设为首页

加入收藏

怀念旧版

首页 私法动态 私法名家 私法研究 私法讲坛 私法茶座 私法书架 私法课堂

>   民法专题   >   论遗体在民法教义学体系中的地位

论遗体在民法教义学体系中的地位


兼谈民法总则相关条文的立法建议
发布时间:2017年3月14日 申卫星 点击次数:524

[摘 要]:
关于遗体的法律属性并未形成一致见解。在法教义学体系中,遗体应当被评价为民法中的“物”。民法总则应在立法上对此予以明确,但不宜采用法律拟制的技术,否则不仅相关条文之间存在矛盾,民法中“物”的概念也将失去其应有的开放性。民法总则中应规定,“遗体亦为物”。进而,作为民法中的“物”,遗体应成为所有权的客体。同时,遗体所蕴含的伦理道德等因素使遗体之上的权益呈现出所有权与人格利益的双重构造,遗体所有权在内容上应受很大限制。民法总则应在反面通过“死者生前意愿”和“公序良俗”对遗体所有权进行限制的同时,从正面对遗体所有权的管理、祭祀、埋葬和捐献等权能予以明确列举。
[关键词]:
遗体;民法概念体系;遗体亦为物;遗体所有权;民法教义学

  引言
  
  现今社会的文明进步、国民权利意识的觉醒,使人格尊严愈发受到重视,民法对人的保护已由身体延伸至遗体。在实务中,遗体的保护、处置与利用时有纠纷,不断困扰着审判实务,亟须学说与规范上的有力支持。然而,在民法教义学研究中,此类问题所受关注明显不足,不仅学说上关于遗体问题的讨论较少,即便是有限的讨论至今也众说纷纭,尚未形成统一的见解。这显然难以为正在进行的民法总则制定工作提供足够的支持,突出表现在目前三个不同版本的“官方草案”在对待遗体问题摇摆不定的态度上。【1】本文尝试详细探讨遗体在民法教义学体系中的地位,并提出具体的立法建议,以期为我国民法总则的制定提供有益的参考。
 
  一、命题初探:问题、争议与方法
  
  欲探求遗体在民法教义学体系中的地位,首先应通过一定的方式将遗体这一生活世界中的事物导人规范评价的视野,之后方能通过民法教义学的评价系统描绘出遗体在规范世界中的全部图景。实务中不断产生的困惑,不仅考验着法官的职业能力,也向立法者提出了强烈的规范诉求。更为重要的是,遗体问题往往纠缠于逻辑与伦理之间,实为民法教义学的一大难题。
  
  随着社会经济和科学技术的不断发展,实务中围绕遗体而产生的纠纷已经涉及该问题的方方面面,有对遗体完整性的侵害,【2】也有遗体利用纠纷,【3】还有遗体处置纠纷,【4】等等。由此产生了诸多亟待解决的问题:遗体在法律上究竟是什么?谁可以支配遗体?谁有权决定对遗体进行火化?决定遗体安葬方式的权利根据为何?近亲属的“悼念权”究竟属于何种权利?谁有权捐献遗体或者遗体器官?对遗体完整性的破坏究竟侵害了近亲属的何种权利?近亲属要求他人返还遗体的法律依据是什么?擅自拍摄遗体照片的行为又侵害了什么?凡此种种,造成实务中处理有关遗体纠纷的困境。其中最为根本的问题在于:首先,在规范评价的视野之中,遗体的法律属性是什么?其次,死者近亲属对遗体的支配究竟为何种权利?最后,死者近亲属此种权利的行使应受到何种限制?概言之,遗体在民法教义学体系中究竟居于何种地位?
  
  关于遗体法律属性的界定,学说上面临着一种两难的境地:一方面,生命终将逝去,自然人死亡后,其遗体将不可避免地被以一定的方式处置;另一方面,遗体毕竟由自然人的身体转化而成,其上寄托了近亲属对于死者的悼念哀思之情,蕴含着浓厚的道德、伦理等因素,理应受到充分的保护。由此出发,我国学说上对“遗体是什么”这一问题的回答,观点纷呈,主要有如下五种不同的见解:第一,“物说”认为,“尸体符合法律上物的特征,是一种权利客体”,但“尸体又是一种特殊的物”“亲属对尸体具有所有权”,但“必须履行对尸体妥为保管和安葬的义务,不得遗弃和作有伤风气、有违法律的处理”。【5】第二,“身体权保护说”认为,“非法损害、利用尸体,仍然是侵害身体权的行为”。【6】第三,“身体权延伸保护说”认为,“身体作为身体权的客体,在主体死亡后,身体变为尸体,为延续身体法益的客体,对此以身体权的延伸保护予以解释,更为恰当,且符合一般社会观念”。【7】第四,“物与非物结合说”认为,“任何事物的定性都不应当只具有‘是’与‘不是,两种极端选择,而没有第三条路径”,遗体的法律属性应是“物与非物的结合”,“尸体的所有权由死者的亲属享有是最为合适的”。【8】第五,“所有权客体反对说”认为,“遗体也不同于单纯的物,不能简单地将其视为权利客体”,“因为遗体寄托了近亲属的个人感情、死者的怀念、死者和生者的尊严,也体现了一定的善良风俗”,故“死者的近亲属对遗体也不能享有所有权”。【9】
  
