一、问题的提出
意思表示作为法律行为的核心，在民法典总则中处于非常重要的地位。在理想状态下，意思的形成及其表达都应是无瑕疵的。若是意思或者表示有瑕疵，必然会影响法律行为的效力。德国学说认为，瑕疵意思表示可以分为真意保留、戏谑行为、通谋虚伪表示、错误、欺诈以及胁迫等类型。[1]其中，真意保留与戏谑行为合称为“单方虚伪表示”，与通谋虚伪表示相对。
我国现行法并未规定真意保留与戏谑行为，而且学界对其关注亦不多见。2002年公布的《中华人民共和国民法草案》第66条仅规定了真意保留，而未规定戏谑行为。[2]与之不同的是，梁慧星教授、王利明教授、孙宪忠教授、杨立新教授、李永军教授以及龙卫球教授起草的学者建议稿，无一例外地均规定了真意保留与戏谑行为。[3]然而，全国人大常委会法工委民法室草案既未规定真意保留，亦未规定戏谑表示。
目前，我国民法典总则的制定正在进行中。受历史传统的影响，德国法系有关意思表示的学说与立法是我国制定民法典总则时效仿的对象。但是，不可忽略的是，即使是在德国法系内部，有关单方虚伪表示的规定亦大不相同：(1)在体系上，德国法区分了真意保留(第116条)与戏谑行为(第118条)，葡萄牙及我国澳门地区民法亦是如此；而日本(第93条)及我国台湾地区“民法”(第86条)仅规定了真意保留，并未规定戏谑行为。(2)在效力上，德国法与我国台湾地区“民法”规定，如果“相对人知道”表意人真意保留的，该意思表示无效；而日本民法与韩国民法(第107条)均规定，“相对人明知或可知”表意人的真意时，该意思表示无效。针对德国法系内部在单方虚伪表示规定上的差异，我国民法典总则的立法究竟应该如何应对？这显然是我国民法典总则立法必须直面的问题。笔者拟从比较法的角度，结合目前几个民法总则草案或建议稿，对我国民法典总则之中应当如何更妥当地构建单方虚伪表示进行探讨，希冀为相关立法略尽绵薄之力。
二、真意保留的立法例、构成要件与我国法的选择
(一)真意保留的立法例
真意保留(Mentalreservation, Geheimer Vorbehalt)，又称心中保留，是指表意人将意欲发生法律效果的意思保留于内心，而其所表示的内容并非内在意思的意思表示。[4]于此情形，表意人由于各种内在或者外在的原因，其内心意思(真意)与表示的内容相异，而且表意人故意地不欲使表示出来的内容产生法律效力。[5]典型的如甲欲将礼物赠与给同窗乙，但是担心他人闲话，而向乙作出买卖的意思表示。
在大陆法系，德国学说在意思表示瑕疵的框架内阐释真意保留，认为其是意思表示瑕疵最为简单的情形。萨维尼认为：“所有的法律秩序都以人们之间有效交往必备的每一信号的可靠性为基础。有鉴于此，人们可以据此设想的最为简单的情形是，某人虽表示特定意思，但他私下里却隐藏意思，即使他曾以其他方式(书面或在证人面前)明确表示过私下隐藏的意思，这种情形也不能被视为上述提及的阻碍。”[6]由于表意人将真实意思保留于内心，而故意为虚伪的表示，因此属于单方虚伪表示，与双方通谋虚伪表示仅存在当事人的不同。在立法上，《德国民法典》第116条第1款规定：“意思表示不因表意人在心里作出对所为的表示并不意欲的保留而无效。该表示须以他人为相对人而作出，且相对人知道该项保留的，该表示无效。”该条规范的意旨在于保护法律行为上的往来，但亦为不言而喻之理。表意人作出的内心保留，不能够为法律秩序所承认，在公法上亦应当如此。如果相对人知悉此种保留，则其不需要受到保护，故于此种情形，意思表示为无效。[7]作为继受法域，《日本民法典》第93条、《韩国民法典》第107条、我国台湾地区“民法”第86条、《葡萄牙民法典》第244条以及我国澳门民法典第237条均从意思表示瑕疵的角度规定了真意保留。[8]
但是，大陆法系的法国、瑞士、奥地利、意大利以及荷兰等国民法均未在意思表示瑕疵的范畴内对真意保留作出规定。尽管如此，对于表意人有意地使内心意思与外在表示不一致，并且不欲表示的内容发生法律效力的情形，上述国家民法分别从以下两个角度予以规范，具体而言，(1)从合同解释的角度予以规定。对此，《瑞士债法典》第18条在合同解释的范畴规定：“对合同内容和形式的解释，应当考虑合同当事人真实的意思表示和当事人由于差错或者有意掩盖合同的真实性质而使用的不正确的词语或者表达方式。”与此类似，《荷兰民法典》第3∶35条规定：“意思表示中意思的缺乏，不得被援引以对抗将他人的意思或行为，按照当时的情势合理地解释为由该他人对其作出的有特定含义的意思表示的人。”《欧洲合同法原则》第5∶101条、《国际商事合同通则》第4∶1条均规定，如果不能确定双方当事人的意图，则应按照一个通情达理的人处于相同情况下对合同的理解解释。(2)表见理论。表意人虽然内心意思与表示内容不一致，但是其既然作出了表达，相对人就会产生相应的信赖。对此，法国学说认为，当合同当事人隐藏协议的真实内容而制订了一份公开的文书，该文书背后还有真正体现双方合意的秘密文书或相反协议时，第三人可以从公开文书得出所有的后果，即使它并不代表缔约双方内部的意思表示，这就是说，秘密文书不能对抗第三人。由此可见，即使表意人不欲使外在表示发生法律效力，只要相对人基于外在的表达内容可以得出正常结论，善意的相对人因此可不受影响。[9]
