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关于哈特“法律规则说”的再思考


读H.L.A.哈特《法律的概念》
发布时间:2017年3月14日 王美舒 点击次数:757

  当下,完善社会主义法律体系、全面推进依法治国成为我国法治建设的重要面向。在这一过程中,推进依法行政、公正司法、全民守法,成为全社会的基本共识。重新认识和观察法律为何,成为确立守法意识、树立法治信念的新起点。以此为背景,法律实证主义理应重新引起我们的重视。进言之,我们应当就自身的生活事实和经历出发,思考“为什么要遵守法律”。英国著名法理学家哈特则在《法律的概念》一书中,既批判了以奥斯丁为代表的传统法律实证主义传统,又批判了自然法学派、实用主义法学和规范法学,并以其“法律规则说”对这一问题作出了经典回应。
 
一、哈特“法律规则说”的基本理路
 
  哈特“法律规则说”理路的展开可以简单概括为:首先,从判断法律的基本要素出发,找出确认“法律是什么”的要素,哈特认为是一种生活经验;其次,追问法律因何种要素而被确认,哈特以“次级规则”尤其是承认规则作出回应;最后,在已经确认法律之下,重新回应人们应当如何对待法律的问题,哈特在此则坚持法律与道德相区分。
 
  这一概括不免存有以偏概全、大而化之的嫌疑,有必要作进一步展开。具体来看,哈特提出“法律规则说”的过程可以分解为以下方面。
 
  首先,哈特对以奥斯丁为代表的古典法律实证主义发起了挑战。奥斯丁的法律理论,可以概括为“法律命令说”。奥斯丁认为,法律具有以下要素:主权者命令、义务、制裁,【1】以及习惯性服从。【2】对此种“法律命令说”,哈特认为,尽管能够部分说明“法律是什么”,但却是一种“理论失败的尝试”;就其理论而言,至少存在以下不足:第一,“法律命令说”无法区分“被强迫”与“有义务”的区别,此种缺陷在“抢匪情境”下充分展示出来[1](p19—20);第二,关于“习惯性服从”,奥斯丁认为,民众对命令的“习惯性服从”源自制裁因素的不断延展,但这却无法说明,一旦法律所维系的主权者发生更迭,则在新的习惯形成之前,依据奥斯丁的学说,却会出现法律事实存在却不能被判定为法律的情况。对此,哈特在《法律的概念》中假设了“雷克斯一世”的例子。简言之,作为主权者的雷克斯一世持续地发布命令,人们因其统治而形成普遍的持续性服从;当他驾崩后,其子雷克斯二世继位,但雷克斯二世继位之初就有权发布新的主权者命令,但此时人们对他的习惯性服从却仍未建立起来,这就显然与奥斯丁预设的法律要素相违背[1](P50—52);第三,以经验的视角来看待法律,只有刑法能够具备此种法律命令的属性,而无法反映其他诸如私法和诉讼法的法律规则属性[1](P32)。哈特据以认为,奥斯丁主张法律是作为主权者以威胁为后盾的命令并不能对法律作出全面的界定,因而需要重新寻找对法律的判断与认识[1](P76)。
 
  其次,哈特在批判奥斯丁法律命令说的基础上提出了“法律规则说”。哈特认为,法律是一种规则,而这种规则存在分层,包括“初级规则”与“次级规则”两种。首先,以初级规则为主要法律规则的社会当中,社会规则简单以纯粹的义务形式存在着。哈特提出,这种社会结构的主要缺陷在于:(1)规则的不确定性,即此种社会规则呈现出杂多无序的状态,所有的标准都是个别独立且不成体系的,且此社会中不存在明确规则含义和适用范围的程序,导致规则之间无法沟通理解;(2)初级规则的静态性,即是指现存社会规则无法被新的规则所变更,因为任何对规则的变更都将违反因习惯性服从而存在的初级规则结构[1](P88);(3)维持规则的社会压力无效性,是指在此社会结构当中缺乏执行维持规则压力的机构,任何执行规则的努力都需要依赖于私力救济;恰似自然状态,此种各人均可执行私力救济的做法将极易消解现存秩序[1](P89)。其次,根据此种纯粹以初级规则构筑起来的社会结构所展示的缺陷,哈特认为应当有针对性地引入三种相对应的次级规则:(1)承认规则,即针对规则的不确定性,承认规则通过描述相关习惯的基本特征,从而辨识和确认相关规则,并能够为人们所认知;而且,承认规则还可以进一步结合社会压力来维持规则的效力,促使人们遵守法律。(2)变更规则,即针对初级规则的静态性,确认相应变更初级规则的准则,使相应的规则能够适应社会变化。(3)审判规则,即针对维持规则的社会压力无效性,明确相应的司法规则,并通过执行公共权力以维护社会压力以确保社会秩序。由此,完整有序的法体系得以出现:初级规则确定义务,次级规则负责授权,法律即初级规则与次级规则的结合。
 