  本文认为,尽管上述各学说对遗体法律属性的认识有所不同,但均以遗体及其所承载的人格利益应受法律保护为共同的出发点,值得肯定。然而,各说在具体的观点上也均存在值得商榷之处,应仔细藤别。首先,“身体权保护说”和“身体权延伸保护说”与现行法不符,亦与基本法理有悖。《民法通则》9条将自然人民事权利能力的终止确定于死亡之时。死者的权利能力既已消灭,便不复具有民事主体资格,既不存在所谓“死者身体权”,也不存在所谓“死者延伸的身体法益”。【10】事实上,先前持此二说的学者已改采他说。【11】其次,在“物说”“物与非物结合说”以及“所有权客体反对说”中,“物说”较为科学合理地说明了遗体的法律属性,但并未提出具有相当说服力的理由,于是才有其他学说的提出。“物与非物结合说”与“所有权客体反对说,’均注重遗体的物质与精神的双重属性,强调遗体之上所蕴含的浓厚的道德、伦理等因素,应予赞同。但就遗体是否为物而言,此二说的结论却大相径庭。“物与非物结合说”一方面承认遗体的法律属性为物,另一方面又对反对遗体为物的观点表示“理解”,最终将遗体认定为“物与非物的结合”,其结论过于模糊,不利于民法教义学概念体系之明确与清晰,也不利于相关规则于具体个案裁判中的解释适用。“所有权客体反对说”反对将遗体认定为物,进而否定在遗体之上得成立所有权,这便将遗体排除出物权法领域。如此一来,该说不得不面临的追问之一便是,倘若遗体受他人的侵夺,权利人是否有权请求返还?若有权,其请求权基础何在?其实,如果单纯考虑“遗体是什么”这一问题,见仁见智,均无不可。然而,若从民法教义学体系的整体出发,则不能以遗体与普通物存在区别为由而否定遗体为物。无论认为遗体是“物与非物的结合”还是单纯反对遗体得成为所有权的客体,均不得不面临进一步的追问:在民法教义学体系中,遗体究竟是什么?对此,应从方法论层面加以反思。
  
  民法教义学的体系包括外在体系与内在体系,前者由民法的各具体概念、制度、规则构成,后者系指民法的一般理念、精神以及原理。【12】法律的双重体系不仅蕴含着法律人应对以往法律问题的巨大智慧,而且为法律人处理待决难题提供着强大的智力支持。其中,民法的外在体系又可以进一步区分为民法外在的概念体系与各具体制度、规则体系。民法的概念体系为联接生活世界与规范世界的桥梁,欲使生活事实得以进入民法教义学体系的评价视野,首先应借助概念将生活事实纳入其中,之后再经由内部体系、各具体概念、各具体制度的交叉互动性评价,从而与具体规则(即请求权规范基础以及辅助性规范)形成涵摄关系,以内部体系为基础的价值评价也将融入其中每一环节。由此,民法教义学的思维链条得以展开,待决难题亦将借助体系的力量而得到解决。相反,在处理待决难题前便将之排除出既有的概念体系,实非明智之举。一旦生活事实无法融人既有的概念体系,则既难以完成法之发现,亦无法利用现有规则体系对其予以评价,更毋宁借由内在体系的价值衡量对具体规则的评价结果予以斧正。若如此,不仅可能有损对待决事实评价结果的公正性,对于法的安定性价值亦将造成极大的损害。
  
  以此为基础,本文认为,上述各学说之所以未能妥当解决遗体问题,其症结在于采取一种平面化的思维路径,将事实的归列、体系的建构、道德伦理的考量等诸多问题一体把握,寄希望于“一揽子”解决问题的全部。于是,概念体系与道德伦理等因素之间的矛盾与冲突便集中体现于遗体法律属性的判断之上,不免瞻前顾后,难以决断。然而,作为一个孤立的概念,“物”何以承担如此重负?这便使得“物说”虽结论合理却难以服众,其他学说又无法对该问题作出正面回答。其实,回答“遗体是什么”这一问题的目的仅在于将生活世界中的遗体导人规范评价的视野,之后再借助民法教义学体系的整体评价系统将遗体法律问题予以充分展开,最终确立遗体在民法教义学体系中的地位。是故,在概念体系纳入的初始阶段,不宜考虑过多的伦理、道德等价值因素,否则可能存在将遗体排除出既有概念体系的危险。在具体的思维路径上,应明确区分“遗体是什么”与“遗体之上承载了什么”两个不同的问题。前者关注的重点在于遗体的客观物质属性,后者则强调遗体之上所承载的各种伦理、道德等因素,二者既相互联系又彼此独立,分属不同的民法领域,应置于法教义学思维链条的不同环节予以展开。
  
  因此,本文将尝试从民法教义学体系的整体出发,分层次地推进,以一种更为立体的视角审视遗体在民法教义学中的地位:首先,以既有的概念体系为基础,对“遗体是什么”这一问题予以回答,证成“遗体亦为物”的法教义学命题,从而将生活世界中的遗体纳入民法教义学的评价视野;其次,以前述命题为基础,将其在民法教义学体系中予以展开,以“遗体所有权”为中心勾勒出遗体在民法教义学体系中的全部图景。最后,作为法教义学命题实证化的尝试,在证成并展开命题的同时亦对民法总则中相关条文的设置提出立法建议。
  
  二、命题的证成:“遗体亦为物”
  
  如前所述,本文将“遗体是什么”与“遗体之上承载了什么”两个问题予以区分,分别于民法教义学思维链条的不同环节予以考虑。那么,本部分的任务便在于确定遗体的法律属性,即通过回答“遗体是什么”这一问题将遗体纳入既有的概念体系,作为之后对其进行规范世界的系统性评价提供立论的前提。因此,本部分将主要着眼于遗体的客观物质属性,遗体之上所蕴含的道德、伦理等因素将被暂时抽离出评价视野。待体系纳入的基础性作业完成之后,再将上述因素重新导入,从而展现出遗体问题的全貌。
  
  (一)命题的初步证成:"遗体是物”
  
