内容提要：文章首先指出，知识社会的到来不仅是经济形态的变化，也是一个新的社会范式的转变，这种转变在法律方面的一个表现就是法律的回应性特征凸显出来。其次，文章说明了知识社会回应型法的表现及其回应性特征的成因，并揭示了这种回应型法中所具有的过渡性和实践品格。再次，文章探讨了回应型法律所包含的价值内涵，并认为回应型法的内在价值在于实现一种“原初权利”。最后，根据知识社会中法律的回应性特征，文章谈了建构知识社会的法律的几点启示。
Abstract: Firstly, this article points out that the appearance of the society based on knowledge has brought the change to economy, as well as the model of rules in society. This change arouses the character of responsiveness in the law coming to the surface. Secondly, it explains what is a responsive law and how it comes into being, then makes it clear that a responsive law has the nature of practice and transition. Thirdly, it gives a study on the value included in the responsive law and finds that it aims to realize a kind of “original right ”. The article concludes with several points that should be considered in constructing the law in society based on knowledge according to its character of responsiveness.
Key Words: society based on knowledge character of responsiveness in law transition nature practice nature inner value
我们不能再无视这样的事实：科学正在影响当代的社会变革而且也受到这些变革的影响，但是为了使这种认识多少具有实在的内容，我们需要比以往更仔细地分析两者之间的交互作用。[①]
——[英]J. D. 贝尔纳：《科学的社会功能》
引言
弗里德里希•卡尔•萨维尼（Friedrich Karl Savigny, 1779—1861年）及其历史法学派理论很难再去解释变动不居的技术时代与知识社会的某些法律现象。人们似乎再也无法从民族精神中发现、培植和巩固既有的法律传统。[②]因此，美国著名法学家罗斯柯•庞德（Roscoe Pound, 1870—1964年）说，“法律必须稳定，但又不能静止不变。……社会生活环境的不断变化，则要求法律根据其他社会利益的压力和危及安全的新形式不断作出新的调整。”[③]法律社会学家们的思想还不能简单地用一句经验主义的话来说：“法律的生命始终不是逻辑，而是经验”[④]，因为我们几乎无法再去“经验”这个突飞猛进的知识社会。科学技术的迅猛发展使法律的稳定性和灵活性之间的矛盾更加彰显，二者也表现出极强的张力；而与此同时，法律的回应性特征就日益凸现出来。[⑤]
一、知识社会的来临
社会发展线性进步理论给我们讲述了人类进步的单一故事：科学技术是人类征服自然和改造自然的工具，生产力和生产关系是正向的、同步的，技术进步、生产力发展决定和改善着生产关系，工业革命带着人们欢心鼓舞地步入现代文明。于是，我们只要不断地发展科学技术和提高生产力，就可以实现人类解放。[⑥]然而，事情发展得似乎并非如此明朗而清晰。法兰克福学派[⑦]的学者们认为，当代发达工业社会中，统治者借着技术手段将自己的意志内化为被统治者的心理意识，使人们丧失判断能力、批判能力而成为思想僵化、缺乏革命精神的单面人；统治的合理性在生产力的制度化增长中获得了合法性的基础。这样，“生产力在其科技发展的水平上，在生产关系面前似乎有了一种新的状态和地位。这也就是说，生产力所发挥的作用从政治方面来说现在已经不再是对有效的合法性进行批判的基础，它本身变成了合法性的基础。”[⑧]按照哲学家和社会学家赫伯特•马尔库塞（Herbert Marcuse，1898－1979年）的说法，即技术和统治——合理性和压迫——达到了特有的融合。因此，科学技术在现代社会中已经成为作为意识形态的制度框架（der institutionelle Rahmen）的一部分。[⑨]这就表明，作为意识形态的科学技术现在已不再居于社会结构的最底层，也不再处于政治生活的幕后，而是居于前台，与法律构成同一层面（而不是分层）的共同体，从而影响着社会结构和社会范式。