  在此法体系中,承认规则是次级规则以至整个法律体系的基础。具体来看,首先,承认规则除弥补初级规则不确定性之外,还可以安排法律适用的优先顺序,解决法律规则冲突,从而使杂多无序的规则被妥善安排成为和谐有序的法律体系[1](P89—90)。其次,承认规则还可以确认变更规则的效力,使变更规则引入和废止初级规则具有正当性,这种承认规则既可以是公法层面上的授权条款,也可以是私法层面上的当事人意思自治效力[1](P90—91)。最后,承认规则可以确认裁判规则的效力,通过授予裁判管辖权和确认司法裁判的效力,使司法裁判具备法律上的正当性,并且能够以形式化的公力制裁和救济模式增强社会压力的有效性[1](P92)。此时,法律作为“初级规则与次级规则的结合”,各类现行的法律规则就可以在社会事实层面上获得有效的分析和描述。在此,哈特采取了区分“内在观点”和“外在观点”的立场,并通过这种类似于二阶观察的视角来分析和描述具体的法律规则。
 
二、内在观点与外部观点:一种描述的二阶观察
 
  作为法律实证主义者的哈特,并不打算依靠其规则学说来构筑一个包容各类价值的法律体系。他所努力的,就是通过描述与分析的“描述社会学”方法,描述法律规则在社会事实中的运作,剖析所呈现出的各类问题,从而分析法律规则在社会中的具体用法[1](P220)。而这种具体的分析和描述的方法将通过观察规则中的语词来完成。这种方法背靠语用学立场,不仅要求关注语词的具体含义,更要求重视语词所在的语境。
 
  哈特在语词的分析方面采取了“内在观点”与“外在观点”的方法,既存在置身于语境内部对语词含义的观察和分析,又需要跳出具体语境,从外部视角看待相关语词在法律体系当中的具体含义,从而寻找最符合实际需要的语词概念及其用法。外在观点是内在观点的前提[1](P98)。那么,这种方法具体如何开展,就成为值得进一步分析的问题。
 
  进言之,哈特曾指出,所谓“外在观点”和“内在观点”是这样一个路数:“比较规则的‘内在’和‘外在’面向,……当一个社会群体有着某些行为规则时,这个事实让人们得以表达许多紧密相关但却属于不同种类的说法;因为针对规则,人们可以站在观察者的角度,而本身并不接受规则,或者人们可以站在群体成员的角度,而接受并使用这些规则作为行为的指引。我们可以将此二者分别称为‘外在’观点和‘内在’观点。”[1](P84—85)简言之,外在观点表达了法律规则与社会习惯之间的共性,是指由二者所共享、集中表现外在观察者所记录的、具有统一规律的行为的基本立场,而内部观点则是社会规则的独特要素,具体指在特定的语境下,以接受的态度来记录具体法律规则,以及预测和评价相应行为的基本观察视角[1](P93)。进言之,当某个习惯成为社会群体当中的普遍事实的时候,他们并不会意识这个习惯的普遍属性,也不会刻意地作出模仿或效法该习惯的行为;恰恰相反,正是由于这种行为根源自社会群体自身的实践,这种习惯本身内化为他们日常生活的一部分,以此他们也只是需要“马照跑,舞照跳”,按照原初的方式行为即可[1](P54)。他们惟一需要的,就是通过个别到普遍的实践,产生普遍接受该社会事实的结果,这就将某些原本需要作出具体价值判断才能依循或服从的命题(诸如“对”和“错”、“应当”“必须”与“可以”)变成了规范性语言,这种规范性语言就将在各人的实践中产生法律效力。
 