  回答“遗体是什么”这一问题的目的在于从民法教义学体系中选取最为准确、恰当的既有概念作为通道,实现遗体由生活世界到规范世界的导入。相应地,与遗体这一被评价对象可能存在关联的既有概念为:“权利主体”“自然人”“权利客体”“物”等。就概念之间的相互关系而言,“权利主体”与“权利客体”相对较为抽象,二者相互关联,体现了民法对生活世界进行主客体二分的基本世界观;而“自然人”与“物”则为前述概念的下位概念,为其在民法特定领域的具体化,主要体现了自然人对物的支配关系。如前所述,本文从结论上赞同“物说”,赞同将遗体评价为民法中的“物”。换言之,在上述各既有概念之中,应选取“物”作为遗体进入规范世界的通道。
  
  首先,遗体不是民法中的“权利主体”,亦非“自然人”。近现代民法抛弃了以人为客体的野蛮观念,将人确立为权利主体。作为民法上的主体,自然人是肉体的存在,与其他动物的不同之处,在于其具有理性和意识,【13】能够在法律秩序允许的范围内独立自主地决定自己的事务。然而,自然人的自我决定以其生命的存在为基础。生命一旦逝去,自然人的理性与意识将不复存在,仅仅作为物质性存在的遗体便徒具人之形体而丧失其本真。因而,各国民法均将自然人民事权利能力的终止确定于自然人死亡之时。【14】自然人死亡后,“身体”转化为“遗体”,死者法律意义上的人格便随之消失,余下的只是承载生者情感或观念上的“死者人格”,体现的是生者对于死者的尊重。固然,法律对此种“死者人格”亦予以保护,但与其说是给死者以生者般的对待,毋宁说是对生者人格利益的尊重。换言之,所谓“死者人格”,仅意在指出遗体之上还承载着一定的人格利益,并不是将遗体归列为“权利主体”或者“自然人”的确切依据。
  
  其次,遗体为民法中的“权利客体”,属于“物”的范畴。既然遗体不是民法上的权利主体,而又存在于民法的视野之中,故其只能为权利客体。一方面,在绝对权的范畴中,主客体关系的核心在于二者之间的支配关系,处于支配地位者为权利主体,被支配者则是权利客体。自然人死亡后,其理性与意识均告丧失,不可能再对外界事物有所支配,仅能处于被他人支配的地位。实务中围绕遗体的处置与利用而产生的诸多纠纷,也正是遗体处于被支配地位的具体体现。另一方面,作为权利客体的“物”,是指“除人之身体之外,凡能为人力所支配,独立满足人类社会需要的有体物及自然力”。【15】就遗体而言,其已非人体,但能够为主体所支配,并且以有体之形式存在。更为重要的是,与普通物一样,遗体也能够“满足人类社会需要”:遗体作为死者亲属寄托哀思的对象,其上承载着重要的道德、伦理价值,对于遗体的安葬不仅使死者得以善终,同时也满足了近亲属的情感需要;同时,随着现代医学与生物科技的发展,诸如遗体器官移植、遗体解剖等对遗体的科学利用,对人类的生命与健康亦功不可没。由此观之,遗体具有医学和精神价值,处于被支配地位并符合物的规格,故遗体为“权利客体”,是民法中的“物”。
  
  最后,将遗体评价为民法中的物,并不否认遗体所蕴含的伦理、道德等因素。在生活中,遗体不仅寄托了近亲属的悼念追思之情,也是特定的道德习惯与善良风俗得以维系的载体。在此意义上,如果将遗体描述为“物”或者“东西”,确实有损遗体所承载的“死者人格”,令人在情感上难以接受。也正是因此,与人体相分离的毛发、【16】牙齿、血液乃至精子、卵子和器官【17】等,不论是在英美普通法系还是大陆法系都被认为可以成为物,即便普通民众对此接受起来也没有太大的障碍。但是,作为完整人体的遗体,甚至余温尚存,将其作为物,界定谁对其拥有所有权,人们在心理上难以接受。这正是实务中围绕遗体问题产生诸多困惑的根源,也是学说上对遗体法律属性的探讨至今仍然摇摆不定的真正缘由。然而,在民法教义学中,“物”作为法律人描述生活事实的抽象概念,与其在日常生活中的含义并非完全一致。如前所述,将遗体评价为民法中的物,其目的仅在于借助物的概念,将遗体纳入规范评价的视野,为实务中的相关裁判提供前提性结论。然后再借助民法教义学体系的力量,将遗体问题予以最终解决,从而应对实务的困境与学说的争论。因此,将遗体评价为民法中的物,不仅不会损及遗体所承载的“死者人格”,反而能够为“死者人格”的保护提供更为系统丰富的手段,也使得以此为依据的司法裁判的理由与结论均更加符合生活观念。如此,方能在社会道德需求与法律命题之间获得一种平衡,使道德追求与法治精神得以相互兼容。
  
  (二)命题的实证化:“遗体亦为物”
  
  在现有不同版本的“官方草案”中,起草者对遗体法律属性的看法各不相同:“法学会建议稿”第106条第2款首先在立法上进行尝试,该款前段规定,“遗体视为物”;随后的“法学会提交稿”将此规定予以删除,仅直接规定了对遗体在利用上的限制;最终的“民法总则草案”却在该问题上选择了沉默。对此,有必要仔细检讨。首先,考虑到实务上的迫切需要和理论上认识的混乱,民法总则应当在“民事权利客体”或者“民事权利”部分对遗体问题设置一般规定,“民法总则草案”的做法过于保守,未能实现立法对现实生活的回应。不仅如此,由于目前的“民法总则草案”在体例安排上采“民事权利”章,而非“民事权利客体”章,如果采取“法学会提交稿”的方式仍将导致遗体的法律属性在立法层面的暧昧不清。因此,本文建议在民法总则中对遗体的法律属性予以明确规定,以实现“遗体是物”这一法教义学命题的实证化。就此而言,值得对“法学会建议稿”第106条第2款的规定展开分析。
  
