲突是不是逻辑矛盾的问题是法律逻辑的前提性难题之一。凯尔森对这一问题的观点经过两次转变,最终采纳了否定说。但作为否定说主要支柱的效力论据误解了逻辑的性质及其适用的领域,弱化“效力”概念的做法只是转移或掩盖了问题,只有在区分规范的两种观念基础上彻底脱离“效力”概念才能走出困境。逻辑法则适用于法律规范间的冲突有其认知必要性与实践必要性。在此理论准备之下,肯定说能够证明,规范冲突可以被直接呈现或还原为逻辑矛盾的两种基本形式,即道义内部矛盾(反对性矛盾)与道义外部矛盾(对立性矛盾)。逻辑只适用于语义学规范的领域,但基于实践理性的假定,它对于规范创设者的行为同样会发生约束。
[关键词]:
逻辑;语义学规范;反对性矛盾;对立性矛盾

  现代法律逻辑研究的一个前提性问题在于“逻辑能否适用于法律规范领域”。汉斯•凯尔森(Hans Kelsen)在晚年将这一问题切割为两个难题:一是法律规范之间的冲突是不是逻辑矛盾;二是从一般法律规范到个别法律规范的推导过程是不是逻辑推断的过程。[1](99,179)这两个难题也成为了法律逻辑的支持者与反对者之间的试金石。关于后一个难题,即所谓“约根森困境(Jörgensen’s Dilemma)”,笔者已在其他地方进行过论述。[2]本文只关注前一个难题。
 
  一、出发点:凯尔森观点的演变
 
  法律规范之间的冲突是不是逻辑矛盾的问题,换—个角度来说,就是逻辑法则能否适用于规范冲突的问题。凯尔森本人对这一问题的回答经历过数次转变。我们大体可以将之分解为三个阶段:以1934年出版的《纯粹法学(第一版)》为标志的第一阶段、以1960年出版的《纯粹法学(第二版)》为标志的第二阶段,以及以1979年出版《规范的一般理论》(由维也纳凯尔森研究所的两位教授主编)为代表的第三阶段【1】。
 
  (一)第一阶段:直接适用
 
  在传统上,逻辑的适用对象一般被限定于命题(proposition, Aussage)。命题之间的冲突被视为逻辑矛盾,适用诸如“矛盾律”(Satz von Widerspruch)这类逻辑法则。最初凯尔森认可命题与规范之间具有充分的相似性。他认为,正如矛盾律适用于命题,这一法则同样可以直接适用于规范领域的认知,因为“人们不得同时主张某个内容为a的规范的效力以及某个内容为非a的规范的效力”。[3](136)
 
  规范冲突的典型情形存在于同一法律体系之不同位阶的规范之间,例如宪法规范与违背宪法的制定法规范【2】。如果两个规范都被视为有效,就将危及法律体系的统一性。通常而言,违背宪法的制定法规范会通过某种特定的法律行为(如宪法法院的判决)被废止。但凯尔森认为,违背宪法的制定法规范直至被特定的机构(如宪法法院)通过某个宪法规定的程序销毁之前,都是有效的。所以,只要这一法律行为不发生,违背宪法的制定法规范就将依然是持续有效的规范,而宪法也并不必然被视为由此废止或改变了。[3](84-85)这里似乎能推出,只要两个规范之—没有被废止,在法律体系中就存在逻辑矛盾,因为废止其中一个规范(往往是制定法规范)就是为了解决这种冲突的。但凯尔森的观点恰恰相反:只有当规范冲突“被主管机构所确认”并通过废止两个规范中的一个予以消除时,它才出现。也就是说,根本不存在什么固有的规范冲突,它之所以存在,恰是因为我们在认识论上认为它不应当存在。换言之,规范本身作为认知的对象,是不存在什么冲不冲突的问题的。正因为我们出于认知论上法律体系之统一性的需要,才去“发现”(或更准确地说:“塑造出”)了这种冲突,目的恰恰是为了消除冲突,达成法律体系的统一性。正是“规范认知无法容忍同一体系的两个规范之间存在任何冲突”。[3](89)
 
  (二)第二阶段:间接适用
 
  在代表着“纯粹法学”成熟的第二阶段,凯尔森依然主张,两个相互冲突的规范中只有一个可以被视作是有效的。[4](210)但他采取了另外一种证明方式。凯尔森认为,严格说来规范之间无法形成逻辑矛盾,因为矛盾律之可适用性的前提在于可以运用谓词“真”和“假”来指称其对象,但规范既不是真的也不是假的,而是有效或者无效的。所以,矛盾律无法直接适用于规范冲突,而只能通过类比或者间接适用于规范冲突。要理解这一适用方式,就必须对凯尔森的法律命题学说有所了解。法律命题(Rechtssatz)是一个与法律规范(Rechtsnorm)相应但在语义上有区别的概念【3】。法律规范是由立法者制定的,而法律命题是由法律科学来表述的。举例来说,立法者制定的这样一条规范(没有对因其未履行婚约而造成之损害进行补偿的,要强制执行其财产)与法律科学所表述的描述这一规范的命题(假如某人没有对因其未履行婚约而造成之损害进行补偿,那么就应当强制执行其财产)具有逻辑上不同的性质,[4](6)因此在术语上要区分开来。这种逻辑或者说语义上性质的不同是,法律规范要么是有效的、要么是无效的,而法律命题要么是真的、要么是假的。法律规范与法律命题可以通过它们的运用方式被区分开来。规范的运用方式是规定(Vorschreibung),而命题的运用方式则是描述(Beschreibung)[4](83)。
 
  尽管如此,在凯尔森看来,法律规范的冲突与法律命题的矛盾之间依然存在对应关系:如果分别描述两个法律规范的两个法律命题相互矛盾,那么这两个法律规范就是相互冲突的,因而不得被同时主张为有效。[4](77)这种对应关系的背后其实隐含着一种“规范-命题的等值关系”:当且仅当某个法律规范有效时,与之相应的法律命题才是真的。[5](494)由此,逻辑法则就可以借助于法律命题间接地适用于法律规范。因为基于“规范-命题的等值关系”,任何法律命题都在逻辑上和与其相应的法律规范相联结。矛盾律适用于两个法律命题的合取式,而从这一矛盾中可推知,两个命题中必有其一是假的。但假命题与其相应的规范在逻辑上相联结,也就是说,命题为假,则与之相联结的规范也是无效的,反之亦然。由此,从这一矛盾可推出,两个规范中的一个是无效的。可见,“一般逻辑原则、特别是矛盾律可以适用于描述法律规范的法律命题,从而也间接地适用于法律规范”。[4](210)
 
  (三)第三阶段:无法适用
 
  但就在《纯粹法学(第二版)》出版后数年,凯尔森却改变了自己的观点,明确拒绝了将规范的效力类比于命题的真值,并通过将逻辑法则适用于后者来间接适用于前者的主张。新观点认为,在命题的真值与规范的效力之间不存在任何对应或类似关系。因为,假如命题的真值与规范的效力之间存在类似或对应关系,那么适用于两个彼此矛盾之命题的矛盾律就必须能够类推适用于两个彼此冲突的规范。正如两个彼此矛盾的命题中只有一个是真的,另一个必然是假的,两个彼此冲突的规范中也只有一个是有效的,而另一个必然是无效的。但情形并非如此。因为假如两个规范——一个规定要求做特定行为,而另一个规定不得做这一行为——中只有一个是有效的,那么就不存在两个规范,而只存在一个规范了,因此也就不存在什么冲突的问题了。因为规范的效力是它的特殊的即理想的存在,是它的实在;而无效的规范是不存在的,也就不是规范了。[6](2)同一部制定法中两个规范——一个规定要求做特定行为,而另一个规定不得做这一行为——发生冲突是可能的。但重要的是,在这一情形中相冲突的两个规范都是有效的,所以,如果其中一个被遵守,那么另一个就必然被违反,而只有当后者同样有效时,它才能够被违反。[1](171)
 
  因此,规范冲突被认为是与逻辑矛盾完全不同之事。这源自命题之真值与规范之效力的根本不同:命题以真值作为其属性,而规范以效力为存在方式。规范有效就意味着它的存在,无效的规范是不存在的,也即不是规范。但命题的真假却不影响它是命题这一事实本身,假命题也是(存在的)命题,即使它是假的。所以,逻辑矛盾只可能存在于法律命题之间——如一个命题表述“规范A有效”,而另一个命题表述“规范A无效”——[1](171)却不可能存在于两个法律规范之间。正因为如此,凯尔森甚至认为,规范冲突从根本上说是无法被“解决”的,而只能通过意志行为来“决断”,即使是在决断之后,相冲突的两个规范依然是有效的。[1](179)可见,凯尔森关于规范理论的最终立场是,逻辑法则(矛盾律)既不能直接适用于、也不能间接适用于规范。[7](1478)说得更彻底些,在他看来,逻辑压根就与规范领域无关。这种将逻辑与规范彻底割裂的观点被奥地利法学家魏因伯格(Ota Weinberger)称为“规范逻辑怀疑论(Normenlogischer Skeptizismus)”。[8](13)进而,正因为规范本身并不包含什么逻辑关系,所以也不存在固有意义上的规范的逻辑。[9](265)
 
  在逻辑法则与法律规范冲突的关系问题上,从早期的直接适用到中期的间接适用再到晚期的无法适用,凯尔森将规范(效力/意志)与命题(真值/逻辑)一步步彻底地分离开来。有论者认为这是纯粹法学内在理路发展的必然后果:因为纯粹法学的整个发展过程都显现出一种对法律科学进行“纯化”的努力,即将它“从所有异质的要素”中解放出来,从而使得所有的法律现象最终都能回溯到合乎授权的意志行为之上。就此而言,在一种认为“纯粹的”理论中,即使是将矛盾律间接适用于规范本身也会被视为是“不纯粹的”,因为这样就意味着法律体系不仅仅是合乎授权的意志行为体系而已了。[10](296)在这种理论追求的驱动下,凯尔森走向了对法律规范冲突之逻辑性质的否定说。
 