社会学所揭示事实也正是如此。学者们认为，科学技术所改变的不仅是经济形态，而且对社会行为和结构具有重要的影响。他们将社会分为社会结构、政体和文化三个部分。而社会结构又包括经济、技术和职业制度。由此，有学者分析道：
随着经济、技术和职业制度的变化，社会结构也将随之改变，而社会结构的改变将推动整个社会向前发展。社会科学工作者，不但要研究经济形态的变化，同时也必须探索整个社会结构的变化。只研究经济形态的变化，不研究整个社会的变化，经济形态的研究是难以获得全面深刻的认识的。换言之，我们既要关注知识经济，也必须重视知识社会的研究。[⑩]
所以说，以技术为先导的工业革命发展到知识经济时代，已经不单是技术与经济的问题，它们更多的是与制度、文化和道德等密切关联的社会发展问题。正是在此背景之下，第十四届世界社会学大会对知识问题倍加关注。[11]未来学家阿尔温•托夫勒夫妇（Alvin and Heidi Toffler）早就指出，“全球性的竞争至少意味着，我们不可能再回到生产流水线时代的一致性，一律性，回到官僚和体力型的经济。但是，第三次浪潮不仅仅是个技术和经济学的问题。它涉及到道德、文化、观念，以及体制和政治结构。总之，它意味着人类事务的一场真正的变革。”[12]也许，未来学家们略带有些天启般的观点总让人们的认同感有所保留[13]；但无庸置疑的是，这场以知识经济为先导的变革是整体性的，是一个社会范式的转变。就目前的情况来看，这种转变是以生产物质产品为主导的工业社会范式转变到以生产知识、信息为主导的“网络社会”或“知识社会”[14]的新范式。当然，对知识社会这种新范式的探讨必须先对其背景或经济形态——知识经济的兴起进行考察。
那么，什么是知识经济呢? 这个时下被炒得沸沸扬扬的语汇，各学科也为之提供了不同的注解。按照世界经济合作与发展组织（OECD）在《1996年科学、技术和产业展望》报告中的说法，知识经济是“建立在知识和信息的生产、分配和使用之上的经济”。经济学学者从这种“新经济”对传统理论的挑战中发现，知识经济主要体现在两个方面：一方面是将知识作为内生变量纳入了经济分析范畴；另一方面是在知识型企业中用“劳动雇佣资本”的模式替代了传统“资本雇佣劳动”的模式。[15]社会学学者在考察社会生产、分配、消费和就业四个环节后认为，知识经济有四大特征：（1）创意成为生产的主要内容；（2）知识的占有程度成为分配的主要依据；（3）知识消费成为主导消费；（4）知识劳动者成为社会的主要就业者。[16]这些分析都有一定的道理。而从宏观上来看，与农业经济、工业经济相比较，知识经济大致有如下几个特征：
第一，知识经济是以知识为基础的经济。提出知识经济的概念，而且把它说成是经济发展史上的一个新时期，主要是从生产要素的角度来划分的。在人类发展史上，在蒙昧时期，人类的经济主要是采集和狩猎经济；而进入文明时期，人类经历了农业经济、工业经济两个发展阶段。农业经济历经数千年，其主要生产要素是土地和劳动力。工业经济数百年，其主要生产要素是资本、自然资源和劳动力。[17]知识经济时代的主要生产要素则是知识和信息。[18]
这种以知识为基础的经济决定了其支柱产业不同于农业经济时代的种植业、养殖业和畜牧业，也不同于工业经济时代的煤炭业、石油业、钢铁业和汽车业等，因为知识经济必然依赖技术所推动，自然地，高技术产业就成为了其主导产业。当然，这里所说的高技术产业是一个发展的概念。随着某项高技术成果的成熟和普及，原来的高技术产业也会变成传统产业，甚至成为“夕阳产业”。同时，高技术产业也是一个集合的概念，就目前情况来说，它包括信息、生物工程、新材料和新能源、航空航天等产业。其中，信息产业中又可分为计算机制造业、软件业、网络服务业、咨询业、通信业等。[19]
第二，知识经济是由创新所推动的经济。农业经济是靠土地和劳动力增加获得发展的，所以战争的目的在于扩张领土和俘虏劳动力。工业经济是靠自然资源的开发和市场的扩张获得发展的，所以战争的目的在于掠夺资源和市场。知识经济的发展则依靠创新推动，不断地创新是其原动力。