  从结论上看,该款前段将遗体的法律属性确定为物,但由“视为”可知其所采用的立法技术为法律拟制。所谓法律拟制(gesetzliche Fiktionen),即为取得预期的特定法律后果,法律有意识地将两个不同的事实构成等同处理。【18】具体而言,立法者主要将此种立法技术运用于如下三种情形:第一,有时立法者为了维持原有规定的一贯外观,而进行拟制;第二,有时立法者自己也不十分肯定两个案型是否同一,为使该不肯定的疑问不影响规定的制定,便直截了当地通过拟制,在规范上将其视为同一,省却相同与否的论辩;第三,有时则与引用性法条一样,是出于在立法技术上力求简洁的考虑。【19】由此出发,该条既然将遗体“拟制”为物,则可能出于如下两种考量:第一,遗体不是物,但应适用法律关于物的规定;第二,遗体是否为物,起草者并不十分确信,为避免不必要的争论,直接将遗体拟制为物。可见,尽管起草者已经接受了遗体问题可以适用物权法规则的主张,【20】但不管出于何种考量,其对“遗体是物”的法教义学命题却依然缺乏足够的确信。
  
  就“法学会建议稿”本身的规则体系而言,第106条第2款规定于“第五章民事权利客体”的“第一节物”之中。其中,第104条第1款首先规定了物的概念,为该节的一般性规定。之后分别就物的重要成分、动产与不动产的区分、人体脱离物、遗体、动物、网络虚拟财产以及自然生态空间等问题依次作出了规定,位于该节第104条第2款至第109条。其中,运用法律拟制技术的条文并不仅限于第106条第2款关于遗体的规定,第106条第1款、第107条第1款、第108条也分别将人体脱离物、动物、网络虚拟财产在法律上拟制为物。可见,在起草者看来,人体脱离物、动物以及网络虚拟财产原本也未必属于民法中的物,因此才有加以拟制的必要。但是,第104条第1款规定:“本法所称物,是指能够为人力所控制并具有独立利用价值的有体物。”据此可知,起草者认为,民法中的物应当具备如下特征:为人力所能控制(支配)、具有独立性、具有利用价值并且属于有体物。如果以此标准加以衡量,人体脱离物、动物无疑均符合民法中物的规格。如此一来,第104条第1款关于物的一般性规定便与其后运用法律拟制的各具体规定产生矛盾:既然符合物的规格,为何不直接将其规定为物,反而采用“指鹿为马”的拟制技术呢?
  
  其实,起草者采用法律拟制技术所带来的负面影响远不止于此。就该节的规范思路而言,“法学会建议稿”尝试运用“概括规定+具体列举”的方式界定物的概念。对任何概念,均可以从“质”与“量”,或者说“内涵”与“外延”两个方面加以说明。【21】第104条第1款正是立法上关于物的“质”的规定,确定了这一概念的“内涵”,规定了生活中的事物得以被评价为民法中的物所必须满足的条件;相应地,其后各具体规则,则为立法上关于物的“量”的规定,界定了这一概念的“外延”,针对处于第104条评价的模糊地带的事物予以专门规定。因此,如果具体规定得当,将使得民法中物的外延明确、清晰,有利于今后司法裁判中的解释适用。但是,法律拟制技术的采用,反而适得其反。为论述能更为清楚,先将上述各规则之间的逻辑关系图示如下:
 

  
  其中,内圈以内表示物的概念核心区域,外圈表示物的概念的最大外延,两圈之间则表示物的概念中较为模糊的地带,而外圈之外则完全超出了物的范围。一般而言,将位于内圈的生活事实评价为民法中的物,由于其处于概念的核心区域,并无争论。但是,处于内外两圈之间的生活事实是否可以评价为民法中的物,则并非定事,应取决于相应的规范目的。本文所探讨的第106条第2款规定的遗体以及第106条第1款规定的人体脱离物、第107条规定的动物恰好处于两圈之间,故其得否评价为民法中的物,颇有争议。固然,起草者采用拟制的技术解决了其所明确列举的各具体事物是否为物的问题,但是这一立法技术的背后似乎暗含了这样一种倾向性观点:处于物的概念模糊地带的各事物是由于法律拟制而得以被评价为民法中的物,与此相反,起草者未明确列举而恰恰同样处于概念模糊地带的事物则不能被评价为民法中的物。如此一来,民法中物的概念便丧失其开放性,其外延被限缩在概念的核心区域,除非存在专门的法律拟制。然而,民法典正是依靠其概念体系的开放性才能够应对纷繁复杂的社会生活,历经社会的不断变迁而经久不衰。现今社会的发展,已经不再限于《德国民法典》第90条“物必有体”(k?rperliche Gegenst?nde)的要求,出现了电力、空间、无线电频谱资源、网络虚拟财产等新型的“物”。人体脱离物、遗体、动物终究为起草者有限的列举,试想:如果将来实务中出现了其他处于概念模糊地带的事物,基于法律的规范目的而同样有必要评价为民法中的物,法律解释者将如何应对?
 
  由此可见,立法“应当具备语言上的充分精准,才能完成其在国家和社会中的使命,法律人必须将其表达的精确性牢记于心”。【22】非拟制的情形使用“视为”的字眼的做法在立法技术上应当避免。【23】因此,本文建议在民法总则中明确将遗体的法律属性确定为民法上的“物”。但同时应纠正“法学会建议稿”第106条第2款前段拟制的立法技术,将“遗体视为物”修改为“遗体亦为物”,从而实现“遗体是物”的民法教义学命题的实证化。与采用法律拟制的方式恰恰相反,“遗体亦为物”的规定意在宣誓:不仅位于概念核心区域的事物可以被评价为民法中的物,位于概念模糊地带的事物也同样如此。这样,民法中物的外延将通过不同规范之间的相互协力而得以深描,不仅“遗体是什么”的困惑与争论由此得以消解,民法中“物”的概念也获得一定的开放性,得以从容应对生活事实的纷繁复杂与社会结构的不断变迁。
  
