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自由贸易试验区外商投资法律体制改革评估


发布时间:2017年2月15日 杨力 点击次数:2003

[摘 要]:
面对《跨太平洋伙伴关系协定》高标准压力,当下中国自贸区试点的外商投资法律体制改革面临很大的不确定和曲折,并且将会面临美国在负面清单问题解决之后把战略重点转向监管障碍、竞争政策、原材料和能源、环境和劳工标准、知识产权强保护等新兴议题上,为全球贸易自由化设定更高的标准。因此,中国应当更多从被动应对的规则执行者逐步成长为主动参与的规则引领者,以中美双边投资协定、中欧双边投资协定谈判为契机,借助于中国自贸区的进一步试验,结合国内深化改革和产业升级情况,探索建立高水平负面清单之后的责任门槛机制,以及面对环境保护、劳工规则、竞争中立、知识产权等新兴的营商责任法治化敏感议题进行整体规划和设计,为构建有影响力的中国外商投资法律话语体系奠定良好基础。当然,中国自贸区的外商投资法律体制改革既应不断对接国际高标准,又要结合中国实际情况,构建迈向深水区改革不可或缺的中国话语体系。
[关键词]:
中国话语体系,自由贸易试验区,外商投资法律体制,营商责任法治化

中国四大自由贸易试验区(以下简称自贸试验区)在探索形成可复制、可推广的全局性改革方案之中,最受人瞩目的是外商投资法律体制的改革和开放。根据2015年出台的《国务院关于加快实施自由贸易区战略的若干意见》,加快建设高水平自由贸易区(以下简称自贸区)涉及优秀外商投资环境的内容,主要包括:推动负面清单管理体制的改革,探索实施外商投资的准入前国民待遇;转变政府监管的模式,从注重事前审批转向注重事中和事后监管;推进投资和贸易便利化,塑造国际化、法治化的营商环境。然而,对与《跨太平洋伙伴关系协定》(TPP)投资条款、《美国双边投资协定范本》(以下简称《美国BIT 范本》)为代表的国际高标准之间的差距,中国自贸区有向国际新规则、高标准靠拢的外部压力,也有以开放倒逼改革的内部动力。毫无疑问,中国依靠人口红利、土地成本和环境形成的“投资成本洼地”效应已逐步减弱,外资在社会责任层次上摆脱赤字、国企等内资与外资的博弈与竞争政策、环境-劳工-知识产权的环保链条、信息更大程度公开和信用体系建设、法规一致性和透明度的交叉议题、向更高附加值的技术密集型产业转型等,正越来越处于更显赫的位置。可以说,营造富有国际竞争力的外商投资环境,正在从价格、成本等吸引外资的硬要素向包括法律法规、公司合规和市场环境等涉及国际通行的企业社会责任要素在内的软环境转变。中国自贸区的外商投资法律体制改革既应不断对接国际高标准,又要结合中国实际情况予以权衡和渐进,它们共同构成了迈向深水区改革(以下简称深改)不可或缺的中国话语体系。

 

一、三种外商投资法律体制间的博弈:TPP、BIT和RCEP

 

中国自贸区在外商投资法律体制改革上的最大特点,就是突破了先前依赖于政府强权不断出台经济刺激和优惠政策的“洼地式”改革局限,淡化了以往简化海关监管、减免关税和提供外汇管制等机制上小修小补的色彩,通过前期的四个自贸区试点探索构建起具有普遍意义的外商投资法律体制,并逐渐主导形成自贸区的制度试验框架,进而推动“高地式”制度创新改革。新一轮改革重点是强调从改革之初的贸易、服务、制造等产业布局,进一步拓展到知识产权、能源利用、环境保护、劳工标准等更广覆盖的功能性治理领域。简言之,它不再是借助于优惠政策的招商引资,而是整体上接轨于国际规则的体制和制度创建,目标是把自贸区变成世界经济体系中“流”的汇集地、连接区及节点,构建成全球生产网络、市场体系、价值链及规则制定等方面具有引领意义的先进关键控制中心。然而,面对“美标式”的欧美高标准压力,当下中国试图构建起覆盖全球高水平自贸区网络的这一蓝图,面临很大的不确定性和曲折,尤其在推动更广覆盖的功能性治理领域上,亟待把继续修订和提供更高质量的负面清单、环保劳工标准、竞争中立政策、知识产权执法等列为推动自贸试验区下一步深改的新兴议题。

 

(一)TPP:美标压力与“差生困境”

 

肇端于世界贸易组织(WTO)从2001年启动“多哈回合”以来进展极为缓慢乃至陷入停滞状态,美国邀请12国盟友持续进行TPP封闭性谈判并于2015年10月达成了基本协议,推出了一个包括自由贸易、投资和知识产权等广泛议题在内的史上最大、标准最高的区域性贸易协定。事实上,近年来发达国家主导的诸边谈判呈上升趋势,如《服务贸易协定》、《信息技术协议》的谈判以及环境产品谈判等,只是由于未列入主要发展中国家,导致诸边协议尚难以达到临界数量后的“关键多数”而转化为多边规则。显而易见,这种以美标为代表的“巨型”区域性贸易协定的共同点,都是绕开多边自由化进程中的困境,即刻意地避开让谈判陷于僵局的困难部门或行业,相对定向去选择那些不会造成重大分歧的协定国家,积极推动部分伙伴达成协定,抢占全球经贸规则话语权,推动成为国际经济规则的全新标准。但由于诸边成员国之间的层次水平和产业优势客观上有很大不同,互相之间有很多妥协,这导致了现在各种区域性贸易协定难以一律企及所谓的高标准,而实际上只能因循“短板理论”,根据最不发达成员国的可接受程度,在设定最低共同标准基础上又设定各自不同的壁垒规则和原产地标准,进而陷入了 “差生困境”。其结果就是导致 WTO长期努力趋于统一的国际贸易秩序又开始走向碎片化,进而连续让全球化监管的成本和复杂性不断拉升。此外,“特定议题的诸边协定谈判成功可能产生的一个不利后果,是降低或消除各国进行多边谈判的动力,从而减少在多边机制中进行议题关联的机会”。[1]

 

可以说,以TPP为代表的美式标准在市场准入这一硬要素核心问题上,倒逼产生了目前中国四大自贸试验区试验已普遍实施的准入前国民待遇和负面清单管理标准,极大限缩了东道国为保护新兴产业和民族产业所能运用的自由裁量权。可以说,中国这次向更高标准的靠拢,是基于借助高标准的市场开放融入区域一体化的战略考量,避免被孤立。当然,对于国际贸易秩序指向软环境的国际通行企业社会责任要素,在涉及符合国际规则的信息公开、环境与劳工保护标准、政府补贴与竞争中立、服务业知识产权保护等问题上,中国的立场依然与TPP等高标准存在很大分歧。毕竟美国等发达国家已具有更多服务业占据主导地位的竞争和体制优势,他们试图借助更有利于己的高标准和规则,抬高中国等发展中国家的内在综合运营和人力资源成本。为了接轨于欧美高标准而不被边缘化,以往中国相对宽松的环境标准、相对低廉的劳动力价格、国企补贴后的融资低成本、政府采购的招标偏好以及面向本土的各种优惠政策等逐步被淡化,并且已对外商投资法律体制产生了潜在的系统效应。正是在这个意义上,中国同意与美国展开双边投资协定的实质性谈判,以及承诺进一步扩大市场开放,包括建立中国自贸试验区。

 

(二)中美BIT:中美之间的标准博弈

 