  二、否定说的否定:效力论据批判
 
  (一)效力论据
 
  如果我们仔细考察不同时期凯尔森关于法律规范与逻辑之关系的学说,会发现有一个概念始终贯穿始终,那就是“效力(Geltung)”。依照凯尔森的理解,逻辑矛盾就是一种效力的冲突“法律规范的冲突是不是逻辑矛盾”的问题就等同于“法律规范的冲突是不是效力冲突”的问题。只不过在第一和第二阶段他作出了肯定的回答,而在第三阶段得出了否定的答案。在法理学的传统中,法律规范的“效力”一般在两种意义上使用,即法律体系的成员资格(法律资格)和法律拘束力【4】。纯粹法学的“效力”概念大体可以在前一种意义上来理解:凯尔森将规范的效力视为规范的存在方式,有效即存在,无效即不存在,但是规范存在或不存在的一个必要条件在于其是否符合上位规范的“授权”,乃至能不断向上回溯至“基础规范(Grundnorm)”这一超验逻辑预设。这就预设了一个法律体系或者说法律的统一性的要求。所以,凯尔森所谓的“存在”是一种体系中的存在,某个法律规范存在也就意味着它至少在一个法律体系中具备成员资格。上述两种意义何者正确以及两者的关系为何,并不是这里关注的要点。后文将径直以凯尔森对于“效力”的理解为基础来展开铺陈,并基于此进行批评。
 
  纯粹法学的效力概念与另一个概念,即“意志”(Will)有着紧密关联。在凯尔森看来,每一个规范都基于一个意志行为(Willensakt)之上,因为规范通过某个规范创设者的意志行为得以“产生”。规范就是意志行为的(客观)意义,没有意志行为就没有规范。[1](2)故而意志行为也构成了规范存在的必要条件。当然,要使得规范存在,它还必须是“合乎授权”的。因而“意志行为”和“合乎授权”(最终追溯到基础规范)分别构成了规范存在的必要条件,合起来则构成了后者的充分条件【5】。只是在凯尔森的理论演变中,前期更加重视“合乎授权”这一条件,越往后则越加强调“意志行为”的重要性【6】。对法律规范冲突之逻辑性质的否定说就主要建立在以意志行为为基调的效力论据的基础上。
 
  凯尔森明确区分了思想行为与意志行为。命题与规范都是某个行为的意义,以命题为其意义的行为是思想行为,而以规范为其意义的行为是意志行为。前者是一种认识行为,它具有“理论价值”,后者是一种意志行为,它具有“实践价值”。一个法律命题要成为真的,就必须有某个内容相同的法律规范存在(有效),就如其他任何种类的命题一般;而某个法律规范要存在(有效),就要通过立法或习惯的方式被创制出来。所以,法律命题的真值不以创造它的思想行为为条件,而法律规范的效力则以创制它的意志行为为条件。作为某个思想行为的意义个法律命题可以在逻辑上蕴含于另一个法律命题之中,两个法律命题之间也可能发生逻辑矛盾,因为与此相关的思想行为事实上是否发生是无关紧要的。相反个法律规范的效力必然预设某个现实的意志行为,这意味着规范产生于某个创制性行动,或者说法律规范在这种创制性行动之后才会出现,而非通过思维就可以“自然地”产生。产生出规定要求做特定行为之规范的意志行为,与产生出规定不得做这一行为之规范的意志行为是两个独立的行为。这两个独立产生的规范彼此独立,它们之间不具有逻辑关系。因此,处理法律命题的法律科学才是运用逻辑的恰当领域,而法律规范本身却不是。[1](155,190)这些观点使得晚期凯尔森越来越接近规范的意志论传统【7】。
 
  如果赞成以上所说,那么逻辑法则对于法律规范冲突的直接适用论与间接适用论的确均无法成立。直接适用论自不必说,因为命题的属性(真值)与规范的存在(效力)是完全不同的两回事。间接适用论亦无法成立。因为即使赞成法律规范与法律命题之间存在特定的逻辑关系(“规范—命题的等值关系”),在其推导的链条中依然存在一个致命的难题。[5](495-496)举一个凯尔森自己举过的例子:有两条法律规范(也相应地有两个法律命题),一条(个)规定说“假如施密特不实施行为h,那么特定法律机关就应当对他施加特定的制裁”,另一条(个)规定说“假如施密特实施行为h,那么特定法律机关就应当对他施加特定的制裁”。看上去这两条规范似乎存在效力上的冲突,但实际并非如此。因为可能立法机关就是同时或分别颁布了这两条规范,为的是授权特定法律机关对特定法律主体施加特定的制裁,而无论法律主体采取何种行为。换句话说,不管施密特实施了行为h(作为)还是没有实施行为h(不作为),都可以对他施加制裁。这种情形尽管罕见和异常,却并非是不可能的。如果这两条规范是由两个立法机关分别颁布的,就更可以理解的了。两个立法机关的行为可能都得到了上位法的授权,因而它们颁布的规范都是有效的。假如如此,那么分别与这两条法律规范相对应的两个法律命题就不能被认为是相冲突的了。因为根据“规范—命题的等值关系”,有效的规范对应于真命题,无效的规范对应于假命题,两个有效的法律规范对应的是两个真的法律命题,自然不该有逻辑矛盾。总之,法律规范的冲突并不是效力冲突,这也就意味着这种冲突并不具有逻辑的性质。真的如此么?
 
  (二)可能的出路I:弱化“效力”的概念?
 
  鲍尔森(Stanley Paulson)和措格劳尔(Zoglauer)建议通过弱化“效力”的概念以解决这一困境。鲍尔森认为应当将相冲突但尚未被废止之法律规范视为具有“推定的效力(vermutungseise Gültigkeit)”。他以有缺陷的法律规范为例来探讨规范冲突问题。缺陷产生的渊源之一在于法律适用的过程。依照凯尔森的观点,无论是一般法律规范还是个别法律规范都属于法律。但在适用一般规范时法律适用者总可能出错。这意味着,当他创制一条个别规范时,有可能不符合有待适用之一般规范的任何一个条件,此时他就出错了,而他所创制的规范就是有缺陷的。对于这类错误,法律体系通过法律诉讼制度来加以应对。一方面,通过诉讼,法律体系使得有缺陷的规范可能因“违法”而被消除;另一方面,有疑问的法律规范直至特定时刻点都可以具有法律效力,如果它没有被废止的话,无论是因为没有进入诉讼还是因为诉讼无果。所以有缺陷但却尚未被废止的法律规范被认为是具有法律效力的,但这种法律效力只是一种“推定的效力”。谈及某个“有效的法律规范”的人,并不是主张这一规范的所有条件事实上都被满足了,而是说:只要不能证明这些条件中有一个没有被满足,那么就推定这些条件都被满足了。具体地说,法律机关颁布一条规范的表述要被视为创设了一条有效的法律规范,假如(a)与这条规范相关之法律程序的形式条件被满足,且(b)只要无法以制定法规定的方式证明,可检验的条件中有一个未被满足。所以,法律规范的冲突问题只是我们在一般意义上对有缺陷之法律规范进行处理的极端情形而已。在这一情形中,相冲突的两个规范都是推定有效的。因为(a)所包含的形式条件被满足了,且无法证明(b)中提及的条件未被满足。[5](501-502)措格劳尔的立场与此接近。在他看来,要像凯尔森那样将相互冲突的两条规范都视为是有效的,就要将它们视为都具有“初步的效力(Pnma-facie-Geltung)”。在发生冲突时,必然要有一条规范退让,但它并不因此就丧失效力。他以德国基本法上的权利条款为例来加以说明。在德国基本法中,思想自由与大量其他规范(如名誉保护)都存在冲突。假如以有利于其中一个规范的方式来决定冲突——例如将言论(思想自由表达)理解为侮辱,那么相关个体的思想自由在这一情形中就会被限缩。但这并不意味着思想自由条款就失效了。思想自由表达权依然作为一项基本权利存在,但它只是一项初步性的权利,只要它不与其他法律规定发生冲突。[11](135)
 
  弱化“效力”概念的做法是成问题的。首先,它与凯尔森对于“效力”含义的理解并不相同。前已述及,凯尔森是在“存在”(或者说“法律体系的成员资格”)的意义上来理解“效力”的。只要某个法律规范合乎上位法的授权且为意志行为所创设,它就在相关法律体系中“存在”。要消除它的存在,只能通过另一个合乎授权的意志行为,如司法裁判。被废止前的法律规范是存在的即有效的,被废止后的法律规范是不存在的即无效的。于此,有效(存在)抑或无效(不存在)是一件十分清楚的事。但无论是“推定的效力”还是“初步的效力”都传递出效力或者说存在的不确定性:假定存在?表面存在?虚假存在?这些模棱两可的表述究竟能够说明什么?在笔者看来,与其说“推定的效力”或“初步的效力”是对凯尔森之存在论效力概念的弱化,不如说它们其实更接近于“法律拘束说”的含义:推定或初步的效力指的是某个法律规范被推定或表面上具备拘束力,即应当被遵守和适用。但由于规范冲突情形的存在,经过通盘考量之后,它在某些情形中却可能不被遵守和适用,即会丧失拘束力。
 