  由此观之,奥斯丁的“法律命令说”显然是一种单纯的“外在观点”。对此,哈特反对这种纯粹从外界看待法律体系的做法,认为这种方法无法完满解释法律效力的来源。正如“被强迫”不等于“有义务”或“有责任”,外在的、心理意义上的服从并不能够解释和描述在法律规则说下认识和遵守法律的基本立场,那么,单纯以“外在面向”解释法律体系,就无法理解哈特的社会规则结构,也无法解释人们遵守社会规则的根本原因:“无疑地,当社会群体普遍接受规则,并且以社会批判与遵从的压力支持规则时,个人可能通常会感受到类似限制或强制的心理经验。当他们说以某些方式来行为会‘感到拘束’时,实际上他们可能指的是这些经验。但是这样的感觉对于‘强制性’规则的存在既非必要,亦非充分。但如果人们接受特定的规则,却没有体验到任何这种强制的感觉,这种说法也并没有任何矛盾”,此后他进一步认为,“感觉到被强迫和负有义务是有差别的,虽然它们经常相互伴随。将此二者等同起来,导致人们错误地以心里感觉的角度诠释规则的内在面向”[1](P55)。
 
  因此,如果需要以一种描述的方法去揭示法律在具体语境和法律体系中的运作逻辑,就必须进入到这个语境的内部去观察和分析,这成为了法律规则说在法律理论中的一大亮点。更为重要的是,尽管“外在观点”是“内在观点”的前提,但“内在观点”却是解读法律规则说的核心;只有在“内在观点”下,描述的语用学立场才能更充分更准确地展示出来。这种语用学立场是哈特深受剑桥日常语言学派影响的结果,也是融合维特根斯坦日常语言哲学特别是“语言游戏”概念的结果。具言之,既然法律规则源自人们的日常生活,那么法律语言就应当源自日常语言;且由于日常语言在不同语境的使用将会产生特定的含义,因此不同语境将会导致法律语言产生各自特定的含义;这些含义存在相通之处直至存在核心含义,但在不同的语境下,语言也会伴随着语境的变化产生和语境相对应的含义,这在所谓“疑难案件”下体现的更为明显。
 
  对此,人们应该如何通过对语词的理解,去加深对生活现象的认识?[1](P2)哈特曾这样展开其语词范式模型:
 
  为了阐明法律义务的观念,我们必须先理解义务的一般观念,而理解义务的一般观念,我们就必须转向一个不同的社会情境,这个社会情境有别于抢匪情境,其中存在着社会规则;这个情境在两个方面可以帮助我们理解“某人负有义务”这个陈述的意义。第一,把某类行为视为标准的社会规则,其存在是人们做出义务陈述通常的背景或适当的脉络,尽管人们并不会在实践中将其表达出来;第二,这种陈述的独特运作方式就在于通过具体情况涵摄到规则下面,从而把规则适用到其身上[1](P81)。
 
  据此可以认为,“内在面向”下的语词分析将依赖于以下条件:第一,该社会语言必须现实存在于所希望描述的社会情境当中;第二,描述者必须身处并同时描述该语词背后的社会语境。只有这样,人们才可能真正理解这个语词在该语境下的用法[1](P81)。因此,内在面向对把握语词以至规则含义的重要作用在于,语词的含义和用法只能在具体语境中产生。当把这种范式扩展到规则层面,就可以推导出这样的结论:规则的含义源自某一特定的社会事实;而且,规则存在于该社会语境当中,并为该社会中的成员所普遍接受,社会成员在接受的同时,并不会追问该规则是否具有某些价值。由此可见,通过“社会生活”,规则的描述者可以作出内在的事实陈述,这种陈述本身就可以获得该规则的具体含义,而无需依赖外在的价值判断。因此,内在观点可以确认语词的含义,从而明晰法律规则的内涵。而承认规则作为法律规则体系的基础,也同样以这种方式鉴别可以成为法律的社会规则。
 