中美BIT谈判中的博弈很大程度上是围绕2012年《美国BIT范本》展开的。除了准入前国民待遇和负面清单等内容,上海自贸试验区指向外商投资法律体制改革的“中国话语体系”,实际上更大范围包括:加入中国元素的适度透明度原则、以国企改革和抵销美标影响为目标的竞争中立政策、国际环境和劳工保护标准的对接渐进性、基于知识产权的权利人利益与发展中国家的公共利益之间的权衡等。这些作为双方分歧较大的新兴议题,不可避免地已被纳入中美BIT谈判的射程。

 

换言之,外商投资法律体制“中国话语体系”的改革和探索实质上就是在不断对标 TPP的同时,进一步借助于中美BIT谈判寻找到利益契合点和合作公约数,以实现融入更多中国元素的更大开放目标。具体包括:

    

    第一,中国自贸区的试验相对 WTO规则和中国政府承诺的透明度更高,但与《美国BIT 范本》相比仍有较大差距,客观上存在自贸区多目标集成与国家安全、禁区划定、利益对比之间的深刻矛盾,亟待审慎应对和先行凝聚局部共识。当下中国自贸区的透明度集中体现在主动公开法律和政策信息以及在法律和政策制定之前征询企业意见。但是,2012年《美国BIT范本》第2条、第3条、第8条和第11条所涉不仅只是外商投资者和公众参与国内投资法律和政策制定的程度有待极大增强,而且已扩展至增加对跨境资本数据流动监控的报告义务等类似高级别信息的当然获取权,甚至肯定透明度的可诉性。同样,高透明度标准还要求企业承担起更多细节的信息披露责任,降低在信息不完全博弈环境里的分析、收集和甄别成本。不过,基于治外法权对国内金融安全的挑战、个人资料仍受国内隐私法保护、中国独立的全球资讯信息平台尚待建立、美国知识产权高含量的服务业绝对优势等一系列因素,使得透明度这一维度在中国话语体系之下,需在法律一致性与兼容性的交叉议题、最敏感产品的例外保护形式、防止因非关税壁垒而限制企业创新等重大分歧上,找到更多基于中国元素的BIT谈判共识。

 

第二,中国自贸区试验对作为《美国BIT 范本》突出内容的限制国企和竞争中立政策,基于实用主义认为过于苛刻而采取回避态度,同时又主导大范围的《亚太自由贸易协定》(以下简称FTAAP),阻缓了包括TPP在内的区域性国际贸易协定的扩散和蔓延。大幅度限缩国企定义、取消国企不合理市场待遇是2012年《美国BIT范本》起草之初就极为令人关注的条款。其核心意义在于阻止缔约方通过实施本国技术标准、商品采购要求以及排除适用国际标准,不正当促进国企发展。毫无疑问,中国存在经济腹地转型、经济规模及能效短期支撑不足等特定化问题,一旦在BIT谈判中接受竞争中立政策或让该政策上升为国际通行标准,那么国企所享有的补贴、利率、优惠政策等都可能被定义为“非竞争中立”而被区别对待,陷入极端不利的境地。因此,中国自贸区的外商投资法律体制改革面对美国借助于BIT 提高全球贸易标准的压力,需要审慎处理好竞争中立与国企改革之间的关系。在此基础上,把重点放在推进FTAAP的谈判和扩张上,为中国主导的远期、中式FTAAP打造基础,最大限度地抵消美国在亚太尤其是在东亚的影响力。

 

第三,中国自贸区试验虽没有直接引入BIT 的环境和劳工保护高标准,但基于对片面追求经济增长的新自由主义反思,已经高度关注环境权、健康权和劳工权益等企业社会责任问题,强调扩大对外商投资的规制权。2012年《美国BIT范本》第12条(环境)、第13条(劳工)明确缔约方不得因吸引外资而减损环境法或劳动法的适用,并敲定了在环境监管、调查和起诉等事项上的行政自由裁量权。这种对于企业社会责任强调的直接动力来源于2008年金融危机让美国新自由主义投资所受到的严重质疑,该理念之后又在联合国《2012年世界投资报告》中提出的“可持续发展的投资政策框架”中被强化。而深层次动力则是,美国等发达国家已从单纯的资本输出国降格为资本输出与输入的双重地位,因而被迫审视投资自由化政策与东道国利益保护之间的平衡。例如,《北美自由贸易协定》(NAFTA)曾经被誉为“最有环保意识的自由贸易协定”;同时在劳工标准上美国等发达国家则担心成员国通过压制工会、制定较低的工资标准制造劳工竞争洼地,削弱外商投资的吸引力。基于这一背景,虽然中国自贸区的前期试验从中央到地方都未直接引入环境和劳工标准,但2015年国家发展和改革委员会新修订的《外商投资产业指导目录》将20多种科技环保产业列为鼓励类投资领域,同时限制和禁止外资进入高能耗和环境污染严重的产业,已显示出中国在该标准上接轨国际高标准的基本走向。

 

第四,中国自贸区的试验倾向于在促进贸易便利化与加强知识产权保护之间达成适当的平衡,但更应适度保留在《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPs)下的必要弹性空间,它反映了发达国家与发展中国家基于不同技术发展阶段的观点分歧。“在美国的贸易产业中依赖于创新的知识产权密集型产业占了半壁江山以上,它们对促进美国经济增长的贡献率达到40%。”[2]换句话说,部分发达国家坚持的高标准国际知识产权保护和执法立场,根本上意味着其本国的经济利益增长和就业几率提高。因此,美国BIT 在知识产权上的标准明显高于 WTO 一般原则,排除 TRIPs下的弹性政策空间,又通过《反假冒贸易协定》、TPP、BIT等一再推高知识产权保护标准。对此,目前中国的自贸区知识产权保护讨论更多集中在能否对过境货物(转运、仓储或加工等)的监管上,主张只有依据货物最终目的地的进口国法律被怀疑是假冒或盗版产品才应依职权进行知识产权执法。当然,中美双方也关注决不能让自贸区变成假冒货物跨境贸易的便利场所。因此,从长远看,中国自贸区改革肩负的重要功能之一就是“谈判突破”,在较长时间内坚守指向知识产权的界于公共利益与权利人之间的必要衡平,进而以时间换取本国技术创新的更大空间。

 

  (三)RCEP:标准之争的“中式托底”

 

中国推动BIT谈判的思路是在看齐 TPP “美标”的基础上更多考虑全局性的“中国话语体系”,避免国际激烈竞争中的中国自贸区在外商投资法律体制改革设计上一味“去监管化”,导致“破窗效应”的产生,继而产生产业结构性风险的蝴蝶效应。事实上,产业优势和贸易摩擦、内外资博弈、国企改革和公共利益保护等问题,无不都是自贸区外商投资法律体制改革的中国元素挑战。

 

    为了改变在TPP和中美BIT谈判中的被动地位,中国一直致力于不断提升国家综合实力和全球博弈能力。一方面中国自2013年开始以东盟自由贸易协定为基础,进一步整合或集成中国已与日本、澳大利亚、印度、韩国、新西兰以及东盟等分别缔结的“碎片化”双边或诸边协定;另一方面,中国正在着力于研究《中欧自由贸易协定》的可行性,且已经向欧盟提交了相应的议案。其中尤为令人瞩目的是,为了获得更多新一轮国际贸易规则构建中的话语权,抵消美国TPP抢先一步而对亚太区形成的区域影响力,中国加入和支持重点推动《区域全面经济伙伴关系协定》(RCEP)谈判,目标是加快推动 TPP和BIT之外的贸易自由化和经济一体化进程,重点打造世界上涵盖人口最多、成员构成最多元、经济发展水平差异最大、发展最具活力的覆盖全球的高水平自贸区网络。[3]整体而言,中国加入和支持重点发展 RCEP的重大战略意义,主要包括两方面:(1)降低和削弱TPP、BIT对中国可能产生的贸易转移、被边缘化负效应;同时,推动RCEP产生的溢出效应,不仅可以弥补未参加 TPP造成的损失,而且多国计量研究预测显示,中国参加RCEP的经济效益还会大于参加TPP。[4](2)中国通过加入 RCEP支持了东盟在东亚一体化中的战略地位,才能反过来保持和巩固自身在与东亚合作网络中的主导地位,有效遏制美国借助推动 TPP重新控制亚太的企图,它是中国在中短期内寻求亚太经济合作路径的政治上佳之选。

