一、问题的缘起
我国经济学界尝试通过“三权分置”理论建立土地所有权、“土地承包权”、“土地经营权”分置的农地权利体系，重构我国农村土地权利结构，大有在先行试点之后予以全面推行之势。十八届三中全会通过的《关于全面深化改革若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）提出：“赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能，允许农民以承包经营权人股发展农业产业化经营。”经济学界将其解读为“中央就把经营权从承包经营权中单独分离出来，允许抵押担保，但承包权作为物权依然不许抵押”，[1]旨在进行“承包权”和“经营权”的分权设置，[2]建立土地所有权、“土地承包权”、“土地经营权”分置的新型农地制度。[3]随后，2014年中央一号文件《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》首次正式使用“土地经营权”概念，指出鼓励“流转承包土地的经营权，加快健全土地经营权流转市场”。2016年中央一号文件《关于落实发展新理念加快农业现代化实现全面小康目标的若干意见》也明确提出：“落实集体所有权，稳定农户承包权，放活土地经营权，完善‘三权分置’办法。”
然而，经济逻辑不能代替法律逻辑，经济政策在上升为法律制度之前必须接受法学理论的检视，涉及中国亿万农民切身利益的“三权分置”理论更是如此。之前，我国土地法制的演进往往都是先有自发的实践探索，政府主管部门试点铺开，形成政策文件之后，再在经济学界和管理学界的主导下启动法律制定和修改，法学界并未提供多少智识贡献。[4]实际上，法学界应充分参与农村土地法制变革，使之契合而非背离法理逻辑。若“三权分置”理论能够成立，必须回答“土地经营权”作为他物权的生成路径，以及土地承包经营权与“土地经营权”的并存问题。它是否符合他物权的生成逻辑，是否属于以政治语言代替法律术语的臆断，是否已超出严谨的法律规则范畴，是否与现代农地法律制度日渐规范化构造的趋势相吻合，[5]这些问题在根本上涉及解决我国土地承包经营权困境的路径选择这一重要命题。本文将在反思“三权分置”理论的基础上，探讨解决我国土地承包经营权困境所应遵循的法律逻辑及现实出路，以确保我国农村土地法制走向之正确及规范设计之科学。
二、“土地经营权”的生成不符合物权逻辑
“三权分置’理论若能成立，需要首先解决“土地经营权”的生成问题。对此，无非有两种路径：其一，由土地所有权分别派生出土地承包经营权与“土地经营权”；其二，由土地所有权派生出土地承包经营权之后，再由后者派生出“土地经营权”。但这两种路径均无法成立，“土地经营权”的生成在根本上违背法律逻辑。
（一）土地所有权无法同时派生土地承包经营权与“土地经营权”
1．他物权的生成逻辑：“权能分离”理论
“权能分离”理论最重要的功能就是解释物权体系的形成。依据民法理论，一项权利通常具有多项权能，权能是权利的具体作用方式或实现方式，可从权利中分离并聚合成新的权利。其中，所有权是对物的全面支配权，具有最完整的权能，但“不是占有、使用、收益、处分等各种权能在量上的总和，而是一个整体（浑然一体）的权利。”[6]这四种权能确保了所有权表现为多种行为的可能性，每一项权能都可以从所有权中分离，进而形成由非所有权人享有的各种权利。[7]当由他人使用所有权人的标的物时，所有权就无法表现为直接的占有权能及使用权能，仅表现为收益权能和处分权能，[8]该他人所取得者即为定限物权。[9]这种“定限”体现为“一种完全权与不完全权的关系”，[10]原因在于“权利享有者所享之权能，乃从所有权人处分离”。[11]
依据“权能分离”理论，任何他物权的生成必须具有母权基础。无母权，则无他物权。他物权的产生是所有权权能分离的结果，不仅不会导致所有权消灭，反而有利于所有权的更好实现。[12]当所有权的占有、使用、收益、处分等权能基于一定原因分离出去，由他人享有而形成他物权时，从权能“所归”的角度观察，是它们聚集一处，形成他物权。从权能“所出”的角度观察，也可以说从他物权“所出”的角度观察，可知他物权是自所有权中派生出来的。简言之，他物权“所出”的权利为所有权，所有权的权能分离出去“所归”的权利是他物权。因此，所有权是产生他物权的母权和根据。[13]所有权就像母亲，他物权如同子女，‘他物权必然产生于自物权，自物权是他物权的母权”。[14]
2．土地所有权无法生发内容、性质相冲突的土地承包经营权与“土地经营权”
从现行“所有权一用益物权”的权利构造看，土地承包经营权有其固有的生成逻辑。土地所有权是土地承包经营权产生的母权基础，且并非空洞的摆设，具有真实的效力体现，其将占有、使用、收益的基因遗传给土地承包经营权，避免后者成为“无根的浮萍”。土地承包经营权为子权，系以支配土地的使用价值为内容，分享了土地所有权的占有、使用、收益权能。土地所有权与土地承包经营权之所以分置，后者之所以从前者派生，是因为土地所有权人、土地承包经营权人都要对土地进行使用、收益，两者的利益又不相同。法律解决冲突的办法便是允许所有权分离出若干权能，准确而言，是允许他人分享所有权的若干权能，并对他人分享的这部分利益赋予法律上之力，使之成为他物权。最终，土地所有权内含的利益因各项权能在不同主体之间的分割配置而得以实现。[15]这便是由土地所有权派生出土地承包经营权的法律逻辑。
在“三权分置”之下，若“土地经营权”欲成为独立的用益物权，也须依循他物权的生成逻辑。“土地经营权”与其母权要分享同一土地上的利益，必然要同母权一起并存于该宗土地之上。换言之，土地经营权的客体与其母权的客体是同一宗土地，他物权客体上成立的所有权就是他物权的母权。[16]可见，寻觅“土地经营权”的母权，应首先确定“土地经营权”的客体，然后考察该客体上成立的所有权。循此，便可确定该宗土地的所有权就是“土地经营权”的母权。
那么，依循“权能分离”理论，由土地所有权派生出土地承包经营权之后，能否再生发同属他物权性质的“土地经营权”呢？毕竟“三权分置”的经济目的在于要在制度上把“土地经营权”作为一种物权来对待。[17]但是，此种“土地经营权”的生成路径却难以成立，恰是对“权能分离”理论的误解造就了农地“三权分置”的改革政策。在“土地所有权一土地承包经营权”的权利构造中，自土地所有权中分离出来的权能并未消散殆尽或任意游走，而是汇聚成了土地承包经营权。当分离出来的权能聚集成土地承包经营权之后，就无法再汇集成“土地经营权”，因为对同宗土地直接的占有、使用权能只能体现为一项他物权，否则“土地经营权”的生成及实现将与土地承包经营权产生根本性的矛盾，致使其中的一项他物权有名无实，沦为一个躯壳。