  其次,它与对“效力”性质的一般理解亦不相符。一方面,上面的论述已然表明,法律规范的“推定或初步的效力”其实就意味着这种效力会受到该规范嗣后实际上是否被适用的影响。但这一点并不成立。这里可以区分出法律规范冲突的两种情形。一种情形是法律规则冲突的情形,此时法律适用者将根据预设的第三方规则(如“上位法优于下位法”、“新法优于旧法”)来解决冲突,相当于根据这种第三方规则(运用意志行为)废止了相冲突之一方法律规则,即否定了它的效力。但按照凯尔森的理解,此时被废止的规则尽管终止了效力,但并不影响该规则此前确定地具有效力这一事实。另一种情形是法律原则冲突的情形,此时法律适用者将根据个案中的分量权衡来决定优先适用哪个原则。重要的是,原则间的优先关系不是绝对的,而是有条件的或相对的,权衡建立的毋宁是一种“条件式的优先关系”。[12]136这意味着,在特定个案中被优先的原则并没有失效,而只是分量不如那个优先的原则而已。所以,法律原则的冲突并不涉及效力的层面,而只涉及适用的层面。措格劳尔所举的基本权利条款的例子恰恰是法律原则的例子【8】。这意味着,即使就法律原则的情形而言,推定或初步的效力这种说法也不成立。因为相互冲突的两个法律原则都是确定有效的(效力的标准不依赖于嗣后的适用),冲突只会影响各自的适用范围。另一方面“推定或初步的效力”蕴示着“效力”是一个可以或强或弱的程度性概念。就像鲍尔森本人所认为的,对于相冲突之一方规范的效力推定可能会强于另一方规范。[5](502)但按照一般理解,“效力”是一个全有或全无的分类性概念(要么有效、要么无效),并不存在程度之别。在通常观念中,与上位法相冲突之下位法,或者与新法相冲突之旧法就是“无效的”,而非仅仅是其推定的效力弱于上位法或新法而已。在这一点上,即便凯尔森关于“效力”概念的理解异于通说,也并没有违反“效力”作为分类性概念的性质,相比而言“推定或初步的效力”说就走得过远了。
 
  最后,也是最重要的,弱化“效力”概念的做法并无助于困境的解决。“推定的效力”在逻辑上必然对应于“确定的效力”。一方面,按照推定的思路,我们永远无法确知法律规范何时具备确定的效力。因为只要没有证明规范未满足有效的条件,它就永远只具备“推定的效力”;而一旦证明这一点,它就是“(确定地)无效”的了。另一方面,即使我们认为,从证明相冲突之一方规范“(确定地)无效”,可以根据逻辑关系反推出(证明)另一方规范此时具备了“(确定的)效力”(从原先推定的效力变成此刻确定的效力),我们依然没有将逻辑与效力脱钩。因为此时逻辑依然与(确定的)效力在概念上绑定在一起——一方规范的确定效力正是通过逻辑关系推导出来的,尽管这里的思路反而似乎证明了(具有确定效力之)法律规范的冲突正是逻辑矛盾。所以,弱化“效力”概念的做法只能说明,相冲突的两条法律规范都具有“推定或初步的效力”,因而它们间的冲突并不是“推定或初步的效力”之间的冲突,从而与逻辑无关。但它却无法说明,法律规范的冲突不是“确定的效力”之间的冲突,这种冲突并非逻辑矛盾。这与其说是解决了问题,不如说是掩盖或转移了问题,所以,我们需要一种更彻底的解决方案。
 
  (三)可能的出路II:脱离“效力”的概念
 
  一种更彻底的解决方案在于将“效力”的概念(无论是在法律体系成员资格存在论的意义上还是在法律拘束的意义上)脱离于法律规范的概念之外,并尝试去证明“脱离效力的规范”与逻辑之间的可能关联。
 
  有一个根本性的问题从纯粹法理论诞生之日起就一直困扰着凯尔森的规范概念,即对作为某种语句意义(sentence-meaning)与作为偶在实体(contingent entity)之规范概念区别的抹杀。本文分别称之为“语义学观念”的规范与“实体论观念”的规范【9】。这是两种需要被清晰区分开来的规范观念【10】。作为实体(制度性事实),规范存在于特定的时间之中。至于它存在于什么时间段之中完全是件偶然的事。在此意义上它是现实的实体(real entity),并被作为与心理领域相关之意志的客体。相反,作为语义(语句意义),规范不能被附加时间的要素。在此意义上它是某种理想或理念,就如某种客观意义上的特定思想【11】。[14](67)与命题相比,作为语句意义的规范的唯一特点在于它所表达的理念是一种特殊的理念,即行动理念(action-idea),因为它指向的是某种行为模式。这里我们触及了一个由戈特洛布•弗雷格(Gottlob Frege)与埃特蒙德•胡塞尔(Erdmund Husserl)所提出的经典二分,即逻辑与心理的区分。正如胡塞尔所指出的,逻辑并不关注行为本身,不关注思考或陈述的行为,而关注被思考或陈述之事。[15](284ff.)故而很明显,逻辑只可能与语义学观念的规范相关,而与实体论观念的规范无关。因为追问规定性语句是否受制于逻辑是一回事,而追问某个实体的存在(效力)是另一回事。逻辑是否适用于规定性语句的问题是逻辑问题,而一个实体的存在与任何其他实体的存在之关系则不是个逻辑问题,而属于本体论的问题。所以,例如规范“施密特应当在今天三点实施行为h”与规范“施密特应当在今天三点不去实施行为h”之间的冲突就不是个逻辑矛盾的问题,而属于规范本体论的关系问题。我们可以用这样一个比喻来说明逻辑和本体论间的区别:一本书中写着命题p,而另一个本书中写着命题┐p。命题p与命题┐p可能在逻辑上是矛盾的,但存在着一本写着命题p的书这个事实在逻辑上与另一个事实,即也存在着另一本写着命题┐p的书并不矛盾。这并不取决于逻辑,而取决于(书的)本体论,取决于这两本书事实上是否被制作出来。
 
  但凯尔森显然是在用逻辑问题指涉实在的或有效的规范,即实体论观念的规范。即使他在晚年也讨论过“思想规范”这一范畴,且认为逻辑原则的确适用于思想规范,但却主张这不会令规范理论感兴趣,因为规范理论的问题是,逻辑原则是否适用于实在规范。遗憾的是,当他探讨后一个问题时并没有意识到他所反对的许多法律逻辑学者其实探讨的恰恰是前一个问题。他一头扎进了本体论领域之中,而这个领域原本就与逻辑无关,因而他无异于就像是在与风车作战的堂吉诃德。或许更为公允的说法是:当凯尔森看到逻辑并不适用于实体论观念的规范时,他是对的,但这只是一个常识。而当他拒绝将逻辑在整体上适用于规范,但并没有发现规范的语义学观念时,他却犯下了致命的错误。这种混淆源于对规范所采纳的一种单向度的态度,即“现实主义对象观(realistische Gegenstandsauffassung)”[16](199)
 
  语义是逻辑的可能客体。规范的语义学观念假定,一个规范的效力(存在)可以不包含在这个规范的概念之中。[17](228)这使得我们有可能在区分规范效力(存在)的不同方式的同时,不影响对其意义内容的理解,也就是使得我们有可能脱离开效力来理解规范【12】。正是这一观念揭示出了意志行为与思想行为的区别及其可能关联。区分某个语句的意义与它在特定情境中所能满足的实用功能(或者说它的用法)是重要的。如果某个法律创制机关发布了一个规范语句,对于语句的这种使用会满足立法的实用功能。但这个语句本身承载着一条信息,它有待被接收者(规范的受众或任何其他人)所领会。这个语句的意义对于信息的发布者与接收者而言应当是相同的。信息沟通的结果对于沟通的双方而言也应当是相同的。[18](19—21)信息的发布者(即立法者)与信息的接收者(即规范受众)共享的是语句的意义,或者说语义学意义上的规范。与此相反,实体论观念的规范承担着语用学的功能,因为它将作为语句意义的规范运用于实际情形,从而使其具有现实的用途,发挥规范的指令性作用。语义学规范是无时间的范畴,而实体论规范则与特定的情景相联系。前者对于思想行为(法律认知)与意志行为(法律创制)而言是相同的,而后者只对于意志行为(法律创制)而言才有意义。换言之个法律创制行为产生了一个规范,但它同时具有两个面向,一个是语义学的,另一个是语用学的(实体论的),但只有规范的语义学面向才是法律认知行为和逻辑的对象。凯尔森将规范定义为意志行为之“意义”,这太过模糊了,因为它既可以被解释为“意志行为本身的意义”,也可以被理解为“意志行为之产物的意义”,即行为的意义(Bedeutung)或语言的意义(Sinn)。前者与特定的场景和目的联系在一起,而后者则可以脱离这种联系。作为语言的意义,语义学规范是认知的对象,而表达它的语言形式为规范表述(norm-formulation)。而作为行为的意义,实体论规范通过意志行为的行使获得了其效力或存在,对这一状态的描述则以规范陈述(normative statement)表达出来。规范陈述与规范表述可能在表达上没什么不同,但前者相比于后者却隐含地附加了一种关于规范之效力或存在的断言(assertion)。
 
  总之,实体论规范与语义学规范是规范的两种不同观念。我们可以用形式符号来表达两者的差别:假定p代表“行为内容”,符号“!”表示“规定”或“命令”,O代表“应当”,那么就可以用“!p”来表示“实体论规范”,用“Op”来表示“语义学规范”【13】。逻辑的确不适用于“!P”,逻辑法则也不适用于“!P”与“!┐p”之间的关系,但逻辑原本就与对规范的这种观念无关。相反,从语义学观念出发,我们并不能排除“Op”和与之规定相反的语义学规范之间的冲突被视为逻辑矛盾的可能,以及适用逻辑法则的可能。一言以蔽之,逻辑法则是一种内在的认识论法则(思维法则),而不是一种外在的行为规定。它直接针对的是思想行为,而不是意志行为。以意志行为为基础的效力论据犯了打击错误,所以是失败的。但迄今为止我们只是对否定法律规范的冲突属于逻辑矛盾的观点进行了否定,却并没有对这一问题予以正面的证立。因为指出脱离“效力”概念的规范才是逻辑适用的对象,只是指明了逻辑法则适用于法律规范冲突的可能性,却没有证明这么做的必要性和可行性。
 
  三、肯定说的证立:理论准备
 
  为什么要将法律规范【14】的冲突重构为逻辑矛盾?换言之,为什么要将逻辑法则适用于法律规范之间的冲突?对这一问题的回答一方面要证明,将逻辑法则适用于规范冲突在认知上和实践上都是必要的(必要性),另一方面也要说明,不同类型的法律规范冲突确实的确可以被呈现或还原为特定形式的逻辑矛盾(可行性)。因此,对肯定说,即将法律规范的冲突视为逻辑矛盾的完整证立就包括两个部分,其中前一个问题为后一问题提供了理论准备。
 
