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意思表示理论中的沉默与拟制


发布时间:2017年3月14日 杨代雄 点击次数:2091

[摘 要]:
法律规定在特定情形中沉默发生与意思表示等同的效果,此项沉默可能构成拟制表示,但更为常见的是构成可推断(默示)意思表示。前者不适用意思表示相关规则,后者适用。除了法定和约定沉默构成意思表示之外,基于诚信原则、信赖原则和交易习惯,在若干例外情形中也可以使沉默构成可推断意思表示,当然,应当谨慎认定。关于作为沉默之基础的事实的错误可以导致沉默意思表示可撤销,关于沉默之意义的推断性错误未必导致沉默意思表示可撤销。
[关键词]:
沉默;默示;拟制表示;意思表示;意思瑕疵

  一、概念梳理:沉默、默示与拟制的关系
 
  在意思表示理论中,沉默、默示与拟制的关系比较混乱。为了对此获得清晰的认识,有必要分别对沉默与默示的关系以及沉默与拟制的关系予以考察。
  
  (一)沉默与默示的关系
  
  从术语上看,默示(stillschweigend)与沉默(Schweigen)的语义基本相同。因此,默示意思表示容易被误解为当事人以沉默的方式作出一项意思表示。实际上,默示意思表示的表现形态不限于沉默,更常见的毋宁是某种积极的作为,比如向对方作出给付、受领给付、在超市收银台出示货物等。鉴于“默示意思表示”这一术语具有很强的误导性,所以目前学者们更倾向于称之为“可推断意思表示”(konkludente Willenserkl?rung; schlüssige Willenserkl?rung)。[1]也有学者称之为“间接意思表示”,因为效果意思是通过一项为了其他目的而实施的行为间接地表达出来的。[2]沉默在某些情形中也具有可推断性,从中可以推断出沉默者具有某种意思。从这个意义上说,沉默意思表示也是可推断意思表示即默示意思表示的一种。默示意思表示与明示意思表示相区别。默示意思表示又可以分为沉默意思表示与其他可推断意思表示,二者的区别在于据以推断出效果意思的行为方式不同:前者是消极的不作为,后者是积极的作为。从这个意义上说,前者又可以称为消极可推断意思表示,后者可以称为积极可推断意思表示。
 
  (二)沉默与拟制的关系
 
  更为复杂的是沉默与拟制表示(fingierte Erkl?rung)之间的关系。迄今为止,学界在这个问题上依然众说纷纭,主要原因在于拟制表示这一概念的模糊性。这是一个古老的概念。在萨维尼的意思表示理论中,拟制表示被定义为:实在法规则对某些情形赋予意思表示的效力,但却不能因此断言事实上存在一项意思,可以把这种情形称为拟制表示。拟制表示与默示意思表示的区别在于,就前者而论,意思并未被作为一个事实予以承认,所以不必进行意思表示解释,也不取决于个案具体情况,同样,强迫(Zwang)或错误也不能以与默示意思表示类似的方式妨碍拟制表示的效力。此外,某些拟制表示并非基于可以被解释为意思之符号的单个行为,毋宁基于一般的个人关系。例如,如果需要为一个失踪人提起诉讼,则其子女、父母、兄弟等可以担任拟制的代理人;某人租了一处房屋,则其带入该房屋的动产被默示质押给出租人;在让与质物时,质押债权人对让与的同意也是拟制表示,该同意被解释为自愿放弃自己的质权。[3]
 
  不过,在当代民法学中,学者们并未完全按照萨维尼的定义使用“拟制表示”概念,对此存在理解上的分歧。第一种观点认为,如果法律规范明确规定特定情形中的沉默发生与意思表示等同的效果,这种沉默就是拟制表示,其本质上不是意思表示,不适用意思表示相关规则。卡尔·拉伦茨是该学说的代表,他认为《德国民法典》第108条第2款第2句、第177条第2款第2句、第416条第1款第2句、第455条第2句、第545条、第612条、第632条、第625条规定的都是拟制表示,也可以称为“规范化的沉默”(normiertes Schweigen)、“替代表示的沉默”(Schweigen an Erkl?rungs Statt)。[4]雷因哈德·波克、[5]海尔穆特·科勒[6]以及沃尔夫冈·布雷姆[7]等人也持类似观点。第二种观点也认为上述规范中的沉默是拟制表示,其本质上不是意思表示,但并非一概不适用意思表示相关规则。如果拟制表示的效果是积极的,即形成某种法律关系,则有适用意思表示相关规则的余地。反之,如果拟制表示的效果是消极的,比如《德国民法典》第108条第2款第2句、第177条第2款第2句,则不适用意思表示相关规则。旨在填补合同漏洞的拟制表示(如《德国民法典》第612条)亦然。[8]第三种观点认为,《德国民法典》第108条第2款第2句和第177条第2款第2句并非拟制表示,毋宁仅仅是立法技术上不必要的迂回构造:本来应当规定“未成年人(无权代理人)订立的合同未经法定代理人(被代理人)追认的,不生效”,而不是规定“逾期不表示追认的,视为拒绝追认”。真正的拟制表示是如下情形:着眼于法的安定性,在特定情形中不取决于《德国民法典》第133条、第157条中的具体可推断程度,一般性地规定一项沉默具备意思表示效果。比如《德国民法典》第416条第1款第2句,第455条第2句,第516条第2款第2句,第545条,第625条,商法典第75h条第1款,第362条。在这些情形中,从沉默中一般可推断出效果意思之存在,其归根结底也是可推断意思表示,与其他可推断意思表示的区别仅仅在于个案中无需考察沉默的可推断程度。由于法律规定与拟制的表示事实构成中蕴含的效果意思之间存在关联性,所以关于行为能力的规定以及关于意思瑕疵的部分规定应当类推适用。[9]第四种观点进一步限缩了拟制表示概念的外延,不仅认为“逾期不表示追认的,视为拒绝追认”并非拟制表示,而且认为只要内在意思仍有法律意义,则法律特别规定的其他沉默也不是拟制表示,毋宁是不可推翻之推定的意思表示(unwiderleglich vermutete Willenserkl?rung)。只有如下情形才是拟制表示:行为尽管也如同一项意思表示归责于行为人,但其可能存在的与该归责效果相矛盾的效果意思在法律上却无关紧要。对于这种拟制表示,关于意思瑕疵之法律后果的规定原则上没有适用的余地。属于这种情形的是对存在漏洞的意思表示予以补充的规定,比如《德国民法典》第612条规定,如果依据具体情势只有付出酬金才能期待获得劳务,则视为默示地达成了酬金约定。类似的还有《德国民法典》第632条、第653条、第689条。[10]
 
  相对而言,以拉伦茨为代表的第一种观点和以恩内克彻卢斯与尼佩代为代表的第四种观点对拟制表示这一概念的理解更接近于萨维尼,共同之处在于都认为拟制表示不是真正的意思表示,不适用意思表示解释和意思瑕疵之规则。分歧主要在于哪些情形构成拟制表示。
 
  从当代德国法的学说论争来看,《德国民法典》第108条第2款第2句和第177条第2款第2句的定性是一个焦点。与之相对应的是我国《合同法》第47条第2款第2句和第48条第2款第2句。从本质上说,其中“未作表示的,视为拒绝追认”并非拟制表示。限制行为能力人订立的合同欠缺生效要件,即法定代理人的事先同意,否则,只有经过法定代理人的追认才能生效。追认是一种意思表示,存在该意思表示的,合同生效,不存在该意思表示的,合同不生效。按照我国《合同法》第47条第2款第1句的规定,[11]相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。这一个月期间是除斥期间,在期间内,法定代理人有权追认,期间届满,追认权消灭。此时如果法定代理人仍未表示追认,则不能再作追认。由于不曾存在追认表示而且将来也不可能发生追认表示,所以合同确定无效。为此,只要判定“不存在追认表示”即可,不需要判定“存在拒绝追认的表示”,因为导致合同确定无效的是欠缺追认表示(否定性事实),而不是拒绝追认的表示(肯定性事实),对这种表示的拟制是不必要的。从这个意义上说,我国《合同法》第47条第2款第2句中的“视为拒绝追认”的确是多余的,本应表述为“合同不生效”。我国《合同法》第48条第2款第2句亦然。[12]
 
  实际上,这两项规定与我国《合同法》第55条第1项存在类似之处,都涉及除斥期间届满的法律后果:当事人丧失本来享有的形成权,即追认或者撤销一项法律行为的权利。《合同法》第55条第1项规定一年内没有行使撤销权的,撤销权消灭。第47条第2款第2句和第48条第2款第2句也可以作类似的表述。对于第55条第1项,没有人会将其理解为包含了一项拟制的“拒绝撤销”或者“放弃撤销权”表示,因为除斥期间届满依法当然发生撤销权消灭的后果,根本不需要拐个弯借助于拟制表示使撤销权消灭。同理,具备相同规范意旨的第47条第2款第2句和第48条第2款第2句也不应解释为拟制表示。
 