英美法上亦无真意保留的规范，与之类似的是“禁反言”(estoppel)的原则。所谓禁反言原则，是指如果允诺虽未经磋商，但是允诺相对人因信赖该允诺而为作为或不作为，则允诺人此项允诺应视为有效的约因，从而使允诺人对该允诺承担责任。[10]禁反言规则最初就是用来调整缔约一方虚伪意思表示而致信赖方受损的情形。若一方当事人作出虚伪意思表示(false representation)，则相对人因信赖其意思表示为真实而为一定行为并受损害，于此情况下，法院即可援引禁反言的法理，禁止虚伪意思表示的当事人再为任何与其先前虚伪表示相左之陈述或主张。[11]
(二)德国法上真意保留的考察
第一，表意人应当具有表示意识。真意保留虽然属于意思表示的瑕疵类型，但是表意人通过表达于外部的行为的表示内容应当具有法律上的价值。因此，如果行为人表示不依其外在行为受法律的拘束，则不发生真意保留的问题，因为此时表意人作出的并非意思表示。例如在戏剧演出，演员甲向乙演员表示要送给演员乙一幢房屋；或在课堂教学之中，教师讲授票据法时而给学生开据支票。此类情形均不属于真意保留。相反，在真意保留的情形，表意人知道根据一般的理解其表示出来的内容在法律交易中是具有法律意义的，即表意人具有表示意识(Erkl?rungsbewuβtsein)。[12]
第二，表意人故意使表示的内容与其意思不一致。依据表意人的表示所得出的客观的、规范的意义，与表意人的内心意思不相符，而且表意人故意使表示与意思不一致，这与无意识的非真意表示即错误(重大误解)不同。在表意人依表示机关为表示时，表意人就表示机关所表示者，与自己真意之不一致有认识时，亦可成立真意保留；反之，表意人期待表示机关为与其真意一致之表示行为，表示机关故意或因过失而为反于真意之意思表示时，其表示行为对于表意人本人而言，为无意识的非真意表示，即发生为错误之问题(传达错误)。[13]虽然表意人故意使表示与意思不一致，但其未必构成恶意。
对此，梅迪库斯教授举例言之：“假设债权人G对罹患重病、即将死亡的债务人S表示免除其债务，以减轻S的死亡痛苦。由于法律并没有将《德国民法典》第116条规定的适用局限在表意人具有恶意的范围内。因此，依然必须适用第116条的规定，因为G已无法向S说明其内心的保留了。”[14]
第三，表意人隐匿意思而不想让相对人知道其内心意思。在真意保留，表意人怀有使对方误信的意图而为之，因此保留是隐蔽的。[15]因此，即使表意人将他的保留告诉了某一个不相关的第三人，依然无关紧要。若表意人认为他人知道其表示缺乏与之相对应的真意，则不属于真意保留，而是属于戏谑行为。[16]至于表意人隐藏意思的动机，则不影响真意保留的构成。此外，真意保留必须与表示事项即表示中所指明的法律后果本身相关联。因此，真意保留的规定不适用于行为人虽然想承担义务，但是根本不打算履行的人。
此外，关于真意保留的举证责任，则因情形不同而各异。对主张意思表示为有效之当事人而言，只需证明其有意思表示之存在即可，无须证明真意保留之不存在。反之，如欲主张意思表示无效，应由表意人来承担相对人明知其真意保留的举证责任。因为真意保留原则上被认为是有效的，推翻该原则的利益归表意人享有，所以由表意人承担，这样解释较为妥当。[17]
(三)我国相关立法的选择
我国现行法律及相关司法解释并未规定真意保留，全国人大常委会法工委民法室起草的《中华人民共和国民法总则(草案)》亦未规定真意保留。但是，学说上通常对此予以肯定。[18]因而“学者建议稿”均规定了真意保留。笔者认为，民法典总则应当在意思表示瑕疵的类型中规定真意保留，主要理由如下：
第一，合同解释或表见理论规则不能完全取代真意保留。依据合同解释规则，表意人应该表达清楚，使受领人在通常情况下，理解表意人所指的意义，否则，有关后果原则上应由表意人承担。因此，在确定表示的规范意义时，首先要以一般的语言用法、某种表达方式在交易中的普通意义以及普通的交易参与人对它的理解为准。[19]从这个角度看，真意保留与合同的解释可以产生相同的法律效果，表见理论亦可以得出相同的结论。但是，如果相对人知晓表意人心中保留真意，真意保留与合同解释规则会产生不同的法律效力。依据合同解释规则，相对人通过可合理期待的认真考虑和仔细考察，若是知晓表意人意思的，以表意人所指的意思发生效力。[20]这就是说，于此情形，表意人的内在意思就应优先于交易中的普通意义而作为表示的规范意义。著名的“错误的表示无害”原则(德国帝国法院1916年Haakjringskd案)即是典型。但是，依据真意保留，若是相对人知晓表意人的内在意思的，会产生无效的后果。而且，在真意保留的情形，表意人是有意使表示与意思不一致，而“错误的表示无害”的原则是因为表意人疏忽或错误的表示所致。[21]