  逻辑矛盾是一种必须予以消除的思维错误。将法律规范冲突视为逻辑矛盾,即意味着要将法律规范冲突视为一种思维上必须予以消除的错误。那么,为什么逻辑矛盾必须要被消除?这就涉及理性主义认识论与实践理性的假定。
 
  (一)逻辑法则的认知必要性
 
  逻辑是理性认知的必要条件。只要坚持理性主义认识论,就必须承认逻辑对于认知对象的可适用性。只不过在自然领域,认知的对象是自然事实或物理对象,而在规范领域,认知的对象是规范或者说规范性事实(制度性事实)。承认规范之间的关系可以是逻辑关系,必然要预设理性主义认识论。芬兰哲学家赖特(Wright)就将道义逻辑(规范逻辑)解释为“理性法律创设者”的逻辑,[19](132,140—141)认为它是对理性规范形成活动所必须满足之条件的研究。[9](266)据此理解,规范之间的逻辑关系被定义为理性的法律创设活动之间的关系,道义逻辑既非规范本身的逻辑,也非作描述性解释的道义语句(规范陈述)的逻辑,而是所有法律创设活动——为了能够被视作是理性的——都必须遵循的规则集合。[20](273)当然,道义逻辑并不等同于所有理性规则的集合,因为逻辑理性只是理性的一部分。但这一部分却是必不可少的,也就是说,没有逻辑就没有理性。判断法律创设活动是否理性,必须要看它是否遵从了语言的结构,或者说语言的逻辑。[8](68)
 
  道义逻辑在对规范进行操作时并不直接指向创设规范的意志行为本身,即并不指涉现实世界中实体论规范之间的关系,而是指涉蕴含于规范中所“描述”的理想状态:Op意味着事实p应当存在,或者说,命令O要求实现p这一理想状态。假如所有这类命令都被实现,就会出现一个道义上完美或理想的世界,即道义理想世界(deontisch ideale Welt)。所以,如果认为逻辑必然要描述些什么的话,那么道义逻辑描述的就是这个被想象出来的世界中的理想状态。这个世界是人类理解的产物,它是对理想规范世界的描述。道义理想世界是语义学规范的存在之所,它的完美性体现在,在这个世界中所有语义学规范所针对的所有状态或事实都得到实现(亦即这些语义学规范被充分满足),在道义理想世界中实现的即是合乎逻辑法则的。但是在规范冲突的情形中,却可能存在理想状态的悖论,例如,既有一个命令O要求实现p这一理想状态,也有另一个命令O要求实现┐p这一理想状态。这意味着在道义理想世界(应当的世界)中,既“存在”又“不存在”这在逻辑上是矛盾的,不符合逻辑法则。道义理想世界并不是一个本体论的世界,而是思维的或认识论的世界。它不像自然事实所处的世界具有时空的维度,也不像实体论规范所组成的世界那样具有时间的维度,它是一个思想或理念的世界,既无空间也无时间的维度。甚或说它是一个“世界”只是一种比喻,说理想状态p在道义理想世界中“存在”又“不存在”同样只是一种“本体化的通感”(将“知性”通感于“觉察”),细究起来并不准确。因为严格说来,语义学规范并不是对道义理想世界中理想状态的“描述”。描述的前提是描述者与对象的分离。在现实世界中,规范陈述与描述对象即实体论规范是分离的,前者属于观察者的元语言,后者属于被观察的对象。当我说“存在一个规范X”时,其前提是现实地存在一个实体论规范X,例如因为它是立法机关通过正当程序颁布的。规范x独立于、也先于“存在一个规范x”这个规范陈述而存在。与此不同,尽管我们一般说语义学规范“描述”了道义理想世界中的理想状态(道义状态),但这种道义状态并不是独立于和先于相应的语义学规范存在的,因为它原本就蕴含于语义学规范之中。在这个意义上,反而是语义学规范建构出了这个理想的道义状态。语义相对于被自己建构出来的对象,很难说是对后者严格意义上的描述。所以,更恰当的主张是,道义理想世界是一种“思维域”,它是从理性主义认识论出发被“假定”或“预设”的。语义学规范是人类的思维构造物,与道义理想世界是一体两面的。但是,假如我们坚持理性思维假定及其这种假定对于思维的意义,那么就不能否认,道义理想世界同样“存在”于思维之中。所以,在实然的本体论世界(现实的法律体系)中当然可能存在内容上相矛盾或者不连贯的法律规范,但在应然的认识论理想世界(道义理想世界)中却没有逻辑矛盾的语义学规范的情形。否则这就不是一个道义上完美的世界,而理性主义认识论也将破产。这是一种认识论承诺,或者说理性认知的必要性承诺。
 
  (二)逻辑法则的实践必要性
 
  逻辑不仅是认知的必要条件,也是行动的必要条件,嫁接起两者的是实践理性的假定。实践理性的假定要求人们行动的非任意性,也即是将自己的行为建立在理性准则的基础上(提供理由)。尽管现实世界中人们的实践活动不可避免地浸透着人类的意志,但这种意志行为并不意味着行为人在采取行动时想怎么样就怎样。当凯尔森将“客观意义的规范”同时视为意志行为与“合乎授权”的产物时,其实已经隐含地证明了这一点。因为合乎授权也就意味着这一规范能够从上位规范中合乎逻辑地推导出来(尽管前者可能并非后者通过逻辑推导出的唯一可能)。从这个意义上说,理性认知同样构成了理性行为的一个必要条件,人们在实践领域同样要遵循逻辑法则。“理性的意志行为”必然折射出道义理想世界的影子,而规范创设活动也将依照此来评价它在多大程度上尊重了逻辑法则。规范性思维原本就在于将来自于现实世界的规范语义置入(描述出在道义理想世界中被实现之状态的)逻辑体系之中。[21](98,99)现实世界中的规范被置入道义理想世界中时,可能会被评价为不合逻辑,而这种评价结果又会回溯性地从道义理想世界中传递给现实世界。这种意义上,道义理想世界对于现实世界的优先性是一种理性的优先性,它虽不具有存废实体论规范的现实效果,但揭示出了这样一种必要性:假如要坚持理性,那么就要创设(或修改、废止)某个实体论规范。它要求理性行动者去追求一种“道义更佳状态(deontic betterness)”因为理想状态p所发生的(反现实的)情境要好过p未发生的(现实)情境。[22](285)所以,逻辑法则不仅具有认知的必要性,也因为实践理性的要求而具有实践的必要性。
 
  四、肯定说的证立:规范冲突的逻辑结构
 
  认知与实践必要性只能证明“逻辑法则适用于法律规范冲突是必要的”。逻辑是一种形式化工具,如果要证明“法律规范之间的冲突是逻辑冲突”尚需更为直观地证明,所有类型的法律规范冲突都可以呈现或还原为逻辑矛盾的形式。如果无法做到这一点,那么“法律规范之间的冲突是逻辑矛盾”这一主张就至少是挂一漏万或以偏概全的。而这首先就涉及到对规范冲突之类型以及作为其基础的规范冲突之含义的界定。
 
  (一)规范冲突的含义与类型
 
  规范冲突的含义直接决定了它的外延和类型。凯尔森曾对“规范冲突”提供过两个虽相关但并不一致的定义。他早期的主张是,一般而言“如果一个规范规定应当实施某个行为,而另一个规范规定应当实施某个不相容的行为”,那么就出现了规范冲突。[4](209)到了晚期,他则指出:“如果一个规范规定应为之内容与另一个规范规定应为之内容不相容,因而遵守或适用其中一个规范必然或可能会违反另一个规范,那么两个规范之间就出现了冲突。”[1](99)前一个定义的重心在于法律规范本身之行为模式的不相容,而后一个定义的重心在于人们同时遵守两个规范的行为(不)可能性。我们可以将前一个定义称为狭义定义,后一个定义称为广义定义。这是因为,遵守之不可能性要比行为模式的不相容更为宽广,有时两个规范的行为模式看上去并无不相容之处,但在经验世界中却必然或几乎不可能同时得到遵守。相对于行为模式不相容这种“明显的规范冲突”【15】,遵守之不可能性这种意义上的冲突有时显得不是那么明显,而需要结合经验推导出来。本文在此采取广义定义。一方面是因为法律本就是调控人类行为的,从这样一种期待出发,只有将规范冲突与规范受众的实践可能性而非特定的思考可能性相联才是连贯的。[23](316)另一方面是因为,如果将规范冲突仅限于行为模式的冲突并以此来呈现其逻辑矛盾形式,未免有削足适履之嫌,会大大影响肯定说的稳固性。所以,我们对于规范冲突的界定采用的是一种“同时遵守测试(Befolgungstest)”:规范的受众在遵守了两个规范中的一个后,还能否同时去遵守另一个规范,即实施后者规定的行为【16】。[24](228)
 
  从这样一种定义出发,我们可以将规范冲突作如下划分【17】:
 
  1. 道义模态之间的冲突。按照道义模态的不同,我们可以将法律规范分为命令规范、禁止规范与允许规范,分别以逻辑形式Op,Fp和Pp来表示。显然,命令规范之间(Op ∧O┐p)、禁止规范之间(Fp ∧F┐p)、命令规范与禁止规范之间(Op ∧ Fp)是存在冲突的。由于命令模态与禁止模态可以相互转化,即Op = df. F ┐p,Fp = df. O ┐p,所以上述三种冲突在逻辑形式上相当于一种冲突,即命令规范与禁止规范之间的冲突(Op ∧ Fp)。那么,命令规范与允许规范(Op ∧P┐p)、禁止规范与允许规范(Fp ∧Pp)以及允许规范之间(Pp ∧P┐p)是否存在冲突呢?
 