  如前所述,德国学者争论的另一个焦点是《德国民法典》第455条第2句、第545条等条款中的“逾期未作表示的,视为同意或认可”是否拟制表示。其中第455条第2句涉及试用买卖,第545条涉及租赁合同的延长。我国民法与之对应的分别是《合同法》第171条、第236条。按照我国《合同法》第171条的规定,试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物,也可以拒绝购买,试用期间届满,买受人对是否购买标的物未作表示的,视为购买。试用买卖是一种特殊的买卖。其特殊之处在于:双方当事人虽然已经就买卖合同的基本内容达成合意,但最终可否发生买卖合同的效力,取决于买受人在试用期届满前是否对标的物表示认可。在德国民法上,试用买卖通常被定性为附停止条件法律行为。其条件就是买受人对标的物的认可(Billigung)。[13]不过,这种定性未必适当。一方面,就其本义而论,附停止条件法律行为的双方当事人已经完成了意思表示,而且双方的意思表示已经达成一致,法律行为的效力仅仅取决于意思表示之外的某个因素。试用买卖不具备这个特征,买卖合同是否生效恰恰取决于一方当事人基于自由决定的认可。为了解释这种现象,理论上不得不提出“意愿条件”(Wollensbedingung)这一概念,但它始终充满疑问。[14]另一方面,在买受人对标的物作出认可之前,出卖人承担了比较多的义务,比如容许买受人试用,甚至通常需要交付标的物,看起来已经超出了附停止条件法律行为在条件成就前的效力范围,后者仅限于不得撤回意思表示、不得阻碍条件的成就等。按照拉伦茨的见解,试用买卖合同的订立分为两步。第一步是双方确定买卖合同的内容,但这只是达成了一个意向而已。第二步是因买受人后来的认可而使在第一步中内容确定的合同生效。[15]这种观点具有一定的说服力,但不够完美,无法解释如下问题:如果买卖双方在第一步仅仅达成交易意向,为何出卖人要立即负担若干义务?更为妥当的解释是:买卖双方在第一步就已经达成一项具有约束力的合意,其效力不在于发生买卖合同本身的给付义务,毋宁在于发生与标的物试用相关的权利义务。此项合意是预备性的,其功能是为买卖合同的生效做铺垫,如同须经行政审批的合同,双方关于报批义务的约定也是本身具有约束力的预备性合意,其效力并不取决于目标合同最终是否生效。买受人对试用标的物的认可是买卖合同订立过程的第二步,实际上就是关于买卖合同本身的承诺。尽管此前可能已经商定买卖合同的基本内容,出卖人已经作出了愿意出卖的意思表示,但买受人对于是否购买尚未作出终局性的决定,而这种决定恰恰是意思表示的本质属性。买受人的认可具备这种属性,是意思表示。[16]该意思表示可以是明示的,也可以是可推断的表示,比如买受人试用之后将货款汇给出卖人。如果买受人在试用期内未作任何积极的表示,按照法律规定,视为认可(购买)。
 
  此项沉默的认可具备意思表示的效力。发生这种效力并非与私法自治没有任何关系。买受人的沉默与出卖人的明示意思表示相结合,共同导致在双方之间发生买卖的债权债务关系。该法律关系并非由法律直接规定的,毋宁是意定的,否则无法解释为何需要出卖人的意思表示以及为何出卖人的意思表示存在瑕疵时债权债务关系将会受到影响。事实上,买受人的沉默也是一项真正的意思表示,而不是所谓的拟制意思表示。法律之所以规定买受人的沉默视为认可(购买),是因为已经赋予买受人在试用之后的自由选择权,可以选择购买,也可以选择不购买。如果买受人没有积极表示但却在试用期届满后继续占有标的物,通常意味着其决定购买。也就是说,从客观的视角看,买受人的沉默具备认可(购买)表示之意义,这是依据社会一般观念推断出来的表示意义。因此,该项沉默也是可推断意思表示。与其他可推断意思表示相比,其特殊之处在于:关于沉默的可推断性是由立法者通过一项规则作出一般化的判定,而不是由法官在个案中依据具体情况作出判定。这意味着在个案中试用买受人的沉默构成认可(购买)表示是没有争议的。不过,这项结论仅仅涉及意思表示的成立,至于沉默的认可(购买)表示最终能否发生法律效力,则是另一个问题。对此,具有决定性的是民法上关于行为能力和意思表示瑕疵的规则。作为一种可推断意思表示,沉默的认可(购买)表示当然也应适用这些规则。如果试用买受人当时欠缺行为能力或者是因为出卖人的欺诈而保持沉默,无疑应当允许其主张意思表示无效或可撤销,否则显然有失公允。
 
  按照我国《合同法》第236条的规定,租赁期间届满后,承租人的“继续使用”与出租人的“没有提出异议”共同导致租赁合同不定期地延续。“继续使用”是意思实现,依今日的通说,属于一项基于积极行为的可推断意思表示。“没有提出异议”则是沉默,它与承租人的可推断意思表示相结合,构成租赁合同续期这一法律效果的发生原因。与试用买卖中的合同生效类似,该法律效果也是意定而不是法定的。出租人的沉默也是一项可推断意思表示,也应适用民法上关于意思表示的规则——意思表示解释规则除外,因为沉默的可推断性已经由法律统一规定,无需在个案中依相关情势予以解释。
 
  与我国《合同法》第171条、第236条类似的是我国《继承法》第25条以及《公司法》第71条第2款第2句。依《继承法》第25条第2款,受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内,作出接受或者放弃受赠的表示,到期没有表示的,视为放弃受遗赠。依《公司法》第71条第2款第2句,股东向股东以外的人转让股权,其他股东自接到书面通知之日起满30日未表示是否同意转让的,视为同意转让。此处“视为放弃”、“视为同意”也是法律明确规定的可推断意思表示。
 
  不过,不能据此得出如下结论:凡是法律规范中使用了“视为”这一表述的,都涉及可推断意思表示。私法上使用这种表述的规范数量甚多,不可一概而论。大体上可以归结为如下几种类型:(1)可推断意思表示。除了上述规范之外,还包括我国《民法通则》第66条第1款第3句(默示授权)、[17]《破产法》第18条第1款第2句。[18](2)补充性法律规范。包括我国《合同法》第211条第1款和第232条第1句、《物权法》第103条和第104条。依据这些规范,当事人本来可以自由地约定合同关系或物权关系的类型(有偿合同、无偿合同、按份共有、共同共有),当欠缺这种约定时,法律即发挥补充性功能,规定“视为”某种类型的法律关系。但这并不意味着“视为”当事人达成了关于法律关系类型的合意。在此,哪怕是一项“拟制的”合意也是不必要的,因为上述规范中的“视为”完全可以转换成另一种立法表述。比如,《合同法》第211条第1款中的“视为不支付利息”可以表述为“不必支付利息”,《物权法》第104条中的“视为等额享有”可以表述为“各共有人等额享有”。《合同法》第366条第2款以及《担保法》第19条就是这方面的范例。按照这样的方式重新表述之后,无论如何也不会使人联想到意思表示。(3)期间届满导致权利消灭或资格丧失。除了前述《合同法》第47条第2款第2句和第48条第2款第2句之外,还包括《公司法》第72条第2句、《破产法》第118条、《专利法》第35条到第37条。[19](4)法律事实效果或法律待遇等同——通常可以表述为“按照……处理”。包括《民法通则》第11条和第15条、《合同法》第45条、《物权法》第182条、《著作权法》第11条、《商标权法》第47条、《保险法》第31条、《破产法》第46条、《票据法》第29条以及《海商法》第56条、第76条、第91条、第108条、第160条、第164条、第248条。(5)所规范的对象构成某种法律事实。包括《合同法》第15条第2款和第16条第2款、《商标法》第25条和第26条、《专利法》第30条、《票据法》第66条以及《海商法》第72条、81条。(6)“不发生……之效力”或“不构成……”的另一种表述。包括《合同法》第215条(相当于“未采用书面形式的,不发生租期约定之效力”)、《票据法》第43条。(6)法律推定。包括《海商法》第114条和第119条。
 