  三、命题的展开:以“遗体所有权”为中心
  
  在回答了“遗体是什么”这一问题之后,接下来的问题便是:“遗体之上承载了什么”?民法教义学体系中的概念并非彼此孤立,各相互独立的概念通过对待决事实的评价而相互关联。既然将遗体评价为民法中的“物”,则其上得否成立所有权?若如此,则遗体所有权的归属依据为何?其具体内容又如何?在实证法上,又应当如何进行规范的表达?此,本部分将依循“物”一“所有权”—“所有权的归属”—“所有权的内容”的民法教义学思维链条,将“遗体亦为物”这一命题加以展开,尝试厘清其中的规范逻辑,并提出相应的立法建议,从而勾勒出遗体在民法教义学体系中的全貌。
  
  (一)规范逻辑的厘清:遗体所有权证成
  
  “法学会建议稿”第106条第2款后段与“法学会提交稿”第103条第2款的规定完全一致,对遗体的“利用不得违反死者生前意愿,不得违背社会公德,不得损害社会公共利益”,系对遗体“利用”进行限制的一般条款。所谓“利用”,系主客体间支配关系的具体表现之一,具有静态“权利内容”与动态“权利行使”的双重内涵。然而,依据民法教义学通常的规范逻辑,无论是“权利内容”还是“权利行使”,均不能直接与“权利客体”相衔接,此三者的联接点在于“权利”。换言之,通常的逻辑链条应当是:先将生活世界中的事物确定为民法中的权利客体,再于其上设置一定的权利,然后才涉及权利内容的界定与权利的行使及其限制。现将其图示如下:
 

 
  由此观之,上述规定的规范逻辑由“权利客体”直接跃至“权利行使的限制”,其中缺乏“权利”一环,并不顺畅。其实,既然将遗体评价为民法中的物,那么当然的推论便是遗体之上得成立所有权。然而,出于遗体的特殊性,难免有学者对承认遗体所有权进而可能导致的所有权滥用表示担忧。【24】可是,法律承认遗体所有权,并不意味着对滥用遗体所有权的行为坐视不理、听之任之。即便是普通物之上成立的所有权,也应受到权利滥用原则的限制,其上所承载的人格利益也应受到法律的保护,更何况遗体所有权?
  
  固然,通常情况下,所有权意味着权利人得就其所有物为独断地支配,原则上不受他人干涉。但是,根据具体情形的需要,法律当然可以对遗体所有权加以必要的限制,上述规定便是因应社会现实需要所作的尝试,这也是现代民法中所有权的当然之意。与此相反,若以遗体所有权可能被滥用为由而否定遗体之上得成立所有权,反而将不利于遗体问题的妥当处理。在前述实务所提出的问题中,就遗体处置与利用纠纷而言,承认死者近亲属对遗体的所有权,将为近亲属对死者遗体加以处置和利用提供合法的权源,物权法中丰富的规则,也将为处理此类纠纷提供恰当的法律依据。在侵害遗体完整性的案型中,将遗体确认为所有权的客体,将为近亲属要求侵害者停止侵害遗体、将受损的遗体恢复原状并进而主张精神损害赔偿,提供合法的权利来源。此外,在他人拒绝向近亲属返还遗体的纠纷中,承认近亲属对于遗体的所有权,便使得近亲属得以所有权为依据主张返还遗体。不仅如此,物权请求权中的排除妨碍和消除危险也使得法律对遗体的保护更为周全。此外,在侵权法以绝对权保护为中心的背景下,确认遗体所有权无疑为遗体纠纷中侵权行为的认定减少了很多不必要的困扰。
  
  另一方面,否认遗体所有权还可能是出于对既有概念的僵化理解:所有权属于财产权的范畴,承认遗体所有权无异于将遗体认定为财产。然而,现代民法早已打破了人格权与财产权泾渭分明的界限,二者相互融合的趋势已经出现。在传统民法中,人格权被认为是与主体人格紧密相连,具有人身专属性,不得转让也不具有商业价值。但是,随着经济社会的变迁和国民权利意识的觉醒,人格权的商品化早已不是奇谈异说,我国学说对此也予以认可。【25】与之相应,为了对遗体进行更为充分的保护,没有必要将所有权仅仅限定于财产权的范畴。所有权更多地体现权利主体对权利客体的支配,并不以其标的具有物质财产价值为限。可以说,承认遗体之上得成立所有权,也是现代民法发展的大势所趋。随着现代医学和生物技术的不断发展,将会出现冷冻胚胎、基因遗传物质等一系列新型的“物”,且遗体以及遗体器官能发挥作用的价值,也越来越大,必须引起重视。由此可见,民法教义学体系的构建固然以既有概念为基础,但是如何界定和阐释既有概念,则不应固守其本来涵义。甚至可以说,概念本无确切之意,正是多姿多彩的生活事实不断赋予并扩充其相应的内涵,从而使得既有概念与现实生活得以形成一种稳定与平衡,法的安定性价值亦就此得以实现。承认“遗体所有权”正是因应社会生活的需要而发展和充实“所有权”概念的一次极富意义的尝试。
  
  (二)法律漏洞的填补:遗体所有权的归属依据
  
  既然遗体之上得成立所有权,那么近亲属取得遗体所有权的法律依据是什么?对此,我国现行法未设明文,存在法律漏洞,可以从继承法规则的类推适用或者习惯法上寻求合法的根据。一方面,遗体由死者的身体转化而成,与死者生前所有的财产在性质上存在根本的不同,而继承法的任务主要在于解决死者生前个人合法财产的继承问题,故遗体所有权的取得不能直接以继承法规则为依据。但是,遗体与遗产均因自然人的死亡而发生,法律最终所要解决的问题也同样是自然人死亡后遗体或者遗产的归属问题。由此观之,二者之间则颇为相似,根据“同样问题同样处理、类似问题类似处理”的基本法理,遗体与遗产的归属问题应得到相同或者类似的处理。因此,在遗体所有权的归属问题上,可以类推适用继承法中的相关规则。另一方面,现代民法早已突破传统实证主义法学的窠臼,在强调概念体系重要性的同时,也意识到法典理性的有限性,承认了习惯法的法源性地位。【26】就遗体而言,依一般生活惯行,其应归由死者近亲属处置,此种处置是事实上在一定范围内对遗体的支配。此种支配在中国社会文化传统之中源远流长,国民对此种惯行已具有法的确信。因此,从习惯法的角度而言,近亲属取得遗体所有权也具有合法基础。
  