  —方面,同样由于命令模态与禁止模态的相互转化关系,我们仅来考察命令规范与允许规范之间的关系即可。哈特(Hart)曾认为,两个规范是否能够同时得到遵守的问题对于允许规范而言是没有意义的,因为人们是无法遵守允许规范的。[25](184f.)但另一方面,命令规范与允许规范之间的冲突似乎又是可能的,且这一点被广泛接受【18】。这里似乎陷入了困境。目前为止解决这一困境的出路有两种:一种是否认允许规范的道义独立地位,将“允许”视为“命令”和“禁止”的缺位(强版本),或者视为“命令”和“禁止”的例外(弱版本)。法律命令说就是这种观点的潜在支持者。但是,允许规范是一个有着独立地位的规范范畴【19】。一方面,它并不只是意味着“命令”和“禁止”的缺位。因为“命令”和“禁止”的缺位可能仅仅意味着相关状态或事实在规范上是不相关的(处于法外空间),而“允许”则是一种规范地位,与“命令”和“禁止样表达出了规范创设者的一种规范性态度。另一方面,它也无法被视为“命令”和“禁止”的例外。将允许还原为命令的前提在于存在一种固定的优先关系,即作为例外的允许总是优先于作为常态的命令,但这一点却是有待证明的。如果说命令与允许规范是由同一个立法权威创设的场合,这一点尚显合理;那么在由不同立法者来对同一个行为进行命令和允许的场合,就完全没法证明了【20】。无论如何,允许和命令何者是何者的例外,至少无法从逻辑上得到证明。另一种解决困境的出路在于径直否认允许规范与命令规范有发生冲突的可能,因为当两个规范并置时它们各自所规定的行为并非不可能被同时实施。命令规范可以被满足,同时只要不运用允许规范就不会与它发生冲突。这里要区分两组规范冲突的类型。第一组类型是双边冲突与单边冲突。双边冲突指的是适用两条冲突中的任何一条时,就会与另一条发生冲突;而单边冲突则指,适用两条规范中特定的一条,也仅有这一条才会与另一条发生冲突,反之则不然。第二组类型是必然的冲突与可能的冲突。必然的冲突是无法避免的冲突,而可能的冲突是可以通过以另一种方式来遵守一个规范以达到避免违反另一个规范之效果的冲突。[1](99)从这两组分类出发,第二种出路就是错的。尽管实施了命令规范(Op)所规定的行为(p)并不会违背允许规范(P┐p),但反过来说,实施了允许规范(P┐p)所规定之行为(┐p)却在许多情形中违反了命令规范(Op)。例如,a依照规范“X应当纳税”纳税并不违反规范“x可以不纳税”但a依照规范“X可以不纳税”不纳税却违反了规范“X应当纳税”(假如a属于特定类型主体X的一个个体)。所以,命令规范与允许规范之间的冲突是单边和可能的冲突,而不像命令规范与禁止规范那样属于双边和必然的冲突,但无论如何,它们同样是规范冲突【21】。
 
  另一方面,两个允许规范之间显然并不可能存在冲突。这一点也符合通说【22】。例如,一个规范允许人们自由表达思想(Pp),而另一个规范允许人们不表达自己的思想(P┐p),这并无任何冲突之处。a依照前一个规范表达自己的思想时,并不违反后一个规范,因为后者并不强迫他不表达或禁止他表达;a依照后一个规范不表达自己的思想时,也不违反前一个规范,因为前者也不强迫他必须表达或要求他表达。
 
  综上,根据道义模态的不同,法律规范之间的冲突可以分为命令规范与禁止规范的冲突(应为与勿为的矛盾),以及命令/禁止规范与允许规范(应为/勿为与可为的矛盾)两种。前者是双边、必然的冲突,后者是单边、可能的冲突。
 
  2.法律规则间的冲突、法律原则间的冲突、法律规则与法律原则的冲突。规则与原则是在性质和结构上完全不同的两类规范。从语义学的角度看,规则是一种确定性命令,而原则是一种最佳化命令(Optimierungsgebote)。作为“确定性命令”,规则是以一种“全有或全无”的方式被适用的,它的典型适用方式是涵摄。作为最佳化命令,原则要求某事(通常是某种要追求的价值或目的)在相对于法律上与事实上可能的范围内尽最大可能被实现,并能以不同的程度被实现。因为原则具有“分量”的向度,它能够在不同的情形中以不同的程度被实现。在具体情形中究竟适用哪个原则,必须比较不同原则在此一情形中的分量,即通过权衡来决定。[26](203)规则直接指明了人们应当、不得或可以如何行为,而原则更接近于一种“目标规范”。目标规范更多地传达了某种目的论或价值论上的要求,而不规定具体的行为方式。所以有论者将规则冲突称为“道义悖论(deontic antinomies)”,而将原则冲突称为“价值—目的论悖论(axio-teleological antinomies)”,对于前者可以通过解读命题结构来作抽象考察(如“不得吸烟”与“允许吸烟”),后者只出现在必须做出决定的具体情形中(如“吸烟”这一情境中的“保护健康”与“行为自由”)【23】。[27](241)如果将行为方式视为实现特定目标之手段的话,那么可以说,法律规则间的冲突是手段冲突,法律原则间的冲突是目标冲突,而法律规则与法律原则的冲突则是手段与目标的冲突【24】。传统上,所谓法律规范的价值冲突指的就是后两者情形。
 
  3.矛盾性冲突与不可兼得冲突。道义模态或行为方式之间的冲突是矛盾性冲突,因为其源自不同道义模态或行为方式之间明显而直接的对抗。但有的规范之间并不具备这种明显而直接的对抗性,但是它们却是在经验上不可兼得的(empirisch inkompatibel)[1](314)也就是说,出于一般的经验法则,我们无法在现实世界中同时实现它们的内容【25】。这种冲突在性质上属于经验冲突,它不兼容于目的合理性原则。[28](387)试举两例。例一:假设某劳动法规中的规范A要求特种行业工人的工作时间为每天凌晨4点一直到下午4点,而另一部门规章中的规范B则要求这一行业工人应当每天从下午4点工作到第二天凌晨3点。这里并不存在道义模态或行为方式的冲突,因为看上去两个规范提出的是两个不同但并不直接对抗的要求。但在实际生活中,我们知道没有人可以每天连续工作23小时【26】。例二:假设交通部部门规章中的规范A’规定“高速公路最高时速不得超过120公里”,而某省地方性法规中的规范B’规定“交通部门应当确保3小时内通全省”。从表面看,这两个规范之间同样不存在道义模态或行为方式的冲突。但众所周知的事实是,位于该省最南端的甲地和最北端的乙地之间最快捷的交通方式就是高速公路,而高速公路的最短里程为480公里。根据一般的经验法则,即使以最高时速120公里计算,从该省的甲地到乙地至少也需要4个小时。所以就这种情况而言,规范A’和规范B’是不可能同时得到遵守的。所以,经验冲突不同于道义模态冲突和价值冲突之处在于,它并没有行为指令间的对抗,也没有出现价值-目的论的悖论,而只是根据众所周知的一般经验法则,无法同时满足两个规范的要求。此外,由于经验具有时空的局限性,所以经验冲突是一种可能的冲突。
 
  (二)规范冲突的逻辑矛盾形式
 
  命令规范与禁止规范的冲突(应为与勿为的矛盾)以及命令规范与允许规范(应为与可为的矛盾)都可以直接用逻辑矛盾形式来呈现,它们构成了规范冲突的基本逻辑表达式。在命题逻辑中,逻辑矛盾的形式为:p∧┐p。当逻辑体系N中不存在这样的语句p,即从N中既可以推导出p又可以推导出┐p时,这个体系就被称为逻辑上无矛盾的【27】。所有的公理体系都必须是逻辑上无矛盾的,否则的话就可以从p∧┐p中推导出任意语句了(爆炸原理ex falso sequitur quodlibet)。
 
  命令规范与禁止规范的冲突呈现出的是这样一类道义矛盾:在一个规范体系中既要求p又要求┐p,即Op∧O┐p。由于O ┐p = df. Fp(禁止p),所以这类道义矛盾也可以被写作:Op∧O┐p,也就是说,p既是被要求的也是被禁止的。魏因伯格曾举过这类矛盾的一个例子:在法律生活中会出现这样的情形,基于某个有效的法律规则,某人A有法律义务去实施行为B,但同时也有法律义务去实施行为┐B(这一义务是通过一份与他人缔结的有效合同产生的)。很显然,两个彼此矛盾的规范语句“A应当做B”和“A应当做非B”都是成立的。这样,规范体系就包含了一种矛盾。[29](216)—个既包含Op又包含O┐p(Fp)的规范体系是不连贯的,因为行动者只能遵守这两个规范中的一个。若他实施p,就将违反规范Fp;反之,若他不做p,则会有悖于Op(=F ┐p)。因此,如果在一个规范体系中Op和O ┐p在同一个视角下同时成立,那么对于规范受众而言就会出现一种没有出路的困境。无论他如何行动,都不会符合规范。[30](188)一对道义上矛盾的规范在任何情境中都无法为行动提供任何指引。[31](195)正因为如此,所以在建构任何规范体系时,都不得从中推导出任何此类道义矛盾。这类道义矛盾的存在使得“爆炸原理”这一逻辑原则也适用于规范。正如在命题逻辑中可以从逻辑矛盾中推导出任意的命题,在规范逻辑中也可以从这类道义矛盾中推导出任意规范。[32](164)当然,要再次强调的是,道义上无矛盾只是一个逻辑原则,因为道义上矛盾的规范体系在语义上是不确定的,也是无法理解的。[33](184)但这一假定并不排除这样的可能,即在现实中可能存在包含这类矛盾的规范体系,就像现实中也存在不连贯的描述性语句体系那样。[34](180)逻辑对于现实只具有理性的规定力,而无法排除有悖于理性之情形的现实存在。逻辑是规定性的,而不是(对现实)说明性的。
 