  比较特殊的有三条规范,即《公司法》第71条第2款第3句、《破产法》第18条第2款第2句以及《劳动合同法》第14条第3款。《公司法》第71条第2款第3句规定:“其他股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权,不购买的,视为同意转让。”这里涉及的不是可推断的沉默意思表示。一方面,“不购买”不等于沉默,“其他股东”可能明确表示不购买,也可能未表示是否购买,只有后者才是沉默。另一方面,“其他股东”既然已经明确表示不同意转让股权,就不能再从其“不购买”中推断出“同意转让”的意思。实际上,该句中的“不购买的,视为同意转让”并非真正的意思表示,毋宁只是立法者基于价值考量[20]直接使“不购买”发生“同意转让”的效果,从而使股权具备向股东以外的人转让的条件。这项法律效果与“其他股东”的意思毫无关联,显然不是私法自治的体现,所以不适用民法上关于意思表示的规则,比如行为能力、意思表示瑕疵等。如果非要使用“意思表示”这一术语,那只能称之为拟制意思表示。其实,这也属于前述第四种情形“法律事实效果等同”:“不购买”这一法律事实发生与“同意转让”相同的法律效果。归根结底都是法律效果的拟制,特殊之处在于,此处拟制的法律效果是意思表示的法律效果,而前述诸条文拟制的是事实行为的法律效果。
 
  与此类似的是《破产法》第18条第2款第2句“管理人不提供担保的,视为解除合同”。[21]该款第1句既然已经规定“管理人决定继续履行合同的”,即表明管理人并无解除合同之意,所以不能从“管理人不提供担保”中推断出其具备“解除合同”的意思。立法者仅仅是为了保护合同相对人,才规定“管理人不提供担保”这一事实发生“解除合同”的效果。因此,该项规定也仅涉及拟制意思表示而不是可推断意思表示。与之形成对照的是该条第1款第2句,此处“视为解除合同”是可推断意思表示,因为破产管理人在法定期间内未就是否解除合同作出任何表示,立法者考虑到企业已经进入破产程序,依社会一般观念推断破产管理人具有解除合同之意,所以规定“视为解除合同”。
 
  依《劳动合同法》第14条第3款之规定,用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。此项规定显然也不涉及可推断意思表示,因为用工已经满一年,用人单位就连短期书面劳动合同都不与劳动者订立,又如何能推断其有意与劳动者订立无固定期限劳动合同?无疑,此项规定的本旨在于惩罚用人单位:怠于订立书面劳动合同的,就必须承受法律强加的无固定期限劳动合同。该合同在性质上也属于拟制意思表示,并非以私法自治为基础,不适用意思表示规则。
 
  综上,沉默与拟制表示之间没有必然联系。不能说只要法律规定在特定情形中沉默发生与意思表示等同的效果,就构成拟制意思表示。此类规定有时涉及除斥期间届满的法律后果,更多的则涉及可推断(默示)意思表示。另一方面,构成拟制表示的法律事实未必是沉默,毋宁也可能是积极的行为,比如我国《公司法》第71条第2款第3句中的“不购买”包括明确表示不购买。前述以拉伦茨为代表的拟制表示概念在内涵上沿袭了萨维尼的拟制表示概念,强调拟制表示并非意思表示,不适用意思表示规则,这一点值得肯定,但其外延却过于宽泛,把很多本应属于可推断意思表示的规范化沉默包含在内。
 
  拟制表示在法律规范体系中十分罕见,而且并未涉及太多具体问题,所以本文对其不予进一步探究。以下论述仅针对沉默的可推断意思表示。
 
  二、沉默意思表示的类型构造
 
  在罗马法上,一般认为,对一项行为或者他人提出的问题的单纯沉默通常不构成同意或承认,也不构成拒绝。[22]与此不同,教会法却奉行如下原则:沉默意味着同意(Qui tacet consentire videtur)。[23]不过,近现代民法并未继受此项原则。萨维尼对该原则提出批判:“Qui tacet consentire videtur不能被视为一般规则,毋宁仅涉及后面将要提到的例外。无论如何,关于这样一条抽象规则,不应考虑通过教会法对罗马法所作的更改。”[24]后世学者基本上沿袭了萨维尼的立场。当代德国、瑞士[25]等国的民法学通说认为,沉默原则上不具备表示价值,仅在例外情形中才构成意思表示(同意或拒绝)。[26]
 
  在德国、瑞士的民法文献中经常被提及的“例外情形”包括:(1)依法律规定构成同意或拒绝的沉默。比如《德国民法典》第416条第1款第2句、第455条第2句、第516条第2款第2句、第545条,《德国商法典》第91a条、第362条,《瑞士债法典》第395条以及《瑞士民法典》第517条第2款。[27]如前所述,对于这些法律规定的沉默,学理上存在争议,有的认为属于默示意思表示,有的认为属于拟制表示。(2)依当事人约定构成同意或拒绝的沉默。[28]但有些学者认为这种情形并非默示意思表示,毋宁是明示意思表示。[29](3)对一项迟到承诺的沉默。迟到的承诺构成新要约,但考虑到其内容与原要约内容相符,如果原要约人未提出异议,理论界和实务界均有不少人认为应视为同意,[30]但有学者反对。[31](4)双方当事人已经通过商谈在合同所有重要问题上达成共识,也就是说,合同的筹备已经达到“可订立”(abschlussreif)状态,此时,对要约的沉默通常被视为承诺。[32](5)针对一项内容完备的要约邀请,发出了一项有拘束力且内容与要约邀请完全相符的要约,对方对此保持沉默。[33](6)承诺轻微背离要约的内容,依《德国民法典》第150条第2款构成新要约,受领人对此保持沉默,也意味着同意。[34](7)在交叉要约情形中,部分学说从双方的沉默中推断出承诺之意,[35]但有学者反对,认为依实质合意原则,交叉要约直接导致合同成立。[36](8)依商事交易习惯,对商人确认函的沉默被视为同意。[37](9)商事交易中,双方当事人先前已存在交易关系,此后,一方对另一方的要约保持沉默,德国有判例(BGHZ 1,353ff.)将该沉默认定为承诺,但未被学界通说认可。部分学者(比如弗卢梅和克拉默)认为,如果通过沉默作出承诺已经在当事人之间成为交易习惯(基于先前行为的惯例),则再次沉默也构成承诺。[38]在瑞士法上,有学者认为如果双方当事人订立了交互计算合同、证券保管合同等框架合同,则可以认定双方之间已存在交易关系,在此期间一方对另一方的某项具体要约保持沉默的,视为承诺。[39](10)使沉默者纯获益的合同,依其沉默成立。[40](11)依法律规定负有强制缔约义务的当事人的沉默构成承诺。[41](12)有时,对一项法律行为享有同意(允许与追认)权的人的沉默构成同意。
 
  上述诸情形是否值得采纳,需要逐一评判。第(2)种情形可以定性为明示意思表示,因为双方当事人已经明确地将沉默约定为表示符号,赋予其表示价值,一方保持沉默时,就是明确地通过这种表示符号表示同意或拒绝,此项表示意义根本无需推断。
 
  第(3)种情形存在争议。肯定说的路径是类推《德国民法典》第149条第2句。[42]依该项规定,对于一项及时发出但因非正常传送而迟延到达的承诺表示,要约人应当不迟延地将该承诺表示的迟延通知受要约人,否则,承诺视为未迟延到达,合同自该承诺到达时成立。该规定的目的是保护受要约人的信赖:受要约人及时发出承诺表示,相信承诺表示能够及时到达,并且可能为了履行合同作了准备,如果要约人能够知悉受要约人陷入此种错误,则依诚实信用原则,他应当及时向受要约人澄清该错误,以避免受要约人因此遭受损失。[43]这是对要约和承诺采取到达主义的规范模式下,立法者为平衡缔约双方当事人的利益而进行的权利义务配置。一方面使表意人承担意思表示的传送风险,另一方面使受领人负担通知义务,这是一项不真正义务。我国《合同法》第29条也有类似规定。[44]那么,在承诺表示即便被正常传送也不能及时到达的情形中,受要约人是否也有值得保护的信赖?至少可以说,如果要约人已经明确指定了承诺期限,而受要约人未在该期限内发出承诺表示,受要约人显然没有值得保护的信赖,因为受要约人知道承诺表示不可能及时到达,而且知道要约人通过指定承诺期限已经表达了不愿意接受逾期到达的承诺表示之意。在要约人没有明确指定承诺期限的情况下,依据我国《合同法》第23条第2款第2项规定(《德国民法典》第147条第2款与此类似),承诺表示应当在合理期限内到达。逾期的承诺表示构成一项新要约。如果承诺表示只是稍微超出合理期限到达,则受要约人可能存在值得保护的信赖。一方面,“合理期限”本来就具有弹性,受要约人理解的“合理期限”可能与要约人的理解不同,其以为承诺表示到达的时间并未超出合理期限,但实际上依理性受领人视角却已经超出合理期限。另一方面,要约人既然事先未明确指定承诺期限,意味着其并未明确表达不愿意接受迟延承诺之意,尽管在法律上其有权不接受迟延承诺,但事实上其未必具有此项意识。因此,受要约人既可能相信承诺表示在合理期限内到达,也可能相信要约人对于承诺表示的稍微迟延并不介意。为避免受要约人产生错误信赖,要约人理应及时发出通知予以澄清。否则,其沉默应当被解释为对构成新要约之承诺表示的同意。在德国法学界,有不少学者也认为在把对迟延承诺的沉默解释为同意时,应当限定于稍微迟延的承诺表示。[45]
 