 

可以说,随着包括了中国四大自贸试验区试点接轨国际性的外商投资法律体制标准在内的全球化自由贸易安排,正在出现由于各国的新兴区域自由贸易安排不断涌现而产生的碎片化倾向。为了推进亚太地区一体化,作为中国外商投资法律体制改革试验田的中国自贸区进一步深改的走向就是引领和推进亚太区域一体化,推动各方在加快达成区域投资协定的过程中逐步增强开放性和包容性,避免碎片化倾向。正是基于这一共识,区域经济一体化在两条线路的竞争与融合中不断演进:以 TPP为代表的“美国方案”以及以RCEP为代表的“亚洲方案”。而RCEP谈判进程的实质性进展标志着在亚太一体化的复杂博弈中“亚洲方案”与“美国方案”齐头并进且极大丰富了亚洲外商投资法律体制趋于一体化的菜单。当然,相较于TPP和BIT,RCEP拥有较大的弹性空间。中国在推动RCEP的过程中始终高度关注东盟成员国的状况和诉求,充分尊重和承认参与国之间的合理差异和所处的不同发展阶段,进而为中国话语体系的形成提供了坚实基础。同样,这一战略也被复制来妥善处理欧盟与中国之间在贸易结构上存在的相互竞争性关系,其在双方推动贸易谈判和敲定相应条款的过程中起到了关键作用。因为从整体上看,中国与欧盟之间的这种贸易竞争性除了传统的原料采购、半成品加工和劳动密集型成品等中国拥有比较优势的产品,已经扩展到钢铁、矿石、轻纺、机电和光伏产业等中高端制造业,对欧盟形成了倒逼压力。正因如此,双方对中国自贸区的外商投资法律体制构建投以极大兴趣,并已在投资框架协定内考虑形成更合理的国际分工格局,使得双方专注于生产比较优势产品,而增加对其他产品进口,同时充分考量了双方在收入效应、贸易替代效应和福利水平涨跌之间的关联性。可以说,中国加入和支持的 RCEP无论在经济发展水平,还是在贸易透明度、竞争政策、环境、劳工和知识产权保护等规则方面,都区别于整齐划一、过于刚性的 TPP、《跨大西洋贸易伙伴关系协定》(TTIP)欧美高标准,客观上为更为合理地构建起中国与欧盟、整个东亚地区的国际贸易规则起到了“托底”作用。[5]简言之,中国加入和支持的RCEP最大特点在于,既要接轨和吸收TPP、TTIP欧美高标准中的合理成分,又要对不同区域和不同发展阶段国家的个体差异性给予更为合理考量,尤其强调为发展中国家的技术和经济水平快速提高,赢得宝贵的喘息和发展空间,进而为争取实现RCEP与TPP、TTIP之间的战略互动提供基石。RCEP达成之后,除了投资更加便利化之外,下一步成员国们就应逐步把涉及环保和劳工标准、竞争问题、知识产权保护等产业升级和产业结构调整事项作为可持续发展的重点,逐步缩小内部差距,以实现这一更大范围的自由贸易协定良性健康发展。

 

值得关注的是,中国在借助于推动RCEP的区域性双边与诸边谈判,精心构建起外商投资法律体制的改革路径之时,需要在国际和国内两个层面上进行系统集成式的全面改革。否则,一旦国内政策的改革不到位或不合理,其直接后果就是会在国际贸易的安排上出现越来越多的碎片化谈判。基于此,中国把RCEP中短期内难以承诺或接受的外商投资法律体制改革议题放在四大自贸试验区内先行试点,以在主动接轨国际高标准的同时,结合自身实际状况采取必要的守势,这是中国发展的必由之路,也是中国在外商投资法律体制改革中主导话语权应持的基本立场。显而易见,中国自贸区的这场实验不只是外力倒逼的结果,更表现了内部的主动因应,尤其是把四个自贸试验区视为深改再起航的标志,推动的重大改革举措与中国改革的总体和长期目标具有高度一致性,目标就是为中国创造更为开放的营商法治化环境,探索建立起更为适应国际高标准贸易规则的外商投资法律体制。毕竟只有建设高效的内在发展机制,以及实现国际和国内的法治格局良性互动,才是中国有效应对TPP、BIT等外部挑战的根本之道。

 

二、外商投资法律体制改革的中国话语评估:从负面清单议题到新兴责任议题

 

除了中国自贸区试验在负面清单上依然存在的问题,作为推行欧美标准的制定者,主导 TPP谈判进程的欧美跨国公司还会继续向所在国政府施压,极力把已通行的欧美自贸区的高标准推广到包括中国在内的更多发展中国家,乃至最终变成全球贸易的基准;而且还会在负面清单问题解决之后,把战略重点转向在监管障碍、竞争政策、原材料和能源、环境和劳工标准、知识产权强保护等议题上,为全球贸易自由化设定更高标准。因此,构建中国话语体系及扩大影响力而非一味追比国际高标准,应当成为中国自贸区进一步推动深改试验的主要方向。

 

(一)中国版负面清单的瘦身

 

 

上海市人民政府通过招投标形式,对中国自贸区试验中最具典型意义的上海自贸试验区外商投资制度进行了第三方评估,推出过四个版本的评估报告,[6]其中上海对外经贸大学的版本颇具代表性。该版本科学地根据国际标准分析法(如服务贸易限制指数法、世界银行《全球营商环境报告》中的指标体系)、国际标杆比较法以及面向政府和企业、学者的重点访谈,清晰地提示人们注意到自贸区的负面清单管理模式与国际高标准投资规则之间在涵盖范围、不符措施内容、清单开列方式等方面还存在一定差异。[7]毫无疑问,上海自贸试验区作为中国自贸区试验的领头雁,外商投资法律体制中的负面清单改革这一结论性提示,具有相当程度的样板和示范意义。

 

从逻辑上讲,设计负面清单的关键是“不符措施的设定”,而敲定中国外资准入的义务性规则又是设定不符措施的前提。其根本要点在于设定中国自贸区改革试验所承担的最惠国待遇、国民待遇、高管标准和业绩要求等“正面”义务的基本框架,而重点就是确立起投资自由化和非歧视等基准性原则。从根本上讲,负面清单中“被允许的不符措施”是中国自贸区外商投资准入的许多保留条款,长度越短则意味着开放度越高。与2013年旧版相比,2014年修订版的《中国(上海)自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)》实现了大幅“瘦身”,突出表现为开放度更高、透明度增加和与国际通行规则进一步衔接。在此基础上,国务院又于2015年发布了新版外商投资负面清单,统一适用于中国四大自贸试验区。新版的负面清单共计122项特别管理措施,相比上海自贸试验区的第二版负面清单又减少了17项,限制范围进一步缩小,开放度和透明度也更加有所提升。与新版负面清单相配套的,是国务院同时发布的《自贸区外商投资国家安全审查试行办法》,其总的原则是对影响或可能影响国家安全、国家安全保障能力,涉及敏感投资主体、敏感并购对象、敏感行业、敏感技术、敏感地域的外商投资进行安全审查。然而,对标于 TPP、BIT 等国际投资准入通行规则,新版自贸区负面清单的匹配度仍有一定差距。主要表现为:国际协定所确立的国民待遇、最惠国待遇的特殊和例外一般不构成独立条款,而中国自贸区的负面清单则是深深打上了政府烙印的独立规则;国际协定的负面清单主要以《联合国临时中心产品分类目录》或《世贸组织服务部门分类清单》为分类方法,而目前中国自贸区负面清单采用的只是国内的国民经济行业分类标准;此外,国际上的投资口径包括直接和间接投资,而不像中国自贸区的负面清单那样只指向外商的直接投资。