三、语词分析法下承认规则的属性及其鉴别功能
 
  通过对哈特的语词分析法的系统梳理,可以发现,承认规则自身作为源自社会事实的基础规则,也如此进行法律规则的鉴别,就要通过理解承认规则的自身属性,并具体结合语词分析法,描述承认规则鉴别法律规则的基本过程。
 
  如前所述,承认规则自身兼具社会事实与法律规则的二重属性。该属性将会使之具备鉴别法律规则的资质,这种属性可以被界定为以下要素。
 
  第一,承认规则并不强调法效力或法实效的问题。所谓效力或实效,一般是从外在视角所观察判断,而生活在某个具体语境下的社会成员并不会询问,他们服从某一法律规则的理由是因为它们存在“效力”,因为一旦他们做出此种询问,那么法律就会跟强制服从的命令毫无二致。是故哈特指出,承认规则的“效力”是规则使用者在鉴别法律的活动中因不自觉地援引相关承认规则而体现出来的[1](P106);换言之,承认规则不存在“是否有效”的问题;如果必须认为其具有“效力”,也是因为它实际存在,而且为“因为妥当而被采用”[1](P104)。这一点与凯尔森纯粹法学理论当中的“基本规范”存在着差别。【3】当然,如果结合《法律的概念》的“后记”,则不难发现,为了使“法律规则说”能够尽可能一般性地描述各类法律,哈特对“事实”这一概念采取了广义的态度,即“事实”不仅可以包括一般意义上的生活事实,而且可以包括诸如正义原则在内的实质道德价值;而且,这种“事实”所确认的承认规则还将在立法过程中对立法文本内容加以实质限制,因此哈特所主张的“柔性法实证主义”立场才能成为可能[1](P231)。
 
  第二,承认规则事实上存在层级,但这种层级并非规范的法律位阶。首先,这种层级事实存在,但这仅仅是事实层面的问题,并不涉及规范判断或效力位阶的问题;其次,这种层级也仅因实践产生,只是对实践进行一种现实描绘。如哈特曾以“牛津郡议会制定的法律为何有效”的事例分析承认规则的层级问题:
 
  如果有人问道:某项规则是否具有法律上的效力?为了回答此问题,我们必须运用其他规则所提供的效力判准。牛津郡议会所提出来的这项单项法规是有效力的吗?是的,因为它没有逾越牛津郡议会的权限范围,而且乃是依照卫生大臣所颁布的行政命令中所规定的程序来提出的。一开始,我们只需知道该行政命令提供了我们借以衡量该细则之效力的判准。或者实际上并不需要进一步探询下去,但总会有可以进一步问下去的可能性。我们可以进一步探询该行政命令是否有效,若要如此,我们便需考察授予卫生大臣该权限的法律。最后,如果要更进一步询问法律是否有效时,我们便需诉诸“女王议会所制定者即是法律”这条规则[1](P101)。
 
  简言之,该事例涉及三项承认规则:依照行政命令由牛津郡议会制定的规则是法律;由卫生大臣依照法律权限发布的行政命令是法律;女王议会制定者即是法律。对上述三项承认规则貌似因立法机关的级别不同而存在位阶之分,但立法机关权限的高低与承认规则之间并无必然联系;而且,承认规则之所以有效,是因为在实践中承认规则是一种“官民一致”的判准和社会事实,而不是它是否具备法律效力。
 
  第三,承认规则是法律体系变动的基础。一般而言,承认规则的现实存在及其功能发挥,对所在语境下的法律体系是否稳定有着重要意义。此外,承认规则的变更也是法律体系变动的标志。哈特曾举例认为,当殖民地独立后,其法律体系的承认规则不再是宗主国立法机关的立法行为而是本国立法机构的立法行为时,那么该殖民地就拥有了自己的法体系,比如当“肯尼亚议会所制定者是法律”取代“女王议会制定者是法律”这条承认规则时,肯尼亚就建立了自己的法律体系[1](P115)。
 