  当然,通过类推关于非正常传送所致承诺迟延之规定得出上述结论未必妥当。因为,在非正常传送情形中,要约人对迟延到达承诺的沉默并未被视为同意的意思表示,法律只是规定该承诺视为未迟延——我国《合同法》第29条规定“该承诺有效”其实也是此意,因为只有未迟延的承诺才是有效的承诺。这种“未迟延”是拟制的法律状态。[46]此项拟制使得本来不能发生效力的承诺表示发生承诺效力,合同成立是因为该承诺与要约一致,除此之外根本不需要另一项明示或默示的意思表示。与此不同,在正常传送但承诺仍稍微迟延的情形中,要约人的沉默则是一项同意的意思表示,唯有如此,合同才能成立:该沉默构成新承诺,与新要约(由迟延到达的原承诺表示转变而来)相结合使合同成立。既然属于意思表示,要约人的沉默就应当适用民法上关于意思表示的规定。在这一点上,此项沉默与前一种情形中要约人的沉默存在本质区别,所以不适合类推。实际上,将对稍微迟延之承诺表示的沉默视为同意在方法论上是依据法价值与法原则(诚信原则、信赖保护原则)进行漏洞填补。就我国民法而论,《合同法》第28条仅规定“超过承诺期限发出承诺的……为新要约”,未规定在承诺期限内发出承诺且经正常传送仍迟延到达之情形发生何种法律后果,构成法律漏洞。从承诺迟延的程度看,这种情形中的承诺迟延程度轻于《合同法》第28条中的承诺表示,重于《合同法》第29条中的承诺表示。与此相应,双方当事人的权利义务配置也应当介于这两个条文之间。具体言之,在第28条中,迟延的承诺构成新要约,未规定要约人的沉默构成新承诺;在第29条中,迟延的承诺视为未迟延,要约人的沉默导致合同成立且不可逆转;在上述被遗漏的情形中,迟延的承诺也构成新要约,但要约人应当及时表示是否接受新要约,否则其沉默应被解释为同意,即新承诺,当然,此项新承诺适用意思表示瑕疵之规则,可能被撤销。
 
  上述第(4)、(5)种情形与第(8)种情形系基于相同的法律思想。商人确认函是指在商事交易中,双方已经通过商谈或者其他形式的接触达到或接近于订约状态,一方向另一方发出一份确认函,对商谈结果或合意内容予以重述和固定,以避免双方关系的不确定性和不必要的纠纷。[47]鉴于商人确认函在交易实践中被广泛应用,为保护交易安全和相对人信赖,受领人未及时提出异议的,视为同意确认函的内容,合同依该内容成立。长久以来,德国联邦最高法院的诸多判例通过援引《德国商法典》第346条确立了此项习惯法规则,并且得到学界通说的承认。瑞士民法学说与判例也承认此项习惯法。[48]无疑,此项习惯法规则有其正当性。可否将其扩及于其他情形,即上述第(4)、(5)种情形?比较之下,三种情形的确存在共同点:双方就交易事项已经达成基本共识。不过,仅依此项共性就把关于商人确认函之规则适用于第(4)、(5)种情形,似乎有点勉强。因为,除了此项共性之外,对商人确认函的沉默还存在特殊之处:双方不但已经就交易事项达成基本共识,而且在发函人看来双方已经达成意思表示一致,受领人已经作出了订约决定,[49]其发函旨在对合意内容予以事后确认,发函后可以合理地认为受领人通常不会有所异议,相应地,受领人的沉默也就可以合理地被理解为同意。与此不同,在上述第(4)种情形中,商谈虽然也已经达成共识,但一方向对方发出的是要约,表明其并不认为双方已经达成意思表示一致,否则其没必要再发出一项意思表示。既如此,其就应当等待对方作出订约决定,即承诺。由于双方此前并未达成意思表示一致,所以对方不作出承诺的可能性不小,其沉默不能被要约人合理地理解为承诺。因此,在上述第(4)种情形中,把对要约的沉默视为承诺未必妥当。如果在个案中确实需要认定基于受领人的沉默成立一项合同,只能考虑依函件的具体表述结合相关情事将其解释为商人确认函而不是要约。
 
  就第(5)种情形而论,如果一方向另一方发出内容完备但显然属于要约邀请的交易文件,比如使用了“要约邀请”之类的标题或者文件上包含了“有意者请向我公司发出要约(订单)”之类的语句,则不宜把对要约的沉默视为承诺。因为,尽管要约邀请的内容完备,但发函人既然将其视为要约邀请,表明其对于订约尚未作出终局性决定,与第(4)种情形类似,其对要约的沉默也不能被要约人合理地理解为承诺。如果该交易文件未使用上述标题或语句,则视情况可以将其解释为要约,这样,该文件受领人作出的意思表示就是承诺,双方据此成立合同。
 
  关于上述第(6)种情形,我国民法的规定与德国民法有所不同。按照我国《合同法》第31条之规定,如果受要约人仅对要约内容作出非实质性变更,则仍为有效的承诺,除非要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更。就后一种例外情形而论,受要约人对要约内容进行变更——哪怕是细微变更——的意思表示构成新要约,必须经过原要约人的承诺才能成立合同。由于原要约人事先已经明确表示受要约人不得对原要约内容作出任何变更,所以对于新要约,原要约人也必须依同样明确的方式表示同意,以更改此前的立场,不应将其沉默解释为同意。就前一种例外情形而论,从民法原理上看,受要约人仅对要约内容作出非实质性变更的意思表示既可以视为新要约,也可以视为效力待定的承诺。但如果在我国《合同法》第31条的规范结构内观察,则第一种定性不成立。因为,按照这种定性,仅对要约内容作出非实质性变更的意思表示,在合理期间届满前且要约人尚未作任何表示的,为新要约;在合理期间届满时要约人未表示反对的,为得到沉默同意的新要约;在合理期间届满时要约人表示反对的,为被拒绝的新要约。其中第二项结果本应该是《合同法》第31条排除各种例外之后的原则性结论,但事实上条文中的原则性结论却是“构成有效的承诺”,二者并不吻合。反之,第二种定性则契合于《合同法》第31条的规范意义:仅对要约内容作出非实质性变更的意思表示,在合理期间届满前且要约人尚未作任何表示的,为承诺,但是否有效,尚未确定;在合理期间届满时要约人未表示反对的,该承诺确定有效;在合理期间届满时要约人表示反对的,该承诺确定无效。其中第二项结果与《合同法》第31条的原则性结论完全吻合。因此,该条中的仅对要约内容作出非实质性变更的意思表示应当定性为效力待定的承诺而不是新要约。合同并非因为新要约得到原要约人的沉默承诺而成立,毋宁因为要约与确定生效的承诺相结合而成立。“未及时表示反对”虽然是沉默,但其发生的并非意思表示效力,而是异议权在合理期间内未行使而消灭造成的法律效果。此项异议权也是形成权,与追认权类似,但功能相反: 追认权行使导致效力待定的行为确定生效,异议权行使导致效力待定的行为确定无效。综上,我国《合同法》第31条并不涉及沉默意思表示。对于德国法的上述第(6)种情形,在我国民法上无需借助沉默意思表示概念予以解决。
 
  对于交叉要约,可否直接认定据此成立合同,尚有疑问。如果像《德国民法典》第145条那样承认要约具备形式拘束力,生效后不可撤销,则依实质合意原则认定交叉要约成立合同,勉强说得过去。如果像我国《合同法》第18条那样规定要约原则上可以撤销,则似乎不宜承认交叉要约可以直接成立合同。因为,甲方向乙方发出要约,在到达之前,乙方也向甲方发出要约,乙方的要约并不构成承诺,此时,甲方本可以撤销其尚未被承诺的要约,但如果采用实质合意原则,合同已经通过交叉要约成立,甲方不得再撤销要约,这实际上剥夺了要约人撤销要约的权利,违背我国《合同法》第18条的意旨。其实,即便在承认要约具备形式拘束力的德国,主张交叉要约直接成立合同的观点也并未成为多数说。实质合意原则并无充分的说服力,乙方的要约毕竟不是针对甲方的要约作出的同意表示,而真正的合意恰恰是一方同意另一方的意思表示,此时双方都已经作出了最终决断,反之,仅仅内容上的巧合尚不足以构成合意。当前德国一种有影响力的学说认为,仅当两个要约人没有不迟延地提出异议的情况下,合同才成立,此时,一方的沉默构成对另一方要约的承诺。[50]考虑到我国《合同法》第18条之规定,关于交叉要约,这种依沉默成立合同的观点更值得借鉴。
 
