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论商事裁判的法律经济学分析进路


发布时间:2017年1月26日 詹巍 点击次数:1879

[摘 要]:
我国商事裁判的基本方法论来自于法教义学的规范分析范式。它突出了形式逻辑推理的法律技术,但忽视了价值判断实质方法论的构建与运用。法律经济学的效率导向与商事裁判的核心理念高度契合,为解决商事裁判的方法论困境提供了全新的理论来源。商事裁判是建立或调整交易结构的过程,也是制度选择的过程。商事法官应该秉承“科斯式”法律经济学关于“节约交易费用的制度选择”的基本理路,力求在现有法律框架之内,实现市场交易最有效率的安排。以交易费用的节约为主线,运用法律经济学的分析框架和各种理论工具,可以解决商事裁判的诸多难题。商事裁判最重要的功能不在化解矛盾,而在完善市场机制。法律经济学的方法论在商事裁判中拥有广阔的运用前景,其应和传统规范法学在优势与不足间寻找弥合,共同成为商事裁判理论的方法论基础。
[关键词]:
商事裁判的方法论困境,法律经济学,交易费用的节约,制度选择

一、问题的提出:商事裁判面临的规范分析困境


  商事审判的理念与方法,是近年来学界热议的话题。随着我国商法体系的日渐完备和市场经济的发展,学界与实务界对于商法思维、商事审判理念有别于传统民法及民事审判的独特性的探讨已渐渐达成共识。限于主题及篇幅,笔者不对商事审判理念展开分析。但可以肯定的是,基于调整交易关系、促进市场繁荣的使命,追求资源配置的效率是商事审判的核心理念。


  好的裁判理念还需要配以好的适法技术(裁判方法论)方得以发挥效用。但遗憾的是,近年来惟见理念之更新,未有方法之创造。商事裁判的方法论仍然停留于传统法教义学的规范分析范式。法官在面对日益复杂的商事纠纷和日新月异的市场创新时,依然常常陷入力不从心的窘境。


  如关于股份转让权的性质。若公司章程禁止股权的转让,法官该如何裁断该章程条款的效力?公司法对此未有规定。传统规范法学上的“固有权”理论可以成为不得剥夺股份转让权的依据。该理论认为,在股权权能的分类上,可区分为固有权和非固有权。固有权是未经股东同意,不得以章程或公司决议剥夺或限制的权利。非固有权,则是可由章程或公司决议剥夺或限制的权利。[1]但是,“如何界定固有权的范围,学界一直聚讼纷纭”。[2]依前述定义,实则属于循环论证——因其乃固有权,所以不容剥夺;为何不容剥夺,则因为其系固有权。所谓的不可由章程或公司决议剥夺,实为固有权之效果,并非固有权之内涵即不容剥夺的内在原因。该观点进一步认为,“若未经股东同意而限制或剥夺了某种股东权,违反了强行性法规中的效力规定,则此种权利应解为固有权;倘若仅违反了强行性法规中的训示规定(倡导性规定)乃至于任意性法律规定,则此种权利应解为非固有权”。[3]但违反强行性规定而无效系通常之法理,并未能揭示固有权自身的特质。更重要的是,即便依此判断标准,也无法得出股份转让权之固有权性质——遍查我国公司法及司法解释,并无关于严禁或不得剥夺股份转让权之强制性规定。该观点还认为,如果按照商业惯例,或按照具有普通智商和普通伦理观念的一般股东的判断,某种权利为公司的本质要求,关系股东利益甚巨,即使没有强行性法规作依据,仍应解为固有权。[4]但对于何为“公司的本质要求”,何为“关于股东利益甚巨”,依旧语焉不详。为何不能剥夺股份转让权,在规范法学上实难得到合理解释。[5]


  笔者认为,商事裁判中的此种规范分析困境,源于法教义学所固有的“系统性瑕疵”。当前我国法学研究的基本范式是法教义学,商事裁判的基本方法论也来自于法教义学的规范分析范式。“法教义学指运用法律自身的原理,遵循逻辑与体系的要求,以原则、规则、概念等要素制定、编纂与发展法律以及通过适当的解释规则运用和阐释法律的做法”。[6]就研究对象而言,法教义学是对实定法秩序的研究与解读。这种实定法秩序既包括现行有效的法律规定,也包括经由生效裁判而形成的具有约束力的法规范。后者就是审判实务中被法官们称之为“裁判要旨”、“裁判规则”的指引,以最高人民法院颁布的指导性案例所确立的裁判规则最为典型。法教义学不仅以现行有效的法规范为出发点,而且十分注重逻辑体系的构建。它通过对现行法律规范的解释、补充、完善、弥补漏洞与冲突,力图围绕实定法秩序构建一个逻辑自足的理论体系,为裁判提供依据。这是典型的“规范”法学的理论范式。其最大的优点在于为裁判提供了确定的指引,节约了裁判的成本。正如有学者所指出的,法教义学通过法律技术,“将复杂而抽象的价值判断固定在概念与规范之中,从而让其他法律人在面对同类纠纷时,不必在价值层面重新解释、权衡或者反复检查根据这些(已被无数人反复推敲并以近乎无懈可击的形式所构建的)概念与规范所得出的法律推理及裁判,进而提高法律适用的效率,实现法律适用的稳定性和可预见”。[7]笔者深以为然。通常情况下,法官只需提炼案情之要件事实,援引法条规范,依典型的“三段论”推理就能作出裁判。可以说,法律规范及法学教义是对以往相同情形处理方案的类型化总结,极大地节约了法官裁判的判断成本。