第二，意思表示瑕疵或民法体系的原因。意思表示瑕疵是法律行为制度的重要内容，依据内在与外在的原因可以分为两类：一是意思与表示的不一致，是指行为人客观上所表示的，与其内心所意欲的并未互相合致；二是意思表示不自由，是指表意人的意思形成与意思决定受到不当干涉(如欺诈、胁迫情形)。在前者，内心意思与外部表示不一致；在后者，内心意思与表示相一致，但内心效果意思之决定过程中有瑕疵。[22]真意保留属于因表意人自身的原因所致的单方虚伪表示，在主体上与通谋虚伪表示(双方)不同，在主观程度上与意思表示错误(过失)相异，因此具有独立的意义。否则，意思表示瑕疵体系的拼图上将缺少必要的一块图案。从整个民法体系来看，真意保留不仅适用于有相对人的意思表示，而且适用于无相对人的意思表示(单方行为)。前者如合同的撤销、解除以及债务的免除等；后者如悬赏广告、遗嘱等。此外，真意保留还可以适用于准法律行为，例如对于限制民事行为能力人实施的法律行为，相对人实施的催告行为。
三、真意保留的法律效力及其争议和评析
(一)真意保留效力的基本原理
真意保留的法律效力是基于以下原理：一是信赖保护原则。表意人作出了具有法律意义的表示内容，相对人对此具有合理的信赖，因此有必要保护这种信赖。从外观主义的角度看，应当保护相对人对表示的信赖。外观主义又称表象规则，因权利人或表意人本人的原因导致权利或意思的外部表象(虚像)与真实状态(实像)不一致，且该表象被相对人所信赖并因此有所作为时，法律将根据表象于外部的权利或意思状态确定法律后果，而不依据真实状态确定法律后果，从而优先保护善意相对人，确保交易安全。[23]二是归责原则。由于表意人故意地使意思与表示不一致，那么应当使其承受不利益。[24]对此，日本学者石田喜久夫认为，于此情形，对“虚假的表意人”是不予保护的，而应保护“善意相信意思表示的相对人”。因为“虚假表意人”故意作一种与其效果意思不一致的表示行为，其明知虚假意思表示会被对方接受而故意为之，所以应受到意思表示的拘束。这时，拘束力产生的根据不是效果意思，而是令表意人承担在从其意思表示行为中推断出来的效果意思应担的责任。而善意相信意思表示之相对人无法了解表意人内心的真实意思，应予保护，这样才比较公平合理。[25]
(二)比较法上真意保留的法律效力
从比较法的角度看，真意保留的意思表示原则上有效，但是相对人知道该项保留的意思，则该意思表示无效。这采取的是表示主义为原则、意思主义为例外的规范模式，该规范模式将相对人对表示的信赖置于优先考虑的立场，有利于信赖保护和交易安全，同时兼顾了表意人的意思自治。[26]所不同的是，德国、我国台湾及澳门地区民法以相对人明知为条件，而日本、韩国民法则以相对人知道或者应当知道为要件，具体而言：
第一，相对人不知表意人真意保留，对意思表示并无任何影响，意思表示系属有效。倘若表意人有意识地作出模棱两可的表示，而相对人仅从其中某一层意思上来理解表示，而表意人的真意保留却是表示仅以另一层意思发生效力，或表意人作出模棱两可表示的目的在于将表示的模棱两可作为其主张表示无效的理由，那么《德国民法典》第116条第一句的规定也同样可以适用。按照第116条第一句的规定，原则上故意作出模棱两可表示的表意人必须使其表示按照受领人(或者在无须受领表示的情形中，按照表示所涉及的人)对其表示所理解的意思生效。[27]
第二，相对人知晓表意人真意保留，意思表示无效。因为受领人在此明白表意人实际上并不想要其所表示的东西，信赖利益的保护已不存在，因此法律优先考虑了表意人的意思。从比较法上看，对于知晓的意义，立法存在差异：(1)德国民法、我国台湾地区“民法”等以相对人明知为条件。是否明知，应斟酌当事人双方具体情况个别而认定。[28]相对人如何知悉，对本条的规定并无分别，如相对人因过失而不知其保留，意思表示不因之而无效。相对人无需知悉表意人的具体真意，只要知晓表意人隐藏真意即可。(2)日本、韩国民法以相对人知道或者应当知道为要件。所谓应当知道，是指相对人可能容易地知道，但有过失地未知晓的情形。[29]两相比较而言，前者更偏重表示主义的立场。相反，后者要求相对人须提高对表意人意思的注意程度，此种立法其实限制了对相对人信赖的保护。[30]在特殊情形，法律基于表示主义的立场，排除相对人知晓表意人真意保留使该意思表示无效的适用，具体而言：(1)在商法领域影响多数人权利义务的行为，例如公司的认股行为，即使股东有真意保留情形亦恒为有效。(2)具有高度形式性的行为，如票据行为、无记名证券的发行行为等。就票据行为而言，只能依照票上所载文义进行解释，即使出票人的真实意思与票据的书面记载内容不符，也不能影响票据记载内容的效力。
第三，真意保留的无效不得对抗善意第三人。为保护交易的安全，因相对人知晓表意人真意导致真意保留无效的，该无效不得对抗善意第三人。对此，日本民法虽没有规定，但是学说认为，在对善意第三人的关系上，应该否定表意人的权利主张，通过类推适用第94条第2项认定表意人不能以“无效”对抗善意的第三人。[31]我国台湾地区“民法”亦未规定，但是学说与司法实务均认为，真意保留的无效不得对抗善意第三人。[32]
(三)我国真意保留效力的学说、立法分歧与评析
我国学说对于真意保留的效力存在争议，具体而言：(1)对真意保留原则上采取表示主义的同时，以相对人知晓或者应当知晓表意人的意思作为无效的条件，略偏重于意思主义，即采日本民法的做法以客观的标准衡量相对人对真意保留的知与不知。[33](2)真意保留的效力原则上为有效，例外当表示与意思不一致为相对人所明知者，应为无效，即认为应作与德国立法相同的解释。[34]