 

可以说,国际经济新秩序安排的重心就是投资自由化,核心就是以负面清单为内容的投资准入规则的重新构建,它必然成为中国改革外商投资法律体制的逻辑起点。当然,如果中国无法在自贸区内探索出国际认可的投资准入规则,中美之间的 BIT 谈判可能很快止步不前。相反,若形成可复制和可推广的模式,就势必会形成中国在 BIT 谈判中的出价。然而,基于中国话语体系讨论绝不可忽视的是,随着负面清单的瘦身在自贸区落实,负面清单以外的外商投资法律壁垒将被大幅度压缩甚至被完全取消,而由于外资在技术、资源、市场、管理等方面的优势,内外资博弈竞争的负外部性会直接导致挤占更多的内资市场份额,造成内资工业的萎缩、人才流失和生产效率滑跌。因此,下一步如何在对负面清单进行瘦身以争取更好国际出价的同时,高度关注通过负面清单等自贸区的外商投资法律体制改革,降低高水平外商投资自由化带来的对内资的“挤出效应”,变得尤为重要。

 

    (二)新兴责任议题的法律谈判

    

面对世界范围内日益开放的外商投资法律体制,借助于负面清单的不断改良,降低外资准入门槛,塑造有竞争力的外资监管体系,已经不可避免。然而,在负面清单这一法律体制的“硬要素”不断向美式标准靠拢之时,又不能忽视外资来源和产业结构、国企改革、环境和劳工标准以及知识产权保护等基于“中国元素”而产生的竞争性博弈。

 

2014年7月25日公布的《中国(上海)自由贸易试验区条例》第7、8章涉及近20个条款提出早已列入联合国全球契约涉及营商环境法治化的若干企业社会责任标准,包括防止经营者集中抱团取暖、企业异常名录公示机制、市场信用运作机制建设、法定信息详尽披露义务、劳工保护更细标准、环境影响评价分类体系、能源管理体系标准认证、知识产权保护的行政与司法衔接等一系列问题。随后,2015年12月6日发布的《国务院关于加快实施自由贸易区战略的若干意见》又一次在“推进规则谈判”项下重申了加快推进知识产权保护、环境保护、电子商务、竞争政策和政府采购等新兴议题的谈判。然而,与以负面清单为核心的投资准入规则改革不同,中国自贸区外商投资法律体制改革指向的这些新兴议题谈判讨论,需要放在中国话语体系之内结合中国元素,分清轻重缓急稳步推进。主要理由包括:

 

第一,中国自贸区的新兴议题谈判应当着力于引领改变当下中国的外资来源和产业结构,把推动外商投资法律体制深改的重点,放在吸引外资产业链的高端环节转移至中国上。随着人民币升值和外资成本攀升,中国依靠低成本和政策优惠吸引外商投资的环境正发生重大变化。例如,社会保障标准拉高、环境执法趋于严厉、土地资源逐步稀缺、重点行业外资并购监管力度增强、内外资所得税标准统一、外资税收优惠全部取消等。基于当下中国这样的话语体系,中国自贸区试验探索外商投资法律体制的改革就应当通过营商环境法治化的构建,把外资来源和产业结构的调整重点放在吸引外资产业链的高端环节转移至中国上。因为中国目前的外资来源地仍以东亚国家和地区为主,而集中了高端制造业和服务业的欧美外资严重不足。[8] 同时,大部分外资仅将产业链的制造环节转移至中国,高附加值的研发和服务等产业链的高端环节仍留在本国境内,制造业外资项目多属高污染、高能耗的资源型企业,在带动就业、实现经济增长的同时也带来资源紧张、环境破坏等问题,不符合当下中国强调可持续发展的战略布局。因此,中国自贸区试验的外商投资法律体制改革要强化外资利用结构的导控作用,为中国实现产业升级转型提供可复制和可推广的经验。

 

第二,中国自贸区的新兴议题讨论应当有效回应国际高标准的竞争中立政策给国企改革已经带来的巨大压力,推动企业内部治理结构走向现代化,避免国家资本主义之困。TPP谈判已经尘埃落定,一旦中美 BIT 达成 ,竞争中立义务将给国企主导的经济模式改革带来前所未有的挑战。[9]中国国企虽然已建立起一套符合联合国贸易和发展委员会指引的现代公司治理架构,但无论是内部高层人事任命、重大经营战略决策、国有资产进场交易、更多信息披露义务,还是在外部享有的其他经营主体不具备的融资担保、政府采购、补贴优惠以及在能源、通讯、高科技等领域的垄断地位,都导致在整体制度构成上还不够“成熟”和“定型”,存在一定的对市场决定资源配置的扭曲,因为其享有的政府先天优势相对较难以真实反映成本的实际状况。[10] 为了减少或消除国有企业获得来自政府层面的成本、定价等竞争优势,中国自贸区试验可以根据中国话语体系的实际情况,从国企的市场化改革出发,逐步建立起确保国企在市场竞争中与非公经济之间的公平竞争环境,以有效回应国际标准中的竞争中立政策。当然,这绝不是简单地一味打压和削弱国企,让国企丧失在中国经济的支柱地位。

 

第三,中国自贸区的新兴议题探讨应当关注外商直接投资对东道国公共利益的影响,在环保、劳工和知识产权保护上分类把控规制权的松紧度,逐步对接国际标准。(1)环保标准提高提升了外资准入门槛,扩大了东道国的环境规制权空间,但不一定会给以高端制造和服务业的跨国公司带来影响,反而会让它们以“产业结构优化”承担企业社会责任获得商业声誉而继续占据优位;而高水平环境标准则会给中小企业带来过度负担的“阵痛”,正如美国20世纪70年代部分“反环境”利益集团诟病环境成本过高,掀起了新一轮投资自由化风潮。因此,基于类似阶段的中国话语体系下的自贸区试验,要充分考虑中国企业尤其是中小企业的承受能力和转型节奏。(2)国际高标准极为重视劳工标准与贸易规则的挂钩。欧美国家借助于国际劳工组织(ILO)、NAFTA、《非加太-欧盟伙伴协议》、双边贸易与投资框架协议实际形成了导向性控制,甚至正在转化形成“强制”,强调不能以促进贸易与投资为由放宽劳工标准。而中国的劳工标准主要集中在结社自由和集体谈判、平等就业等方面,这实际上已构成外商投资法律的障碍。因此,中国自贸区试验要在国内法基础上巧妙设置规则,以激励性条款消除在户籍歧视和集体谈判上的障碍,适度试点推出结社自由以及建立合理的劳动标准执行机制。当然,这并非是一味提高劳动执法标准,而是在尊重基础劳动权利的同时酌情考虑弹性化的必要空间。(3)中国自贸区试验的知识产权高标准可以产生“溢出效应”。[11]在知识产权保护高标准的引导下,受规则影响的外商投资和国内相关主体都逐步会向规则看齐,期望借助于更严格的知识产权制度环境,倒逼拉动技术创新过程中的企业内部合规性治理水平。相应的,因合规而带来的额外收益又会对规则外主体产生辐射作用,激励更多规则外主体进入规则内。