另外，在“权能分离”场合，土地所有权因该宗土地之上设有土地承包经营权而受限制，须待此项限制除去之后，才能基于所有权的弹力性恢复圆满状态，才有派生新的用益物权的可能。所有权因他物权的存在而受到限制。[18]在所有权和他物权之间，他物权可在一定范围内支配标的物，具有优先于所有权的效力，否则他物权就徒有其名。在土地所有权人设定土地承包经营权之后，从权利效力看，土地承包经营权具有限制所有权之作用，可将所有权人排除在外，效力较所有权为强，[19]属于最具全面性的用益物权类型，不同于地役权等限制性的用益物权。[20]所有权之“使用、收益、处分等权能或尽归他人享有，或受限制，所有权已裸体化（虚有化），徒拥其名”，[21]其全面支配所有物之权利大为缩减，此即“所有权之虚有权化”。[22]此时，土地承包经营权人可先于所有权人利用土地从事农林牧渔活动并获取收获物的所有权，[23]所有权人所享有的使用权所剩无几。[24]这也是法律规定在承包期内，发包方既不得收回承包地，又不得调整承包地的原因。简言之，在对物的直接占有、使用权能从土地所有权中分离出来，聚集于土地承包经营权人手中之后，所有权的权能行使将受到限制，已无法直接行使此两项权能，自然无法再将其分离出来重新设置“土地经营权”。
这在根本上决定了土地所有权无法派生在内容及性质上相冲突的土地承包经营权与“土地经营权”这两项独立的用益物权。[25]既然土地承包经营权已排除了所有权人对客体之直接占有、使用，那么，这种被排除状态就不应也无法再允许所有权人通过“三权分置”理论并创设“土地经营权”的方式进行破坏，否则土地承包经营权的实质内核将被掏空。
（二）土地承包经营权之上无法生成具有用益物权性质的“土地经营权”
支持“三权分置”理论者意识到了土地所有权无法同时生发两项用益物权，遂提出通过在土地承包经营权之上创设“权利用益物权”的路径解读“土地经营权”的生成。[26]在此研究进路中，所有权被限缩为主要具有终极归属意义，土地承包经营权可发生“承包权”和“经营权”的分离，[27]进而生发具有他物权性质的“土地经营权”。[28]但是，这种观点必须回应“在他物权之上如何生成性质及内容相冲突的他物权”的诘问。毕竟他物权通常派生于所有权，所有权是他物权产生的母权。[29]
另外，有学者主张在土地承包经营权之上采用设立“次级土地承包经营权”的概念替代“土地经营权”，并通过对《物权法》125条的解读论证其正当性，认为该条中的土地承包经营权“既指农户在集体所有土地上设立的土地承包经营权，又可指农业生产经营者在农户土地承包经营权之上设立的土地承包经营权”。[30]然而，“次级土地承包经营权”本质上也是通过在土地承包经营权之上设立“权利用益物权”的方式解释“土地经营权”的生成，仍无法绕开‘他物权之上如何再生成性质及内容相冲突的他物权”的诘问。另外，由《物权法》125条解释出“次级土地承包经营权”本身也颇值商榷。毕竟立法机关及司法部门均认为，该条文仅指在集体或国家土地上设立的土地承包经营权，[31]并不包括在土地承包经营权之上再设立的“次级土地承包经营权”。
实际上，将“土地经营权”设置于土地承包经营权之上，并不符合他物权的生成逻辑，亦与用益物权的本质相悖，更易引发一系列问题。其一，从权利生成角度看，从土地承包经营权分置出“土地经营权”不符合他物权的生成逻辑。且不说“土地经营权”并非物权概念，违背物权法定原则，仅就用益物权之上能否再生发新的用益物权就颇值商榷。他物权与自物权相对，用“母权”和“子权”的概念及其相互关系表达，就是所有权是产生他物权的“母权”，他物权为所有权生发的“子权”。[32]从“限制物权”这一表述本身便可获知，该类权利与所有权相比在内容上受到限制。[33]“正因为所有权人在其用益权利与占有权利上被剥夺，故而所有权人的‘伙伴’，应仅只能是所有权人所准许的用益权人，而不能是该用益权人的权利继受人。但是对用益权之行使，可以债权方式转让给他人。”[34]申言之，土地承包经营权之上可设置具有债权性质的权利（如租赁权），但不可再设立具有他物权性质的“土地经营权”。“土地承包权”与“土地经营权”的分置不可被误认为是土地承包经营权中承包权与经营权的分离。[35]
其二，从解释论角度看，一方面，根据我国《物权法》117条，用益物权不包括对标的物之本体的处分权限，即不存在处分型用益物权。这决定了土地承包经营权人无法在物上通过设置“土地经营权”而处分标的物。退一步讲，即使“土地经营权”能够生发于土地承包经营权，但若赋予“土地经营权”处分（如抵押）特定土地的权利，实际上已超越现有土地承包经营权的内涵，因为根据我国《物权法》125条，后者尚不具备处分权能，已违背了最基本的思维逻辑：既认为“土地经营权”派生于土地承包经营权（母权），但又赋予子权（“土地经营权”）以母权尚不具有的权能，这本身就是一个悖论。另一方面，用益物权的客体是动产或不动产，不包括“权利”。毕竟用益物权是对他人所有之不动产或动产的使用价值而非交换价值进行利用，后者属于担保物权的规范机理。
其三，从权利行使角度看，在土地承包经营权之上设置“权利用益物权”以生成“土地经营权”的方式，极易产生权利行使及实现的混乱，与旨在实现物权清晰、明确的规范目的相悖。物权在于支配物以享受其利益，应使法律关系明确，避免物权关系不适当复杂化。[36]其中，权利指向的对象（权利客体）必须十分确定。[37]然而，在“权利用益物权”逻辑之下，“土地经营权”的客体虽名为“权利”，但根本无法脱离与土地的关联。例如，“土地经营权”的行使将直接体现为对土地的经营，与土地承包经营权的实现对象具有同一性。又如，设定“土地经营权”后，土地承包经营权的转包将无法实现。转包是土地承包经营权人将其所承包土地的经营权让与第三人，而仅保留对土地间接占有的债权性处分行为。若将“土地经营权”从土地承包经营权中分置出去，承包人自然就无法再将土地承包经营权转包。[38]再如，对“土地经营权”设定抵押权并实现之时，虽名义上是对“土地经营权”优先受偿，但从实际行使及实现效果看，这与在土地承包经营权之上直接设定抵押权无甚区别。在“土地经营权”抵押权实现时，土地承包经营权人亦无法再对土地进行直接的占有及使用，将会遭受如同自身被行使抵押权一样的实际效果。