  关于上述第(9)种情形,弗卢梅和克拉默等人的观点可资赞同,而且,在我国民法中存在相关的法律依据。依我国《合同法》第125条第1款之规定,合同解释的依据包括交易习惯。依《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(法释〔2009〕5号)第7条第1款第2项之规定,当事人双方经常使用的习惯做法可以认定为合同法所称“交易习惯”。据此,如果在双方当事人先前交易实践中,一方当事人曾不止一次以沉默方式作出承诺且履行了据此订立的合同,依社会一般观念可以认为双方当事人之间已经就此形成交易习惯,则此后一方当事人对要约再次沉默的,可以视为作出承诺。[51]
 
  上述第(10)种情形是否值得肯定,则有疑问。在德国法上,有学者认为可以类推《德国民法典》第516条第2款之规定,承认使一方纯获益合同中的沉默具备承诺效力。[52]不过,仔细比较即可发现《德国民法典》第516条第2款之规定具有特殊的适用前提:在受赠人未参与的情况下,赠与人已经通过某项行为(比如第三人清偿)给予受赠人一项利益,赠与人催告受赠人在合理期间内作出承诺表示,受赠人在该期间届满前未表示拒绝。仅在此前提下,受赠人的沉默才发生承诺效力。反之,如果采用先达成合意再履行赠与的方式,则依《德国民法典》第518条,赠与合同须作成公证文书,不可能依受赠人的沉默而成立。如果赠与合意的达成与履行同时进行,则依《德国民法典》第516条第1款,受赠人的沉默也不构成承诺,至少要求受赠人实施了一项积极的可推断行为。[53]因此,即便允许将《德国民法典》第516条第2款类推适用于其他使一方纯获益合同的缔结,赋予受要约人的沉默以承诺效力,也应当要求受要约人已经获得利益且要约人已经催告其在合理期间内作出表示。符合这一要求的情形可谓寥寥无几。就我国民法而论,承认这种情形中的沉默具备承诺效力基本上没有可行性,因为我国民法欠缺像《德国民法典》第516条第2款那样可以作为解释论支点的规定。关于赠与合同,我国《合同法》第185条规定必须由受赠人表示接受赠与,没有规定受赠人的沉默——哪怕在特定条件下——视为同意。实际上,使一方纯获益的合同既然也是一种合同,就应当遵循缔约的一般规则,不能仅仅因为它使一方纯获益就承认该方的沉默构成承诺,否则将背离利益变动的合同原则,与承认依单方意思表示即可给予他人利益并无二致。
 
  强制缔约义务人对于要约的沉默可否构成承诺?此类义务人通常是在市场上处于垄断或强势地位且供应生活必需用品或服务的企业,如电业、水务、电信、公共交通企业。为确保公众的生存需要,对这类企业的缔约自由予以限制,使其不得随意拒绝向客户供应。实现这一目的有多种可能的途径。一是直接规定在此类企业与客户之间存在以有偿供应为给付的法定债务关系。二是尽可能将此类企业的相关行为解释为向特定范围内的公众发出的要约,这样,公众可以根据需要向其作出承诺,使合同成立。三是使此类企业负担强制缔约义务,客户向其发出要约后,其必须作出承诺,否则,客户有权起诉请求法院判令其作出承诺。[54]四是客户向负担强制缔约义务的企业发出要约,后者未作出反对表示的,其沉默视为承诺。第一种途径不甚妥当,因为,企业与客户之间债务关系的具体内容不可能全部由法律直接规定,毋宁大部分内容仍然需要由一份合同予以确定。即便在订立合同时企业的缔约自由受到限制,也不能说合同的订立不受其意思决定,其不能决定的充其量只是是否缔约,而不是以何种内容缔约。第二种途径也不能解决全部问题。民法固然承认向不特定人发出的要约(Publi-kumsofferte),[55]但构成此类要约仍然需要一项比较具体的行为,比如,超市在货架上陈列商品并标出价格,商家往自动售货机里摆放商品,公交公司派出车辆沿既定路线行驶并在各站点停靠。[56]这类情形的共同点在于,依事物的本质或社会一般观念,客户作出意思表示后,客观上没必要再给予企业进一步考虑、调整或磋商的机会。反之,某些情形欠缺这样的的特征。比如,电信公司、电业公司虽然也设立营业部门,每天营业时间内都有员工在此上班,但这种一般性的活动显然不宜解释为向不特定人发出的要约。客户向此类企业作出意思表示后,企业需要作必要的审查后再决定缔约,审查的内容可能包括客户的身份、客户是否处于企业的营业区域内、客户是否具备享受某些服务的资质等。因此,比较妥当的做法是把客户请求缔约的意思表示定性为要约,把企业同意缔约的意思表示定性为承诺。第三种途径在学理上已经得到普遍承认,只是在细节上还存在争议。
 
  第四种途径比第三种途径更为简便,在客户向企业发出要约且经过合理期间后,依企业的沉默认定合同成立,客户不必先起诉请求法院判令企业作出承诺,而是直接请求企业履行合同债务。如果企业依据法律明确规定负担强制缔约义务,则直接将其合理期间内的沉默认定为承诺并无不妥之处,因为企业明知道自己有义务与客户缔约,理应尽快审查客户的相关情况并作出回应,否则必须承担不利的法律后果,即合同依其沉默而成立。此后,客户请求企业履行合同的,企业若再无反应,即构成履行迟延。当然,如果客户明知企业当时缺乏足够的能力履行合同而仍然向其发出要约,则另当别论。与此不同,如果欠缺法律明确规定,企业是否承担一般强制缔约义务尚有疑问,要求其对每一项要约都作出回应,否则即依其沉默成立合同,未必妥当,因为这样将导致企业不知不觉间缔结众多合同并陷于履行迟延。
 
  我国现行法律体系中也有关于强制缔约义务的规定,比如《劳动合同法》第14条第2款。依该款规定,如果符合条件的劳动者要求用人单位订立或者续订劳动合同,用人单位有义务与其订立劳动合同,并且除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同。此处用人单位订立劳动合同的义务在性质上就是强制缔约义务,其立法目的是保护处于弱势地位的劳动者,赋予劳动者订立劳动合同的主动权。[57]如果劳动者向负担特别强制缔约义务的用人单位发出订立或续订劳动合同的要约,用人单位合理期间内保持沉默,应视为承诺。
 
  关于上述第(12)种情形,德国民法学界普遍认为沉默具备构成同意的可能性,但学者均认为应谨慎判定。仅在特殊情形中,相关事实必然地表明沉默者具有同意的意思,不能作其他解释的,才能认定沉默构成可推断的同意。[58]比如,无权代理行为发生后,代理人取得代理权且被授权决定是否追认,代理人在很长时间过后依然未作表态,其沉默视为追认。配偶一方未经授权代理另一方实施法律行为,另一方事后知情但迟迟未作表态,构成沉默追认。[59]
 
  我国《民法通则》第66条第1款第3句承认被代理人可以以沉默方式同意代理人实施代理行为,此为沉默授权表示。司法实践中援引该项规定认定沉默授权的判例不在少数。[60]此外,司法实践中也存在一些将同意权人的沉默认定为追认(事后同意)的判例,包括对无权代理的追认,也包括对无权处分的追认。比如,在“周甲、周乙与杨某、李某返还原物纠纷案”中,杨某于1999年将周甲、周乙享有所有权的房屋出卖并交付给李某,已经完成登记,2013年,周甲、周乙诉请返还房屋。一审法院与二审法院均认为原告“在长达13年的时间里对老宅不闻不问,亦未对杨某的出卖行为及对李某提出任何异议,应视其对杨某之出卖行为以默示行为追认”,据此认定卖房行为有效,驳回原告诉讼请求。[61]再如,在“张甲与张乙、赵甲、赵乙房屋买卖合同纠纷案”中,张乙以张甲名义将张甲所有的房屋出卖并交付给赵甲,15年后,房屋拆迁,张甲诉请确认卖房行为无效。法院认为张甲“在长达15年中对此并没有作出任何形式上的否认表示……以一种不作否认表示的方式对张乙的无权代理行为进行了追认”,据此认定张乙的代理卖房行为有效。[62]
 