  第四,承认规则如同组成规则的语词一样,也会存在不确定性的情况。这种不确定性既可以是语词所导致的,也可以是多元主体之间借助不同承认规则在鉴别法律规则的过程中产生的。具体来看,关于承认规则的不确定性,主要有以下方面:一是语词本身的不确定性,正如前文所述,语词自身存在模糊地带,这对司法裁判特别是疑难案件而言更具挑战,必须依靠法官的自由裁量权,这就与法律现实主义之间有了正面交锋,如针对“规则法源论”,哈特给出的回答是:从形式逻辑角度,恰恰存在这样一项规则,它能够授权法官确认规则是可供援引的法源,从而使法官的决定具有权威性;而针对“规则预测论”,哈特则以经验主义的口吻回应这种“超限的”经验主义,指出规则的存在形式并非全有或全无,而且指出“规则不是规则”的规则同样是规则[1](P131—134)。二是社会的变化将导致承认规则也会处于变动的位置,导致不确定性甚至是模糊性的产生[2](P82);三是宪法性争议,尤其是在法院享有宪法性审查权力的情况下,司法机关与立法机关之间会因法律是否符合宪法的问题存在争议,且当不同的权力主体各自依据不同的承认规则进行鉴别并导致结果各异时,那么就会引发承认规则的不确定问题[1](P117)。
 
  在理顺承认规则的基本属性之后,对承认规则如何鉴别法律的问题就可以较为明晰地展示出来:首先,承认规则与包括立法、司法、习惯等社会事实相联系,并由一个特定的社会语境而赋予其意义;第二,承认规则通过抽取社会各阶层成员所共同普遍接受的观点进行事实上的重组与整合,从而界定一般语境下一般语词的基本含义;第三,承认规则直面各类社会事实,将其中符合相关语境和语词含义的规则抽取出来,如对社会成员科以义务的规则(初级规则)、促进社会规则变动的规则(变更规则)以及增强社会压力的规则(审判规则)等;第四,承认规则的此种抽取和鉴别行为赋予了相关规则以实效[1](P90);第五,承认规则的鉴别结果是可争议的,但其鉴别的功能和鉴别事实本身却是官民一致、上下一体,为公私方所普遍信服的。这样,一个稳定的法律体系和内在生成的法治秩序就得以充分描述。
 
四、法律规则说下法律体系的具体样态
 
  在法律规则说下,经过承认规则所鉴别的法律规则所组建的法律体系,事实上都将指向法律实证主义的基本命题:一是谱系命题,意指承认规则鉴别法律规则的过程是一个事实,这就意味着法律是被证实的“制度事实”,在这种“制度事实”中,法律权威的事实与规范得到了统一,因此法律规则的有效性根植于某种社会事实的功能。这种对法律的事实性认识与坚持实质价值论和“高级法”背景的新自然法学派的观点相对立;【4】二是因袭命题,认为对法律事实正当性的判断就不能诉诸其有效性高悬于法律规则本身的先验标准;恰恰相反,这种正当性的判断所根据的不是社会理想,而是在实践当中为人们所普遍接受的社会规则。因此,借助于某种社会规则,社会事实取得了权威性,而正是这些社会事实赋予法律以效力;三是分离命题,即法律的证成是事实确认的效果,这种法律就“是”法律,而无需经过其他实质价值的检验;因此,法律作为一种社会事实,其存在与法律是否符合道德或正义等价值并没有必然的重叠之处。
 