  但另一方面,法教义学的这一优点,恰恰也是其最大的缺点。将价值判断固定在概念与规范之中,固然减轻了法官的思维负担,但同时也使得价值判断形成的过程湮灭了。法官只知“在现行规定之语意基础上,对现行法进行逻辑的分析、组合”,于是“概念逻辑”带来了“价值剥离”。[8]法教义学以教义规范为裁判之指引,突出了形式逻辑推理的法律技术,而忽视了实质判断方法论的构建与运用,导致在教义缺失(规范依据缺乏,裁判规则缺失,主流理论缺位)的场合,法官常常束手无策。因为,法教义学只是“将复杂而抽象的价值判断固定在概念与规范之中”,但并未告诉裁判者该等“抽象的价值判断”系基于何种方法与路径得以确定下来的。正因为如此,“法律教义学上的要件表述经常是一些‘概念黑箱’”,[9]其究竟是经由何种方法论将经验知识和价值判断“教义化”和“类型化”而形成,常常不得而知。上文讨论股份转让权性质提及的股东的“固有权”,即为“概念黑箱”的典型。法教义学既无法阐释其内涵,更无法说清楚其背后形成价值判断的方法论为何。因此,在面对新类型纠纷和疑难案件时,法律教义学在新要件、新概念、新教义、新措辞出现之前,没有分析工具可用。[10]即使是法教义学引以为豪的法学方法论或民法解释学,[11]也主要是形式逻辑的推演,依然缺乏实质(价值)判断的有效范式。这种实质判断方法论的缺失,使得法官在欠缺规范依据时常常陷入行动困境,选择裁判方案的理由往往流于“公平正义”、“利益平衡”等抽象说辞,说理模棱两可。


  这种“系统性瑕疵”需要从外部予以打破,以开放的态度从其他学科理论中引入方法论来。笔者认为,基于商事裁判的效率导向,秉持相同理念的经济学可以成为完善其价值判断的方法论依据。如对于上文所提的股份转让权不可剥夺的规范性解释困境,若能从公司的经济结构出发,洞悉股份转让权在遏制公司代理问题中的重要机制性作用,便可理解保护股份转让权对于维持公司效率的重大意义。规范法学上的诸多“概念黑箱”在法教义学上难以找到解读依据,一旦运用经济分析的方法则可迎刃而解。这种将法学和经济学交叉运用的法律经济学分析的进路,常常使得商事法官更为接近市场交易的本质,作出更加符合市场经济规律的裁判方案来。因此,笔者主张引入法律经济学的分析范式,将此作为解决上述裁判难题的基本方法论。


  二、视角的转换:法律经济学对商事裁判的启示


  法律经济学是用经济学的方法和理论,考察、研究法律和法律制度的形成、结构、过程、效果、效率及未来发展的学科。它是法学和经济学科整合的边缘学科。[12]罗纳德·科斯是法律经济学的奠基者。其于1960年发表了《社会成本问题》一文,通过对外部性问题独辟蹊径的分析,创设了著名的“科斯定理”,将法律制度安排与资源配置结果有机地结合在一起,为运用经济学的理论与方法研究法律问题奠定了基础。[13]


  事实上,科斯定理所运用的重要概念“交易成本”,[14]是科斯早在1937年发表的论文《企业的性质》[15]中即已提出的重大发现。科斯认为,价格机制(市场机制)的运作本身也是有成本的,企业组织存在的意义就在于对这种交易费用的节约。正是交易费用的发现改写了经济学的发展史,更为法律经济学的诞生和法学研究范式的创新开辟了路径。


  交易费用,是指市场机制(价格机制)运行的成本。按照主流经济学即新古典经济学的价格理论,在价格机制的作用下,稀缺的资源实现了有效率的配置。在新古典经济学的眼里,“市场有着非凡的功能,仅靠各种价格就能把一切问题摆平”。[16]但新古典经济学却没有意识到,价格机制的运作本身也是有成本的。价格机制只有通过众多分散的市场主体的无数个交易才能发挥配置资源的作用而每个交易的发生和完成(除了用于生产用途的资源耗费外)都是有交易成本的。这些交易成本包括:搜寻交易对象的费用,发现交易价格的成本,每一笔交易的谈判和签约的费用,执行合同的费用、监督违约的费用、维护交易秩序的费用,等等。