  承认在特定情境下沉默可以构成事前同意,应无太大疑问,这是默示授权的一种。某人明知他人正在实施代理行为或无权处分,若不同意,本应及时提出异议,予以制止,否则,代理行为或无权处分实施之后将使相对人以及代理人或处分人陷于困境。对于这种举手之劳的事情,如果被代理人或权利人怠于为之,显然有悖诚信,理应将其沉默解释为同意,使其承受代理行为或处分行为之效果。反之,如果被代理人或权利人事后才知悉无权代理或无权处分之事实,不宜轻易将其沉默视为同意(追认)。就无权代理的沉默追认而论,教义学上最大的障碍在于我国《合同法》第48条第2款之规定(类似的是《德国民法典》第177条第2款)。据此,在相对人催告之后一个月内被代理人保持沉默的,合同不生效。此项规定表明,立法者并不想通过使无权代理行为生效的惩罚方式迫使被代理人“说话”,易言之,在无权代理行为发生后,被代理人有权保持沉默。如果个案中在被代理人保持沉默的情况下非要保护相对人,必须具备充分的特殊理由。比如,一方面,相对人始终不知道代理人欠缺代理权,否则,相对人理应催告被代理人作出是否追认的表示,不得违背诚信地坐等主张被代理人的沉默构成追认。另一方面,被代理人已经知道无权代理之事实,且在很长时间内未表示异议,其对他人利益漠不关心的态度不符合诚信原则。此外,还要求相对人基于对代理行为有效性的信赖已经实施了某些涉及财产的行为(信赖投入),如长期管理、使用标的物,将其转让、出租,或者将其所有的标的物交付代理人等。不过,符合上述条件的,被代理人的沉默已非意思表示。因为,将某人的行为(作为或不作为)解释为意思表示系采用受领人视角,即依社会一般观念和交易习惯,从受领人视角看,该行为具备特定表示意义,而在上述情形中,相对人既然以为代理行为有效,就不会期待被代理人的追认表示,从而就不会将被代理人的沉默理解为追认之意思表示。相对人受保护并非因为被代理人的沉默构成默示追认,毋宁是其他形式的信赖保护,即“基于自相矛盾行为的信赖责任”(Vertrauenshaftung kraft widersprüchlichen Verhaltens):[63]无权代理行为发生后,被代理人一直未表示异议,将代理行为当作有效行为处理,使相对人产生信赖并作出相应投入,现在,被代理人突然主张代理行为无效,其举止前后矛盾,导致相对人信赖落空,陷于困境,为避免这一不公平结果,基于诚信原则,不应当允许被代理人主张代理行为无效。
 
  就无权处分的沉默追认而论,尽管在实证法上没有像《合同法》第48条第2款那样的障碍,但在法价值上没有理由与无权代理区别对待。如果受让人知道无权处分之事实,基于诚信原则也应催告权利人作出是否追认的表示。如果受让人不知道无权处分之事实,则同样也不可能将权利人的沉默理解为追认。权利人知情后的沉默只能产生“基于自相矛盾行为的信赖责任”。
 
  总之,综合考量民法原理和我国现行法之规定,对于德国、瑞士民法学说与判例所承认的沉默意思表示类型,我们只能部分借鉴。归结起来,除了法定和约定沉默构成意思表示之外,沉默在以下六种情形中可以构成可推断意思表示:其一,要约人对稍微迟到的承诺保持沉默;其二,要约人对交叉要约保持沉默;其三,对商人确认函的沉默;其四,基于缔约双方当事人之间的交易习惯将沉默视为承诺;其五,特别强制缔约义务人对客户要约保持沉默;其六,对一项法律行为享有同意权的人在他人实施该法律行为时保持沉默。在这些情形中,将沉默视为意思表示具有充分的价值基础。一般而言,相对人都对沉默的表示意义产生信赖,而沉默者不积极作出表示或者事后对沉默的表示意义予以否认则违背诚实信用原则,[64]或者违背交易习惯。在第五种情形中,客户虽不具备此种信赖,但为了以简便方式执行强制缔约义务,将义务人的沉默视为承诺亦无不可。
 
  2016年6月30日全国人大常委会法工委公布的《中华人民共和国民法总则(草案)》第118条第1款规定:“行为人可以明示或者默示作出意思表示。”第2款规定:“沉默只有在有法律规定、当事人约定或者习惯时,方可以视为意思表示。”与《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第66条第2句相比,该款增加了一种沉默意思表示,即依习惯将沉默视为意思表示。这是一个进步,值得肯定。不过,该款未规定基于诚实信用原则和信赖保护原则可以将沉默视为意思表示,存在漏洞。合理的做法是:要么在该款增加规定“为保护相对人的合理信赖,考虑个案相关情况,依诚实信用原则可以将当事人的沉默视为意思表示”,要么将第118条第2款删除,仅保留该条第1款即可,因为第1款中的“默示意思表示”既包括从积极的作为中推断出意思,也包括从消极的不作为中推断出意思,既沉默意思表示。
 
  三、沉默意思表示的瑕疵
 
  沉默可以构成意思表示,但有时当事人之所以沉默,是因为受到欺诈、胁迫或者发生错误认识。此时,是否适用民法上关于意思表示瑕疵的规定?目前的通说认为,关于欺诈、胁迫和错误的规定也应适用于沉默意思表示,沉默者可以以受欺诈、胁迫或发生错误为由撤销意思表示,因为,没有理由使沉默者的处境比作出明示意思表示的人更差。[65]不过,关于意思表示错误的规定适用于沉默意思表示时应否以及在何种程度上受到限制,则存在争议。
 
  争议的第一个焦点是:关于沉默之意义的错误(推断性错误:Schlüssigkeitsirrtum)应否导致沉默意思表示可撤销。绝大多数学者持否定说。[66]据此,如果沉默者不知道沉默在特定情形中具备表示价值,其事后不得主张发生错误并撤销沉默意思表示。不过,奥地利学者弗兰茨·比德林斯基提出如下异议:排除沉默者的撤销权将导致更不值得保护的事实构成(即沉默意思表示)获得比常规意思表示更强的保护。[67]诺特(Knothe)认为,此项异议欠缺说服力,恰恰因为沉默意思表示在客观和主观方面不明确,需要在法律上予以澄清,与其他意思表示相比,法律规则的构成力将在更大程度上受到撤销的危害,所以不应当允许主张推断性错误。[68]
 
  从本质上看,在所谓的推断性错误情形中,沉默者实际上欠缺表示意识。其当时以为自己的沉默在法律上不构成一项表示,但事实上却构成一项表示。依据目前意思表示构成论的通说,欠缺表示意识并不必然妨碍意思表示的成立,如果行为人具有可归责性,其行为依然构成意思表示,只是可以以错误为由撤销该意思表示而已。欠缺表示意识的沉默者之所以保持沉默,是因为对法律规定、交易习惯的无知,或者是因为对违反诚实信用原则的具体后果的无知。无论如何,其都具有可归责性,所以其沉默构成意思表示。如果沉默者不知道其沉默依据某项法律规定(比如我国《合同法》第236条)构成意思表示,则依据“不知法无赦”原则,不应当允许其通过主张推断性错误摆脱该意思表示的约束。在现代法治国家,不知道法律规定是不可容忍的。不过,如果沉默者仅仅是因为不熟悉交易习惯或者不清楚违反诚实信用原则的具体后果而保持沉默,则另当别论。此时没有理由不适用意思表示错误的相关规则。在诸如“特里尔葡萄酒拍卖案”之类的情形中,某人的举手动作依交易习惯被解释为意思表示,但学理上普遍认为表意人有权撤销该意思表示。既然基于积极作为的可推断意思表示的表意人可以通过主张不熟悉交易习惯撤销意思表示,那么,基于消极不作为的可推断意思表示的表意人为何不享有同样的权利?依据“本质相同的情况相同处理”原则,消极可推断意思表示的表意人也应享有撤销权。沉默者主张自己当时不熟悉相关交易习惯或者不清楚违反诚实信用原则的具体后果的,裁判者依个案具体情况要么以证据不足、不合常理为由认定其主张不成立,意思表示无瑕疵,要么认定其主张成立,赋予沉默者撤销权。
 
  争议的第二个焦点是:关于作为沉默之基础的事实的错误(Tatsachenirrtum)应否导致沉默意思表示可撤销。事实错误譬如:当事人不知道对方的意思表示已经到达,从而未作表态;商人确认函的受领人对确认函的内容发生了错误认识,以为其内容与先前的商谈结果一致,从而未提出异议。就第一种情形而言,沉默者实际上是在欠缺行为意思的情况下保持沉默。在意思表示理论中,谈到“沉默”时指的是一项具体的不作为,即当事人“针对什么事保持沉默”。沉默者既然不知道对方的意思表示已经到达,自然也就不知道自己正在对该意思表示保持沉默。这种不受当事人意志控制的不作为显然欠缺行为意思。在以信赖原则为基础的意思表示概念中,行为意思与表示意识一样,都不是意思表示不可或缺的构成要件,欠缺行为意思的表意人如果具有可归责性,仍然成立意思表示,表意人充其量只能以错误为由撤销意思表示。据此,上述第一种情形应有适用撤销权之余地。至于第二种情形,显然属于意思表示的内容错误:由于对确认函内容的误解,沉默者打算通过沉默表达的内容(即同意其所理解的确认函内容)与其沉默客观表达的内容(即同意确认函实际包含的内容)不一致。对此,通说认为没有理由不适用意思表示错误规则中的撤销权。[69]
 