其四，从“权能分离”角度看，从土地所有权中分离出来的权能汇集成土地承包经营权之后，若再次游走并形成“土地经营权”，则土地承包经营权的占有、使用权能将会被“土地经营权”剥离，使前者空有其表，而无其实。将“土地经营权”设置于土地承包经营权之上并从中剥离，且不说在理论上是否可行，其在更深层次上可能影响到土地承包经营权长久不变的方针，乃至整个农村社会的稳定。就权利性质而言，土地承包经营权与“土地经营权”具有天然的排斥性，两者不可能并存。[39]
其五，退一步讲，即使“三权分置”理论能够成立，创设“土地经营权”的目的乃在于使经营权人可直接对土地进行占有、使用。因此，土地承包经营权的客体是土地，“土地经营权”的客体仍应是土地，而非土地使用权。两者的客体应具体是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业用途的土地，其绝大多数为集体所有的土地，在少数情况下是国家所有的土地，但绝非“对权利的利用”。
其六，从比较法角度看，不存在运用“权利用益物权”、“次级土地承包经营权”等解释“土地经营权”生成的现象，世界主要国家和地区也均未出现由土地承包经营权派生具有他物权性质之“土地经营权”的立法例。
三、“三权分置”理论与“一物一权”原则相悖
即便“土地经营权”能够生成，但将土地承包经营权分置为“土地承包权”、“土地经营权”，使其并存于一物，将产生无法避免及克服的权利冲突，在根本上有悖于“一物一权”原则。
（一）两项性质、内容相冲突的用益物权无法并存于一物
无论是认定“土地经营权”派生于土地所有权，还是认定其生发于土地承包经营权，赞同“三权分置”理论者无疑均将“土地经营权”定性为一项用益物权。这势必会出现两项用益物权并存于一物之上的状况，是否有悖于“一物一权”原则就成为必须考虑的问题。
“一物一权”是物权法的一项基本原则。这项原则来自于物权人支配客体的需要，更终极地说来自于实现物权的需要，[40]可使物权法律关系更加明确，“确保每一件经济上独立的物能够独立于其他物而被支配和利用”，[41]进而保障权利人排他性地支配标的物并享受其利益。[42]依循该原则，一物之上原则上不能同时并存两项以上性质和内容不相容的所有权、用益物权。[43]申言之，在A取得了对某物具有排他性的所有权或他物权以后，B就不能再取得这些权利。[44]具体而言，在同一标的物上不得成立两个以上的建设用地使用权、宅基地使用权、土地承包经营权、探矿权、采矿权、养殖权，但可成立两个以上内容不同（如用水、通行）或内容相同但互不排斥（如不作为）的地役权。[45]
在“三权分置”理论之下，“土地承包权”、“土地经营权”作为两项独立的用益物权，均具有排他的支配性，并非存在于土地的不同部位，无法同时并存。“三权分置”理论的核心是将土地承包经营权分置为“土地承包权”、“土地经营权”，且使两者并存于一物。但是，一物之上无法同时存在两项内容及性质相冲突的用益物权，则是“一物一权”原则的基本要求。用益物权是以占有标的物，并予以排他性地使用、收益为其权利内容的物权，倘若数个用益物权并存，将造成数个权利人相互冲突的情况。故一般认为，一个标的物上只能存在一个用益物权，不得有数个用益物权并存，此即物权排他效力的体现。[46]若将“土地承包权”与“土地经营权”均定性为用益物权，则两者均以直接支配物的使用价值为内容，均应对同宗土地拥有支配权、排他力，均具有绝对性及排他性。因此，两者并存于同一宗土地之上，既在理论上无法成立，亦无法践行于实践。“在一个标的物上同时存在类型相同、效力相同的两个以上的物权时，这些物权的效力是互相矛盾的，都没有实现的可能。”[47]若“土地经营权”表现为实质意义上的占有、使用、收益，则实际上已剥离了“土地承包权”的内核，导致“土地承包权”被架空，使后者的物权排他性无从体现。反之，“土地承包权”的实际行使又将导致“土地经营权”无法实现。
另外，用益物权具有排他性，可排除包括土地所有权人在内的任何他人的干涉，也决定了无法在同一宗土地之上另行设置与“土地承包权”相冲突的他物权。“从权利性质上讲，土地承包权与土地经营权不仅是天然分离的，而且是相互排斥的。”[48]将“土地承包权”与“土地经营权”并存的做法，“妨害了现有的土地承包经营权的制度稳定性，而且必然会造成政策混乱，更令人担忧的是引起农民心理不稳。”[49]“三权分置”理论下的“土地经营权”既无法产生（缺乏母权基础），亦无法存在（与“一物一权”原则相悖），将其分置实为一种多余。
（二）一物之上可并存土地承包经营权与具有债权性质的不动产租赁权
从法律技术上分析，“土地承包权”与“土地经营权”的分置可能是一个虚假命题，除非两者被赋予一种不同于现有解读的新内涵。[50]法学有其特定的权利概念和权利体系，但“土地经营权”并非独立的物权类型，甚或不能称为严谨的物权概念。在“权能分离”理论之下，土地所有权的权能中包含“经营”的因素，土地承包经营权也内含“经营”的权能，此处的经营“权能”并不等同于独立的经营权，而是权利本质的外化形式。[51]另外，土地出租场合中的租赁权中亦会含有“经营”要素。因此，虽均表现为经营形态，但背后的权利却可能是土地所有权、土地承包经营权，也可能是非农户的土地租赁权。这意味着将“土地经营权”笼统地界定为一种独立的用益物权类型，根本无法明确该项权利的内涵及其涵摄范围，极易引起权利体系的混乱，也无法涵括复杂多变的社会现实。
若欲使“三权分置”理论中的“土地经营权”得以成立，并为其定性寻求上位概念，那么，更宜在土地承包经营权之上创设具有债权性质的不动产租赁权，而非独立的用益物权。《决定》将具有物权性质的土地承包经营权解释为独立的经营权和承包权而允许设定抵押担保的仅为“土地经营权”，有待辨析。[52]比较特殊的概念应隶属于适用范围较广的抽象概念体系，进而指示概念在整个体系中应有的位置。[53]就解释论而言，根据《物权法》125条的规定，土地承包经营权人对土地之用益不包括对标的物的处分。若以法律行为方式授予用益物权人以处分权限，则并非是对用益物权内容的物权性扩展，而是在用益物权人与所有权人之间存在的一项可允许的债权性约定。[54]在“三权分置”模式下，当“土地经营权”人占有、使用土地时，土地承包经营权人当然被排斥于上述权能之外，土地承包经营权人的用益物权有名无实。相反，经由债权性约定，既可根据土地承包经营权人的需要设定经营性债权的存续期限，也可约定在特定事由出现后将土地重新回归土地承包经营权人手中。故而，所谓“土地承包权”和“土地经营权”分置，不过是对承包地的一种租赁经营方式。[55]