  科斯创造性地提出了交易费用的概念后,众多经济学家后续进行了深入研究,将此概念予以一般化。例如阿罗指出:“交易费用是经济制度的运行费用”。[17]威廉姆森则十分形象地指出:“交易成本在经济中的作用相当于物理学中的摩擦力。”[18]交易费用对经济学理论的最大贡献在于“赋予‘交易’以稀缺性的含义”。[19]传统微观经济学(新古典经济学)只关注资源的稀缺性,而不关注交易本身的稀缺性。换句话说,在新古典经济学的观念中,市场机制对资源的配置是瞬间完成的,没有意识到市场交易本身也要耗费真实的资源。而交易成本的发现,使得如何以更经济的方式来组织生产和交换活动就进入经济学的视野。市场主体总是在一定的制度约束下进行活动,不同的制度构造了不同的激励。不同制度之下的交易成本是不同的。正如诺斯所指出的科斯道出了许多基础性的重要的东西。其中,对重构经济学理论具有深远意义且最为关键的一个论点是:倘若交易是有成本的,那么制度就是重要的。”[20]?交易成本的发现,使得制度从新古典经济学分析框架中的外在条件,转变为经济运行的内生变量。而从法学的视角去看,制度就是一系列的规则。由此,交易成本的发现,使得法律规则(制度)与经济效率紧密的联系在了一起。


  而法律作用于经济绩效的机理,进一步在科斯那篇作为法律经济学奠基之作的《社会成本问题》中得到阐释。该文考察了法律对经济体系运行的影响,提出了科斯定理:“如果定价制度的运行毫无成本,最终的结果(产值最大化)是不受法律状况影响的。”[21]也就是说,在没有交易成本的情况下,法律对权利无论如何界定,都不影响资源配置的结果。因为当事人会将其权利进行互相交易,从而实现资源的最优配置。此时,市场在配置资源时是完全有效的,法律无需介入。但事实上,“零交易成本”的世界是不存在的。科斯进一步指出,因为交易成本的存在,“合法权利的初始界定会对经济制度运行的效率产生影响。权利的一种安排会比其他安排产生更多的产值。但除非这是法律制度确认的权利的安排,否则通过转移和合并权利达到同样后果的市场费用如此之高,以致于最佳的权利安排以及由此带来的更高的产值也许永远也不会实现”。[22]这就是科斯第二定理(也被称为科斯反定理)。它意味着,自愿交易由于交易成本的存在而难以达成最有效率的安排。此时,法律的介入就成为必要。科斯第二定理对于商事裁判的意蕴在于,在交易费用不为零的真实世界中,法律对于权利的不同界定(权利义务的不同分配),会带来不同的资源配置效率。“其引申的政策寓意就是要利用法律制度(包括立法和法庭判决)最大限度地降低交易费用(虽然不可能完全消除这些费用)。”[23]


  因此,在交易成本过高以致于价格机制难以发挥作用的情况下,资源的有效配置就依赖于法律(裁判)的调整。即使在价格机制可以运转的情况下,也应尽可能减少交易成本,以节约资源的损耗和提高市场机制的运行效率。自此,在法律经济学的视野里,法律及司法裁判就与经济运行的效率紧密地联系在一起。运用法律经济学的理论与方法实现商事裁判追求效率的基本理念,也就顺理成章了。而交易费用的节约,就成为商事裁判法律经济学分析进路的重要“支点”。


  三、范式的革新:商事裁判的法律经济学分析路径


  自科斯完成法律经济学的开创性工作以来,法律经济学的研究蓬勃发展。法律经济学不仅将新古典经济学及其价格理论作为研究法学问题的工具,还将新制度经济学、博弈论、信息经济学、行为经济学甚至心理学的方法都纳入了法学研究的视野。法律经济学的效率导向与商事裁判的核心理念高度契合,为商事裁判提供了全新的方法论来源。