在立法构想上，对于真意保留亦规定不一：(1)2002年12月的《中华人民共和国民法草案》第66条规定： “虚假的意思表示，表意人不得主张该意思表示无效，但相对人知道或者应当知道该意思表示与其真实意思不一致的除外。”(2)从“学者建议稿”来看，由王利明教授领衔起草的《民法典总则专家建议稿》(征求意见稿)第133条、梁慧星教授负责主持的《中国民法典草案建议稿附理由》第131条、孙宪忠教授负责起草的《民法总则建议稿》第146条、杨立新教授负责起草的《民法总则草案》(2.0版)第136条、李永军教授主持起草的《中华人民共和国民法总则(专家建议稿)》第108条以及龙卫球教授负责起草的《中华人民共和国民法典•通则编》(草案建议稿)第142条均规定，行为人故意隐瞒其真实意思作出意思表示的，不得主张法律行为无效；行为人能够证明相对人明知的，法律行为无效，该无效不得对抗善意第三人。比较而言，上述草案之间的相同点均规定真意保留原则为有效，主要分歧在于是否以相对人应当知道表意人真意保留作为真意保留无效的条件。
真意保留意思表示的效力，取决于立法政策上对意思自治原则与信赖保护原则予以考虑的结果，本质上是意思主义与表示主义之间的冲突与平衡。对于真意保留的效力，为保护交易的安全和相对人的信赖保护，偏重于表示主义的立法例是妥当的。表意人既然通过其表示，有意识地使某种法律后果发生效力，那么其就不得以某种未表达出来的相反意图，来阻止其从事的行为生效。[35]在信赖保护及交易安全的保护的需求日益强烈的现代社会，将相对人应当知晓表意人的真意排除在外，显然更能与表示主义的趋势相契合。日本学说针对民法典第93条的但书规定认为，若允许这种表意人以相对人明明能够知道其非真意而怠于了解为由否定意思表示的效力，是不合适的。在此情形，能够否定意思表示效力的，应当限于相对人知道表意人非真意的情形。近年来起草的《基本方针》(11.5提案)就狭义的心里保留，能够否定表意人意思表示效力的，限定为相对人知道表意人非真意的情形。[36]由此可见，日本法开始由略偏重意思主义转向表示主义。
笔者认为，在相对人明知表意人真意保留的情形，相比意思表示无效，使该意思表示为可撤销，同时赋予表意人以撤销权，更为妥当。这是因为：(1)在表意人真意保留的情形，并不能确定表意人的保留是恶意的。在相对人知晓表意人的真意时确认该意思表示无效，可能损害相对人的利益。例如，甲虽将电脑赠与乙，乙从丙处知晓甲实际上是想卖给他，此时法律直接否定意思表示的效力会损害乙的利益；(2)相对人知悉表意人的真意保留，则意思表示无效的立法例，并未妥当地权衡表意人与相对人的利益。虽然相对人知晓表意人的真意之后其信赖不再值得保护，但是表意人未必不愿意维持其表达出来的内容。如上例，乙虽然知晓甲保留真意(买卖)，但是甲仍然打算维持赠与合同的效力。因此，法律规定相对人知悉表意人的真意保留时该意思表示可撤销，将选择权交给表意人，可以更好地尊重表意人的意思自治。(3)拉伦茨教授认为，由于真意保留是为了欺骗行为相对人——虽然这是一种根本不合事宜的欺骗方法——因此应该受到保护的不是表意人，而首要的是相对人。因此，即使行为相对人看透了表意人的欺骗意图，他仍应有权要求表意人承认其表示是有效的。法律之所以作出了与此不同的规定，是由于历史方面的原因：它受到了“意志说”的影响。因此，《德国民法典》第116条的规定虽然是有效的，但在法律政策上是不正确的。[37](4)从日本学说来看，在相对人知悉表意人真意保留时，仅表意人可以主张无效，相对人不得主张无效。[38]这样，通过解释，《日本民法典》第94条但书规定的意思表示无效已经类似于可撤销。
(四)真意保留身份行为的特殊效力
真意保留适用于财产行为并无疑义。有疑问的是，婚姻当事人一方本无真实结婚的意图，为达到其他目的而为结婚的意思表示时，此类身份行为的效力如何？从比较法上看，依《德国婚姻法》第16条、《瑞士民法典》第120条，不问相对人知道与否，均为有效。《奥地利普通民法典》亦然，并引用土耳其人语“婚姻无戏言，一切皆真实”;[39]在日本，民法典第94条规定的真意保留不适用于以当事人的真意为必要的身份行为。表意人不得以真意保留为理由主张婚姻无效，即使相对人知其不合于表意人表示的真意，也不例外。[40]在美国法上，对于所谓“玩笑婚姻”，因其在程序上已具备双方意思表示一致的必要条件，可以推定有效。提出宣告该婚姻为无效的一方必须出示其视为玩笑的证据。在相关的少数案件中，如果这类婚姻存在问题，并且当事人婚后并未同居，考虑到当事人的同意有瑕疵，并非完全自愿以及当事人还不够成熟，法院通常会批准宣布该婚姻无效。然而，有些法院对这类婚姻的处理很严肃，在缺乏有关欺诈、胁迫或精神耗弱的充分证据时，他们不会宣布该婚姻无效。[41]我国台湾地区“民法”对此未作规定，学说认为，在结婚之时，相对人纵明知另一方为真意保留，其结婚要约仍系有效，相对人对之承诺，仍成立有效之婚姻，以保障家庭与婚姻。[42]