  另一种道义矛盾的形式为Op∧ ┐Op。由于┐Op=df. Pp,所以Op∧ ┐Op等同于Op∧ P┐p,即意味着同时命令p与明确允许非p。这就是命令规范与允许规范冲突的逻辑矛盾形式。如果说命令规范与禁止规范之冲突Op∧ O┐p的逻辑矛盾存在于道义逻辑算子O的内部(行为层面的矛盾)的话,那么命令规范与允许规范之冲突Op∧ ┐Op的逻辑矛盾则是存在于道义逻辑算子O之外部(道义模态或规范层面的冲突)。我们可以相应将前者称为“道义内部矛盾”而将后者称为“道义外部矛盾”【28】。除了Op∧ P┐p外,道义外部矛盾的另一个表达式是O┐p与┐O┐p。由于O┐p等值于Fp,┐O┐p等值于Pp,所以它又可以被表达为Fp∧Pp。例如,当某个规范体系中既有规范“抢劫应受惩罚”,又有规范“抢劫可以不受惩罚”(这意味着,并非必然要求对抢劫进行惩罚)时,就出现了一种道义外部矛盾。魏因伯格提供了另一个日常生活中的例子:天主教的规范禁止离异者再婚(Fa),而国家法律规范则允许其再婚(Pa)。[35](147)与道义内部矛盾,在道义外部矛盾的情形中,规范受众是有可能实施合乎规范的行为的,当他实施行为p时,他遵守了命令Op,但同时也没有与┐Op(或者说P┐p)发生冲突,因为P┐p并不禁止他去做p。[30](189)例如,在上例中,如果离异双方不再婚,他们就既没有违反Fa,也没有违反Pa。但反过来,如果行为人实施了行为┐p,那么他虽然符合P┐p的规定,却将违反规范Op。所以,与道义内部冲突不同,道义外部冲突是单边冲突和可能的冲突。后者意味着这种冲突是潜在的而非绝对不可避免的。所以这里就产生了一个实践上的区别:道义内部矛盾是立法者必须避免的情形,一旦他同时颁布Op与O┐p,规范的受众就会无所适从,因为两个命令的逻辑地位是相等的;而如果出现道义外部矛盾的情形,即立法者同时颁布Op与┐Op(P┐p),由于可以通过遵守Op来化解这一冲突,所以一般而言这可以被视为立法者只颁布了一个规范Op。但这只是实践上的差异,而不影响道义外部矛盾同样是逻辑矛盾这一点。并且对于理性的立法者而言,也应尽量避免颁布存在道义外部冲突的规范【29】同样要强调的是,道义外部无矛盾也仅仅是一项逻辑原则,它并不排除现实中立法者有可能颁布两个存在道义外部矛盾的规范,这或许仅仅是为了将规范的受众搞晕,或者意图在于无论在何种情形中都对受众施加惩罚。[8](31)但这并不是理性之举,而逻辑的任务在于设定理性的标准,而非描述现实的可能。
 
  总的来说,道义内部矛盾与道义外部矛盾是规范冲突的两种基本逻辑矛盾形式。一个道义理想世界中的规范体系,要同时避免这两类矛盾的发生。由此我们可以总结出如下两个逻辑准则【30】:
 
  准则1:一个规范体系N,如果其中不存在任何这样的语句p,即从N中既可以推导出Op,又可以推导出O┐p,那么它就是在道义内部上无矛盾的。
 
  准则2:一个规范体系N,如果其中不存在任何这样的语句p,即从N中既可以推导出Op,又可以推导出┐Op,那么它就是在道义外部上无矛盾的。
 
  或许用道义矩阵图来呈现这两种逻辑矛盾形式及其关系更为直观:
 
 
  在上述矩阵图中,Op与O┐p(Fp)之间的关系被称为“反对关系”,Op与┐Op(P┐p)之间、O┐p(Fp)与┐O┐p(Pp)之间的关系被称为“对立关系”,这就是逻辑矛盾关系的两种类型。所以,我们相应将道义内部矛盾称为“反对性矛盾”,将道义外部矛盾称为“对立性矛盾”,它们在图中均以实线来表示。图中的虚线表示它们之间并非矛盾关系,其中Op与┐O┐p(Pp)之间、O┐p(Fp)与┐Op(P┐p)之间都存在蕴含关系。从此图同样可知两类逻辑矛盾之间的关系:如果出现一种反对性矛盾,则可以从中推导出一种对立性矛盾。因为根据蕴含关系,从O┐p中可推出┐Op,即成立蕴含式:Op∧O┐p→Op∧┐Op。在换质换位之后就可推知:如果某个规范体系在道义外部上是无矛盾的,那么它在道义内部上也是无矛盾的。一个规范体系不可能一方面没有对立性矛盾,另一方面又具有反对性矛盾。
 
  (三)规范冲突的逻辑还原问题
 
  反对性矛盾与对立性矛盾是本部分(一)中所说的道义模态之间冲突的两种形式,它们都属于逻辑矛盾(冲突)。与此不同,在规范冲突的其他分类中,法律原则之间以及法律规则与法律原则之间的冲突是价值冲突,而不可兼得冲突属于经验冲突【31】。如果要证明规范冲突可以被视为逻辑矛盾,那么不仅要像上一部分那样将道义模态之间的冲突以逻辑矛盾的形式呈现出来,还要证明,无论是价值冲突还是经验冲突都可以被还原为反对性矛盾或对立性矛盾这样的逻辑矛盾。“还原”当然并不是指完全代替,而是指经“转化”后同样能以逻辑矛盾的形式来呈现。进而,恰恰因为由于这种经转化后的呈现,方能证明相关规范(在价值或经验上)是有冲突的。
 
  1.价值冲突的还原。由于法律规则直接指明了规范受众的行为方式,所以法律规则之间的冲突就主要是行为模式(道义模态)之间的冲突,可以直接被呈现为逻辑矛盾形式。但法律原则并没有直接指明人们的行为方式,所以,要证明法律原则与法律规则之间以及法律原则之间的冲突可以被还原为逻辑矛盾,就必须证明:法律原则所揭明的价值或目标与某种特定的行为方式之间具有稳定的联系。这种稳定的联系要满足两方面的条件是在特定行为方式与原则所要实现的价值或目的之间存在“手段—目的”的关系,也就是说,特定行为方式是实现原则的手段;二是这种手段对于目的而言是必要的,离开这个手段就没法实现那个目的,因为如果手段不是必要的,就意味着它是可替代的,可替代的手段与目的之间就不具有必然的关联。这是一种“实践必要性”的要求。
 
  由此,必须以这样一个“实践三段论(praktischer Syllogismus)”来对法律原则进行还原(右边括号内是其形式化的表达):
 
 
  这里必须要注意两点:其一,上述公式并不是逻辑上有效的推导公式,而只是根据手段与目的之间的关系,从应当实现目标推导出应当实施手段的一种实质论证,中间需要以被普遍接受的价值和经验判断为实践基础。这也是为什么称之为“实践三段论”的原因。其二,手段与目的的关系往往是限于特定的情境(C)之中的,因为同一个目的在不同的情形中可以要求不同的手段。例:如“保护环境”这个原则只是指出了一个目标(“好的环境”)和任务(“保护好环境”),而实现这个目标与任务的做法可以是千差万别的。在“街道上是否允许随地吐痰”的情形中,保护环境原则可以通过“禁止随地吐痰”的做法来实现。而在“公园内是否允许机动车驶入”的情形中,保护环境原则可以通过“禁止机动车驶入公园内”的做法来实现。只有在特定的情境中,才能实现从“应当是什么”到“应当做什么”的转变【32】。例姐“街道上是否允许随地吐痰”的情形中,就可进行如下实践三段论的推导:
  •(应当)保护环境。
  •不禁止随地吐痰就无法保护环境。
  所以,禁止随地吐痰。
 
  上述结论其实相当于确立了一条规则,即“街道上禁止随地吐痰(C→Fp)”。而现在如果针对这一情形存在另一条规则“街道上必须随地吐痰(C→Op)”或者“街道上可以随地吐痰(C→Pp)”,同时对行为人施加要求,就将出现冲突C(Op∧Fp)或者C(Fp∧Pp)。在知道矛盾发生的条件即语境C的前提下,为了与上文保持一致,我们可以将之省却,直接写作Op∧Fp或者Fp∧Pp。而这正是反对性矛盾或者对立性矛盾的逻辑形式。在此意义上,我们可以说法律规则与法律原则发生了冲突(其实是法律原则所导向的行为方式与法律规则规定的行为方式之间发生抵触),而这一冲突可以被还原为规则间逻辑矛盾的形式。法律原则之间的冲突同样如此,只不过需要通过实践三段论分别将两个原则都转化为规则,进而还原为两个规则间的逻辑矛盾罢了【33】。从另一个角度甚至可以说,不进行这种转化和还原,我们就无法以可证立的方式清晰说明法律原则与法律规则以及两个法律原则之间究竟是否存在冲突。
 
  经验冲突的还原。经验上不可兼得的规范冲突同样可以转化的方式被呈现为逻辑矛盾。基于先易后难的顺序,我们先来讨论例二。在该例涉及甲乙两地的情形中,我们可以将规范B“交通部门应当确保3小时内通全省”特定化为规范B’即“从甲地到乙地高速公路的通行时间应当确保在3小时内”并将它形式化为Op,这里的P代表“在3小时内从甲地达到乙地”。对于规范A’则可以基于众所周知的事实作如下的推导:
 
  •甲地到乙地的最短距离为480公里。
  •高速公路最高时速不得超过120公里。
  所以,从甲地到乙地高速公路的通行时间不可能少于4小时。
 
  结论“从甲地到乙地高速公路的通行时间不可能少于4小时”意味着“不可能在3小时内从甲地达到乙地”,即规范B”的内容p是不可能的,我们可以用┐◊p来表示(这里的“◊”代表模态逻辑中的“可能”)。进而,依照“应当”蕴含“可能”的一般法则【34】,不可能完成之事也就不应当去做,即┐◊p→┐Op。所以,规范A’就相当于可以被形式化为┐Op。因而规范A’和B’就出现了Op∧┐Op这样一种对立性矛盾的形式。当然,我们也可以首先将规范A’形式化为Op,然后以“甲地到乙地的最短距离为480公里”和“从甲地到乙地高速公路的通行时间应当确保在3小时内”为前提推导出“从甲地到乙地高速公路的时速不得低于160公里”,并将这一结论形式化┐Op,从而得出同样的效果。
 