  不过,很多学者认为,在商事交易中,如果沉默者对于事实错误的发生有过错,应当排除其撤销权。[70]有的学者基于商人的组织风险理论,认为如果沉默者的错误是因为商人营业的典型风险而发生,则不允许其撤销沉默意思表示。比如,职员截留函件导致营业主没有看到该函件从而保持沉默就属于营业上的典型风险;反之,如果该函件是因为火灾而灭失,则不属于营业上的典型风险,沉默者可以撤销意思表示。[71]反对者认为,因为沉默者的过错而排除其撤销权缺乏实证法依据,在现行法中,即便错误方有过错,仍然可以撤销意思表示。另一方面,商人的组织风险理论并无足够的说服力,如果从组织风险理论可以推导出商人错误的沉默意思表示在其有过错时不得撤销,那么,同样也可以从中推导出商人其他类型的错误意思表示在其有过错时也不得撤销,但这样的结论显然也缺乏实证法依据。[72]这种观点值得肯定。在意思表示错误情形中,如果要限制具备可归责性的错误方的撤销权,不应只针对某一类型的意思表示,毋宁应对所有类型的意思表示予以统一处理。如果明示或积极可推断意思表示的可归责表意人可以撤销错误意思表示,而消极可推断(沉默)意思表示的可归责表意人却不得撤销错误意思表示,显然违背“本质相同的情况相同处理”原则。况且,仅仅基于一般的过错或组织风险就排除错误方的撤销权也显得过于轻率。鉴于错误方在撤销意思表示后必须向相对人负担损害赔偿责任,相对人的利益已经得到关照,为公平起见,仅当错误方具有重大过失时,才可以考虑排除其撤销权。当然,此项排除也只能借助于立法实现,在解释论上不具可行性。
 