将“土地经营权”定位为具有债权性质的不动产租赁权，其就可与土地所有权、土地承包经营权并存于一物，不违背“一物一权”原则。当事人以在土地承包经营权之上设置“土地经营权”为目的所订立的债权合同，虽无法产生具有物权性质的“土地经营权”，但可于当事人之间产生债权效力。换言之，土地所有权及土地承包经营权本身所具有的经营权能除权利人自己行使以外，尚可通过债权约定的方式设定不动产租赁权，从而将经营权能分离出去。于此场合，土地承包经营权与土地承包经营权的租赁权就将并存于同一宗土地之上。因为用益物权一般以有体物为客体，呈现物权化的土地承包经营权的租赁权名义上是以权利（土地承包经营权）为客体，实际上仍是以土地为客体。诚如崔建远教授所言，在土地使用权的租赁权场合，租赁权人显然是通过使用土地而不是土地使用权满足其需要，土地使用权的作用在于使租赁权人利用土地的使用价值具有合法性。[56]如此界定才契合民法既有的权利体系，且遵循“财产权一物权一所有权一用益物权一债权性权利”的权利逻辑结构。
此时，从表面上看，似乎是同一宗土地上并存用益物权与租赁权，与“一物一权”原则有互相冲突之处，实则不然。这种土地所有权、土地承包经营权、经营租赁权的权利体系结构的法律逻辑在于：土地所有权人先将土地之占有、使用、收益权能授予土地承包经营权人，后者再通过经营租赁合同将土地之占有、使用及部分收益权能授予承租人。“此与所有权人将同一使用收益权重复授予数个用益物权人的情形，截然不同”，[57]不会发生土地承包经营权与经营租赁权互相冲突的情形。循此，具有土地承包经营权与不动产租赁权性质的“土地经营权”可并存于一物之上。
四、应严格依循法律逻辑解决土地承包经营权困境
如果“三权分置”理论无法解决土地承包经营权的困境，那么，解决我国土地承包经营权的困境应遵循何种法律逻辑？在创设新的理论推行试点的同时，更应围绕土地承包经营权进行一次严格遵循法律逻辑的试点。
（一）“三权分置”理论无法解决土地承包经营权的实践困境
我国农村土地的法制变革必须直面土地承包经营权的现实困境。一方面，土地承包经营权的顺畅流转及适度规模经营愈加呈现出实践的必要性。随着工业化、城镇化的推进，大量农民转移到非农产业和城镇就业，农业劳动力的数量逐渐萎缩。[58]这部分农民虽仍是土地承包经营权的主体，但已不再或不主要从事农地经营。[59]另外，农业技术的进步使适度规模经营成为可能，加剧了对土地承包经营权流转的现实需求。但是，“现行土地承包经营权流转制度存在权利形态单一、权利效力弱、权利期限短、权利缺乏抵押功能等缺陷。” [60]另一方面，若允许土地承包经营权自由流转，失地农民的社会保障就成为异常棘手的问题。“随之而来的可能是不可逆的农地高度集中，无地农民失去基本保障，进而诱发社会危机。”[61]实际上，支持“三权分置”理论者将流转或抵押的对象解读为“土地经营权”，使农民保留及避免损害“土地承包权”以便再次主张权利，[62]如此考虑的重心也是担忧失地农民的生存保障问题。毕竟“农村土地承包经营权不过是身披私权外衣的社会保障之替代品”。[63]至此，问题的难点就集中于如何在确保失地农民生存保障的前提下，使土地承包经营权得以顺畅流转，进而为适度规模化的农业经营提供条件。
可见，“三权分置”理论的提出实属无奈之举，这或许是由农地流转的现实需求、权能分离理论的误导所致。但是，它并不能解决土地承包经营权的现实困境。
其一，“土地经营权”与土地承包经营制度的稳定性容易产生冲突。土地所有权是法律概念，但“土地承包权”及“土地经营权”不是物权概念，更非独立的用益物权类型，三者不处于同一逻辑关系。将土地承包经营权分置为“土地承包权”与“土地经营权”的做法，妨害了土地承包经营权的制度稳定性，极易造成政策混乱，甚至会引起农民心理不稳。[64]毕竟“土地公有制性质不改变、耕地红线不突破、农民利益不受损”应是我国农村土地法制变革中必须坚守的三条底线。[65]
其二，“三权分置”理论极易造成农地权利体系的混乱。现有“土地所有权一土地承包经营权”的物权二元结构安排，已实现了农村土地集体所有和私人利用之间的分离，并无创设新型用益物权的必要。“经营”土地可通过土地所有权或土地承包经营权实现，再创设“土地经营权”的概念极易产生误解。毕竟界定特定事物的概念须能准确地解释该事物的本质属性，并能够方便使用，若此概念需作许多限定与若干辅助说明，则所用概念难谓妥当。[66]同时，如后文所述，在严格执行土地承包经营期限及农地用途的前提下，土地承包经营权人再将土地转由他人经营时，既可转让土地承包经营权，也可通过设定租赁权的方式实现土地的三层权利构造，不必再专门创设一种与土地承包经营权相近的“土地经营权”。在同一宗土地上作过多的权利安排，必将导致权利体系的混乱和效力上的龃龋，是人为地将法律关系及权利体系复杂化，甚至会导致权利主体（农户）对自身权利无法理解的尴尬现象，更难以想象其如何行使及实现该权利。有学者认为，在存在物权和债权区分的情况下，这种安排是立法技术的倒退。[67]
其三，推进农村土地法制变革，应坚持尊重农民的主体地位和保护农民利益的权利本位思维。“家父主义立法”虽在特定历史时期对我国农村的稳定、农民生活的保障发挥了积极功能，但是，随着农民主体性及权利意识的增强，已根本无法契合农村法制变革的现实性需求。在许多情形下，将农民视为“弱者”，由立法机关充当“监护人”的做法，其实未必能真正保护农民的利益，“弱者”不等于“弱智”，农民有自己的智慧，立法机关不必杞人忧天。[68]将土地承包经营权分置为“土地承包权”与“土地经营权”，并将“土地经营权”笼统地作为独立的用益物权类型，抹杀了农地流转方式的多元性，[69]且不符合尊重农民主体地位及当事人意思自治的法律理念。
（二）解决土地承包经营权困境的路径：解释论上的必要立法改造