  再来看例一:规范A规定“特种行业工人应当每天从凌晨4点一直工作到下午4点”,规范B要求“特种行业工人应当每天从下午4点工作到第二天凌晨3点”。这里的情形比之例2更复杂,可以考虑两种转化方式。第一种方式是通过规范A和B推导出“特种行业工人应当每天工作23小时”,并将之形式化为Op,这里p表示“特种行业工人每天工作23小时”。然而,根据一般经验法则,一天24小时,除去必要的睡眠和用餐时间8小时,假定每人(包括特种行业工人在内)每天的连续工作时间最长为16小时。“特种行业工人每天工作最长16小时”无疑是对p的否定,即┐p。因而这里出现了Op∧O┐p这种反对性矛盾的形式。或有论者认为,这种还原过于脱离初始情境,因为此时相矛盾的双方Op与O┐p皆非原先的规范A和B。那么我们还可以考虑第二种转化方式,即保持规范A不变,并将之形式化为Op,这里p代表“从每天早上4点一直工作到傍晚4点”。对于规范B的转化比较复杂。根据规范A的要求可知,特种行业工人需要每天工作12小时。这意味着除去这12小时外,特种行业工人最多只能再额外工作4小时。在预定开始工作时间(凌晨4点)不变的前提下,我们可以16小时的连续工作时限为大前提,以规范A的内容p为小前提作如下推导:
 
  •特种行业工人每天的连续工作时间最长为16小时。
  •特种行业工人每天从凌晨4点一直工作到下午4点。
  所以,特种行业工人至多只能再从下午4点工作到晚上8点。
 
  这意味着,在大前提(即一般经验法则)不变的情况下,结论与小前提在逻辑上是等值的:只要“每天的连续工作时间最长为16小时”不变,特种行业工人“每天从凌晨4点一直工作到下午4点”就相当于“至多只能再从下午4点工作到晚上8点”,或者说前者可以转化为后者而保持真值不变(即p为真)。这说明结论同样可以用Op来表示。同理,这与规范B的内容“特种行业工人应当每天从下午4点工作到第二天凌晨3点”是相矛盾的,所以规范B可以被形式化为 O┐p。从而,同样出现了Op∧O┐p这种反对性矛盾的形式。总之,不管经过何种步骤的转化,经验冲突依然可以被转化为逻辑矛盾的形式,只不过在转化过程中可能需要借助于大量的经验性事实和经验法则(如算数法则)。与价值冲突一样,在某种意义上,经验冲突如不转化和还原为逻辑矛盾,就无法以清晰和可检验的方式去说明这种冲突是否真的存在。
 
  很多时候,之所以价值冲突和经验冲突被视为有别于逻辑冲突的规范冲突类型,是由于我们往往从直觉(价值直觉或经验直觉)上对这两类冲突加以认定,而不习惯于进行转化,或者说我们会认为这种转化没有必要或是在绕远道。但作为理性法律适用的一环,法律规范冲突的认定同样需要依据理性方式来进行,而逻辑还原正是理性的体现。同时,对于比较复杂的价值冲突和经验冲突而言,冲突的存在可能并非一目了然,而必须借由转化来进行认定。当然,另一方面也须承认,转化的过程并非都是严格的逻辑推理过程,其中需要运用大量的经验事实、法则与价值判断,因而需要进行实质论证。但无论如何,这种转化是可能的,甚至对于从理论上证明价值冲突和经验冲突“的确”是冲突而言也是必要的。故而至此我们可以主张切法律规范冲突最终都可以被呈现或还原为逻辑矛盾的形式。
 
  五、余论
 
  凯尔森否认法律规范冲突具有逻辑性质,因为他认为法律规范冲突并不涉及它们的效力,而只有能导致一个规范有效而另一个规范无效的冲突才是逻辑矛盾。但是本文试图证明的是,逻辑原本就与效力问题(或者说规范的本体论问题)无关,它只适用于语义学规范的领域。在语义学的维度下,规范之间是可能发生逻辑矛盾的,所有类型的规范冲突均可以被呈现或还原为反对性矛盾或对立性矛盾这两种逻辑矛盾的形式。无逻辑矛盾首先是认识论上的要求,但基于实践理性的假定,它对于规范创设者的行为同样会发生约束。最后还要引申或说明两点:
 
  其一,许多学者或明或暗地将相冲突之规范处于同一规范体系视为规范冲突的假定前提,例如属于同一法律体系【35】。这样的假定在实践上有其意义,但在逻辑上并不必要。因为规范之于某一体系的成员资格身份恰恰属于“效力”的范畴,而与逻辑无关。在“去身份化”的语义学规范世界里,不仅同一法律体系的规范之间可能发生逻辑矛盾,而且不同性质之体系的规范之间也可能发生逻辑矛盾。前文所举的魏因伯格关于宗教规范与法律规范关于离异者再婚的不同规定就是后者的一个例子。所以“一个体系”并不构成认定逻辑认知和逻辑矛盾的前提。当然,换个角度也可以说,在逻辑的意义上,整个道义理想世界中的所有规范都构成了一个体系,而无论这些规范在现实世界中是否是属于同一种性质或同一个国家的规范。
 
  其二,法律规范冲突的逻辑属性与解决这种冲突之方式的非逻辑性是两个问题。冲突的认定与冲突的解决是两回事。尽管我们可以用逻辑矛盾的形式来对两个法律规范是否发生冲突进行判断,但却无法用逻辑手段来解决这种冲突。因为从逻辑的观点出发,相冲突之规范双方是等值的。而只有附加上其他属性(位阶、时间、调整对象上的特殊与普遍关系)之后,我们才能判断其中哪一方规范优于另一方规范得以适用。所以“上位法优于下位法”、“新法优于旧法特别法优于普通法”这类规则都属于实在法原则,而非逻辑原则。[1](102)在凯尔森的传统中,也可以说这属于意志行为的范畴,可称之为“毁损(Derogation)”。上述规则其实就是“毁损规范”,即用以解决冲突且独立于相冲突之规范的第三方规范。[7](1477)与规范冲突的认定不同,毁损的确只能在同一个规范体系中才能进行。[36](1441)所以,宗教规范与法律规范间的冲突就无法依据上述毁损规范来解决,因为它们分属于不同的(实体论意义上的)规范领域。但规范冲突之解决的问题就已经超出本文的关注范围了。
 