“创新”这一概念是著名经济学家熊彼特(Joseph A. Schumpeter, 1883—1950年)在《经济发展理论》(1912年最先以德文版出版)一书中最早提出来的。他认为，所谓创新，就是“建立一种新的生产函数”，也就是把一种从未有过的关于生产要素和生产条件的“新组合”引入生产体系。他认为，这种新组合的创新包括了五种情况：
（1）采用一种新的产品——也就是消费者还不熟悉的产品——或一种产品的一种新的特性。（2）采用一种新的生产方法，也就是在有关的制造部门中尚未通过经验检定的方法，这种新的方法决不需要建立在科学上新的发现的基础之上，也可以存在商业上处理一种产品的新的方式之中。（3）开辟一个新的市场，也就是有关国家的某一制造部门以前不曾进入的市场，不管这个市场以前是否存在过。（4）掠取或控制原材料或半制成品的一种新的供应来源，也不问这种来源是已经存在的，还是第一次创造出来的。（5）实现任何一种工业的新的组织，比如造成一种垄断地位（例如通过“托拉斯化”），或打破一种垄断地位。[20]
简单地说，这五种情况就是：引进新产品；采用新技术；开辟新市场；控制新的原材料供应；以及实现新的企业组合。[21]由此可见，这种创新均是经济发展框架中内在因素的变动和革新。
第三，知识经济是可持续发展的经济。农业经济和工业经济依赖土地、石油、煤炭、铁矿和其他各种矿物等自然资源的开发和利用，逐步造成生态失衡、物种灭绝、环境污染；而知识经济则是可持续发展的经济。
1994年《中国21世纪议程》（China’s Agenda 21）第1章序言中阐明了“可持续发展”（sustainable development）的含义，认为可持续发展是一种新的发展模式，是“寻求一条人口、经济、社会、环境和资源相互协调的、既能满足当代人的需求而又不对满足后代人需求的能力构成危害的可持续发展的道路”[22]。而知识经济条件下的可持续发展的意义更加丰富，它包括几层含义：一是指知识不同于传统的物质，它本身是不会因使用而减少，反而会不断增加、更新与超越。二是指由于高技术对传统产业的改造，自然资源可以大大地节约，并可重复使用与再生；同时，新材料、新能源技术可以代替原有自然物，从而获得丰富的物质和无尽的能源。三是指知识经济的发展可以调节和平衡生态系统，发展新物种，有效解决目前困扰人类的环境污染问题，创造更适应人类生存的环境，为经济的持续发展开辟道路。
第四，知识经济是全球化的经济。农业经济以地为界，基本上是封闭型的；工业经济靠能源和市场，也只能是通过殖民和掠夺。而随着工业经济向知识经济转变，经济的全球化真正开始出现了。现在，“经济全球化是我们正在面对的现实，而且，它不仅只是过去年代的趋势的某种延续或者回复。”[23]
这种经济全球化趋势取决于：（1）科技革命的不可逆转性；（2）世界市场格局的逐步形成；（3）经济趋同化(人均所得趋同、经济需求格局趋同、生产能力趋同)快速发展；（4）全球范围普遍适用的规则被制定出来；（5）各国政府具有共同的信念与行为的一致。[24]
知识经济的这些特征表明，社会生活的物质基础和组织形式发生了巨大的变化，这种变化引起了社会范式的转变。这种新的范式转变可以归纳为以下几个方面：
（一）生产和劳动将发生两个重大转变：一是从体力劳动向脑力劳动的转变，即从Ｂ（Brawn，肌肉劳动）到B（Brains，脑力劳动）的转变；一是从物质型生产到非物质型生产的转变，即从A（atom，原子，一切物质的基本单元）向B（bit，即所谓“比特”，信息传输的基本单元）的转变。这首先表现在发达国家脑力劳动者在社会生产中占据了主导地位，在高性能工作场所从事工作的人主要是知识工作者而不是体力劳动者。[25]同时，科技发展也带来了工作性质的变化，以货物为基础的生产明显地转变为高性能、高技术的服务，从而实现了从A到B的转变。正如未来学家尼古拉•尼葛洛庞蒂所说，“随着我们越来越少地使用原子、而越来越多地使用比特，就业市场的本质将发生巨变。”[26]
（二）世界竞争将会围绕控制信息与知识而展开。正如有人所指出的，由于知识成为了首要的生产力，并对于生产能力来说已经成为必不可少的信息商品形式，因此，它在世界权力竞争中已经是、并将继续是一笔巨大的、也许是最重要的“赌注”和争夺的焦点。“因为民族国家曾经为了控制领土而开战。后来又为了控制原材料和廉价劳动力而开战。所以可以想象它们在将来会为了控制信息而开战。这样就为工业和商业战略，为军事和政治战略开辟了一个新的领域。”[27]