笔者认为，相比财产行为，身份行为具有特殊性，对于婚姻、收养等以当事人之真意为必要的身份行为，不能适用民法典总则之中的真意保留规范。依据我国法律的规定，婚姻(《婚姻法》第8条)、收养(《收养法》第15条)的当事人必须向登记机关办理登记，婚姻、收养才得以成立，因此，对于所谓的真意保留身份行为的效力可采取大陆法系的通常做法，即无论相对人是否为恶意，表意人均不得以真意保留为由主张其无效。
四、戏谑行为的立法例及其法律效果
(一)戏谑行为的概念与实质
戏谑行为，又称为“非诚意表示”、“非认真表示”以及“缺乏真意的表示”，是指行为人作出的表示并非出于真意，并且期待相对人会立即了解其表示并非出自真意的意思表示。《德国民法典》第118条使用的术语是戏谑表示(Scherzerkl rung)，但学者普遍认为，该术语过于狭窄，因为缺乏诚意的意思表示未必都是玩笑。[43]
在戏谑行为的情形，表意人既没有故意隐藏其真意(与真意保留不同)，相对人也没有对保留的意思表示同意(与通谋虚伪表示不同)。相反，表意人期待着其“并非出于真意的事实不会被他人所误解”。这就是说，表意人至少是想以下列方式使相对人认识到自己的真意保留：在起初的惊谔以后，能够立即认清表意人的真实意思。[44]行为人作出戏谑行为的动机，可能是为了开玩笑，或为让相对人吃一惊，或使相对方陷入窘境。[45]例如，甲在附近商店购物，店主乙笑称：“都是老朋友，算什么钱！”店主并无赠与的意思，应为相对人所明知，这即是非诚意表示。非诚意表示的实质，在于表意人认为他人会知道表示是缺乏真意的，在其看来，其真意在此不属于“秘密”，至于表意人的动机(例如玩笑、吹牛)不在考虑之列。重要的是，表意人的行为不以欺骗为目的，而且不取决于相对人可以基于表示及其事实情形认识到表示的不严肃性。[46]值得注意的是，戏谑行为所适用的是一切种类的意思表示。[47]那些非意思表示的行为，例如教师在课堂上讲授票据的出票行为而作例示，或者戏剧表演中演员作赠与行为，由于上述行为表意人均无表示意识，因此并非戏谑行为。
(二)戏谑行为效力的立法例
在立法上，德国、葡萄牙及我国澳门地区民法在真意保留之外明文规定了戏谑行为；而日本民法及我国台湾地区“民法”仅规定了真意保留，并未规定戏谑行为。从比较法上看，关于戏谑行为的法律效果大体可以归为两类，具体而言：
第一，德国民法例。《德国民法典》第118条规定，无诚意的意思表示，若表意人期待诚意之缺乏不至于被误认，无效。但是，第122条规定，如果相对人误认为该表示确系真意，则表意人必须向相对人赔偿因信赖该意思表示有效而遭受的损害；反之，相对人知道或因过失而不知道表意人的真意的，不发生赔偿义务。《澳门民法典》第238条的规定与之相同。[48]从立法政策上看，这采取的是以意思主义为原则兼顾表示主义的立场。
第二，瑞士民法例。瑞士民法虽未对此明文规定，但是学说与判例从信赖保护的原则出发，认为戏谑行为的法律效力应立于相对人立场：如相对人能够认清为非严肃的表示，则绝对无效；反之，该意思表示有效，表意人应受拘束。[49]我国台湾地区“民法”仅规定了真意保留(第86条)，若是发生戏谑行为，则适用真意保留的规定原则有效，相对人知晓表意人真意保留的则无效。[50]从立法政策上看，这采取的是以表示主义为原则兼顾意思主义的立场。
五、我国学说对戏谑行为的分歧与评析
(一)我国相关学说及立法争议
我国现行法及相关司法解释并未规定戏谑行为。学说上，有采纳戏谑表示的称谓，[51]但是另有学者认为，非诚意表示的术语更为妥当。[52]民法理论界对于我国未来民法典总则是否应当在真意保留之外规定戏谑行为认识不一，具体而言：
第一，否定说。有学者认为没有必要区分真意保留与戏谑行为，这是因为：一方面，二者界限不易划分，区分难度很大；另一方面，这种意思表示无效的后果，可通过真意保留之表意人的意思表示无效以相对人可得知其心中有保留为足，这样，德国民法规定的“非诚意表示”将因其较一般的真意保留体现的非诚意明显而无效。[53]还有学者认为，应将戏谑行为视作真意保留之下的一种意思表示，以无效当作例外，但证明其表示无效的举证责任应该在表意人，这样可以避免类型过多或类型交叉导致种类不明。[54]
第二，肯定说。有学者认为，戏谑行为系外观可以被相对人识破的行为，其外观可被识破的程度也大大高于并区别于真意保留。法律豁免戏谑行为的法律后果，一个很重要的原因就是表示行为的可识破性。如果这种可识破性可以用“度”来衡量的话，那么，应该建立在一个理性人客观的衡量之上。超过了理性人所识别的范围，那么就是超过了这个“度”，将被法律所排斥。戏谑行为的“度”完全是由表示行为体现出来的，并受表示行为的场合、习惯和诚信原则的约束。[55]还有学者认为，我国台湾地区“民法”第86条注重客观方面，将真意保留与戏谑行为合二为一，概以有效为原则，其优点是简单明了，但稍显武断，面对个案时可能难以充分顾及行为人意志，增加表意人的交往风险；德国进路留有个案观察的余地，代价则是导致法律规则的操作变得复杂。[56]