  在法律经济学的视角下,法律(裁判)所调整的对象是理性和自利的“经济人”。[24]他无时不在追求自身利益的最大化。[25]理性人基于逐利之目的,会对外界的激励作出反应,并经过成本收益分析的算计之后,采取行动以追求自身利益的最大化。因此,运用成本-收益分析的方法论,法官可以预测行为人对于法律规则(及司法裁判,下同)的“制度激励”会作出何种可能的反应,由此可以评估裁判方案的实证效果。就此而言,价格规律(需求定律)依然发挥着作用。若将法律规则视为价格,则经济学上价格与需求成反比的规律依然适用。如,加重违约责任的判罚(违约行为的价格提高),会减少未来相关违约行为的发生(违约行为的需求下降)。但法官运用成本-收益分析作为选择裁判方案的基本方法论,所追求的效率目标乃是社会总收益的最大化,而非某当事人个体收益的最大化。只有社会总收益的最大化才体现了市场资源配置的最优和卡尔多-希克斯效率的实现[26]。而交易费用的发现,使上述分析框架得以完善并更具解释力。就分析的起点而言,由于交易费用的存在,市场个体无法完美预测所有情势并作出最优选择,完全理性的新古典假设被“有限理性”取代。[27]这意味着,“个体在掌握信息以及制定计划时存在有限的能力”。[28]由此给交易结构带来诸多问题,如合同的不完备性,以及由此诱发的道德风险和机会主义行为,都会成为商事裁判面临的巨大挑战(这些问题在新古典经济学完美理性的理想图景下并不会发生,因为零交易费用使得任何一方均具有完美的洞悉能力,令道德风险无从遁形)。于是,仅仅依靠价格机制还不足以实现有效的成本-收益分析。商事法官还必须借助产权分析、代理理论、不完全合约理论等新制度经济学的工具,研究不同的制度结构对效率的影响。由于制度结构会对交易费用和激励机制产生影响,进而影响经济行为,效率目标的实现将通过制度选择(亦即不同裁判方案的选择)的路径得以完成。选择的根本标准就在于尽可能地节约交易费用。


  正如威廉姆森所指出各种经济制度的主要目标和作用都是节省交易成本。”[29]交易费用之节约可以成为商事裁判法律经济学分析的基本进路。以交易费用的节约为主线,运用法律经济学的分析框架和各种理论工具,可以解决商事裁判的诸多难题。试以真实案例研究探讨若干裁判之理路。


  (一)裁判理路一:“负担成本最小原则”的运用


  商事裁判中,法官常常会遇到需要确定某种义务或风险由讼争的哪一方来负担的问题。如何分配此类负担往往决定了当事人诉讼的胜败,从更宽阔的视角去看,更影响着经济运行的效率。正如科斯所指出的,权利的不同界定会对经济制度的运行效率产生影响,一种权利的调整会比其他安排产生更多的产值。[30]


  为促成交易的达成,必须得有一方承担该义务或防范该风险,并付出相应的履行成本或防范成本。笔者称之为“负担成本”,乃交易成本的一部分。基于节约交易费用的基本理路,判令负担成本较小的一方承受该等负担,是有效率的做法。事实上,英美习惯法中就有“最小防范成本原则”的概念,主要是处理侵权法和契约法里的问题。大陆法系主流法学中并无类似概念。[31]在商事裁判中运用负担成本最小原则,常常能迅速找到有效率的裁判方案。试以案析之。


  案例1[32]:A公司将批发价377616元的货物委托快递公司B公司运输。A在托运保价时,声明货物价值为3万元,并在托运单当中予以记载。后货物在运输途中丢失。A公司诉请B公司赔偿377616元,B公司抗辩只能依据托运单“声明价值”赔付3万元。法院该如何确定赔付金额?


  该案争议焦点在于赔偿额的确定:当货物实际价值超过保价声明价值时,承运人应按保价3万元的金额赔偿,还是按实际价值即批发价377616元赔偿?法官经法条检索可发现存在规范冲突。按《合同法》第312条的规定,货损的赔偿额应按照交付或者应当交付时货物到达地的市场价格计算。[33]故本案货物销售批发价可予支持。但依交通部《快递市场管理办法》第20条的规定,对于购买保价的快件(邮件),应当按照保价金额赔偿,即只能赔付3万元。[34]而《中华人民共和国邮政法》则笼统规定,快递赔偿适用有关民事法律的规定,[35]似乎又可适用合同法关于按市价赔付的规定。该案裁判中,法官还面临着格式条款适用规则在观念上的约束:本案托运单系采用B公司提供格式条款的方式订立,[36]是否属于《合同法》第40条规定的利用格式条款免除己方责任、排除对方权利的不公平条款?[37]