[注释]  
[1]Jens Petersen, Schweigen im Rechtsverkehr, Jura, 2003,S.687 ff.; Helmut Khler, BGB Allgemeiner Teil, 35. Aufl., C. H. Beck, München, 2011,S.51;Reinhard Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 2. Aufl., Mohr Siebeck, Tübingen, 2006,S. 214.
[2]Enneccerus /Nipperdey, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 15. Aufl., J. C. B. Mohr, Tübingen, 1960,Bd.2,S.943.
[3]Friedrich Carl von Savigny, System des heutigen Rmischen Rechts, Bd. III, Berlin, 1840,S.253-255.
[4]Larenz /Wolf, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts, 9. Aufl., C. H. Beck, München, 2004,S.530.
[5]Reinhard Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 2. Aufl., Mohr Siebeck, Tübingen, 2006,S.215.
[6]Helmut Khler, BGB: Allgemeiner Teil, 35. Aufl., C. H. Beck, München, 2011,S.52.
[7]Wolfgang Brehm, Allgemeiner Teil des BGB, 6. Aufl., Richard Boorberg Verlag, Stuttgart, 2008,S.112.
[8]Werner Flume, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts, Bd.2,Das Rechtsgesch?ft, 4. Aufl., Springer, Berlin, 1992,S.117-119.
[9]Münchkomm /Kramer, Vor §116,Rn.31-32; Staudinger /Knothe, Vor §§116-144,Rn.66-72.
[10]Enneccerus /Nipperdey, a. a. O., S.947-952.
[11]该句规定:“相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的,视为拒绝追认。”
[12]该句规定:“相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的,视为拒绝追认。”
[13]Staudinger /Mader, §454,Rn.2; Palandt /Weidenkaff, §454,Rn.1;[德]扬·冯·海因、莉迪亚·贝伊:《要约通知与单纯沉默》,王蒙译,载《华东政法大学学报》2016年第2期。
[14][德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》,王晓晔、邵建东等译,法律出版社2003年版,第686-687页。
[15]同注12引书,第687页。
[16]郑玉波、林诚二、韩世远等认为买受人的认可(承认)在性质上是观念通知,不是意思表示。史尚宽、黄立则认为认可是意思表示。参见韩世远:《合同法学》,高等教育出版社2010年版,第407页。
[17]该句规定:“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的,视为同意。”关于该句的解释,详见杨代雄:《容忍代理抑或默示授权——〈民法通则〉第66条第1款第3句解析》,载《政治与法律》2012年第4期。
[18]《破产法》第18条第1款规定:“人民法院受理破产申请后,管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行,并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人,或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的,视为解除合同。”
[19]这三个条文中的“该申请即被视为撤回”实际上指的是专利申请丧失效力。
[20]有限责任公司具备一定的人合性,需要维持股东结构的稳定性。另一方面,股权是一项财产,在资本市场中需要具备一定的流通性,以实现资源优化配置。因此,不应绝对禁止有限责任公司股权转让,妥当的做法是均衡各方利益,为各方配置相应的权利义务。无论如何,不允许出现如下状况:向股东以外的人转让股权,其他股东既不同意该转让,又不愿意自己购买股权,导致股权根本无法转让。为此,《公司法》第71条第2款第3句作了如下安排:其他股东要么同意让股东以外的人购买股权,要么自己购买股权。
[21]《破产法》第18条第2款规定:“管理人决定继续履行合同的,对方当事人应当履行;但是,对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的,视为解除合同。”
[22]D.50.17.142.
[23]Jens Petersen, a. a. O., S.687 ff.
[24]Friedrich Carl von Savigny, a. a. O., S.248.
[25]《瑞士债法典》第6条规定在特定情形中可以将沉默视为对要约的承诺。
[26]Enneccerus /Nipperdey, a. a. O., S.944; Jens Petersen, a. a. O., S.687; Palandt /Ellenberger, Einf v §16,Rn.7; BSK OR I - Bucher /in, Art.6 N4.
[27]BSK OR I - Bucher /in, Art.6 N11.
[28]Brox /Walker, Allgemeiner Teil des BGB, 33. Aufl., Carl Heymanns Verlag, Kln, 2009,S.92.
[29]Münchkomm /Kramer, Vor §116,Rn.24.
[30]Erman /Armbrüster, §147,Rn.3; BSK OR I - Bucher /in, Art.6 N17.
[31]Dieter Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, 10. Aufl., C. F. Müller, Heidelberg, 2010,S.157; Jens Petersen, a. a. O., S.688.
[32]BGH NJW 1995,1281; BGH NJW 1996,919; Erman /Armbrüster, §147,Rn.3.
[33]Münchkomm /Kramer, §151,Rn.4; Staudinger /Knothe, Vor §§116-144,Rn.76.
[34]Staudinger /Knothe, Vor §§116-144,Rn.76; Larenz /Wolf, a. a. O., S.529.
[35]Andreas von. Tuhr, Der Allgemeine Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts, Zweiter Band, Erster H?lfte, Verlag von Duncker & Hum- blot, München und Leipzig, 1914,S.460.
[36]Münchkomm /Kramer, §151,Rn.5; Enneccerus /Nipperdey, a. a. O., S.986 Fn.6.
[37]Staudinger /Knothe, Vor §§116-144,Rn.73; Erman /Armbrüster, §147,Rn.5-6; BSK OR I - Bucher /in, Art.6 N22.
[38]Werner Flume, a. a. O., S.658; Münchkomm /Kramer, §151,Rn.5; BSK OR I - Bucher /in, Art.6 N13.
[39]BSK OR I - Bucher /in, Art.6 N14.
[40]Erman /Armbrüster, §147,Rn.3; BSK OR I - Bucher /in, Art.6 N12.
[41]Palandt /Ellenberger, §§145-147,Rn.3; Staudinger /Knothe, Vor §§116-144,Rn.76.
[42]Staudinger /Knothe, Vor §§116-144,Rn.76.
[43]Staudinger /Bork, §146,Rn.2.
[44]该条规定:“受要约人在承诺期限内发出承诺,按照通常情形能够及时到达要约人,但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的,除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外,该承诺有效。”
[45]Palandt /Ellenberger, §150Rn.3; Münchkomm /Kramer, §149,Rn.6.
[46]Staudinger /Bork, §149,Rn.11.
[47]Baumbach /Hopt, HGB, §346,Rn.17; BeckOK HGB /H?ublein /Hoffmann - Theinert, HGB, §346,Rn.50.
[48]BSK OR I - Bucher /in, Art.6 N22-24.
[49]Baumbach /Hopt, HGB, §346,Rn.17; BGH NJW, 1972,820; BGH NJW, 1965,965.
[50]Staudinger /Bork, §146,Rn.7;Reinhard Bork, a. a. O., S.279; Soergel /Wolf, §145,Rn.24.弗卢梅认为,两个要约人都可以信赖合同已经成立,如果一方对于合同的成立提出异议,另一方仍有权对要约作出承诺,但另一方对该异议保持沉默的,合同不成立(Vgl. Werner Flume, a. a. O., S.651)。这种观点其实否定了交叉要约可以直接导致合同成立,其隐含的意思是:交叉要约到达后,如果双方都没有及时提出异议,即保持沉默,则合同成立。布洛克斯与瓦尔克虽然未明确主张可以因当事人对交叉要约的沉默而成立合同,但也否认合同可以依实质合意原则而成立。参见[德]布洛克斯/瓦尔克:《德国民法总论》,张艳译,中国人民大学出版社2014年版,第48页。
[51]在厦门市中级人民法院“(2014)厦民终字第2177号”民事判决涉及的案件中,房屋出租人与承租人约定,租金按季度提前7日预先支付,迟延支付达7日的,出租人有权解除合同。合同订立后,承租人迟延支付第二、三季度租金均超过7日,但出租人在承租人转账之后均未及时提出异议。第三季度即将届满时,出租人作出解除合同的表示,承租人于收到该表示的同日转账支付第四季度租金。承租人主张出租人已经默示放弃了解除权,但法院判决确认合同已于解除表示到达之日解除。就本案情节而论,该项判决结论无可厚非。不过,如果解除表示在第四季度租金转账完成多日且第三季度已经届满之后才到达,其是否有效则不无疑问。出租人在第二、三季度已经“不止一次”以沉默方式容忍了迟付租金的承租人继续使用房屋直至该季度届满,使承租人以为只要出租人没有明确对迟付租金行为提出异议,其就可以继续租用房屋,易言之,出租人已经默示放弃了基于本次迟付租金行为的解除权。因此,当承租人支付了第四季度租金后,即便迟延支付达到7日,依诚信原则,出租人理应尽快提出异议,否则,为保护承租人的信赖,避免其出乎预料地被逐出租赁房,可以将出租人的沉默解释为放弃解除权。出租人只能等待下一次承租人迟延支付达到7日时再行使解除权。
[52]Münchkomm /Kramer, §151,Rn.5,Fn.15; Staudinger /Knothe, Vor §§116-144,Rn.76.
[53]Münchkomm /Koch, §516,Rn.15,49.
[54]在德国法上,关于客户的缔约请求权基础存在一定争议。判例与学界通说认为,客户的缔约请求权是《德国民法典》第249条规定的损害赔偿请求权,赔偿方式是回复原状,即回复到如果没有拒绝缔约本应具有的状态,结果就是缔结合同。依《德国民事诉讼法》第894条之规定,法院的判决替代缔约义务人的承诺表示,使合同成立。至于损害赔偿请求权的基础,包括具体规定缔约义务的《航空运输法》、《铁路交通法》、《可再生能源法》、《企业组织法》等特别法的相关规定(特别强制缔约)。这些规定使当事人之间成立先合同法定债务关系,缔约义务人拒绝缔约的,须依《德国民法典》第276条、第278条结合第249条承担债务不履行的损害赔偿义务。在上述特别法规定之外(一般强制缔约),如果双方当事人是企业,损害赔偿请求权的基础通常是《反限制竞争法》(GWB)第33条结合第20条。如果一方是消费者,以往的通说认为缔约请求权基础是《德国民法典》第826条:企业拒绝缔约构成“以违背善良风俗的方式加害他人”,须承担《德国民法典》第249条意义上的旨在回复原状的损害赔偿责任,最终结果是被判令缔约。不过,《德国民法典》第826条要求加害人主观上是故意的。为避免这一苛刻要件,很多学者另寻出路。拉伦茨主张对《航空运输法》等特别法规定予以整体类推,解决相对人为消费者时的一般强制缔约问题。卡斯滕·施密特等人则主张赋予消费者“准不作为请求权”(quasi - negatorische Unterlassungsansprüche)。这样,消费者根本不需要证明缔约义务人具有过错就可以请求企业不再拒绝缔约,即请求对不作为(不缔约)予以不作为(das Unterlassen eines Unterlassens),负负得正,结果就是请求缔约。目前,最后一种观点得到广泛支持。Vgl. Staudinger /Bork, Vor §§145-156,Rn.19; Münchkomm /Kram- er, Vor §145,Rn.13-14; Karl Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Bd.1,13. Aufl., C. H. Beck’sche Verlagsbuchhandlung, München, 1982,S.47.
[55]Dieter Leipold, BGB I: Einführung und Allgemeiner Teil, 6. Aufl., Mohr Siebeck, 2010,S.181; Helmut Khler, a. a. O., S.106;Principles of European Contract Law, Art.2:201.
[56]Palandt /Ellenberger, §§145-147,Rn.7; Staudinger /Bork, §145,Rn.7-10.
[57]全国人大常委会法制工作委员会编:《中华人民共和国劳动合同法释义》,法律出版社2007年版,第44页。
[58]Erman /Palm, §182,Rn.6; Staudinger /Gursky, §182,Rn.11.
[59]Münchkomm /Schramm, §182,Rn.11; Palandt /Heinrichs §168,Rn.6.
[60]参见广州市番禺区人民法院对“广东申星化工有限公司与余某、马某、龚某买卖合同纠纷案”作出的“(2004)番民重字第16号”判决;上海市第一中级人民法院对“权某与中谷期货经纪有限公司期货合同纠纷案”作出的“(2004)沪一中民三(商)初字第274号”判决。
[61]参见苏州市中级人民法院对“周甲、周乙与杨某、李某返还原物纠纷案”作出的“(2014)苏中民终字第1103号”民事判决以及苏州市吴中区人民法院对该案作出的“(2013)吴民初字第0863号”民事判决。类似判例参见上海市松江区人民法院对“俞某与马某房屋买卖合同纠纷案”作出的“(2014)松民三(民)初字第2250号”民事判决。
[62]参见沈阳市大东区人民法院对“张甲与张乙、赵甲、赵乙房屋买卖合同纠纷案”作出的“(2014)大东民二初字第74号”民事判决。该判决此后被沈阳市中级人民法院“(2014)沈中民二终字第1515号”民事裁定以证据不足为由撤销,案件发回重审。
[63]Claus - Wilhelm Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, C. H. Beck ’sche Verlagsbuchhandlung, München, 1981 (Nachdruck der Auflage von 1971),S.317-319.
[64]有学者归结出如下原则:如果沉默者(在不同意的情况下)本来可以且应当说话,则其沉默视为同意(Qui tacet consentire videtur, ubi loqui potuit ac debuit; Schweigen gilt als Zustimmung, wenn der Schweigende h?tte reden knnen und müssen)。Vgl. Münchkomm /Kramer,§151,Rn.6.
[65]Staudinger /Knothe, Vor §§116-144,Rn.66; Münchkomm /Kramer, §119,Rn.64; Claus - Wilhelm Canaris, Vertrauenshaftung, S.205; Jens Petersen, a. a. O., S.689.
[66]Münchkomm /Kramer, §119,Rn.68; Claus - Wilhelm Canaris, Vertrauenshaftung, S.209;Dieter Medicus, a. a. O., S.183;Staudinger /Knothe, Vor§§116-144,Rn.67.
[67]Franz Bydlinski, Privatautonomie und objektive Grundlagen des verpflichtenden Rechtsgesch?ftes, Springer -Verlag, Wien, 1967,S.74-75.
[68]Staudinger /Knothe, Vor §§116-144,Rn.66.
[69]Claus-Wilhelm Canaris, Vertrauenshaftung, S.210 f.; Larenz /Wolf, a. a. O., S.583; Dieter Medicus, a. a. O., S.183; Jens Peters- en, a. a. O., S.689; Münchkomm /Kramer, §119,Rn.68.
[70]Werner Flume, a. a. O., S.428; Münchkomm /Kramer, §119,Rn.71; Peter Mankowski, Beseitigungsrechte, Mohr Siebeck, Tübingen, 2003,S.525.
[71]Claus-Wilhelm Canaris, Handelsrecht, 24. Aufl., C. H. Beck’sche Verlagsbuchhandlung, München, 2006,S.355; Jens Petersen, a. a. O., S.689.
[72]Staudinger /Knothe, Vor §§116-144,Rn.68-70.

来源:《比较法研究》2016年第6期

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