从立法上看，对于是否应将真意保留与戏谑行为合二为一，还是分开规定，民法典总则草案或建议稿亦规定不一。(1)统一规定的立法(草案)例。2002年12月公布的《中华人民共和国民法草案》第66条规定：“虚假的意思表示，表意人不得主张该意思表示无效，但相对人知道或者应当知道该意思表示与其真实意思不一致的除外。”这显然是将真意保留与非诚意表示合并为“虚假的表示”。在立法政策上，与瑞士及我国台湾地区“民法”保护相对人合理信赖的基本精神相同。(2)区分的立法(草案)例。王利明教授领衔起草的《民法典总则专家建议稿》(征求意见稿)第134条(非诚意表示)、孙宪忠教授负责起草的《民法总则建议稿》第149条、杨立新教授负责起草的《民法总则草案》(2.0版)第138条(戏谑行为)以及由梁慧星教授负责主持的《中国民法典草案建议稿附理由》(戏谑的意思表示)均规定了戏谑行为。但是，从法律效果上看，王利明教授领衔起草的《民法典总则专家建议稿》(征求意见稿)第134条规定：“行为人故意隐瞒其真实意思作出意思表示，并期待对方会了解该意思表示并非出自真实意思，法律行为无效。但行为人应当赔偿对方因合理信赖产生的损失。”这采取的是德国法以意思主义为原则兼顾表示主义的立场，即认为表意人的意思自治优先于相对人的信赖保护，但是为保护相对人的合理信赖，由表意人赔偿相对人的消极信赖利益，以恢复至法律行为订立时的状态。杨立新教授与梁慧星教授负责主持的草案规定大体相同。李永军教授主持起草的《中华人民共和国民法总则(专家建议稿)》第110条规定：“表意人非出于真意并且预期他人可以认识到欠缺真意的，其意思表示无效。”[57]龙卫球教授负责起草的《中华人民共和国民法典•通则编》(草案建议稿)第143条(非诚意表示)规定：“表意人的非诚意表示，该法律行为并不因此无效，但可以推知相对人应当知道的例外。此项‘推知’，应依据理性第三人认知的程度来进行判断。”由此可见，其对戏谑行为采取的立法政策是表示主义的立场，这与瑞士民法保护相对人信赖利益的立场相同。
此外，还有学者认为，运用戏谑行为可以很妥当地解决我国司法审判实务的一些案件，具体而言：
(1)在一则案例中，被誉为“世界陶王”的被告于2006年4月1日在中央电视台《乡约》节目中表示，如果有人能完成五层吊球陶器制作，即可获得被告所有的艺术中心三层房产及楼内所有财产。原告决定破解这个世界之谜，努力完成了一件各方面均出色的作品，并且拍摄了作品照片和DV短片，但被告不予认可。原告于2007年6月8日向法院提交诉状，请求法院判决确认自己和被告悬赏广告成立并且生效。法院审理认为，被告在央视访谈节目中，对社会公开的悬赏表示，内容具体、确定，是真实的意思表示并且未违反法律禁止性规定，从而构成要约。原告收看该节目后，按照要求完成作品，以其行为进行承诺，因此，双方意思表示真实、合法、有效，并且符合要约要件，悬赏广告合同依法成立。因此，判决被告履行悬赏的内容，将该艺术中心房产及楼内财产交给原告所有。对此，有学者认为，被告的行为属于戏谑行为而非悬赏广告，因此无效。[58](2)在另一则案例中，被告出版了一部古籍校注著作，并为此在家宴请分属四家媒体的四位记者。席间，被告自信满满地表示：“希望读者来监督，挑出一个错，奖励1000元。”其中一家媒体报道了这一内容。被告获悉报道内容后，未提出异议。原告就该书挑出909处错误，并要求支付相应报酬。被告以悬赏广告无效为由予以拒绝。法院认为，鉴于悬赏广告的重要性，其发布“应当是明确、具体、严格、正式的”，家宴过程中以聊天的方式作出悬赏表示，不能认定为表意人的真意，遂以悬赏表示不具足够的正式性为由驳回原告诉讼请求。[59]对此，有学者认为，法院所表达的正是戏谑行为之原理。考虑到被告的自负因素，可进一步将其归入吹牛类型。不过，戏谑行为即使无效，依据德国通说认为，表意人对于相对人或第三人亦负有信赖利益损失之赔偿义务。[60]
(二)戏谑行为是否有独立规定的价值？
笔者认为，在以保护相对人的合理信赖为原则兼及表意人的意思自治的立法背景之下，戏谑行为已经不具有自身的独立价值，我国民法典总则应该以真意保留吸收戏谑行为，不用单独对其予以规定。理由如下：
第一，戏谑行为与真意保留的差别仅限于表意人主观上存在不同。在真意保留的情形，表意人有意隐藏其真意而表达与其不一致的内容，通常情形下表意人是为了欺骗相对人而保留真意；在戏谑行为的情形，表意人作出缺乏真意的表示通常是善意的，并且期待相对人随时会识破，所以行为人对相对人被欺骗是排斥的。[61]简言之，真意保留与非诚意表示虽均属虚伪表示，但是前者属于故意欺骗，表意人有意隐瞒真意；后者则为善意戏谑，表意人期待对方知晓自己的真意。相应地，各自效力基础亦有不同：真意保留侧重相对人的信赖保护，故以有效为出发点；戏谑行为则明显是意思主义的产物，强调表意人的内心真意，以至于纵然相对人误信为真，戏谑行为亦属无效。[62]但是，就表意人而言，由其举证证明其究竟是有意隐藏还是期待对方知晓真意，几无可能。
第二，真意保留与戏谑行为实际上难以区分。由于真意保留与戏谑行为的界限具有主观性，相对人难以探知，因而德国学说主张，在戏谑行为的情形，表意人的表示行为不管采取什么形式，都必须完全避免相对人误认为真。对此，拉伦茨教授认为，如果戏谑行为被受领人误以为真，戏谑行为人必须根据诚实信用的原则(第242条)及时予以说明，否则法律就会倾向于对善意相对人的保护，即发生和真意保留相同的效果。[63]弗卢梅教授认为，《德国民法典》第118条所规定的情形中，如果表意人意识到自己的表示没有能够如其所愿地被视为不严肃的表示而是被视为严肃的表示，则他应有义务不迟延地予以告知。否则，其行为基于第118条的事实构成而满足第116条所规定的真意保留的事实构成，表意人因此而受到其表示的拘束。[64]梅迪库斯教授亦认为，只要表意人有意促成了相对人对意思表示严肃性的信赖，就应当将该表示当成真意保留。[65]由此可见，德国主流学说认为非诚意表示的效力，实际上取决于相对人是否知晓表意人的真意，即相对人对表示误以为真意的信赖是否正当合理，这与真意保留的效力已无区别。