  当面临规范冲突和教义观念上的困惑时,运用经济分析的方法常常可以让法官走出迷雾。以法律经济学的视角来看,本案讼争的实质在于,当货物真实价值超过保价声明价值之时,该实际价值与保价不符的风险由哪方承担比较合理?或者说,货物价值的披露(发现)义务应由哪方承担?根据负担成本最小的原则,应将该风险(义务)分配给成本较小的一方,才是有效率的。就此而言,货主(托运人)对于其所有的财产价值相对于承运人显然拥有信息优势,其发现或披露货物实际价值的成本较小。货主通常在托运之前已经取得货物所有权并拥有货物的信息,其在托运交易中披露价值的成本极低。本案诉讼中,原告甚至提交了购货发票用以证明货损价值。可见,在托运之时其对货值是非常清楚的,披露成本几乎为零。而承运人要想发现货物的真实价值,则需要通过调查、询价等方式了解市场价格,需要付出额外的搜寻和信息费用。极端情况下甚至可能需要对货物进行鉴定,这显然是不经济的。两相权衡,把发现(披露)货物价值的义务(风险)分配给货主,是有效率的。总体上可以节约交易成本。故本案应由货主承担货值与报价不符的风险,判令按保价约定的价值予以赔偿。


  以“前向视角”来看,确立将此种义务(风险)分配给托运人一方的规则,可以给当事人带来正确的激励:在未来同类型交易中,货主出于规避法律风险的考量,会主动披露货物价值。由于其发现货值的成本较小,因而交易总体上是有效率的。反之,若判令承运人按实际货值给付赔偿,亦即确立承运人承担发现货物价值义务的裁判规则,会带来无效率的错误激励。为了避免承担法律责任,承运人不得不付出高于托运人的负担成本以确定货物的真实价值,交易成本将大大增加,无谓地耗费资源。承运人经营成本的增加会推高快递服务市场的价格,最终也会损及托运人的福利。更为甚者,此等规则还可能使得托运人采取虚假保价的机会主义行为,动摇快递行业保价制度的根基。可以说,司法裁判确认报价约定的效力,是节约成本的制度安排。不能将保价合约简单等同于普通的格式条款。


  这种负担成本最小原则,可以广泛适用于各类案例的裁判。又如,商事裁判中常见的伪卡交易等银行卡纠纷的处理中,法官也可以区分相关风险防范成本的大小而确定风险负担及各方的法律责任。


  案例2[38]:原告陈某在位于温州市的被告(农行某支行)处办理一张银行借记卡。此后某日晚,犯罪嫌疑人于某用伪卡在厦门POS机上分三笔盗刷陈某卡内存款2079500元。陈某收到消费短信后,立即向当地公安报案。并起诉请求判令被告返还存款2079500元。


  此系伪卡交易引发的典型案件。虽然我国《商业银行法》就银行对存款人的安全保障义务作出了原则规定,[39]但在具体的裁判规则上并无进一步的规范依据。本案处理的核心在于银行卡被盗刷的风险应由哪一方来承担。就银行卡被复制的风险防范而言,显然作为专业机构的银行防范成本要小于持卡人,根据负担成本最小原则,法官应将此风险分配给银行,令其承担相应的赔偿责任。以此激励银行未来以较小的成本提高银行卡的安全性,这是有效率的裁判规则。反之,若将防范银行卡被复制的风险分配给持卡人,令其自负损失,则意味着要求持卡人自行解决银行卡的安全问题,则成本未免过高。故若无其他情形,本案应判令银行全额赔偿。但由于本案中银行卡系凭密码消费,故原告应承担密码泄露的风险而分担一部分损失。由于密码系持卡人设定并保管,故对于密码泄露的风险,其防范成本显然小于银行。若要求银行承担密码泄露的风险则防范成本过大,同时也极易带来道德风险:持卡人完全可以将密码告知利益相关人刷卡消费或取款,而自己再起诉索赔银行,获取不当收益,给社会带来额外的成本。故本案最终处理应根据负担成本最小原则分配前述两类风险,判令原告与银行分担损失。[40]


  但是,若非银行卡被复制的情形,而是持卡人不慎丢失银行卡及密码而被盗刷,则持卡人应风险自负。因为其自身防范该风险的成本较之银行为小,根据负担成本最小原则,妥善保管银行卡及密码的义务应由持卡人负担。未尽该义务的,持卡人应自行承担相应损失。如此判决可促使持卡人更为谨慎地保管卡密。而若判令银行承担赔偿责任,则徒增交易成本,也同样会引发持卡人的机会主义行为。