任何法律制度的创设均须依循内在的法律逻辑，这是一个具有普适性的法理学命题。[70]面对土地承包经营权的困境，首先需考虑的并非创设一项在其他国家或地区均不存在的新的用益物权类型，而是应严格遵循既有法律逻辑，在权利体系内进行必要的立法改造。这也具有节省制度变革成本的优势。总体思路是：在坚持“土地所有权一土地承包经营权”物权二元结构的前提下，允许土地承包经营权流转，严格执行土地承包经营期限及农地用途制度，期满之后使土地重新回归集体手中，通过再次配置土地承包经营权为失地农民重新提供社会保障。
1．坚持“土地所有权一土地承包经营权”的物权二元结构
首先，“农村土地承包经营关系长久稳定不变”应是农村土地法制变革的内在意蕴。农村土地法制变革应是在坚持集体土地所有权前提下的改革，而非土地私有化变革，目的应定位于更好地实现集体土地所有权。[71]“集体土地所有权具有核心地位，中央的要求是‘坚持’这一权利的基础地位。”[72]支持“三权分置”理论者之所以在土地承包经营权之上创设“土地经营权”，在很大程度上或许是因为意识到了集体土地所有权主体的缺位、“集体”概念的模糊等实践状况，[73]进而将土地承包经营权“视为”相当于具有所有权效力的权利类型。但“土地承包经营权的准所有权化”缺乏规范基础及法理依据，在无形中却又极易引发否定集体土地所有权基础性地位的后果。
其次，从集体土地所有权到农户土地承包经营权的权利构造，已充分体现农村土地由以“所有”为中心到以“利用”为中心的规范逻辑。若所有权人自己利用该宗土地，法律只设置所有权制度便足矣，土地承包经营权制度无存在的必要。只有在非所有权人需要使用土地时，为清楚地划分其与所有权人之间的利益关系，也为了对抗其他人，才有设置承包经营权的需要。土地承包经营权制度经过三十多年的发展，使得该项权利成为一种稳定的用益物权类型，成功实现了土地承包经营权从土地所有权中分离出来的规范效果。倡导“三权分置”理论者也认为，这种“两权分置”的农地制度较好地处理了国家、集体、农民之间的权益关系，调动和保护了农民生产经营的积极性，呈现出良好的制度绩效。[74]
最后，不能藉由“三权分置”理论将土地承包经营权架空和剥夺。一方面，土地承包经营权形成于我国实行家庭联产承包制的农村改革大潮之中，在特定历史时期对调动农民的生产积极性及维护农村稳定持续发挥着独特作用。土地承包经营关系长久不变的政策也多次通过立法形式得以确认。[75]另一方面，土地承包经营权作为一项他物权，一经设立就具有独立性，只要其母权（土地所有权）没有绝对消灭，只要其存续期间没有届满，即使发包人不复存在，它也照样有效。若通过创设新的所谓“土地经营权”架空现存的土地承包经营权，必须具备充分、正当及合法的法理依据及制度依据，否则就是对私权的一种剥夺，最终也必将影响集体土地所有权的实现。
2．在严格执行土地承包经营期限及农地用途的前提下允许土地承包经营权流转
“土地所有权一土地承包经营权一债权”的权利结构符合权利的生成逻辑，毋需对现有土地权利体系作较大幅度的变动，可节约制度变革成本。在土地承包经营权流转已属大势所趋的情况下，增加农民的财产性收入、赋予农民更多的财产性权益以及保障农民对土地增值收益的公平分享，应成为农村土地法制变革的重心。[76]崔建远教授二十多年前针对土地承包经营权变革的建议仍深具价值，体现为：“变按福利分配原则配置土地承包经营权为由市场按效益****化原则配置农业用地权利，变唯有社区成员方能充任耕地的承包经营权人为社区内外的成员均可成为农业用地的权利人，变唯有发包人同意方能转让土地承包经营权为只要转让方和受让方协商一致并不改变土地用途即可转让农业用地权利，变偏低的承包金为数额合理的地租，变社区成员通过分得承包地而获取福利和体现所有人一分子的身份为社区成员从农村集体经济组织分得一定地租来获取福利和体现所有人一分子的身份，变承包地经营系社区成员唯一的或主要的就业途径为普通或次要的途径……”[77]
那么，若允许土地承包经营权自由流转，问题是失地农民的社会保障该如何实现，毕竟法律的终极目标是对人的真正关切。[78]这就需要严格执行土地承包经营期限及农地用途制度。一方面，在土地承包经营期限届满之后，从土地所有权中分离出来的权能将重新回归，确保土地再次配置以实现对失地农民的社会保障。另一方面，土地承包经营权流转不得改变承包地的用途。他物权须受其在设立时的特定目的的限制。[79]这也是《决定》“在坚持和完善最严格的耕地保护制度前提下”赋予土地承包经营权以处分权能的原因。这一困境解决路径具体体现如下。
第一，“允许土地承包经营权流转”与“保持土地承包经营关系长久不变”并不矛盾。所谓“保持土地承包经营关系长久不变”，应当是指由农户长期在集体所有或国家所有但由集体使用的土地上从事农林牧渔的经营活动，不得退回农业高级社、人民公社的体制，而非一直固步自封于承包人限于本集体经济组织的成员、土地承包经营权是农民唯一的就业和福利保障、承包地按人均有的状态。[80]实际上，“三权分置”理论也存在这种意蕴，“在稳定土地承包经营权的前提下，使实际经营土地者可以获得一种具有物权效力和抵押功能的财产权。”[81]但是，“三权分置”理论曲解了稳定土地承包经营关系与土地承包经营权流转之间的关系，将两者置于对立层面，且违背设定他物权的法理，无法在法律上得以表达。[82]
第二，“严格执行土地承包经营期限”与“土地承包经营关系长久不变”并不矛盾，其根本目的在于期限届满之后使土地重新回归集体。一般而言，他物权均有期限限制，土地承包经营权也不例外，不能将“土地承包经营关系长久不变”解读为土地承包经营权不受他物权的期限限制。考察现有实践可知，土地承包经营权都有明确的存续期限，但由政策决定，期满要么续期，要么重新发包。[83]因此，期限届满之后的“续期”、“重新发包”等措施，从侧面也反映了土地承包经营权在实践中受到承包期限的限制。实际上，严格执行土地承包经营期限的规范功能在于，期满之后土地所有权人可通过承包经营权收回制度对集体土地进行重新配置。
第三，在严格执行土地承包经营期限及不改变农地用途的前提下，土地承包经营权的流转包含转让、出租、转包、互换及入股等多种形式。土地承包经营权人既可通过诸如土地租赁等债权行为将土地承包经营权暂时让与他人，也可通过物权性处分将该权利完全让渡。在土地承包经营权转让、互换的情况下，不会发生“土地承包权”与“土地经营权”分置的效果，而会涉及土地承包经营权的归属问题，原承包经营权人退出承包关系，刻意分离出所谓的“经营权”，实无必要。另外，《农村土地承包法》37条规定土地承包经营权转让“须经发包方同意”，实则运用债权转让的思维解决物权转让问题，忽视了土地承包经营权的物权属性，也为发包方过多地干预土地承包经营权的转让留下了制度隐患，亟需废除。