（三）从封闭性、地区性向开放性、全球性的转变，即从I（Isolate，孤立的）到G（Globalization，全球性）的转变。这种转变有四大特征：第一，它越来越漠视地理、距离和时间；第二，全球性经济所提供的一个全球性的基础设施，加大了公共福利的消费，促使我们日益生活在同一个水平线上；第三，开放与共享的经济与财富——特别是知识产品的无形性为人们同时拥有提供了可能——为文化、道德和价值等方面的趋同性和多样性并存奠定了物质基础；第四，无边界技术使国家之间、地区之间和国家与地区之间的关系逐渐变得平等，因为它有能力为每一个国家和地区自由、平等地获得知识和信息开辟道路。
（四）组织管理的巨大变革。与上述变化相适应的，人类将从集中劳动转化为分散式生产，出现了所谓“SOHO”（small office and home office）、“虚拟公司”、“虚拟社群”等现象。这些现象说明必须要有与之相适应的组织机构和管理形式。这大大提高了社会管理的复杂程度，也使我们在管理和组织方面更加依赖信息技术。在知识社会里，知识经济和组织管理是互动的，互为因果并相互促进。[28]
二、法律的稳定性丧失，回应性特征凸显
知识社会中社会范式的转变是人们行为方式变化的结果，同时，这也使得作为对人们行为进行规范与控制的法律，在近年来也发生了变化。因为脑力劳动及其成果（信息和知识）在过去并不构成人们的主要生活内容，传统法律行为的设计是建立在体力及对有形的“物”的控制上的。而全球化和虚拟空间的扩大又再一次加重了传统法律的制度负担，使之有“难以承受之重”。于是，经过人类千百年磨合而形成的稳定的法律制度，受到了前所未有的冲击。这一点，我们多少可以从某些法律现象方面获得一些感性认识。例如，现行日本著作权法在最初实施后10年内几乎没有什么风吹草动。但是，到了1984年（昭和59年），对租赁音像制品的著作权派生的权利——出租权等进行了修改；而1985年（昭和60年），为保护计算机软件又作了修订。而且，其后修订工作连续不断。这些经历的主要修改如下：
——1986年（昭和61年），对数据库的保护，将有线放送权放入有线送信权；
——1988年（昭和63年），延长了著作邻接权的保护期间；
——1989年（平成元年），缔结保护表演者条约后对国内法进行了完善；
——1991年（平成3年），延长著作邻接权的保护期间，承认外国的的表演者也享有音像制品的出租权；
——1992年（平成4年），引进个人录音录像补偿金制度；
——1994年（平成6年），依据WTO协定的规定进行修改；
——1996年（平成8年），修改了摄影作品的著作权保护期间；
——1997年（平成9年），将放送权和有线放送权改组为公众送信权，创设了送信可能化权；
——1999年（平成11年），增加了有关回避技术保护手段的规制，对权利管理信息改变的有关规制，创设了转让权。
这些修订，大多数都是只隔1年或者2年进行。这样频繁的修改，究其原委，大都是由于数字化技术的影响所带来的。而随着知识社会的进一步发展，今后这样的倾向还会更加明显，修改的速度还会加快。[29]
这种频繁的法律修订显然冲击了法律所应当具有的稳定性，也影响到我们对自己行为的预期。而且，事情可能还远不止于此。法律的稳定性是成文法和法律法典化的主要追求价值之一，而法律稳定性的丧失必然波及到成文法本身存在的价值。当然，这里所说的“稳定性”与完整性、确定性和程式性属于同一价值体系的范畴；换句话说，对稳定性的冲击实际上就包含了对法律的完整性、确定性和程式性的影响。
成文法是以文字形式颁布并予以公布的法律，其根本特点在于共知性和双向约束性。共知性指成文法是为执法者和被执法者所共同看得见的法律，因为它是在生效前公开颁布的。因此，在成文法条件下，执法活动自然地受到被执法者以及社会大众的严格监督，一有偏离成文法的执法行为，被执法者将行使各种救济权（如上诉、请愿、游行示威等），由此形成对执法者之权力的有效控制。[30]
厦门大学法学院徐国栋教授从欧洲两次成文法运动[31]中分析认为，成文法的特点在于于执法者和被执法者之间建立起共知性和双向约束性，从而形成对执法者权力的有效控制。尽管现代社会法律应对社会发展的方法依然是以成文法为主导，但一部经常修改的、不稳定的法律也自然影响到成文法律所应具有的共知性。而随着法律共知性的渐渐丧失，成文法所具有的这种双向约束性的功能也就会减弱，从而对执法者所形成的控制能力也就会降低。[32]正所谓：“当代社会瞬息万变，而国家对经济的干预导致了法制在规模和功能上的扩张，从而给守法与变法的两难境遇更渲染了一层紧张的气氛。”[33]