  需要注意的是,哈特的法律规则说的出发点,也是为了探求法律实证主义下描述法律规则的可能性问题,而分离命题与法律规则说的关系最为密切。进言之,坚持分离命题不仅是坚持法律实证主义的基本要求,而且也是辨清法律实证主义与自然法学派之间关系的药引。尽管哈特曾经提出过“最低限度自然法”和“柔性法实证主义”的内容,认为“对于人身、财产和承诺所需的最低限度的保障,作为国内法不可或缺的特征,正是出自这种‘自然的必然性’。对于法实证主义者的主张‘法律可以有任何的内容’,我们也可以用这种方式去回答他们。这是重要的真理,亦即对于法律或其他社会措置的适当描述,在定义和一般的事实陈述之外,我们还要为第三种陈述的范畴保留空间:这些陈述旨在指明人类和其所生活的世界之偶然地,而非逻辑上所拥有的明显特质”,但这恰恰是证明法律“不必然”与道德存在重叠之处的体现[1](P185)。是故,有足够的证据证明,分离命题就是法律实证主义的“命门”:如果能自洽地论证分离命题,那么在很大程度上就能够维护法律实证主义,自然也就可以维护法律规则说在描述法律体系当中的重要作用。
 
  在这一层面上,哈特是没有任何松懈的。在其著名的《实证主义与法律与道德的分离》一文中,他就对法律实证主义与分离命题作出了明确的申辩。他认为,纳粹暴行与实证主义之间并没有什么必然联系,因为法律实证主义从不去问法律“善”“恶”问题,也不是绝对坚持“恶法非法”的立场[3](P57)。换言之,所谓“恶法非法”与“恶法亦法”的对立乃是一个假命题,因为法律实证主义者与自然法学者一样,均希望通过各自不同的路径寻找更为美好的社会治理样态和更为完善的法律体系,只是法律实证主义的方法并非自然法的不服从与抵抗权,而是“严格地服从,自由地批判”[4](P99)。换言之,严格服从法律自无疑问,但更为关键的,是能够同时对法律进行自由的批判与公开的辩论,这不仅是现代法治国家的应有之义,更是公民基本权利的基本要求。因此,法律实证主义所要指出的是,在价值多元的时代,如果动辄以违背“道德”“正义”等实质主观价值为理由随意否定法律的效力,那么这种高尚的手段就会成为毁坏社会秩序的推手,就会葬送原本稳定、弹性可变且在可调控范围之内的法律体系。因此,法律应当被严格遵守,这是公民忠诚义务的要求;同时法律也应该被“自由地批判”,因为这是保障公民权利不受公权力肆意的关键。二战后,法律实证主义者均在不同程度上重新审视关于“自由批判”的重要性,如德国著名的法律实证主义者拉德布鲁赫,就曾在二战后提出其著名的“拉德布鲁赫公式”:(1)一切实在法均应体现法的安定性,因此不能随意否定实在法的效力;(2)实在法还应当同时体现合目的性和正义的观念;(3)若实在法违反正义的尺度已经达到不能容忍的程度,它就失去了“合法性”,甚至可以看作是非法的法律。【5】由此可见,实证主义者也认为在特定状况下的人们也有理由不服从法律,也完全有道德的理由去抵抗,只不过对这种权利的行使给予了严格的限定。
 
  由此,哈特的法律规则说可以总结为,哈特继承了奥斯丁的语言分析传统,并结合剑桥日常语言学派的观点,将维特根斯坦日常语言哲学的思想融合在法律分析的路径中,通过提出区分内在视角与外在视角的观点来找准语词分析法的基本定位,从而使法律规则的鉴别与判断提供前提条件。在此基础上,哈特构筑了一个法律规则的描述图景,通过区分初级规则与次级规则,指出法律是二者之结合,从而展示了不同于奥斯丁“法律命令说”的法律运作场面。在这种规则之中,承认规则具有基础性地位,是界定一般语境的一般社会事实,并起到鉴别其他规则的作用,而正是因为这种社会事实的定性,使经承认规则鉴别出来的法律成为以事实为基础的、“是”着的法律,从而与法律实证主义的基本立场相吻合,并继而捍卫了法律与道德不必然存在重叠的分离立场。
 