第三，从立法政策上看，真意保留是以表示主义为原则、意思主义为例外，而戏谑行为是以意思主义为原则、表示主义为例外。虽然依据《德国民法典》第122条的规定，善意的相对人误以为戏谑行为是真实表示的，表意人应当向其赔偿信赖利益的损失。但是，由于表意人赔偿的是消极信赖利益的损失，而非积极信赖利益的损失，其目的只是恢复到法律行为成立之时，而非使法律行为有效，因此两者的差别很大。[66]自20世纪以来，保护当事人的正当信赖、促进交易的安全，成为近、现代民法的重要发展趋势。信赖保护原则与自我约束原则共同构成法律行为交往中的基本原则。[67]诚如有学者所言，意思表示瑕疵的效力，“在折衷主义中，有主张应以意思主义为原则、表示主义为例外者，亦有主张应以表示主义为原则、意思主义为例外者。由社会立法的见地言之，自应以表示主义为原则、意思主义为例外为合理”。[68]日本民法及我国台湾地区“民法”仅规定真意保留而舍弃非诚意表示，是立法政策发生变化的结果。“心里保留，出于欺罔之动机者，对于表意人固无予以保护之理由，即非出于欺罔之动机，而出于戏谑之意思，与其保护为此戏虐之表意人，毋宁保护信赖其表示之相对人或第三人，此我民法所以不问表意人之真意如何，原则上以此意思表示为有效者也。”[69]在信赖保护与交易安全的需求日益强烈的现代社会，日本及我国台湾地区以真意保留涵盖戏谑行为的立法无疑更为合理。
概言之，从表示主义的立场出发，可以将德国民法上日趋式微的戏谑行为纳入到真意保留的规范之中。对于相对人是否知晓表意人的真意，通过设想一个具有特定知识结构和能力水准之人，在具体的场景下会形成什么样的认识，来完成对相对人的评价任务。[70]针对上述两则案件，被告在央视或者在宴会上作出悬赏广告的表示，在一个理性人看来，可以认为被告隐藏了其真实意思，其明显是在开玩笑，是为了表达自己的陶瓷技艺高超或者著作非常严谨。因此，原告的信赖并不合理，既然被告不予认可，则该意思表示不能产生原告预想的法律效果(积极信赖利益)，但是应当承担缔约过失责任(《合同法》第42条)，原告获得消极信赖利益的赔偿。
六、结论
随着社会经济的发展，“经济领域中日益精细的分工导致了合同关系的增加，并且在交易关系中对信赖与安全性的要求较《德国民法典》生效时更高，由于人们在法律关系和交易中联系越来越紧密，对信赖保护的需要日益强烈”。[71]《德国民法典》将单方虚伪表示区分为真意保留与戏谑行为，并对后者采取意思主义为原则、表示主义为例外的立场已不能适应信赖保护的需求。相反，日本民法及我国台湾地区“民法”将戏谑行为舍弃，使其被立于表示主义为原则、意思主义为例外的真意保留所吸收的立法例更为合理。
百年以前，史尚宽、胡长清等先贤负笈游学于日、欧诸国，欲探求、借鉴世界先进之法理以发展积弱之国家。1929年开始制定的“旧民法(中华民国民法)”，在单方虚伪表示并未如德国法那样区分为真意保留与戏谑行为。对于戏谑行为，除其非真意客观的充分明白不成立意思表示外，亦应包括在真意保留之内。[72]迄今已近百年，德国民法戏谑行为规范的状况无疑印证了先贤们的智慧：戏谑行为非常罕见，而几无适用价值。[73]
总之，我国民法典总则中不应单独规定戏谑行为，而应当由真意保留所涵盖。在表示主义和信赖保护的立法政策之下，为了兼及表意人的意思自治，应将真意保留的法律效果例外为无效改为可撤销。关于真意保留可以规定为：“表意人故意作出与其真实意思不一致的表示的，该意思表示有效。表意人能够证明相对人明知的，其有权撤销该意思表示，但表意人行使撤销权的法律后果不得对抗善意第三人。”
[注释]
[1]参见[德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第473页。
[2]该条规定：“虚假的意思表示，表意人不得主张该意思表示无效，但相对人知道或者应当知道该意思表示与其真实意思不一致的除外。”
[3]截止2016年5月，以梁慧星教授、王利明教授、杨立新教授、孙宪忠教授、李永军教授以及龙卫球教授为代表的六位学者先后主持完成了各自的“民法总则建议稿”(简称“学者建议稿”)。全国人大常委会法工委民法室亦起草了《中华人民共和国民法总则草案》(简称“民法室草案”)。
[4]参见[德]汉斯·布洛克斯/沃尔夫·瓦尔克：《德国民法总论》，张艳译，中国人民大学出版社2012年版，第239页。
[5]参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第444页。
[6]Savigny, System des heutigen rmischen Rechts, Bd.3，1840，S.258.