在这种紧张气氛中，法律的应对性增强，出现了一种我们可以称之为“回应性的法律”；用“伯克利观察法”（Berkeley Perspective）[34]的角度即称之为“回应型法”。[35]而法律的应对性或回应性特征又加剧了法律的不稳定性。这就使我们生活在一种几乎无法回避的无奈和困境之中。然而，对法律的回应性或回应型法的深入研究，有助于我们在无奈和困境中寻求一条可能获得法律和社会协调发展的路径。
探求回应型法已成为现代法律理论的一个持续不断的关注点。如同J•弗兰克所指出的那样，法律现实主义者的一个主要目的就是使法律“更多地回应社会需要”。为了这个目的，他们极力主张扩大“法律相关因素的范围”，以便法律推理能够包含对官方行为所处社会场合及其社会效果的认识。像法律现实主义一样，社会学法学的目标是使法律机构能够“更完全、更理智地考虑那些法律必须从它们出发并且将被运用于它们的社会事实”。庞德的社会利益理论是为发展一种回应型法的模型而作出的更直接的努力。在这种理论看来，好的法律应该提供的不只是程序正义。它应该既强有力又公平；应该有助于界定公众利益并致力于达到实体正义。[36]
可见，美国加利福尼亚大学伯克利分校的两位教授诺内特（P. Nonet）先生和塞尔兹尼克（P.Selznick）先生是从现实主义法学派在近年的发展来认识回应型法的。他们认为，这种回应型法有别于过去存在的另外两种法律现象——即“压制型法”和“自治型法”。“压制型法的标志是法律机构被动地、机会主义地适应社会政治环境。自治型法是对这种不加区别的开放性的一种反动。它的首要关注是保持机构或制度[37]的完整性。为了这个目的，法律自我隔离，狭窄地界定自己的责任，并接受作为完整性的代价的一种盲目的形式主义。”[38]而与这两种法律不同的是，回应型法试图去缓解这两种法律现象中法律的完整性和开放性之间的紧张关系。他们认为：
我们称之为回应的而不是开放的或适应的，以表明一种负责任的、因而是有区别、有选择的适应的能力。一个回应的机构仍然把握着为其完整性所必不可少的东西，同时它也考虑在其所处环境中各种新的力量。为了做到这一点，它依靠各种方法使完整性和开放性恰恰在发生冲突时相互支撑。[39]
他们似乎在向我们表明，所谓回应性的法律，它是在保持法律的完整性的条件下来实现法律对社会的适应与开放的。这实际上一种试图将形式正义与实质正义统合的尝试，是两者结合的产物；换句话说，这是一种地道的法律现实主义的思维模式。而这种思维模式对法学方法提出了更高的要求，即要“使完整性和开放性恰恰在发生冲突时相互支撑”。不过，这又不单是一个方法方面的问题，更涉及法律的价值内涵（这一点下文将会论及）。
这种法律现实主义的思维模式也许从本质上应验了经典马克思主义者关于法律属于上层建筑，是一定经济基础和经济关系的反映的思想。[40]但是，知识社会背景下法律对经济关系的反映尤有些不同之处。
事实上，法的发展反映出更大范围的社会发展，这是再也明显不过的。例如科学技术的发展是引起法的变化的一个直接因素：内燃机、汽车和空中运输的出现引起了法的原则的更新和新的部门法的诞生，以此适应现实生活中的这些新因素和它们带来的危险。但是当前西方法学在处理计算机的运用和信息革命所带来的种种后果方面所存在的问题证明，这个适应过程常是缓慢而又艰难的。正象埃利希所说的：现代立法对社会发展的影响与社会变迁对法的冲击一样，都是一个棘手问题。[41]
法律社会学学者们将科技对法律的影响作为例证是有一定的道理的。当代西方法学在适应社会变化过程中的这种“缓慢而又艰难”，进一步说明了知识社会中法律的回应性特征是长期性的；而且每一种法律法规在回应社会以后向传统法律门类转化的过程也将更为漫长。而这种现象实际上包含了一个更为深刻的原因：科学所具有的本质属性——即“可证伪性”。因为支撑知识社会的主要物质基础是科学技术，而科学技术所具有的客观性却又是可以不断地被“证伪”的；科学在被证伪的过程得到发展的同时也形成了科学技术的变动不居的特性，这就使得知识社会的基础也时时处于不断变化之中，从而引发了法律对社会的不断回应与变化。
英国哲学家波普尔（Karl R. Popper，1902年－ ）曾经在《科学发现的逻辑》一书中揭示了科学所具有的这种“可证伪性”特点。他指出，一切科学与非科学的根本界限在于“可证伪性”和“不可证伪性”。他在广义相对论“推翻”牛顿引力论的震惊中发现，科学本身并不在于它的可证实性（宗教、玄学、占星术一度也可以找到支持自己的例证）；科学之为科学，而在于它在经验事实的发展中不断否定或证伪自己，过渡到更新的理论。所以，科学最根本特性恰恰在于它的可证伪性，——上帝是不可以被证伪的！从这个角度看，任何一种称之谓科学理论的东西都不过是一种猜想或假设，其中必然潜在着错误，即使它能够暂时逃脱实验的检验，但终有一天会暴露出来，从而遭到实验的反驳或“证伪”。这就是所谓的科学的可证伪性。[42]马克思主义哲学也强调一切发展过程中内部的否定因素，认为真理是一个随实践而不断发展的过程。恩格斯早就说过：“今天是被认为合乎真理的认识都有它隐藏着的、以后会显露出来的错误的方面”[43]。这就从另一个角度说明，支持知识社会不断进步的是对既有知识的“证伪”或更新。正如前面所谈到的，在被创新所推动的知识经济的发展中，法律实际上也处于不断地“维新”或“革新”之中。