  (二)裁判理路二:对特殊的交易费用——“代理成本”的遏制

  履行成本或防范成本,是一类简单的交易成本。由于商事交易结构的复杂性,还存在更为复杂的交易成本形态。前已提及,由于交易费用及有限理性的存在,商事交易中可能滋生道德风险。在严重的情况下就会产生经济学上的代理问题:当被称为“委托人”的一方的福利,取决于被称为“代理人”的一方的行为时,就产生了“代理问题”。这一问题的难点在于,如何激励代理人为了委托人的利益而不仅仅是为了代理人自身的利益而行事。[41]由于代理人基于事务之执行而相对于委托人拥有信息优势,此种信息不对称之情形使得代理人有动力实施机会主义行为,如在履行义务时不再勤勉尽责,或者甚至将按照约定属于委托人的某些利益据为己有。这种机会主义的存在既大大降低了代理人履行委托事务的绩效,也损害了委托人的权益。于是,为了确保代理人执行委托事务的质量,委托人不得不支付高昂的监督代理人的成本,或者要求代理人支付一笔保证费用以作制约。这些额外的成本付出即为“代理成本”,它是一种特殊的交易费用。按新制度经济学的理论,除了上述委托人的监督费用、代理人的保证费用外,代理成本的构成还包括“剩余损失”,亦即在新古典“最优”解中委托人所能得到的理想利润,与实际上当交易费用为正且委托人的福利没有完全由代理人行为实现最大化时所获得的利润之差。[42]代理成本的存在大大降低了经济效率。代理问题的本质,就是由于交易费用过高,使得委托人与代理人难以达成效率最优的安排。依据科斯第二定理,这就需要法律(裁判)的介入,通过构建良好的治理结构尽可能压制代理成本产生的空间。如代理成本不可避免,则法官应尽量降低代理成本,或将该代理成本“内化”转由成本制造者承担,以遏制当事人制造代理成本的激励。对代理人道德风险的制约机制,同样也会使代理人受益。因为若委托人确信代理人诚信尽职,则其会愿意向代理人给付更多的报酬。解决代理问题,可以增进交易各方(包括委托人和代理人)整体福利的最大化。遏制代理成本可以成为法官对于复杂交易纠纷的基本裁判理路。试举一案例析之。


  案例3[43]:某百货公司系非上市股份公司,其章程载明:“一个法人股东持有本公司股份超5%以上时,须经本公司同意”。后因商贸公司等四家关联企业采取一致收购行动,使得总持股数超过7%。百货公司认为违反了公司章程,诉请确认股份转让协议无效。


  该案的争议在于,公司章程对股份转让所作的限制是否有效?案例中的章程条款实际上构成了对股权转让的变相禁止。进一步的问题就是,公司章程能否禁止股权的转让?该案的裁判中,法院以章程条款变相禁止股份转让违背公司法的立法精神为由,认定章程的限制性条款无效并驳回公司的诉请。笔者认同其判决结果,但其处理在法教义学上其实难以找到充分的依据。我国《公司法》虽然规定了股份可以依法转让,[44]但并未禁止章程对股份转让权作出限制性规定。认定此类章程条款无效,在规范层面欠缺依据。前文亦已分析,即使在学理上用“固有权”的概念来解读股份转让权,也难以自圆其说。但若转换视角,以代理成本的分析理路来解读本案,即可理解股份转让权不得剥夺背后的经济逻辑。


  经典的公司合同理论将公司视为“合同的联结”,[45]并认为公司领域存在着三大代理问题。[46]本案涉及的是基于所有权和控制权的分离而产生的作为公司所有者的股东与其雇用的管理层之间的代理问题。通常情况下,股东不参与公司直接管理,而是委托公司管理层经营公司。股东居于委托人的地位,其收益取决于管理层的努力程度。但其无法仔细观察到作为代理人的管理层是否制定了合适的决策。而管理层由于通常不持有大额股份甚至根本不持股,故其激励与股东存在偏差。由于信息不对称的存在,居于信息优势地位的管理层可能实施机会主义行为,即为自己的私利而非为股东利益而行事。因此,如何确保经营人员关心所有者的利益,而不仅仅是追求其个人利益,是这一代理问题中需要解决的问题。


  从代理成本分析视角看,股份转让权的价值就在于作为解决代理问题的监管策略,[47]通过保障股东的退出权,借由公司控制权市场的外部监督,降低公司中的代理成本。股东在市场上卖出股份,促使敌意收购的形成,由此可以遏制管理层的滥权和机会主义行为。假如由于管理层不尽职,导致股东纷纷转让股权或拋售股票,则会引起股价大跌。进而诱发并购的发生,管理层就面临被更换的威胁。因为股价的下跌足以向那些潜在的并购者传递出一个信号:该公司管理层并未勤勉尽职,假如管理层尽职的话,股价会上升。由此,那些潜在的并购者,会趁低收购股权,并在取得控制权后更换管理层,以提升公司绩效,并从公司价值的提升中获利。因此,股东的退出权是控制股东与管理层之间代理成本的重要制度安排。随时可能被更换的压力将促使管理层更为忠实尽职。因此,基于遏制代理成本的理路,法官当不允许公司章程限制或剥夺股份转让权,否则将放大管理层的道德风险,严重降低效率。故此类章程条款应认定无效。