  其实,在我国现行法中,已经有若干法律规则对近亲属取得遗体所有权进行了某种程度的确认。譬如,《人体器官移植条例》8条第2款第2分句规定:“公民生前未表示不同意捐献其人体器官的,该公民死亡后,其配偶、成年子女、父母可以以书面形式共同表示同意捐献该公民人体器官的意愿。”既然近亲属有权决定遗体器官的捐献,其背后的权利依据当然是近亲属对于遗体享有所有权,否则近亲属何以能够对遗体进行处分?但是应当指出,该规定中有权同意捐献遗体的子女的范围仅限于“成年子女”,应予以检讨。固然,对遗体器官捐献的决定涉及意思表示的问题,而未成年子女因其行为能力的欠缺而不能独立作出此类意思表示。但这并不是说死者遗体器官的捐献便无须经过其同意,而是未成年子女同意捐献遗体的意思表示应如何作出的问题。对此,完全可以通过法定代理制度予以解决。因此,该规定的文义直接将未成年子女排除在有权决定捐赠遗体的主体范围之外,在实质上构成了对未成年子女遗体所有权的侵害。
  
  遗体归死者近亲属所有,自无疑问。但在我国现行法上,近亲属的范围包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。遗体所有权主体的构成若如此庞杂,将极易产生纷争,反而不利于死者遗体的保护。而且,从生活经验来看,亲属对于死者及其遗体的感情,一般会因血缘的亲疏远近而积淀不一,对遗体的重视程度自然不同。出于对遗体周全保护的考量,参照《人体器官移植条例》的前述规定,将遗体所有权归由近亲属中的配偶、父母、子女共同共有为宜,对于遗体的处置与利用原则上应经全体共有人的一致同意。如果配偶、父母与子女缺位,则由其他近亲属共同共有。当然,如果近亲属仅有一人,应由该近亲属个人单独所有。如此一来,不仅通过赋予近亲属遗体所有权的方式强化了法律对遗体的保护,也在一定程度上有利于减少各近亲属之间因遗体问题而发生纠纷的可能性。
  
  (三)立法建议:遗体所有权的限制与内容
  
  如前所述,对遗体所有权的内容应加以限制。但是,前述规定的表述过于简单,未能在规范层面完全表达出遗体所有权在民法规则体系中的具体内涵,应予以完善。
  
  首先,前述规定将对遗体限制的范围界定为“利用”,其文义过于狭窄,不能涵盖遗体所有权的全部。所谓“利用”,主要强调的是被利用的客体对于主体某种需要的满足。但就遗体问题而言,近亲属除在祭祀以及遗体与遗体器官的捐献中对遗体加以“利用”外,还应当对遗体进行照管。这不仅是遗体所有权的内容,同时也是近亲属因取得遗体所有权而负有的义务。另外,对遗体进行照管与利用之后,还应当对遗体进行安置,从而使死者得以“入土为安”。因此,本文建议在利用之外增加“照管、安置”的表述,从而为今后的司法裁判提供全面的规范依据。
  
  其次,前述规定将“死者生前意愿”作为对遗体所有权的主观限制,值得赞同。自然人身前有权支配其身体,自然有权决定其死后遗体的照管、利用与安置。对此,《人体器官移植条例》对遗体器官捐赠中死者生前意愿的效力已经予以确认。据此,自然人对其死后是否捐献遗体器官具有决定权。此外,死者生前对其死后遗体的安葬也可能存在明确的意思表示,此时近亲属也应当遵从死者生前意愿安葬其遗体。可见,近亲属遗体所有权应受到死者生前意愿的限制,这同时也构成近亲属的一项义务。但是,从语词的选择上看,前述规定中“不得违反”稍显生硬,并且有结果义务的倾向。在现实生活中,倘若死者生前意愿含义模糊或者实现难度较大,此时法律如果严格要求近亲属必须遵循死者生前意愿,略显苛刻。因此,本文建议将“不得违反”修改为“应当尊重”,由此既可以缓和“不得违反”所具有的结果义务的倾向,也可以表现出对死者的尊重,从而彰显民法本身所蕴含的人文主义关怀。【27】
  
  再次,前述规定将公序良俗原则作为对遗体所有权的客观限制,同样应予赞同。由于遗体蕴含着浓厚的道德、伦理等因素,而任何法律秩序都是建立在道德的价值秩序基础之上。【28】法律秩序发挥作用的前提是,它必须以达到有拘束力并被认可的道德性规范的最低限度。【29】因此道德、伦理对于遗体照管、利用与安置的要求,必须在一定程度上融入私法规则之中。作为民法中的一般条款,公序良俗原则恰恰可以起到将道德、伦理要求引入私法秩序的通道作用。在我国民事立法中,习惯将公序良俗表述为“社会公德”与“社会公共利益”。但是,若严格推敲起来,“社会公德”与“社会公共利益”并不能完全等同于公序良俗,二者之间存在明显的区别。另外,前述规定在表述上采用“社会公德”与“社会公共利益”过于繁琐,结合本文的其他修改意见则更为明显。因此,本文将其中“不得违背社会公德,不得损害社会公共利益”修改为“不得违反公序良俗”,从而使条文文义更为准确,也使得条文的表述更加简洁精炼。
  