这里之所以称为法律的“维新”（Reform）而不是法律的“革命”（Revolution）[44]，旨在于于动辄“改天换地”的国度里强调这种法律变化对传统法律的继承性；甚至可以说，其仅仅是量上的变化，尚不关涉到法律本质。其实，自19世纪末开始的自由法学运动基本上已经确立了法律的目的性和法学方法多样性的核心地位，因为法典万能主义、概念法学并不能为我们提供一个富有生命力的法律制度。
三、法律回应性中的过渡性特征和实践品格
前面提到，当代西方法学在回应社会时“缓慢而又艰难”，也说明了每一种法律法规在回应社会以后向传统法律门类转化的过程也将更为漫长。这实际上暗含了一个前提：即回应性的法律在完成对社会的回应以后，一般便会向传统法律门类（或部门法）[45]转化。当然，也不排除因此而形成新的法律门类，如近年来环境法、网络法等部门法的兴起即是例证。这就涉及到回应性的法律所派生出的特性之一：过渡性。而回应型法律的这种过渡或转化是有一个前提条件的，即我们必须对该项法律中所规范的行为或该行为中所包含的技术有一个较为成熟的认识。唯其如此，我们才能较好地把握它，并使之或发现它与某一部门法所具有的协调性，从而才能将它们加以整合。
部门法一般由三大部分组成：该部门主干性法典、单行法和附属性法律，而回应型法律的过渡就是向部门法的这三个部分进行转化，并以主干性法典为价值归属。相对应地，这种转化也形成了回应型法律向部门法转化的三种形式。第一种就是向部门法主干性法典的转化。例如，关于著作权犯罪问题，早期并未作为犯罪看待；但是，“随着知识经济的逐渐形成，著作权更多地作为一种经济载体、财产权利出现，并受到重视，刑法控制手段也便应运而生”[46]。而且，由于知识经济往往跨地域、呈现国际化趋势，“侵犯知识产权犯罪已经成为联合国规定的17类跨国犯罪中最严重的犯罪之一。这些犯罪包括侵犯版权以及非法使用版权的标志和商标等”[47]。可见，对侵犯著作权较为严重的行为追究刑事责任，已经成为世界各国的一个显著趋势。因此，为应对这种社会发展和国际趋势，1994年4月关贸总协定乌拉圭回合谈判最后文件即Trips协议规定，“全体成员均应提供刑事程序及刑事惩罚，至少对于有意以商业规模假冒商标或对版权盗版的情况是如此。”而我国八届人大常务会也于同年通过《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》，确立了“侵犯著作权罪”和“销售侵权复制品罪”。[48]最高人民法院于1995年1月16日颁布《关于适用全国人民代表大会常务委员会〈关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定〉若干问题的解释》，对具体适用进行了详细规定。这些规定都是为了及时应对社会所确立的一种回应性的法律规范。随着我们对著作权犯罪认识的逐步成熟，1997年3月15日八届人大第5次会议对刑法进行修订，废止了此《决定》，其主要内容被纳入新刑法第2编第3章第7节《侵犯知识产权罪》。1998年12月11日最高人民法院审判委员会第1032次会议通过了《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对相关著作权犯罪问题进行了司法解释。这样，一种回应性的法律就向传统法律门类转化，成为了刑事法的主干性法典的组成部分。[49]
也有很多回应性的法律，由于缺乏相应的同构性部门法法典与之整合，仍然作为单行法独立存在。这是回应型法向部门法转化的第二种形式。这里所谓的缺乏“同构性”，是指形式上的；而作为同一个部门法，在价值取向上当然还是一致的。例如，许多规范知识产权的法律，虽然作为规范一种民事权利的法律已无异议，但由于其与传统民法缺乏足够的同构性质，大都仍散见于民法典之外。我国民法通则也只是笼统地在第5章“民事权利”中对此加以宣示。[50]而关于专利、著作权、商标和动植物新品种等方面的主要规范，都是作为单行法加以颁布的，而且施行至今。正是因为如此，有的人开始探求制定单独的知识产权法典的可行性问题，如20世纪末的《法国知识产权法典》就是在此方面的有益的实践成果。[51]