转包、出租、入股等流转方式则会涉及土地承包经营权与土地经营的分离，但属于对权利的债权性处分，并非在土地承包经营权之上重新设置具有他物权性质的“土地经营权”。此时，土地承包经营法律关系的主体双方仍是集体经济组织与承包农户，并未发生变更，仅是通过债权性约定将对土地的直接经营处分给他人。其中，转包、出租将会发生承包户与农地的人地分离现象；入股则是承包农户将土地承包经营权转化为股权以享有股金分红的处分方式，由此取得的股利可用于承包农户的社会保障。
另外，《物权法》并未明确规定土地承包经营权的抵押，立法者希望在条件成熟时，通过土地承包法的修改明确抵押问题。[84]在将来修法肯认抵押这一流转方式的情形下，土地承包经营权的抵押权的实现也仅是土地承包经营权流转的一种方式，集体土地的所有权主体并未改变，承包期限届满之后，土地仍然回归所有权人，与土地承包经营权的转让具有一致的法律效果。
第四，在执行土地承包经营期限且不改变农地用途的前提下，逐步放开土地承包经营权流转，相较于以“三权分置”理论创设“土地经营权”后再允许“土地经营权”流转的做法，具有天然的制度性优势。其一，允许土地承包经营权流转回应了现实需求，而严格执行土地承包经营期限则有利于解决由于失地农民缺乏社会保障而导致的社会稳定问题，因为承包期满之后土地能够再行回到集体手中并向农户进行重新配置。其二，在更加注重本土性的物权制度变革中，农地权利体系改革更宜沿袭历史形成的、已为亿万农户所普遍接受的法学概念（土地承包经营权），实现节约制度变革成本的功能。“土地经营权”实际上是经济学界为解决土地承包经营权流转困境而采用的概念，本质上仍是指向对土地的使用权，与土地承包经营权在本质上并无多大区别，但在法学上却需要面对，并须向亿万民众解读与其权利、义务内容几乎一致的土地承包经营权以及两者的体系性关系这些理论及实践难题。其三，针对土地承包经营权期限过短，“根本无法使农户建立长久预期，也无法使土地适度规模经营的从业者获得期限较长的土地经营权”的诘责[85]无法成立。一方面，《物权法》126条第2款规定，“承包期届满，由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包”，这已通过引致规范为解决此问题预留了制度空间。另一方面，支持“三权分置”理论者尚认为“土地经营权”的期限“不能超过土地承包经营权的剩余期限”。[86]换言之，“土地经营权”即使成立，其期限也只能比土地承包经营权的期限短，否则，根据《不动产登记暂行条例》22条第3项，超过该期限者不能获得权利登记。
第五，随着土地承包经营权不同流转形式的实现，现代农业的适度规模化经营便成为可能。这也预示着在严格遵循土地承包经营期限且不改变土地用途的双重制约下，对土地承包经营权的处分无需限制对象，甚至可流转至集体经济组织之外的成员手中。至于土地承包经营权人是否采取以及选择何种流转方式，宜坚持农民主体地位的权利本位思维，而不应本末倒置地由立法机关作出强制性规定。
3.土地承包经营期限届满后再次配置土地承包经营权为失地农民提供生存保障
在土地承包经营期限内，若土地承包经营权在转让或设定抵押后被债权人处分，实际上使从所有权人处汇集到土地承包经营权人手中的权能再次游离至其他人手中，原承包经营权人无法再行向土地所有权人主张承包权利。此时，失地农民的生存可依靠转让收益或其他收入来源获得保障。
在土地承包经营期限届满之后，从土地所有权分离出来的权能将重新回归所有权人手中。“他物权一旦消灭，所有权仍会恢复其圆满状态。”[87]关键在于承包期限届满后，土地承包经营权的归属和承包地的重新分配问题。《物权法》和《农村土地承包法》对此均未作出规定，宜通过成员权理论予以解决。“承包权本质上是一种分配权与资格权，且具有强烈的身份属性。”[88]若土地承包经营权人为本集体经济组织成员，在承包期限届满之后，若无特殊情况可自动续期。而在土地承包经营权流转至本集体经济组织之外成员的情形下，承包期限届满之后不得自动续期，集体经济组织可收回土地进行重新配置。甚至有学者认为，“三权分置”的土地权利结构实为土地所有权、成员权、农地使用权的三权并立，而非土地所有权、“土地承包权”、“土地经营权”的分置。[89]
拥有集体经济组织成员的身份是农户重新获得土地承包经营权的唯一条件。土地承包经营权实际上是农村集体经济组织成员权在集体土地上的体现，失地农民可依据这一成员身份重新主张承包土地。成员权是农民享有的一种身份性、资格性权利，是农民在集体内获得生存和发展的前提，亦是农民获得土地保障的依据，具有重要的基础性权利地位。[90]成员权具有如下两项特征：一是平等性，即不区分加入集体时间的长短、出生的先后、贡献的大小、有无财产投入等，成员资格一律平等；二是地域性和身份性。集体成员往往就是当地农民，其子女出生后自动取得成员资格，有的则通过婚姻、收养或移民迁人等途径取得成员资格。[91]依据《农村土地承包法》5条的规定，任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。在司法实践中，村委会无权以村民会议民主表决为由剥夺村民的成员权，也不得因村民出具放弃保证而取消其成员权。[92]
另外，运用成员权理论也可化解土地承包经营权的继承难题。对此难题，学界历来支持者与反对者兼而有之。[93]实际上，可从以下两条路径看待这一问题。其一，若将土地承包经营权看作集体经济组织成员基于特定身份得以承包集体土地的一种资格，那么，在作为土地承包经营权人的部分户内成员死亡时，由于“户”尚存，仅产生其他成员的权利扩张问题，而不存在继承问题；而全部户内成员的死亡则意味着此种资格的自然丧失，也应成为土地承包经营权消灭的一种情形。此时，既然土地承包经营权不复存在，自不必讨论继承问题。其二，若将土地承包经营权看作一项具有独立性的他物权，且受到承包期限的限制，在承包期内发包人不得收回，则土地承包经营权就能够成为继承的客体。此时，也不必担心土地承包经营权因发生继承而流入非集体经济组织成员手中，因为在承包期满之后，土地所有权人将可基于所有权弹力性将分离出去的权能再次收回，进而向集体成员重新配置土地。至此，从立法论角度看，“土地承包经营权可否继承”就转化为在两种路径之间如何进行选择的问题。而从解释论角度看，既然立法未将土地承包经营权人的死亡作为土地承包经营权自然消灭的条件，且发包人于承包期限内不得收回承包地，那么，土地承包经营权即可以继承的方式流转，以彰显其财产性、自由流通性，但继承人取得的土地承包经营权仍要受到承包期限的限制。