  最后,前述规定仅规定对遗体所有权的限制,但对遗体所有权的积极内容究竟为何则语焉不详,这将使其规范功能大打折扣。对此,本文建议在条文表述中增加对遗体所有权内容的列举性规定。具体而言,遗体所有权主要体现为管理权、祭祀权、安葬权与捐献权。【30】第一,对遗体的管理是指近亲属在自然人死亡后将遗体最终处分之前对遗体进行的照料和看管。就此而言,管理权不仅是近亲属的权利,也是近亲属的一项义务;第二,祭祀是指死者的近亲属以及其他亲友为死者的死亡而组织的悼念活动,其目的在于表达对死者的悼念哀思之情。但遗体所有权中的祭祀权范围较小,并非泛指所有的祭祀活动,仅涉及以遗体为悼念对象而进行的祭祀活动,多表现为送别仪式等;第三,除因祭祀活动或遗体、器官捐献活动而需将遗体暂时或长期存放外,近亲属应及时将死者遗体予以安葬。与管理权类似,对遗体进行安葬不仅是死者近亲属的权利,也是习惯法上的义务;第四,随着现代医学与生物技术的发展,遗体以及遗体器官的捐赠也日渐增多,近亲属向医院或者科研机构捐献遗体也成为所有权的一项内容。总之,近亲属对遗体的管理、祭祀、安葬以及捐献构成了遗体所有权的主要内容,民法总则应当在立法上予以明确列举。
  
  综上,基于伦理、道德等因素的考量,遗体所有权至少应当受到死者生前意愿与公序良俗原则主客观两个方面的限制,而遗体所有权的具体内容则主要包括管理权、祭祀权、安葬权以及捐献权。因此,本文建议将前述规定修改为:“但对其照管、利用与安置应当尊重死者生前意愿,不得违背公序良俗,仅限于管理、祭祀、安葬、器官或者遗体捐献等。”
  
  (四)小结:遗体上的权益群
  
  遗体具有物质和精神的双重属性。遗体所有权主要是遗体物质性的体现,前述死者生前意愿对于遗体所有权的限制则为遗体精神性的体现之一。此外,遗体之上还承载着死者近亲属的精神利益,属于近亲属人格利益的范畴。对于诸如“悼念权”等近亲属人格利益的保护,也应当是法律保护遗体的应有之义。鉴于学说上对死者人格利益的保护已有较为充分的论述,本文在此便不再展开。总之,遗体所有权与遗体上所承载的人格利益共同构成了遗体上的权益群。为期明了,图示如下:
 

 
  四、结论与启示
  
  在民法教义学中,概念、制度、规则以及内在精神与价值构成了一个体系完备、逻辑自洽的系统。“这一系统使法教义学能够克服社会现实的复杂性和偶然性,并采取一种以此为目的的既稳定又灵活的方式。”【31】就遗体问题而言,为维护既有概念体系的稳定与协调,应当将遗体评价为民法中的“物”,遗体之上也得成立所有权。另一方面,基于道德、伦理等因素的考量,对遗体所有权也应通过多方面加以限制,从而在法教义学体系与道德、伦理规范之间求得一种基本平衡的完满状态。在此过程中,不仅遗体在民法教义学体系中的地位得以确立,民法中的“物”“所有权”等既有概念的内涵也得到丰富与发展,生活事实评价与规则体系建构之间的双向互动也由此得以展现。
  
  为满足实务中的规范需求、平息学说上不必要的争论,本文建议在民法总则中对遗体的法律属性和遗体所有权的内容与限制进行明确规定。现有不同版本“官方草案”中的条文设计均存在不同程度的问题,起草者内心确信的不足、立法技术的误用、语言表述的繁琐、具体列举的缺失使其原本应当具有的功能和意义部分丧失。因此,本文建议将民法总则中的相关条款表述为:“遗体亦为物,但对其照管、利用与安置应当尊重死者生前意愿,不得违背公序良俗,仅限于管理、祭祀、安葬、器官或者遗体捐献等。”于是,这便为实务中应对围绕遗体而产生的各种纠纷提供了基本的规范依据,也成为今后民法教义学就遗体问题展开进一步研究的新起点。
 