由此，随之而来就出现了第三种转化或过渡的情况。一旦知识产权法典颁布，在部门法学的组成方面就面临两种或然的情况：要么刑法典将知识产权刑法问题主要规范加以规定，使之成为知识产权法学的附属性法律；要么知识产权法典将知识产权刑法问题主要规范加以规定，使之成为刑法学的附属性法律。这就出现了回应性的法律成为某一部门法的附属性法律的问题。当然，所谓附属性法律是具有相对意义的概念。某一部门法中的有些规范可能成为另一部门法的附属性法律组成部分；而另一部门法的有关规范，也可能成为其它部门法的附属性法律。
如前所述，回应型法律过渡的前提条件是对该法律所规范的行为及该行为所包含的技术有比较成熟的认识、了解或把握，这样才可能向其它部门法转化。这也表明了回应型法律本身对科技引发的新的社会现象不能很好地或稳定地掌握，特别是在利用传统法律手段方面。在这种情况下，有些回应型法律就难免出现了这两种现象：一是法律规范中原则性较强，缺乏可操作性；二是在民事、行政和刑事这三种手段中，行政手段较多地被加以运用。
显然，这两种现象都容易引起法律人士的不满。行政手段多为一种管理职能而发挥作用，是一种公权行使的代表，只应该在确有必要时才运用。所谓“公法关涉公共利益，私法关涉个人利益”[52]，民事手段应在规范人们行为中占主要地位。因为不论社会如何变化，芸芸众生个体的、私人的生活永远是主要的；过多地运用行政手段，不仅会给我们私人生活带来不适，造成与社会的紧张关系，而且也会破坏我们这个权利社会的和谐，甚至动摇自治社会存在的基础。然而，行政手段又无疑具有灵活、便捷的特点，在应对知识社会中的新事物、新现象时自然又具有比民事、刑事手段都优越的地位。同时，对“突如其来的明天”的恐惧心理往往使我们容易滋生一种要将其置于我们控制之下的念头，行政管理手段实际上充当了“慰安妇”的角色。——尽管我们人类也深知，“我们之所以恐惧乃是因为恐惧本身”，而能够战胜恐惧的只有我们人类自己。因之，从进一步的社会心理背景上说，行政手段不过是知识社会下人类或某一群体聊以自慰的措施罢了。而以此来看，一个体制越完备的社会就越自信，也就愈少地运用行政手段；相反，体制越不健全的社会越发恐惧，从而也就愈多地运用行政措施。
回应型法律规范的原则性从某种角度说为行政权力的扩张提供了更大的空间。但学者们的认识还不止于此。有人认为，法律的可诉性（Justiciability）是现代法治国家中法律的重要特征之一，而这些原则性较强的规范有政策性和宣言性特点，不具备或很少具备法律的规范性，特别是法律的可诉性。[53]所谓法律的可诉性，就是指“法律作为一种规范人们外部行为的规则，可以被任何人在法律规定的机构中通过争议解决程序加以运用的可能性”[54]。当然，法律的最终目的就是为人们提供这种可能性。但是，这种可能性并不是依靠每一部法律中的每一条具体规定都具备这种“可诉性”来实现的；甚至从根本上说不是依靠法律文本。如美国司法审查的建立，实际上是美国权力制衡机制、司法实践、甚至是政党斗争和法官个人魅力等因素的成就[55]，而不完全是依赖于宪法文本；并且这一成就的最终确立从某种角度说是靠普通法传统。正如王晨光教授所注意到的，我国宪法“对劳动者实行劳动保护”的原则性规范，同样可以在司法实践的能动作用下成为法院适用的条款。[56]更何况，每一部法律法规、或每部法律法规中的每一条规范所承担的任务不一样，由此才能组成法律制度的有机整体。[57]而更为重要的原因是，知识社会中回应型法必须具有相当的灵活性，这是应对社会必不可少的特性。灵活性却又与原则性往往相伴而生。这实际上又回到了文章开篇所提到的社会法学派的观点：“法律必须稳定，但又不能静止不变。……”
当然，灵活性与原则性之间的矛盾是永远会存在下去的，这几乎成为了法治无法克服的内在矛盾：“一方面，法治表示对法律的确定性和稳定性的需求，以便人们得以相应地规划和组织他们的安排；但是，另一方面，法治又强调需要法律保有某种灵活性并且能够让自身适应公共观念的变化。”[58]可见，法治本身就存在诸多悖论。值得欣慰的是，法治的终极目标是在社会实践之中，而二者的紧张关系在实践中获得了一定程度的缓和与消解；换句话说，法律所具有的实践品格成为平衡二者的支撑点。
法治是一门实践的艺术。[59]从某种意义上讲，法治是一个社会的、实践的概念。因为规则在本质上依赖于社会场合和重复性的人类行为。[60]无论是被认为业已建成法治的社会，还是正在走向法治的社会，都会面临一些具体场合下的特殊问题。也就是说，怎样表达法治、怎样建成法治以及怎样操作法治在不同的文化和制度背景下是有着不尽相同的语式、路径和方法的。[61]