综上，担忧土地承包经营权流转之后失地农民无法获得社会保障，是对土地承包经营权流转持反对态度的学者所持的重要理由，也是学者创设“三权分置”理论的重要考量。允许土地承包经营权流转的规范意蕴，在于实现对稀缺土地资源的高效利用，而严格执行土地承包经营期限的目的，则在于注重效率的同时兼顾农民的生活保障。在承包期限届满之后，土地将重新回归集体，通过再次配置土地承包经营权可为失地农民提供社会保障，也可消除对集体土地流入非集体经济组织成员之手的忧虑，进而为农地适度规模经营提供制度条件。
五、结语
在依法治国的时代背景下，任何法制变革均须依循法理逻辑。将土地所有权、“土地承包权”、“土地经营权”分离设置的“三权分置”理论是经济学主导农地法制变革的体现，存在明显的法律逻辑悖论。农业经营体系的构建须依赖农地权利体系的结构安排，但相互龃龄的过多的权利设置只会导致农地权利体系的混乱，人为造成农村土地法律关系的复杂化。“三权分置”的权利结构既不符合现有规定，又与物权理论相悖，无法解决土地承包经营权的现实困境。“土地经营权”既无法产生（缺乏母权基础），也无法存在（与“一物一权”原则相悖），将其分置就成为一种多余。解决我国土地承包经营权困境，更宜严格遵循法律逻辑。“土地所有权一土地承包经营权一债权”的权利体系结构符合权利的生成逻辑，毋需对现有农地权利体系作较大幅度的改动，具有节约制度变革成本的优势。理论价值需要实践检验，相信对农地“三权分置”的理论反思及对土地承包经营权困境解决路径的探讨，必将对农村土地法制变革实践起到积极的促进作用。
[注释]
[1]冯华、陈仁泽：《农村土地制度改革，底线不能突破—专访中央农村工作领导小组副组长、办公室主任陈锡文》，《人民日报》2013年12月5日第2版。
[2]参见刘守英：《中共十八届三中全会后的土地制度改革及其实施》，《法商研究》2014年第2期。
[3]参见冯海发：《对十八届三中全会〈决定〉有关农村改革几个重大问题的理解》，《农业经济问题》2013年第11期。
[4]参见高圣平：《新型农业经营体系下农地产权结构的法律逻辑》，《法学研究》2014年第4期。
[5]参见陈小君：《我国农村土地法律制度变革的思路与框架—十八届三中全会〈决定〉相关内容解读》，《法学研究》2014年第4期。
[6]王泽鉴：《民法物权》，北京大学出版社2009年版，第110页。
[7]参见王利明：《物权法》，中国人民大学出版社2015年版，第96页。
[8]当然，所有权人并非只剩下收益权能和处分权能，只是此时无法直接行使占有权能及使用权能。
[9]参见李淑明：《民法物权》，台湾元照出版公司2012年版，第251页。
[10]周枏：《罗马法原论》上册，商务印书馆1994年版，第321页。
[11][德]哈里·韦斯特曼、哈尔姆·彼得·韦斯特曼：《德国民法基本概念》，张定军、葛平亮、唐晓琳译，中国人民大学出版社2014年版，第131页。
[12]同前注[7]，王利明书，第96页。
[13]参见崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2011年版，第24页。
[14]崔建远：《准物权研究》，法律出版社2012年版，第99页。
[15]参见陈小君等：《田野、实证与法理—中国农村土地制度体系构建》，北京大学出版社2012年版，第45页
[16]同前注[14]，崔建远书，第98页。
[17]参见李国强：《论农地流转中“三权分置”的法律关系》，《法律科学》2015年第6期。
[18]参见姚瑞光：《民法物权论》，中国政法大学出版社2011年版，第7页。
[19]参见谢在全：《民法物权论》上册，中国政法大学出版社2011年版，第40页。
[20]参见[德]鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》上册，张双根译，法律出版社2004年版，第4243页。
[21]同前注[6]，王泽鉴书，第110页。
[22]同前注[18]，姚瑞光书，第27页。
[23]同前注[13]，崔建远书，第39页。
[24]同前注[11]，哈里·韦斯特曼、哈尔姆·彼得·韦斯特曼书，第131页。
[25]当然，从土地所有权分离出来的权能虽不能聚集成两项内容、性质相冲突的用益物权，但可在聚集成一项用益物权之后再分离出来形成不动产租赁权、借用权等债权。
[26]参见蔡立东、姜楠：《承包权与经营权分置的法构造》，《法学研究》2015年第3期。另有学者主张将“土地承包权”（而非“土地经营权”）从土地承包经营权中分离出来，认为将“土地承包权”包含于土地承包经营权之中，将“导致土地承包经营权的功能超载，妨碍土地承包经营权的有序流转”（参见丁文：《论土地承包权与土地承包经营权的分离》，《中国法学》2015年第3期）。这种观点值得商榷。一方面，经济学界倡导“三权分置”者并未主张将“土地承包权”从土地承包经营权中分离出来，而是主张将“土地经营权”从中分离（同前注[1]，冯华、陈仁泽文；同前注[3]，冯海发文）；另一方面，将“土地承包权”分离出来是否会架空土地承包经营权，进而危害到土地承包经营制度的长久稳定，更需警惕。
[27]同前注[17]，李国强文。
[28]参见谢鸿飞：《依法推进“三权分置”改革农村土地可以释放更多红利》，《人民日报》2016年1月28日第7版。
[29]同前注[19]，谢在全书，第40页；同前注[18]，姚瑞光书，第7页；同前注[13]，崔建远书，第24页。
[30]朱广新：《土地承包权与经营权分离的政策意蕴与法制完善》，《法学》2015年第11期。