【注释】
【1】中国法学会民法典编纂项目领导小组于2015年4月公布的《民法总则专家建议稿(征求意见稿)》(以下简称“法学会征求意见稿”)尝试对遗体问题予以正面回应,在第106条第2款规定:“遗体视为物,对其利用不得违反死者生前意愿,不得违背社会公德,不得损害社会公共利益。”其后,该款规定在于2015年6月正式向全国人大常委会法制工作委员会提交的《民法总则建议稿(提交稿)》(以下简称“法学会提交稿”)中有所变化,其中第103条第2款规定:“对遗体的利用,应当尊重死者生前意愿,不得违背公序良俗。”但令人遗憾的是,全国人大常委会于2016年6月正式公布的《中华人民共和国民法总则(草案)》(以下简称“民法总则草案”)并未吸收前述建议,完全放弃了在民法总则中对遗体问题进行一般性规定的做法。
【2】参见“鲍金花等诉香港森杨益精密铸造有限公司、鲁福标尸体侵权赔偿纠纷案”,广东省东莞市中级人民法院(2005)东法民一终字第1608号民事判决书;“彭晓红等诉佛山市同济医院等遗体器官损害赔偿纠纷上诉案”,广东省佛山市中级人民法院(2001)佛中法民终字第117号民事判决书。
【3】参见“薛秋香与中国人民解放军第一五二中心医院合同纠纷案”,河南省平顶山市中级人民法院(2010)平民二终字第563号民事裁定书。
【4】参见“吕绍俊诉焦作起重运输机械有限责任公司和焦作市殡仪馆遗体处分权赔偿纠纷案”,河南省焦作市中级人民法院(2005)焦民终字第546号民事判决书。
【5】张良:《浅谈对尸体的法律保护》,《中外法学》1994年第3期,第35-36页。其他类似观点,参见李安刚:《也论尸体的民法保护——与杨立新先生商榷》,《当代法学》2001年第8期,第53页;丁东兴:《论尸体的民法属性及保护》,《当代法学》2002年第2期,第123页;葛云松:《死者生前人格利益的民法保护》,《比较法研究》2002年第4期,第31-32页;余能斌、涂文:《论人体器官移植的现代民法理论基础》,《中国法学》2003年第6期,第59-60页;李富成:《遗体安葬权的法律分析》,《法学杂志》2005年第6期,第97页;税兵:《身后损害的法律拟制——穿越生死的民法机理》,《中国社会科学》2011年第6期,第101页;等等。
【6】杨立新:《论公民身体权及其民法保护》,《法律科学》1994年第6期,第51页。
【7】杨立新、王海英、孙博:《人身权的延伸法律保护》,《法学研究》1995年第2期,第27页。其他类似观点,参见孟奇勋、杨成亮:《论尸体侵害与尸体的法律保护》,《中南民族大学学报(人文社会科学版)》2003年第S1期,第46页。
【8】杨立新、曹艳春:《论尸体的法律属性及其处置规则》,《法学家》2005年第4期,第78-79页。
【9】王利明:《人格权法研究》,中国人民大学出版社2012年版,第319页。应当指出,“身体权保护说”“身体权延伸保护说”亦反对将遗体评价为物从而得于其上成立所有权,但此二说的核心在于将遗体作为“身体权”或者“延伸的身体法益”予以保护,而最后一种学说在反对将遗体作为权利客体予以保护的同时,亦反对遗体之上能够存在“身体权”或者“延伸的身体法益”。笔者为区分不同学说,仅以“所有权客体反对说”专指最后一种学说,特此说明。
【10】更为详尽的论述,参见注【5】,葛云松文,第24-27页。
【11】参见注【8】,第78页。
【12】关于法的内在体系与外在体系的具体阐述,参见[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第316页以下;王泽鉴:《民法思维一请求权基础理论体系》,北京大学出版社2009年版,第175-177页;黄茂荣:《法学方法与现代民法》,法律出版社2007年版,第508页以下;Ruthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, 7. Auflage, Mtichen: C. H. Beck, 2013,S.89-95.
【13】参见[日]星野英一:《现代民法基本问题》,段匡、杨永庄译,上海三联书店2012年版,第65页。
【14】参见《德国民法典》第1922条第1款、《中华人民共和国民法通则》第9条以及我国台湾地区“民法”第6条,等等。
【15】王泽鉴:《民法总则》,北京大学出版社2009年版,第168页。
【16】See Thomas W. Merrill, Henry E. Smith and Dennis Patterson, The Oxford Introductions to U. S. Law: Property, Oxford: Oxford University Press, 2010,p.11.
【17】 Vgl. Wolf/Wellenhofer, Sachenrecht, 27. Auflage, Müchen: C. H. Beck, 2012, S.8.
【18】参见注【12】,Rüthers/Fischer/Birk书,第85页。
【19】参见注【12】,黄茂荣书,第195-196页。
【20】但是,这绝不意味着遗体问题仅适用物权法的规范,后文将进一步说明。
【21】参见杨仁寿:《法学方法论》,中国政法大学出版社2013年版,第147页。
【22】同注【12】,Rüthers/Fischer/Birk书,第124页。应当指出,在我国立法中,“视为”一词的不恰当使用,较为普遍。以《合同法》为例,其中使用“视为”的条文有:第15条第2款、第16条第2款、第45条第2款、第47条第2款第1句、第48条第2款第1句、第158条第1款、第158条第2款第2句、第171条第2句、第211条第1句、第232条第1句以及第310条末句。然而,其中“视为”一词更多地具有“推定”的意思。参见耿林:《民法典的规范表达研究》,《清华法学》2014年第6期,第78-79页。
【23】参见注【12】,黄茂荣书,第194页。
【24】参见注【8】,第78页。
【25】参见程合红:《商事人格权论:人格权的经济利益内涵及其实现与保护》,中国人民大学出版社2002年版;注【9】,王利明书,第222页以下;等等。
【26】关于习惯之法源性的探讨,参见[奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,商务印书馆2013年版,第179-180页;注?,第45-48页;注?,黄茂荣书,第12-14页。
【27】参见王利明:《民法的人文关怀》,《中国社会科学》2011年第4期,第151页。
【28】Vgl.Bernd Rüthers, Rechtsordnung und Wertordnung, Konstanz: Univ.-Verl, 1986,S.16.
【29】参见注【12】,Rüthers/Fischer/Birk书,第252页。
【30】严格说来,管理、祭祀、安葬、捐献等并非民法中的权利,而是权能。但为行文的方便,此处径以祭祀权、安葬权、捐献权称之,特此说明。
【31】雷磊:《法教义学的基本立场》,《中外法学》2015年第1期,第210页。
 
[参考文献]
[1]张良:《浅谈对尸体的法律保护》,《中外法学》1994年第3期。
[2]杨立新、曹艳春:《论尸体的法律属性及其处置规则》,《法学家》2005年第4期。
[3]王泽鉴:《民法总则》,北京大学出版社2006年版。
[4]黄茂荣:《法学方法与现代民法》,法律出版社2007年版。
[5][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版。
[6]Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, 7. Auflage, Müchen: C. H. Beck, 2013.

来源:《法学家》2016年第6期

版权声明:本站系非盈利性学术网站,所有文章均为学术研究用途,如有任何权利问题,请直接与我们联系。

责任编辑:赖鹏

上一条: 意思表示理论中的沉默与拟制

下一条: 善意取得制度体系瑕疵祛除的拟制论解释

版权所有:中国私法网
本网站所有内容,未经中国私法网书面授权,不得转载、摘编,违者必究。
联系电话:027-88386157