  事实上,经济学上的代理问题具有更为宽泛的含义,已经跨越了传统法学上的“委托代理”关系的范畴。“几乎所有的一方(代理人)承诺向另一方(委托人)履行义务的合同关系,都可能存在代理问题。”[48]只要交易双方之间存在严重的信息不对称或地位不对等,一方的利益取决于另一方的行为,就构成了经济学上的代理问题,前者处于委托人的地位,而后者则处于代理人的地位。由于商事交易相对于民事交易更为复杂,信息不对称、地位不对等导致的利益冲突更为普遍,遏制代理成本的分析理路在商事裁判中有着广泛的运用空间。


  (三)裁判理路三:长期合同视角下的合理预期的把握


  行文至此,上述案例3中尚有一问题未解决:虽然股份转让权是降低代理成本的制度安排,但股份转让系股东之权利,而缔结章程条款也系股东之自由,若限制或禁止股份转让之章程条款乃股东自愿缔结,是否意味着股东自愿放弃了股份转让的权利,依据意思自治及契约严守之原则,该章程条款是否应予遵守?这就涉及在法律经济学的视角下如何看待合同关系的问题。


  美国学者麦克尼尔在其“关系合同理论”[49]中,把契约分为“个别契约”和“关系性契约”。他认为,个别契约中“除了物品的单纯交换外当事人之间不存在关系”。[50]由此视角来看,在传统合同法上之所以恪守“契约严守”原则,[51]是因为将合同视为此种不连续交易的个别契约。此类契约通常即时清结或交易期间短,交易结构亦简单,人际交流有限,重在交换而人身关系松散,无需过多的信任关系。现实生活中的普通民事合同多为如此。反应在缔约意思上,当事人具有较为完备的理性程度,计划安排相对周全,履行过程中的风险容易测度,故对契约的严守并不违背当事人的合理预期。


  而关系性合同则不同。其缔约各方参与人数多、关系复杂,存在广泛的交流和高度的信任,人身关系紧密。公司领域的章程合同关系即为典型,股东等利益相关者之间处于紧密合作和高度信任的长期合同关系之中。反应在缔约意思上,“时间纬度对合意规则的影响”[52]是明显的。由于长期持续性契约面临种种不确定性,当事人缔约初时的理性是极其有限的。甚至可能为了求同存异、维系合作,或适应未来的变化,而“理性”地就某些方面的契约内容暂不作具体约定而“留有余地”。基于长期关系性合同的此种特点,当事人的预期会随着时间的流逝和情势的变迁发生调整。而这些预期的调整由于交易成本的原因,又难以随时如个别契约那样以书面缔约的方式固定下来。因此,“合同各方在任何一个时间点上并没有,也不能被期望能够预料到将来会发生的种种情形,而只能将这种关系,视为在很大程度上尚属于未知领域的整体行为的一部分”。[53]所以,“与传统合同论者主张合约各方受合约的初始条款拘束不同,‘关系合同’主张合同各方的权利和义务,处于一种开放式的修正状态当中”。[54]法官在面对此类长期关系性合同时,应充分考量自缔约初始至纠纷发生各方利益关系的演变,准确把握诉讼当事人的合理预期,以此作为裁判的基础。不能简单依初始缔约条款下判。正如约翰·斯图亚特·穆勒所指出的:“个人是自身利益的最好法官,但这一原则的例外情形是:个人试图在当前做出一项不容更改的判断,即在某一未来甚或长远的未来中什么是他的最佳利益……当约束人们的契约,规定的不只是简单地做某事,而且是在一个相当长的期间内持续地做某事,并且本人没有任何权力撤销这一约定时,我们就不能假定这一契约是他们自愿达成的,否则将十分荒唐。”[55]


  具体到案例3中,即使限制或禁止股份转让的章程条款是涉案股东所自愿缔结,基于公司长期关系性合同的特点,要求股东在缔结章程条款之初始即预料到放弃股份转让权这一控制代理成本的机制可能在未来公司长期存续过程中带来的危害,显然过于苛刻。法官若按照传统合同法的原则去认定该等章程条款有效,貌似执行合同,实则违背了股东在公司长期关系性合同下的合理预期,也直接伤害了公司法中控制代理成本的重要机制,将为公司管理层恣意妄为打开方便之门。当传统契约严守原则与章程缔约者的合理预期发生偏差,与控制代理成本的公司机制产生冲突时,法官应果断放弃。禁止股权转让的章程条款应认定为无效。事实上,“治理功能乃商事契约与传统民事消费契约最显著之差异,同时也是商事契约于现代交易体系中之主要角色”。[56]商事法官在解释合同时,应尽可能减少交易成本,促进经济绩效最优化。只有用经济分析的方法解释商事合同,才能把握当事人的合理预期。