[31]参见胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第280页；最高人民法院物权法研究小组编著：《（中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第374页。
[32]同前注[14]，崔建远书，第98～99页。
[33]同前注[11]，哈里·韦斯特曼、哈尔姆·彼得·韦斯特曼书，第131页
[34]同前注[20]，鲍尔、施蒂尔纳书，第696页。
[35]同前注[30]，朱广新文
[36]同前注[6]，王泽鉴书，第41页；同前注[13]，崔建远书，第28页。
[37]参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》上册，王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，法律出版社2003年版，第280页。
[38]这在近年中央一号文件的表述中也有体现。2013年中央一号文件《中共中央、国务院关于加快发展现代农业进一步增强农村发展活力的若干意见》尚使用“引导农村土地承包经营权有序流转”的表述。但2014年之后的中央一号文件均使用“土地经营权”流转的概念。
[39]同前注[30]，朱广新文。
[40]参见崔建远：《物权：规范与学说—以中国物权法的解释论为中心》上册，清华大学出版社2011年版，第42页。
[41][德]M·沃尔夫：《物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2004年版，第17页。
[42]同前注[6]，王泽鉴书，第41页
[43]同前注[13]，崔建远书，第28页。
[44]参见[日]田山辉明：《物权法》，陆庆胜译，法律出版社2001年版，第11～14页。
[45]同前注[13]，崔建远书，第35页。
[46]同前注[9]，李淑明书，第252页。
[47]孙宪忠：《中国物权法原理》，法律出版社2004年版，第151页。
[48]同前注[30]，朱广新文。
[49]孙宪忠：《推进农村土地“三权分置”需要解决的法律认识问题》，《行政管理改革》2016年第2期
[50]同前注[30]，朱广新文。
[51]参见韩松：《论农民集体土地所有权的集体成员受益权能》，《当代法学》2014年第1期。
[52]同前注[5]，陈小君文。
[53]参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2013年版，第4243页。
[54]同前注[20]，鲍尔、施蒂尔纳书，第702页。
[55]同前注[5]，陈小君文。
[56]同前注[40]，崔建远书，第43页。
[57]同前注[9]，李淑明书，第252页
[58]同前注[26]，蔡立东、姜楠文。
[59]同前注[3]，冯海发文
[60]同前注[30]，朱广新文。
[61]同前注[26]，蔡立东、姜楠文。
[62]同前注[1]，冯华、陈仁泽文。
[63]朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2013年版，第464页。
[64]同前注[49]，孙宪忠文。
[65]参见韩俊：《农村土地制度改革须守住三条底线》，《人民日报》2015年1月29日第7版。
[66]参见崔建远：《物权：规范与学说—以中国物权法的解释论为中心》下册，清华大学出版社2011年版，第507页
[67]同前注[5]，陈小君文
[68]参见韩世远：《宅基地的立法问题—兼析物权法草案第十三章“宅基地使用权”》，《政治与法律》2005年第5期。
[69]参见申惠文：《农地三权分离改革的法学反思与批判》，《河北法学》2015年第4期。
[70]参见单平基：《从强制缔约看“打车软件”的法律规制》，《法学》2014年第8期。
[71]参见韩松：《坚持农村土地集体所有权》，《法学家》2014年第2期。
[72]同前注[49]，孙宪忠文。
[73]集体土地所有权主体的界定是一项重大命题，涉及面极广，超越了本文的论述范围，笔者将另行撰文论证。笔者认为，不宜在缺乏对我国的农村实际认真调研的基础上，笼统地将集体土地所有权的主体界定为单一的村或乡（镇）农民集体、村民委员会、村民小组等形式，应针对不同地区的农村实际予以区分认定，上述形式在不同农村地区均有可能成为集体土地的所有权主体。
[74]参见冯海发：《为全面解决“三农”问题夯实基础—对十八届三中全会〈决定〉有关农村改革几个重大问题的理解》，《农1}日报》2013年11月18日第1版。
[75]参见《土地管理法》第14条、《农村土地承包法》第20条、《物权法》第126条。
[76]同前注[5]，陈小君文。
[77]崔建远：《“四荒”拍卖与土地使用权》，《法学研究》1995年第6期。
[78]参见单平基：《我国水权取得之优先位序规则的立法建构》，《清华法学》2016年第1期。
[79]同前注[10]，周枏书，第321页。
[80]同前注[66]，崔建远书，第512页。
[81]同前注[30]，朱广新文。
[82]同前注[4]，高圣平文。
[83]同前注[66]，崔建远书，第510页。
[84]同前注[7]，王利明书，第251页。
[85]同前注[30]，朱广新文。
[86]同前注[26]，蔡立东、姜楠文。
[87]同前注[7]，王利明书，第96页。
[88]同前注[30]，朱广新文。
[89]参见高飞：《农村土地“三权分呈”的法理阐释与制度意蕴》，《法学研究》2016年第3期。
[90]同前注[5]，陈小君文。
[91]同前注[31]，胡康生主编书，第141页。
[92]参见“河南省新乡市经济技术开发区东杨村村民委员会与郭燕斌、卢利霞土地补偿费纠纷案”，河南省新乡市中级人民法院（2009）新中民一终字第629号民事判决书。
[93]赞同性的论证参见朱广新：《论土地承包经营权的主体、期限和继承》，《吉林大学社会科学学报》2014年第4期；刘凯湘：《论农村土地承包经营权的可继承性》，《北方法学》2014年第2期；汪洋：《土地承包经营权继承问题研究—对现行规范的法构造阐释与法政策考量》，《清华法学》2014年第4期；郭明瑞：《也谈农村土地承包经营权的继承问题—兼与刘保玉教授商榷》，《北方法学》2014年第2期。反对性的论证参见刘保玉、李运杨：《农村土地承包经营权的继承问题探析》，《北方法学》2014年第2期。