[7]参见杜景林、卢谌：《德国民法典评注总则·债法·物权》，法律出版社2011年版，第44页。
[8]《日本民法典》第93条规定：“意思表示，不因表意人明知其出于非真意所为而妨碍其效力。但相对人明知或可知表意人的真意时，其意思表示无效。”《韩国民法典》第107条规定：“意思表示，表意人虽明知非出其真意而作出，亦发生其效力。但相对人知道或应当知道表意人非真意时，无效。前款意思表示的无效，不得对抗善意第三人。”我国台湾地区“民法”第86条(真意保留或单独虚伪意思表示)规定：“表意人无欲为其意思表示所拘束之意，而为意思表示者，其意思表示，不因之无效。但其情形为相对人所明知者，不在此限。”《葡萄牙民法典》第45条、《澳门民法典》第237条(真意保留)规定：“一、意图欺骗受意人而作出违背真意之意思表示，即为真意保留。二、真意保留不影响意思表示之有效，但为受意人知悉者除外；在此情况下，真意保留具有虚伪行为所产生之效果。”
[9][法]雅克·盖斯坦吉克·古博：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第781-782页。
[10][美]A. L.科宾：《科宾论合同》(上)，中国大百科全书出版社1997年版，第358页。
[11]杨桢：《英美契约法论》，北京大学出版社2007年版，第124页。
[12]同注5引书，第444页。
[13]参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第379页。
[14]同注5引书，第449页。
[15]参见[日]山本敬三：《民法讲义Ⅰ：总则》，解亘译，北京大学出版社2012年版，第117页。这在日本法上属于狭义的真意保留。
[16]同注4引书，第239-240页。
[17]参见[日]近江幸治：《民法讲义Ⅰ：民法总则》，渠涛译，北京大学出版社2015年版，第171页。
[18]参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2011年版，第177页；马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2010年版，第193页；参见王成：《我国民法中意思表示瑕疵的完善》，载《人民司法》2014年第3期，第66-69页。
[19]参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(下)，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第460页。
[20]参见[德]迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第402页。
[21]参见王天凡：《错误的表示无害原则及要式法律行为之效力》，载《比较法研究》2011年第6期，第76-80页。
[22]王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第279-307页。
[23]参见丁南：《论民商法上的外观主义》，载《法商研究》1997年第5期，第32-33页。
[24]同注15引书，第118页。
[25]参见刘守豹：《意思表示瑕疵的比较研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》(1)，法律出版社1994年版，第66页。
[26]同注22 引书，第283 页。
[27]同注1引书，第478页。
[28]参见施启扬：《民法总则》，中国法制出版社2010年版，第243页。
[29]同注17引书，第170页。
[30]朱广新：《信赖保护原则及其在民法中的构造》，中国人民大学出版社2013年版，第163页。
[31]同注17引书，第171页。
[32]同注22引书，第284页。
[33]同注25引书，第97页。
[34]梁慧星，同注18引书，第177页；李永军：《民法总论》，法律出版社2009年版，第445页。
[35]同注19引书，第494页。
[36]同注15引书，第118页。
[37]同注19引书，第495页。梅迪库斯教授虽然不同意拉伦茨教授的观点，但也提出应对之作“限缩性解释”，即使意思表示的受领人觉察到了表意人的保留，只要该意思表示还针对其他的、不知道该保留的人发出，那么该意思表示仍应有效。同注5引书，第445-446页。
[38]同注17引书，第171页。
[39]史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第191页。
[40][日]栗生武夫：《婚姻法之近代化》，胡长清译，中国政法大学出版社2003年版，第57-59页。
[41]夏吟兰：《美国现代婚姻家庭制度》，中国政法大学出版社1999年版，第46-47页。
[42]黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第283页。
[43]Brox /Walker, Allgemeiner Teil des BGB, 34. Aufl., 2010，Rn.398.
[44]同注5引书，第448页。
[45]同注19引书，第496页。
[46]同注1引书，第491页。
[47]同注7引书，第45页。
[48]《澳门民法典》第238条(非认真表示)规定：“1.作出非认真之表示，并预期不致为他人误解为认真者，该表示不生任何效力。2.然而，如该表示作出时之具体情况使受意人有理由视其为认真之表示，则受意人有权就所受之损失收取赔偿。”
[49]参见龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2002年版，第485页。
[50]同注13引书，第380页。
[51]参见杨立新：《民法总则》，法律出版社2013年版，第486页。
[52]朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2013年版，第258页。
[53]同注25引书，第96页。
[54]王成，同注18引文，第66-69页。
[55]同注51引书，第487-488页。
[56]同注52引书，第260页。
[57]李永军等：《中华人民共和国民法总则(专家建议稿)》，载《比较法研究》2016年第3期，第191页。
[58]参见杨立新、朱巍：《论戏虐行为及其民事法律后果》，载《当代法学》2008年第3期，第39页。
[59]参见北京市第二中级人民法院(2011)二中民终字第12199号民事判决书。
[60]同注52引书，第259页。
[61]同注19引书，第497页。
[62]Reinhard Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 3. Aufl., 2011，Rn.813.
[63]同注19引书，第497页。
[64]同注1引书，第491页。
[65]同注5引书，第453页。
[66]参见杨代雄：《法律行为制度中的积极信赖保护》，载《中外法学》2015年第5期，1165页。
[67]同注19引书，第59页。
[68]胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第232页。
[69]同注67引书，第233页。
[70]参见叶金强：《私法中理性人标准之构建》，载《法学研究》2015年第1期，第101页。
[71]参见M.沃尔夫(Manfred Wolf):《民法的法典化》，丁晓春译，载《现代法学》2002年第3期，第144-146页。
[72]同注13引书，第380页。
[73]同注5引书，第448页。