    

    三、外商投资法律体制的新起点:融入中国元素的营商责任法治化

    

中国自贸区是主动适应经济发展新趋势和国际经贸规则新变化、以开放促改革促发展的试验田,它正以前所未有的方式和路径迅速展开。根据2015年9月17日《国务院关于创新外商投资管理体制、构建开放型经济新体制》的文件精神,以中国自贸区为航标的外商投资改革方向,是按照国际化、法治化的要求,营造良好法治环境,建立与国际高标准投资和贸易规则相适应的管理方式,形成参与国际宏观经济政策协调的机制,推动国际经济治理结构不断完善。同时,推进政府行为法治化、经济行为市场化,建立健全企业履行主体责任、政府依法监管和社会广泛参与的管理机制,健全对外开放中有效维护国家利益和安全的体制机制。其不断接近的新一代国际高标准规则无疑是发达国家力图在全球产业链中形成的新话语权,它实际上已给中国自贸区正在改革的外商投资法律体制带来了深远的影响。不过,中国不能只是以新的国际规则执行者被动应对,而是需要主动成长为国际规则的引领者。可以说,中国在这一领域的话语体系构建,不仅在于借助自贸区内试点的“内外资投资规则一体化”推动深改,还在于更为全面参与制定国际新兴议题的规则,立体化提升中国在国际投资和贸易事务中的规则话语权和影响力。

 

由于2012年中美双边 BIT 谈判的协定覆盖了 RCEP的整合难点和 TPP谈判的重点,因此中国实际上需以此契机推动自贸区的进一步试验,结合国内深改和产业升级情况,探索建立高水平负面清单之后的责任门槛机制,以及面对环境保护、劳工规则、竞争中立、知识产权等新兴的营商责任法治化敏感议题进行综合考虑和整体设计,为构建起有影响力的中国外商投资法律话语体系奠定良好基础。

 

    (一)负面清单之后的“责任门槛”

    

相对于以上上海自贸试验区的两版负面清单实践,国际先进自贸区或外商投资准入机制给予的更多启迪,不仅体现在中国为了避免外商投资法律体系滑向低标准,需要制订出具有相当质量的负面清单,而且还提醒我们应当汲取国外多元准入和准入后问责的经验,探索构建出比较独特的事中、事后的责任门槛机制。全面落实准入前国民待遇的关键,在于制订高质量的负面清单。毕竟它会产生负面清单外的“自动自由化”效果,而且对负面清单的修改还不得违反“棘轮机制”,即开放程度不允许降低和后退。因此,中国的两版负面清单设计都已在投资自由化与本国公共利益之间预留了必要的空间,从而导致即使是新版的负面清单也与 TPP、BIT 等国际投资准入通行规则在匹配度上有一定的差距。从本质上讲,中国自贸区的负面清单改革走向将是中国推动 BIT 或 RCEP等双边或多边谈判的风向标,负面清单放弃越多,中国在谈判中回旋的余地就越少。[12]因此,评价负面清单的进步不宜过分强调不符措施数量的减少,而应更加关注负面清单能否更为真实地反映当下中国的经济实情和开放水平。

 

事实上,即使美国的准入前国民待遇做到了外商投资进入美国一般无须审批,但也不可能做到完全意义的投资自由化,因为美国不仅通过与投资相关的联邦、州法规对金融、通信、航空、海运等外资特定行业进行了限制,而且通过安全审查制度对外资并购进行了更为强硬的规制。同时,其负面清单在效力上还分为两类:第一类是服务和投资允许保留现有的限制措施,第二类则更是保留了修订或设立更严格的限制措施的权利,让东道国实际享有相当高的外商投资管理自主权。此外,美国在签署的 BIT 正文中也规定了例外条款、重大安全条款、税收和信息披露等不承担相关义务的外商投资管制规则。总之,美国基于负面清单的投资自由化,应当理解为只是外商投资在准入阶段享有国民待遇,并不排除美国为了经济和国家安全而采取的相关国内和国外限制措施。这种限制措施包括:国内通过安全审查和行业规则抑制部分外资的进入;国外又通过 BIT 谈判把与最惠国待遇、国民待遇不一致的散见于联邦和州的国内规则,通过负面清单逐一列出,因而只是相对而非绝对采取了“不列入即开放的模式”。

 

美国的上述策略值得借鉴,中国对此已有所因应。《国务院关于实行市场准入负面清单制度的意见》在总结自贸区经验的基础上,提出2018年起正式实行全国统一的市场准入负面清单制度,但敲定了“法治、安全、渐进、必要和公开”五个负面清单制定的原则。尤其难能可贵的是,中国在这个推动外商投资法律体系构建的整体方案内,前瞻性考虑到企业首要应更多承担起承诺式准入、告知性备案、准入信息公示等可定性为社会责任范畴的法定义务基调,并在该基础上进一步强调依法加强监管,建立安全审查监管追责机制,形成政府监管、企业自治、行业自律、社会监督的全新责任治理格局。

   

 (二)共同但有区别的环境责任

 

从1982年开始,美国先后制定过四个版本 BIT 范本,环境规则经历了从无到有、从具体到完善的过程,加强环境保护之势日趋明显。这种投资自由化不以牺牲环境为代价的理念变化在2012年《美国 BIT范本》中得到了比较彻底的落实:强化了东道国不降低环境标准的义务;细化了东道国的环境规制权;首次明确公众参与环境保护的规则;增加了肯定环境条约作用的条款;完善了环境保护的程序性条款。

 

毫无疑问,低碳化中国自贸区试验已经率先在实际外商投资与环境保护的可协调、可持续发展上达成了强烈的绿色共识。这种共识表现在产业结构布局聚焦于能源集约、节能环保、金融服务、贸易服务等产业新领域以及国内借助于修订法律推出史上最严厉的环保法,更重要的是在协调投资与环保关系上,提出了以承诺“绿色责任”的投资条款替代一般性环境条款的营商环境法治化思路。因为只有规定更为详尽的、具有执行力的、可操作性的外商投资规则才能让“绅士”的环境条款成为“长牙”的条款。中国自贸区的试验基于这一立场的中国话语环保议题讨论,至少覆盖四个方面的内容:(1)把可持续发展列为投资条款的目标和原则,当外商投资者的利益与东道国中国环保措施发生冲突时,需以可持续发展作出有利环保一端的倾斜性解释;(2)进一步明确了间接征收的认定标准,重点是认定东道国旨在保护合法公共利益(如重大安全、民众健康和自然环境)的非歧视性规制不应认定构成间接征收;(3)加大对外商投资的环保监督力度,在环保修法中引入新的环境评价机制,要求投资者在设立或扩大前进行严格的环评和认证,敦促其建立起环境合规的体系;(4)赋予环境专家参与投资和环境事务的决策参与权,尤其强调在争端解决机构仲裁专家名单中独立列入环境问题专家,目的是更好实现外商投资者环境保护责任的履行和东道国环境保护权力的维护。当然,更多重视和强调环境规制的同时,中国话语体系的构建需对中美环境标准的差别、中美之间的贸易往来、国际投资实践的经验等给予“介入投资与环保之间的必要衡平”。毕竟作为仍是净资本流入的发展中国家,中国更应坚持“共同但有区别”的环境责任,争取到富有弹性的、拥有更多政策调整空间的东道国环境规制权。

 

    (三)劳工标准责任的差别对待

    