中国社会科学院法学研究所夏勇教授在法治的一系列悖论中，强调了我们通常所说的“法治”都是有其特定的语境的。这种“语境”则又是社会实践和历史场景所构筑的。因此，夏勇教授这里引述法学家朗•富勒（Lon L. Fuller，1902－1978年）和哲学家路德维希•维特根斯坦（Ludwig Wittgenstein）的观点，也旨在说明锻造法治过程中的实践意义。也许，富勒的“实践论”和维特根斯坦的怀疑论在一定程度上为回应型法律的实践品格提供了某种诠释。富勒的实践论说法是在强调实在法与理想法（或正义法）、法的内在道德与外在道德等之间彼此不可分的关系，并且其均在以相同的功效为法的“事业”（enterprise）服务。[62]他的这种观点，避免了我们在谈论知识社会新事物和新现象时过分区分实然法与应然法、程序法与实体法以及法律与道德等问题，从而使得回应型法律不至于仅仅存在于思维的云端之上或居于具体技术规则之下。而维特根斯坦的怀疑论却不止于此，他所从事的不只是采用比如说怀疑的方法“揭示问题”或者“指出悬而未决的问题”，而是把想法推向最荒谬的结论：“我的目标是：教你从不明显的胡说过渡到明显的胡说。”[63]也许这种过分探究的结果会使得任何法治问题都可能成为一种悖论（如关于正义、秩序、自由等），但它却从另外一个角度打破了我们既有社会规则与传统概念中的理性基础和逻辑前提，使先验论的实现规则让位于活生生的社会实践，为重建科技冲击下的知识社会秩序提供了理论依据。
而在知识社会背景下尤有不同的是，由于社会变化频率和速度加快，回应型法律对灵活性的需求加大，从而强调法律的实践性品格更具现实意义。这种强烈的需求表现在三个方面：（1）人类的认识来源于实践的观念；（2）对司法制度的依赖；（3）对执法者素质的强调。
对旧有法律的负担，往往成为人们在适应新事物时的包袱。因此，在回应型法的确立阶段，人们最需要的是摆脱对传统的负担，树立“实践的观念”。思想家约翰•洛克（John Locke, 1632－1704年）说：“由我们获得知识的方式看来，足以证明知识不是天赋的”[64]。洛克的这种针对“天赋观念”论的“白板”（tabula rasa）论学说表明，人类的知识都是以经验为基础的，而且归根到底都是从经验中来的。[65]那么，一切我们今天称之为公理的传统法律的规则和原理，从本质上都来源于社会实践。而今天，也许那些法律规则和原理所存在的社会基础和实践条件变化了；于是，相应的法律规则和原理也就可以改变，这就是所谓的“法律革新”。当然，实践的观念本身说明，法律革新也必须以实践为基础，并不是纯思维上的天马行空。这是树立实践观念的应有之义。
从某种角度说，司法制度是超越法律文本的法律实践知识的组成部分；自然，它也就成为了知识社会中回应型法所关注的焦点。因为知识社会中的新事物是传统法律所始料未及的，而传统法律文本在理性方面的有限性必须在某一方面得到弥补，否则就会出现法律失范现象。当然，尽管弥补的方式也不一定是法律性质的，如在契约信用方面，法律的失范可以通过基督教伦理着眼于来世的“人不可食言”原则、霍布斯（Thomas Hobbes, 1588－1679年）的“利维坦”（Leviathan）[66]的威慑作用等来实现信用社会的范式。但是，一旦我们依赖法律或法治的作用的时候，司法制度就成为回应型法律所依赖和倚重的对象。因为法律机制的设计使司法制度更加接近事实，也更加关注人们的具体行为和社会实践。——也就是我们常常所说的法律的“第一线”。在回应社会方面，“第一线”工作的主要手段有法律解释、法律拟制和所谓的“法官造法”。法律解释和法官造法是近年来法律界谈论较多的问题，但人们却对法律拟制较少地予以关注。事实上，法律拟制是早期社会中法律媒介社会生活的重要成就。[67]这种方式既不破坏原有的法律原则和秩序，又能够适应新的社会发展，实为法律转型期的一种较好的“改良手段”。因为这种法律改良措施不同于立法手段富有革命性，它着眼于建设性和维持新旧制度的和谐；而这一点正是法制建设中的核心价值，——靠破坏是无法建立起人们的法治信仰的！
司法制度能动作用的发挥所依靠的是人，因而，回应型法十分强调执法者的素质。这不仅是因为上述三种司法手段的运用本身需要丰富的法律知识和技巧；更主要的原因是：尽管知识社会法律变革对旧制度来说是一种超越，但执法者却不能没有传统法律理论的底蕴，也不能没有对法律的根本价值的信仰，否则，回应型法将成为无本之木、无源之水。[68]这一点，就又涉及到了回应型法律所具有的价值内涵问题。
【转自 中国法学网 XYD】