【注释】
【1】这一分段法参考了陈锐《规范逻辑是否可能一对凯尔森纯粹法哲学基础的反思》,《法制与社会发展》2014年第2期,第134 - 135页。但笔者并不同意该文将凯尔森的后两个阶段、尤其是第三个阶段所关注的核心议题定位为“是否存在一种独特的逻辑(规范逻辑或法律逻辑)”或“规范逻辑(或法律逻辑)是否可能”的观点。“逻辑是否适用于法律规范领域”与“是否存在独特的规范逻辑”是两个尽 管有联系、但并不相同的问题,前者构成了后者的基础。因为只有对前者作出了肯定的回答,才有可能去回答后一个问题。在笔者看来,凯尔森关注的焦点自始自终都是前一个问题,尽管他在《规范的一般理论》的最后一章的确涉及了后一个问题。
【2】事实上,除了这种冲突,还可以在凯尔森的著作中发现另一种冲突,即属于同一法律体系且位于同一位阶的两个规范之间的冲突——“解释冲突”(Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, 1. Aufl, Leipzig/Wien: Deuticke 1934 (Nachdruck! Scientia Verlag, Aalen 1994) . S. 93ff.)。这种情形尽管与不同位阶之规范冲突的情形有差异,但对于本文的主题而言并无额外的重要性,故而省略不论。
【3】从语义上区分法律命题与法律规范的前提在于反对法律现实主义的观点,即将假定的法律规范回溯到命题(例如关于法律官员之行为的预测性命题)。关于这一点,参见Hans Kelsen, Eine “Realistische ” und die Reine Rechtslehre sterreiche Zeitschrift für öffentliches Recht 10 (1959), S. 1 -25.
【4】最近亦有学者试图证明法律资格说与法律拘束力说有着内在关联,认为它们表述出的是法律效力之内在规定性的不同部分。参见马驰《分析法学传统中的法律效力概念——法律约束力抑或法律资格?》,《法制与社会发展》2015年第5期。
【5】这也正是凯尔森被视为法律实证主义者的原因。阿列克西将法的效力分作三种意义,即社会学的效力概念、伦理学的效力概念 与法学的效力概念([德]罗伯特•阿列克西《法概念与法效力》,王鹏翔译,五南图书出版股份有限公司2013年版,第127 -131页)。如果说“合乎授权”属于法学的效力概念,那么“意志行为”就属于社会学的效力概念。实证主义者只支持这两种意义,而非实证主义者则还 会同时支持“道德正确性”这种伦理学的效力概念。
【6】这并不是说,凯尔森的前期理论忽略了意志行为。前文已然 提及,即使在第一时期,凯尔森也认为,只有被主管机构所确认和废止,规范冲突才出现,因而主管机构的意志行为已然被视为规范能否继续存在的条件。
【7】这使得我们不禁想起一个相近的理论版本,即奥斯丁(John Austin)的命令理论。See John Austin, The Province of Jurisprudence Determined, Wilfrid E. Rumble ed. , Cambridge u. a. Cambridge University Press, 1995, pp.21ff.
【8】将基本权利视为法律原则的观点参见Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, Frankfurt a. M. Suhrkamp 1994, S. 71ff.
【9】也有的学者使用了“语义学的观念”与“语用学的观念”(Pablo E. Navarro and Jorge L. Rodriguez, Deontic Logic and Legal Systems, New York: Cambridge University Press 2014, p. 67.)、原质性观念(hyletische Konzeption)与表述性观念(expressive Konzeption) (Carlos E. Alchourron und Eugenio Bulygin, Expressive Konzeption der Normen, in! Argentinische Rechtstheorie und Rechtsphilosophie heute, hrsg. v. Eugenio Bulygin und Ernesto GarzOn Valdes, Berlin: Duncker & Humblot 1987, S.16 -17.)这样的表述。需要注意的是,关于规范的这两种概念指的是对同一个规范的两种不同概念或两个不同视角,而不是说存在着两个具有相同内容和表述的规范,或者说存在着规范的两个实体。因为我并不认为在现实世界之外尚存在一个独立的实体意义上的语义世界(或语义实体)。阿尔夫•罗斯曾用这样一种规范的定义指明了这两种概念间的 联系“规范是一种以这样的方式对应于特定的社会事实的指令,即它所表述的行为模式(1)大体上被社会成员所遵守;(2)并被他们感受到具有约束力(有效)。”(AlfRoss,Directives and Norms,London:Rout- ledge & Kegan Paul, 1968, p.93.)这样一个定义是两个方面的合一。一方面,规范被理解为指令这种语言构造物,即某种意义内容;另一方面,这种语言构造物需与特定社会事实相对应。
【10】在先前的一篇论文中,笔者区分了规范的三种观念,除了正文中的两种观念外还包括“规范陈述”。(雷磊《走出“约根森困境”?——法律规范的逻辑推断难题及其可能出路》,《法制与社会发展》2016年第2期,第125页以下。)但笔者也同时指出,严格说来,规范 陈述并不属于规范的本身的观念,而是关于规范的语句。该处所说的“规范陈述”就相当于凯尔森学说里的“规范命题”(法律命题是其特殊情形),见后文。
【11】凯尔森自己使用了“理念实体(idealeEntität)”这一称呼,但他 是在规范的应然存在的意义上使用的(Hans Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, hrsg. v. Kurt Ringhofer und Robert Walter. Wien • Manzsche Verlags - und Unversit? tsbuchhandlung, 1979, S. 155, passim)。对于 笔者而言,某事是理念的恰恰意味着它处于没有时间的领域。当然,或有论者会举出例子说“某些思想在一段时间内流行而随后可能趋于寂灭”来证明思想同样有时间的维度。但这是两个问题,所谓的流行与寂灭指的是思想的发生、传播与消亡的过程,这种过程是借助于思想的主体,即存在于现实世界中的人来展现的。因而,真正有时间维度的是思想的主体及其过程,而非思想本身。
【12】罗伯特•阿列克西曾区分过独立于效力的法概念(geltungsfreie Rechtsbegriffe)和非独立于效力的法概念(nicht geltungsfreie Rechtsbegriffe)。参见〔德〕罗伯特•阿列克西:《法概念与法效力》,王鹏翔译,五南图书出版股份有限公司2013年版,第40页。相应地,我们可以认为规范的语义学观念是一种独立于效力的规范概念,而实体论观念是一种非独立于效力的规范概念。
【13】此一形式化参考了Carlos E. Alchourrón und Eugenio Bulygin, Expressive Konzeption der Normen, in : Argentinische Rechtstheorie und Rechtsphilosophie heute, hrsg. v. Eugenio Bulygin und Ernesto Garzón Valdés, Berlin: Duncker&Humblot, 1987, S.17,但略有不同。
【14】在后文中,如无特别指明,“(法律)规范”一词均在“语义学规范”的意义上使用,即脱离凯尔森意义上之“效力”的规范概念。当然,在日常语言习惯中,我们有时也会在“语义效力(semantic validity)”的意义上使用“效力”一词,谓之某规范语句是有效的,但此“效力”大体等同于“成立”,而没有本体论上“存在”的意味。
【15】这种称呼参见 Eugenio Bulygin und Carlos E. Alchourrón, Unverst? ndigkeit, Widersprüchlichkeit und Unbestimmtheit der Normenordnungen, in • Amedeo G. Conte, Risto Hilpinen, G. H. von Wright (Hrsg.), Deontische Logik und Semantik, Wiesbaden: Athenaion 1977, S. 23.
【16】从另一个角度说“同时遵守测试”也可以被视为一种“违反测试(Verletzungstest)” :遵守两个规范中的一个(即实施它所规定的行为)是否总是意味着违反另一个规范(Eward Wiederin, Was ist und Welche Konsequenzen hat Ein Normenkonflikt?, Rechtstheorie 21 (1990), S. 318.)。严格说来,“不遵守”与“违反”并不完全一样,在下文所说的“允许规范”的情形中,不实施允许规范规定的行为是对这类规范的不遵守,但很难说是违反了这类规范,因为“允许”并不意味着必须这么做。但由于允许规范与命令规范之间的冲突是单边冲突(见下文),所以这种不实施行为不被视为冲突,而只有不实施命令规范规定的行为才可能属于冲突。而在后一情形中,不遵守大体就等同于违反了。所以本文并不严格区分“同时遵守测试”与“违反测试”两种情形。
【17】应当指出,以下的分类法并不是穷尽式的,而只是选取了与本文主题相关的分类。因为其他分类并不影响规范冲突的逻辑形式及其还原问题,故而不论。一个比较完整的分类参见雷磊《法律规范冲突的含义、类型与思考方式》,陈金钊、谢晖主编《法律方法》(第7卷),山东人民出版社第252-254页。
【18】参见 Hilpinen, Normative Conflicts and Legal Reasoning, in: Eugenio Bulygin, Jean Louis Gardies and Ikka Niniluoto (eds. ) , Man, Law, and Modern Forms of Life, Dordrecht u. a. D. Reidel Publishing Company, 1985, p.194.
【19】支持这一点的作者很多。参见Kazimierz Opa?ek, Jezy Wolenski, On Weak and Strong Permissions, Rechtstheorie 4 (1973), S. 169 -182; Ota Weinberger, Der Erlaubnisbegriff und der AUfbau der Normenlogik, Logique et Analyse 61 -62 (1973) , S.113 - 142.
【20】要注意,即使在前一场合中,至多也只是从心理的角度而非从逻辑的角度来说是合理的。而在后一场合中,从逻辑和心理的角度来说都是无法证明的。
【21】从这个角度说,凯尔森关于规范冲突的界定,即“一个规范规定应为之内容与另一个规范规定应为之内容不相容……”的表述过窄,应当扩充为“一个规范规定应为或可为之内容与另一个规范规定应为之内容不相容……”。
【22】参见Ota Weinberger, Rechtslogik, 2. Aufl. , Berlin: Duncker & Humblot, 1989, S. 236.
【23】但严格说来,原则亦提供了一种道义地位,因为它并不是纯粹的价值目标,而是同样要含有“要求去实现这种价值目标”这一道义要求(有学者称之为“任务规范”参见Ulrich Penski, Rechtsgrunds? tze und Rechtsregeln, Juristische Zietung 1989, S. 107.)。所以,将“道义悖论”的表述仅保留给规则冲突是不对的。但这里我们不纠结于术语的使用。
【24】恩吉施单独将最后一种冲突称为“目的论冲突”(Vgl. Karl Engisch, Einführung in das juristischen Denken, 10. Aufl. , Stuttgart: Kohlhammer, 2005, S.63 -64, 165 - 169),与“原则冲突”并称,但这并不妥当。
【25】也有的学者反对将这种规范内容“事实上的不相容”称为“规范冲突”(Ota Weinberger “Is” and “Ought“Reconsidered, Archiv für Rechts - und Sozialphilosophie 70 (1984), S.460f.)。但基于前面述及的“同时遵守测试”我们将这种情形同样纳入法律规范冲突的范围。
【26】当然,让一个人每天连续工作23小时既在经验上是不可能的,也是违背人性尊严(和劳动法)的。所以这个例子说明,有时经验冲突和价值冲突是同时存在的。
【27】参见 Franz von Kuschera, Einführung in die Logik der Normen, Werte und Entscheidungen, Freiburg/München: Alber 1973, S. 29.在引用时将原文中的“A”改作了“p”
【28】措格劳尔分别称之为“道义矛盾”与“规范矛盾”(Thomas Zo- glauer, Normenkonflikte - zur Logik und Rationalit? t ethischen Argumen- tierens, Stuttgart: frommann-holzboog, 1998, S. 99, 101)。笔者认为不妥,因为一方面,规范冲突在逻辑视角下都呈现为道义矛盾;另一方面,这一对称也体现不出两种矛盾的特征。
【29】贝尔克曼认为,不存在道义外部矛盾“虽非逻辑上的必然,但却是一种理性的、普遍可行的法律体系之理念的必然结果”(JanBerkemann, Zum Problem der Widerspruchsfreiheit in der deontischen Logik, in : Hans Lenk (Hrsg.), Normenlogik, Pullach! Verlag Dokumentation, 1974, S.183.)。
【30】以下两个准则的表述参酌了Franz von Kuschera, Einführung in die Logik der Normen, Werte und Entscheidungen, Freiburg/München :Alber 1973, S.29.
【31】逻辑冲突、价值冲突与经验冲突的划分参见Alexander Pec- zenik, On Law and Reason, Dordrecht u. a. 〕: Kluwer Academic Publishers, 1989, pp.418-419.
【32】具体参见雷磊《法律原则如何适用?》,《法学方法论论丛》(第1卷),中国法制出版社2012年版,第256 -257页。
【33】严格说来,从目的到手段的推导可能不止“三段”,也可能是“多段”的,例证以及形式化构造参见同上注雷磊文,第256 -258页。兹不赘述。
【34】这一法则来自于康德:“应当表达出的是一种可能的行为 ……行为如要取向于应当,则必须在自然条件下是可能的。”(Immanuel Kant, Kritik der reinen Vernunft 2, Hrsg. v. Wilhelm Weischedel, Frankfut a. M. : Suhrkamp, 1974, S.499.)。也可参见Georg Henrik von Wright, Norm and Action, London :Routledge & Kegan , 1963, pp. 111ff.
【35】包括凯尔森,参见Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, 1. Aufl., Leipzig/Wien:Deuticke, 1934 (Nachdruck:Scientia Verlag. Aalen, 1994), S.93ff.
 
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来源:《法律科学》2016年第6期

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