ILO 以8个最基本的国际劳工公约为核心,形成了一整套国际劳动标准,涵盖四个领域:结社自由与集体谈判;禁止强迫劳动;禁止童工;消除就业歧视及同工同酬。[13] 劳工标准在中美 BIT 谈判中占据要津,从而使得自贸区规则与ILO 劳工标准挂钩。这一以往只是作为激励性的条款在新近中美 BIT 谈判中被美国顽固坚持,这使得双方能否在这一问题上达成共识存在很大的不确定性。这种现状也会给中国劳动合同法的进一步改革和实施带来不少压力。目前,中国批准了25个国际劳工条约。与国际劳工标准相比,中国现行的劳工标准除了在禁止使用童工和禁止强迫劳动规定方面已基本接近国际标准外,在结社自由和集体谈判、平等就业等方面仍有差距。前者的差距表现为ILO 要求国家建立雇员和雇主之间进行劳动条件和薪酬谈判的程序,雇主一方可以是单个雇主或雇主联合会;而中国设计的集体谈判则主要是“本单位职工与用人单位”之间的集体谈判,不允许全国性、区域性和行业性的议价谈判方式。因为这样的结社自由指向了国家权力的集中问题,涉及国家与社会关系的规范性秩序重大调整,当下中国不宜采用。平等就业基础上的同工同酬在国际劳工标准上体现的是反歧视原则,尤其是这些标准是在反性别歧视的语境下使用的。相比较而言,中国在劳动法律中脱离了这一语境,把使用范围扩大为性别、种族、民族、宗教四个领域,但又未把年龄、户籍和其他歧视纳入视野。

 

不过,中国在地方和中央先后推出的自贸区改革文件中都在劳工标准上采取了静默态度。这一并非“疏漏”的考虑主要是出于国家之间的博弈能力的审慎之虑,但是这在中美 BIT 谈判中很可能成为难以逾越的障碍。其实,中国不少法定劳工标准已实际上高于国际上规定的一般劳工标准,只是由于无法得到落实而成为“纸面上的标准”。[14]中国自贸区背负深化国内改革的压力,要在下一轮中美谈判中抢占主动权,劳工标准是避不开的话题。不过劳工标准的适用是全国性的,正是在这个意义上,中国自贸区改革就是以“试验”应对国际劳工标准的挑战,借助于先行先试形成可推广的制度创新经验。具体而言,这种国内劳工标准的制度创新,一方面需要在国内法上巧妙设置规则,积极引导国内立法向国际标准靠拢,为中美 BIT谈判提供有力筹码。例如,中国自贸区改革过程中设计劳工标准的判断基础,应是该标准能被国内立法吸收的难易程度。较难吸收的事项借助于激励性规则适当引导,而易为吸收的事项则可在自贸区改革的规则体系中更多体现。另一方面,借鉴美国在劳工标准上惯常采取的灵活机动的专项法案以及以判例方式逐步澄清劳工标准的做法,中国的劳工标准改革可以采取以往自贸区内的法律局部授权、国务院在设定深改制度上的特定设计方式;同时,借助于最高人民法院的指导性案例制度等个性化的树标立范,给出法律适用的类型化指引,以期缩短与国际劳工标准的差距。

 

    (四)竞争中立责任的两面性

 

竞争中立政策在改善国内市场竞争和营造更公平竞争环境的同时,也给国企转型带来了压力。一旦BIT 谈判中的美式竞争中立政策被实施,中国国企在国内享有的补贴、利率、优惠政策等都可能被定义为非竞争中立。然而,中国自贸区试验的竞争中立承诺只是率先在区内探索推动企业自由公平竞争的范围、程度、内容和制度路径,并不是移植美式的“所有与政府有联系的市场商业活动都违背竞争中立”的政策立场,这是基于中国语境寻找政府与市场之间优化组合的边界。

 

毫无疑问,竞争带来了技术和组织创新后的繁荣,垄断则大幅度降低了市场效率。[15] 更何况,世界范围内竞争扭曲最严重的恰为最贫困之国。[16] 限制竞争既可能源于企业的反竞争行为,也可能出于政府不合理的制度安排,滋生了受到“优待”企业进行掠夺性定价等现象。美式的竞争中立政策正是在强调“政府不恰当干预”的基础上提出的,不管什么类型的企业只要其商业活动与政府发生关系,即被推定为依赖政府支持而占据不合理竞争优势地位,违反竞争中立要求。[17]可以说,这一政策的核心强调哪怕是为了解决市场不足政府的凯恩斯式干预所采取的限制竞争手段也必须不偏不倚。这样,政府对经济干预的竞争影响合理性,实际上被纳入了竞争中立政策评估的范围。比较而言,欧盟竞争中立强调的是,所有成员国应在隶属于不同国家的企业之间以及在国内公共企业(国有、承担公共职能的私营企业)与一般私营企业之间保持竞争中立,不能不合理豁免反竞争行为责任,其目标在于促进欧洲统一大市场建立;澳大利亚的竞争中立政策主张政府干预应在国企与非国企、本州与非本州企业之间保持中立,目标在于削弱所有权和州际之间的竞争壁垒以提升国内整体竞争环境;全球化背景下的经济合作与发展组织等国际组织或多边协定,则是通过各种市场主体竞争优势来源的角度,界定国企的竞争中立标准,目标在于期望在更广范围内凝聚共识和倡导市场化。但是,美国在 TPP、BIT 中加入上述限制政府干预国企竞争的条款,目标指向的则是有利于美国财阀们的贸易保护主义战略。

 

因此,中国自贸区试验的竞争中立政策应分清“国际性”和“国内性”两个立场。基于“国际性”的基本共识标准,中国自贸区试验需要在国际通行的规则体系下,通过合理的制度设计,在最小范围内和依据一致标准改革国企的“不合理市场待遇”,打破非公经济资本进入垄断行业的“玻璃门”,逐渐构建起接近于国际公平竞争标准的营商环境;同时从“国内性”的角度,为了防止其他国家将竞争中立的概念过度泛化,需要从维护国家利益的角度而界定竞争中立,让国有经济继续发挥主导作用,以确保公有制的主体地位,避免让所有国企行为都被无端贴上政府支持而不当获利的标签,让国企被摧毁。因为中国自贸区的竞争中立承诺从根本上就并非对所有政府干预经济的必要性加以否定,而是提出应借助于适当的制度供给,来减少政府不必要的干预,抑或避免因政府的干预而让部分国企获取不当的竞争优势,这才是中国自贸区的竞争中立承诺的正当性所在。

 

    (五)“附条件”的过境知识产权执法

  

TRIPs生效以来,全球范围内的一体化知识产权制度披着“贸易”的外衣粉墨登场且已成为各国建立外商投资法律体制不可或缺的部件。为了履行入世承诺,中国为此相继修改过数部知识产权法律,但知识产权占据绝对优势的“西方发达国家始终是该领域国际规则的主导者,中国与其它发展中国家一样只是接受者,充其量是参与者”。[18]同样,新的 TPP、BIT 谈判中知识产权保护依然是必不可少的核心内容,这又一次倒逼中国被迫提高保护水平。很显然,美国等发达国家迫使中国等新兴国家强行植入知识产权高标准的苗头再次显现。这也使得中国自贸区的这场试验必须既要做到让知产保护逐步接轨于国际规则,又要避免“中国知识产权美国化”的风险。[19]

 