结语
 
  哈特的“法律规则说”致力于通过引入语境和语词的语用学视角,来描述并阐明法律在生活中如何生成并运作,成为了观察者通过内部视角和外部观点去客观描述法律体系的一个法律实证主义学说。哈特主张法律是初级规则与次级规则之结合,法律规则经过基础性的承认规则的鉴别而成为法律,但他从未给出具体的法律的概念,这是因为人们都是“不自觉”地遵守法律,而这又是因为法律源自其日常生活,并能在自由的公共辩论中为法律提供变革的契机。对于一位法律体系的观察者而言,他所需要做的,就是首先通过外部的观察,弄清法律体系的基本情况,继而亲自参加公共生活,进入法律体系运作的场域中,在特定的语境下理解法律的概念与含义。由此,法律规则说得以描述特定环境下法律的运作,从而使描述社会学成为可能[1](P220)。
 
  从我国法治建设的角度来看,哈特的“法律规则说”有其积极意义:首先,其实证主义、官民一致的立场有助于确立全体公民特别是公职人员的法治理念,促进公职人员以法治思维和法治方式进行活动,进一步防止和杜绝有法不依和执法违法的局面[5];其次,其语词分析方法能够确证法律寓于社会生活当中,且以民众最为熟悉和理解的方式所展现,同时必须吸收社会成员对法律要素的认知并积极回应社会需求;最后,结合我国的特殊国情,还要同时坚持尊重民意与维护法治观念并行,突出法治在落实公民基本权利和限制公共权力方面的重要作用,为公民严格遵守法律提供自由批评与辩论的公共空间,从而在转型期中国法治建设中取得平衡点。凡此种种,将有助于我们获得对法律规则说的相对新颖的认知,并借以检视我国的法治实践,从而判断我国法治建设中的基本立场和争论根源,⑹有助于判断我国法治建设过程中的不足、凝聚官方与公民在法治建设中的共识,最终助力于法治秩序的最终形成。
 
【注释】
【1】John Austin,The Province of Jurisprudence Determined.Wilfrid Rumble ed.,Cambridge:Cambridge University Press,pp.87—93(1995).
【2】id.,p.231(1995).
【3】关于“基本规范”,凯尔森认为,法律体系并非横向上相互并列、而是纵向上存在不同等级的规范体系;在这一体系中,基本规范是规范效力的最高来源,在此之下,每一个规范均以高等级规范为正当性来源,因而形成具有等级的法律秩序。See Hans Kelsen,Pure Theory of Law.University of California Press,pp.221—222(1967).另可参见于浩:“凯尔森对施米特国家理论的检讨——读《上帝与国家》”,载《政法论坛》2015年第6期。
【4】实质价值论即“目的论”,是指法律具备追求某种更高价值的功能,如富勒即认为,法律的内容和形式是法律的“内在道德”(程序自然法),其目的在于通向“外在道德”(实体自然法)的正义观念,并最终实现“使人类行为服从于规则之治的事业”。参见[美]富勒:《法律的道德性》,郑戈译,商务印书馆2005年版,第113—114,215,257页。
【5】国内学界代表性的观点认为拉德布鲁赫在二战后发生转变为自然法学者,但他的学生考夫曼则认为,就拉德布鲁赫所持有的相对主义价值观而言,拉德布鲁赫的转向仅仅是意识到了纯粹法律实证主义与自然法的不足而试图寻找第三条道路的体现。参见[德]考夫曼:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版,第21—22页。另参见陈坤:“法律现实化、类型思维与哲学诠释学——考夫曼类型学说的误区及其根源”,载《人大法律评论》2015年卷第1辑。
 
[参考文献]
[1][英]H.L.A.哈特:《法律的概念》,许家馨、李冠宜译,法律出版社2011年版。
[2][英]约瑟夫·拉兹:《法律的权威:法律与道德论文集》,朱峰译,法律出版社2005年版。
[3][英]H.L.A.哈特:“实证主义与法律与道德的分离”,载[英]H.L.A.哈特:《法理学与哲学论文集》,支振锋译,法律出版社2005年版。
[4][英]边沁:《政府片论》,沈叔平译,商务印书馆1995年版。
[5]陈肇新:“当‘提倡’成为义务——承认规则的当下中国意涵”,载《人大法律评论》2014年第2期。
 

来源:《政法论坛》2016年第3期

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责任编辑:赖鹏

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