需要指出的是,当下中国自贸区的知识产权保护难点包括:缺乏知识产权意识的国内加工企业依靠“定牌加工”赚取微薄的加工费而导致无意识的侵权;知识产权的权利人误解海关执法而刻意抵制,从而让不法商贩得以铤而走险。但更为主要的矛盾集中在“过境知识产权瑕疵货物的执法问题”上。毫无疑问,中国自贸区的“境内关外”改革只是就其进口税和其他税种而言,并不代表就是“法律豁免之地”。但是,《中华人民共和国海关法》第2条规定了只对目的地为中国的进口货物进行知识产权保护。更为重要的是,自贸区对过境货物的知识产权执法立场从根本上关系到外商投资便利化的法律理念问题。

 

包括中国自贸区在内的不同国家和地区设立自贸区的主要目标之一,就是在自贸区内进一步放松管制、简化规则以及降低税收,从而使得外商投资和贸易更加便利。然而,2013年国际商会发布的《对自贸区的监控:平衡变利和监控以打击在各国自贸区的非法贸易》显示:假冒者越来越多地通过多个不同地域的自贸区来进行货物运输或转运,其目的无非是掩盖其产品的非法性质,因为自贸区可以让假冒者所制造的产品被伪装成来自一个合法生产的国家。因此,当海关之间缺少信息的共享与合作时,自贸区的投资和贸易便利化较易被恶意利用,如将运输单据进行篡改以及对非法货物产地、内容和目的地予以隐匿等,进而相当程度削弱了后面的转口港或目的港的海关怀疑。因此,世界海关组织和 TPP等国际协定开始倾向于对在自贸区内存储、过境和进出口的所有货物一律采取全面的知识产权边境措施,提出海关可以根据“进口国法律”标准,对怀疑盗版、假冒或侵权商标的产品依职权主动采取措施,即把知识产权保护的边境措施延伸到过境货物。不过,面对所有过境货物的知识产权执法,目前尚未更为精准地考量地域性所带来的不同特点。例如,在货物最终目标国与自贸区所在国之间,某一商标的权利归属认定会存在很大差别,亦即在货物最终目的国不一定被认定侵权却很可能在自贸区所在国被认定侵权。若对这样的过境货物进行知识产权执法反而有违货物自由流通的原则和自贸区便利外商投资和贸易自由化的初衷。为了有效解决这一问题,欧盟对原先所广泛采用的“制造假定”理论进行了深刻反思,开始仅对有进入欧盟市场的风险并侵犯欧盟境内知识产权的行为采取执法措施,从而实现在对过境货物一律“不采取”与一律“采取”知识产权执法两端之间的权衡。其从根本上是一种“附条件”的过境货物知识产权执法理念,值得中国在新一轮自贸区外商投资法律体制改革中予以借鉴。

 

    四、走向“中国改变”:责任话语权的背后

 

(一)两个标准的竞争性牵引

 

那么,基于 TPP、BIT RCEP之间博弈导致的中国外商投资法律体制改革何去何从?同时,本质上融入了本国元素的中国自贸区营商责任法治化在受到“靠拢高标准”和“看齐低标准”两种竞争方向的牵引后又到底该如何抉择和定位?这些都是值得深思的问题。

 

“靠拢高标准”意味着中国自贸区内的政府监管应纳入接轨于 TPP或2012年《美国BIT 范本》标准的充分竞争体制。“正如产品市场的竞争会给生产者带来压力,政府在监管市场上的竞争也会迫使政府以一个竞争性价格提供监管服务。”[20]这种倾向于政府监管竞争的结果会让中国与别国政府形成在提供外商投资管理服务上的竞争,让中国的自贸区监管“靠拢高标准”,由此连锁反应式地带来管理效率提升、投资者利益最大化、政府职能转变等“正向外部性”。同时,持这一论点者认为,当 TPP、BIT 更多融入了东道国本土元素后,会让政府竞争监管变得不充分,这将会事实上导致监管标准“看齐低标准”,因为他们认为被监管人自由选择监管标准,会使得被监管人自动选择监管要求最低的国家从事外商投资。这样做产生的涟渏效应,就是让被投资的东道国们竞相降低监管门槛,导致监管水平的持续滑跌。[21] 而由此导致的相应后果,就是在自贸区内产生通过监管套利逃避监管、公众利益损害、次优监管等“负向外部性”。

 

显而易见,目前中国自贸区内推动的外商投资法律体制改革同样存在这两个标准之间的竞争性牵引。TPP框架的始作俑者85%以上都是美国的财团高管和大律师合伙人,协定的所有具体条款都由这些企业家和法律顾问们闭门敲定出来。[22]归根到底,这是一个旨在打破国家主权壁垒、实现零关税和资本完全自由流动的美国财阀们之间的“合谋”,目标是致力于构建起一套协议国之间深度融合的有利于财阀们的美式标准,甚至已谋定超越原来 WTO 的争议解决禁区,允许外国投资者在国际场合直接起诉东道国政府。而败诉的后果,要么退出 TPP,要么进行巨额赔偿和修改国内法律,即所谓的“贸易权大于主权”。

 

然而,TPP要求“先对标、再发展”的强硬姿态让即使是协定的参加国也依然面临复杂的博弈。尚未加入 TPP的中国更应审慎建立外商投资法律体制改革的战略思维,更多考虑国家之间的合理差异性,换之以“先发展、再对标”的逻辑出发点,即借助中美 BIT、RCEP和双边自贸协定扩大中国在外商投资法律体制上的更多话语权。目前,中国已与越来越多的发达国家和发展中国家签订双边自贸协定,还在与有关国家共同推动或升级区域自贸区,已初步打造成覆盖全球的高水平自贸区网络。归根结底,这些都充分印证了这一体现了中国话语体系的“非 TPP竞争性标准”,在牵引方向上的内在合理性和认同感的获得。

 

(二)中国话语的国家战略和意识形态

 

中国自贸区外商投资法律体制改革的“中国话语体系”构建,既要利用向美式高标准靠拢带来的竞争之利通过改革创新管理体制的竞争拉升监管效率,也要避免因过度自由化带来的内资与外资竞争扭曲和国企等公众利益的损害,以实现与中国元素之间的平衡。

 

中国现已成为世界上最大的资本输入国和资本输出国,外商投资法律体制改革和定位对中国具有极为重要的国家战略意义。正是中国的经济实力跃升,配之以军事实力的快速提高,两者共同为中国在该领域的话语体系构建奠定了坚实基础。在此,中国自贸区内进一步指向外商投资法律体系改革的中国话语体系定位应是“指向中国现实的未来赶超”,而且这个未来不是较短时间和单纯追比 TPP或2012年《美国BIT 范本》标准。因此,中国话语体系的构建绝不是“以中国为中心,以西方为方法”的 TPP或2012年《美国 BIT 范本》标准的中国化改革,而是强调把这些美国标准以中国能接受的标准或话语表达出来,即“中国化的 TPP或 BIT 标准”。其中的关键就是承认中国经验的有效性,构成搭建话语体系的砖块。简言之,中国自贸区的外商投资法律体系改革不宜进行类似几何学的重新构建,毕竟中国新的国家战略不适宜这样的重建,而只能是沉浸于中国本土化的现实。进而言之,以中国自贸区为战场的外商投资法律标准之争,实际上就是国际问题战场的又一次翻版。一方面正是由于中国作为一个社会主义国家,其 GDP总量已跃升至世界第二,让美国在震惊中开始第一次把中国作为其全球战略的主要对手,以包括 TPP、BIT 树立新的经贸标准在内的一系列非比寻常的全新思维重返亚太。另一方面,中国也意识到目前许多国际问题是被国内问题拖了后腿,国内问题成为被国际攻击的软肋。因此,应借助于刺激包括中国四大自贸试验区在内的多方位深改,继续推动外商投资负面清单的高质化以及更多新兴议题的“软着陆”;同时,又借助于 RCEP和更多双边自贸协定的签订以及抛开世界银行、国际货币基金组织、日本主导的亚洲开发银行,推动成立了亚洲基础设施投资银行、新开发银行(即“金砖银行”),削弱美国在亚太的影响力。由此可见,围绕中国自贸区外商投资法律体制的中国话语体系构建,涉及“规则与标准”之争的背后,实际上就是意识形态之争。中国要把推动这一改革和话语权体系的构建,汇同诸如打击跨境毒品交易、商业结构性反腐、联合治理跨境洗钱和以基础援建换取中东石油控制权、治疗埃博拉病毒等看似无关的问题,整合起来作为参与全球治理和实现全球话语权的一次重大历史机遇。同时,把国际治理与国内治理结合起来,实际上就是要把自贸区内发生的新兴议题视为营商责任的法治化改革过程,并且当这些改革试点经验被复制和推广后,即可成为推动国内进一步实现责任治理的推进器,形成坚强的、融入了中国元素的外商投资法律和标准范本,并且快速走向成熟和定型,起到中国话语体系的引领和示范效应。

 

(三)从“改变中国”到“中国改变”

 

虽然 TPP和2012年《美国BIT 范本》的高层次标准给中国与其他国家的单边和多边谈判提供了仿效的范本,但中国事实上已到了需要构建话语体系来解释自己的时候了。尽管中国目前还不是 TPP成员,但这并不意味中国没有接受 TPP规则的可能。中国自贸区内正在试验的外商投资法律体制改革,同时辅之以与更多的单边和多边合作,这些完全可让中国的资本、货物、服务等,借助于个别 TPP成员国这个“连接点”,进入 TPP这个“大家庭”。

 

更为重要的是,中国的国家战略和意识形态之争的上述定位,决定了下一步重点是要通过自贸区的深改试验,构建出在外商投资法律领域的中国话语权,从“改变中国”走向“中国改变”。具体而言,就是借助从直接的微观经济目标迈向间接的宏观目标,在修订和升级更高质量的负面清单,以及提出更多承担责任的若干新兴议题之后,逐步扩大经过中国自贸区试点实践优化的外商投资治理方案适用范围,让制度空间、制度层次和制度权力普遍化,甚至在国企改革这一中国离 TPP和2012年《美国BIT 范本》标准最远的地带,也进行更加主动和审慎的探索;尤其突出在能够通过改革反映全球或区域枢纽节点的影响力和控制力指标上,逐步缩小与世界主要自贸区和自由港的距离,争取达成更多的双边或多边协议,形成世界范围内的更多共识换取中国话语的引领权。当然,过分强调中国元素的特殊性,会强化国际社会对中国外商投资环境的特定性识别及其与其他国家之间的隔阂,这对中国是不利的。

 

毫无疑问,中国自贸区内正在发生的外商投资法律体制改革作为一个实际上持续受到外部复杂因素影响的系统,并不是完全由国家政府闭门设计的体系,而是同时受到许多外部因素的牵引性作用和影响。一方面面对国际上新的投资规则的刺激和压力,中国自贸区正积极主动地借助于“倒逼式的改革路径”而更多向国际的新规则、高标准靠拢;另一方面,那种不顾中国现实发展阶段的过度开放,又难免会逐步走向极端。因此,中国自贸区外商投资法律体制变革应在“开放”和“安全”之间获取最大公约数,既要借助减少政府的过度干预,不断提高国家监管的效益,又要防范竞争过度带来的市场利益机制扭曲造成的严重危害。基于这一共识,需要把国际上自贸区谈判中这一具有共性的难点、焦点问题,在中国等自由贸易试验区内先行先试,通过在局部地区进行压力测试,积累防控和化解风险的经验,探索最佳开放模式,为 TPP、BIT 和 RCEP谈判提供实证依据。

 

【注释】

[1]石静霞:《国际贸易投资规则的再构建及中国的因应》,《中国社会科学》2015年第9期。

[2] LeroyJ. Pelicci Jr.,ACTA and theAnti-Counterfeiting Trade Agreement- ACTA Faith,or ACT Futility? An Exposition of Intelectual Property Enforcement in the Age of Shanzhai,Vol.1,PennState Journal of Law and International Affairs,2012(1),pp.123-125.

    [3]参见王金强,《TPP对RCEP:亚太地区合作背后的政治博弈》,《亚太经济》2013年第3期。

    [4]SeePeterA.Petril,MichaelG.PlummerandFanZhai,TheTrans-PacificPartnershipandAisa-PacificIntegration:AQuanti-tativeAssessment,East-WestCenter,October24,2011,pp.46-47.

    [5]参见贺平:《从 CEPEA RCEP:日本对亚太区域经济合作的战略转向》,《日本学刊》2013年第2期。

    [6]针对上海自贸试验区的四份评估报告分别由国务院发展研究中心、普华永道、上海财经大学、上海对外经贸大学完成。

    [7]参见徐维维:《自贸区第三方评估报告》,《21世纪经济报道》2014年11月17日。

    [8]参见中华人民共和国商务部:《2016年1-7月全国吸收外商直接投资情况》,http://www.mofcom.gov.cn/article/tongjiziliao/201608/20160801384395.shtml,2016-09-12。

[9]参见胡鞍钢:《国有企业是中国经济崛起的“领头羊”———基于历史和国际两个视角的分析》,《红旗文摘》2012年第19期。

[10]See I an Bremmer and Joanne J.Myers,The End of the Free Market:Who Wins the War between States and Corporations?ht-tps://www.Carnegiecouncil.org/studio/multimedia/20100525/index.html/,2015-03-19.

[11]See Benjamin Klein and Keith Leffler,The Role of Market Forces in Assuring Contractual Performance,Vol.89,Journal of Politi-cal Economy,(1981),pp.615-641.

[12]参见孙元欣:《宏观经济:外资负面清单管理的国际镜鉴:上海自贸区例证》,《改革》2014年第10期。

[13]参见吴文芳:《国际劳动标准对我国自贸区规则的冲击及应对》,《上海财经大学学报》2014年第3期。

[14]例如,中国的劳动合同法规定工时制度是每天工作8小时,每周工作40小时,而且限制每个月的加班时间必须在36小时之内。这一标准在世界范围内也属于以劳动者保护程度较高的标准。然而,这样的高标准带来的不是对劳动者的更好保护而是大范围的对标准的违反。

[15]See Aghion,P.and Griffith,Competition and Growth:Reconciling Theory and Evidence,MIT Press,2005,p.1.

[16]See William,W.Lewis,The Power of Productivity:Wealth,Poverty and the Threat to Global Stability,University of ChicagoPress,2004,p.15.

[17]参见唐宜红、姚曦:《竞争中立:国际市场新规则》,《国际贸易》2013年第3期。

[18]吴汉东:《中国知识产权法制建设的评价与反思》,《中国法学》2009年第1期。

[19]徐红菊:《中国知识产权法的美国化?———美国模式的影响与走向》,《清华法治论衡》2011年第1期。

[20]See Stephen J.Choi and Andrew T.Guzman,Portable Reciprocity:Rethinking the International Reach of Securities Regulation,Vol.71,South California Law Review,1997,p.903.

[21]See Merritt B.Fox,Retaining Mandatory Securities Disclosure:Why Issuer Choice Is Not Investor Empowerment,Vol.85,Vir-ginia Law Review,1999,p.1335.

[22]参见陈莎莎:《TPP大起底》,《国际金融报》2015年10月12日。

来源:《法商研究》2016年第5期

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