  结语


  法官既解决纠纷,也创造规则。“争议解决是一种后向视角,它所做的是对现实发生的已知损害或冲突所带来的收益和损失的分配;而规则的创造,是一种前向视角,它意在引导人们明确或改变其定位,从而影响人们未来的行为。”[57]对于商事裁判而言,争议的解决固然重要,但其仅仅停留于对既有利益的分配和成本的分担(切蛋糕),意在“定纷止争”;经由争议的解决而进一步明晰或创造规则,给市场以正确的激励信号,促进经济的发展和财富的增长(把蛋糕做大),才是商事裁判更为重要的目标。商事裁判的效率目标决定了商事法官应将更多注意力放在裁判方案对未来经济绩效的影响上来。长远来看,商事裁判最重要的功能不在于化解矛盾,而在于完善市场机制。就此而言,法律经济学的分析进路应成为商事裁判的重要方法论基础。如果说规范法学的方法论瑕疵是引入法律经济学的理论动因,那么商事裁判的经济功能则是吸纳法律经济学分析方法的现实需要。从法律经济学的视角来看,商事裁判的过程就是建立或调整交易治理结构的过程,也是制度选择的过程。商事法官应该秉承“科斯式”法律经济学关于“节约交易费用的制度选择”的基本理路,将交易费用之节约作为选择裁判方案的基本出发点,力求在现有法律框架之内,实现市场交易最有效率的安排。从交易费用的概念出发,法律经济学的诸多理论可以成为商事法官的分析工具。囿于篇幅,笔者仅仅研究了其中几种分析理路。可以预见,随着市场经济的发展和裁判理念的演进,法律经济学的方法论在商事裁判中的运用前景将越来越广阔。法律经济学和规范法学应在优势与不足间寻找弥合,共同成为商事裁判理论的方法论基础。

 

【注释】

[1]代表性的观点,可参见赵旭东:《公司法学》,高等教育出版社2006年版,第316页;刘俊海:《现代公司法》,法律出版社2008年版,第174页。

  [2]刘俊海:《股份有限公司股东权的保护》,法律出版社2004年版,第55页。

  [3]前引[1],刘俊海书,第174页。

  [4]前引[1],刘俊海书,第174页。

  [5]笔者用“系统性问题”一词,旨在说明该问题的根源在于法教义学本身的研究范式,难以在自身理论体系内加以解决。正如下文所言,唯有通过研究范式的创新,引入新的方法论,方能改观。

  [6]许德风:《法教义学的应用》,《中外法学》2013年第5期。

  [7]“ their achievement saves us the necessity of working out anew, in every case, that which has already been thought by others and of reexamining over and over again results which have been reached in an unassailable manner bye previous scholars” Stoll, “The Role of Concepts and Construction in the Theory of the Jurisprudence of Interests”,in Magdalena Schoch ed.,The Jurisprudence of Interests, Harvard University Press,1948, p.261.

  [8]参见黄茂荣:《法学方法与现代民法》,法律出版社2007年版,第80页。

  [9]桑本谦:《“法律人思维”是怎样形成的 个生态竞争的视角》,《法律和社会科学》2014年第13卷第1辑,第1—25页。

  [10]桑本谦:《“法律人思维”是怎样形成的 个生态竞争的视角》,《法律和社会科学》2014年第13卷第1辑,第1—25页。

  [11]“民法解释学”又叫“法学方法论”,它作为法律解释适用的方法自20世纪以来日益受到重视。在德国及我国台湾地区,称为法学方法论。在日本,称为民法解释学或者民法解释方法论。参见梁慧星:《裁判的方法》,法律出版社2003年版,第1—2页。

  [12]参见[美]理查德·波斯纳:《法律的经济分析》,蒋兆康译,法律出版社2012年版,序言第35页。

  [13]罗培新:《公司法学研究的法律经济学含义——以公司表决权规则为中心》,《法学研究》2006年第5期。

  [14]“交易成本”,也有译为“交易费用”的。笔者将两词混用。

  [15]R. H. Coase, The Nature of the Firm, Economica, New Series, Vol.4,No.16.(Nov.,1937),pp.386—405.

  [16][美]奥利弗,E·威廉姆森:《资本主义经济制度》,段毅才、王伟译,商务印书馆2010年版,第29页。

  [17][美]埃里克·弗鲁博顿、[德]鲁道夫·芮切特:《新制度经济学——一个交易费用分析范式》,姜建强、罗长远译,格致出版社、上海三联书店、上海人民出版社2006年版,第56页。

  [18]前引[16],威廉姆森书,第31页。

  [19]黄少安:《交易费用范畴研究》,《学术月刊》1995年第11期。

  [20][美]道格拉斯,C·诺斯:《制度、制度变迁与经济绩效》,杭行译,韦森译审,格致出版社、上海三联书店、上海人民出版社2014年版,第13页。

  [21][美]罗纳德·哈里·科斯:《企业、市场与法律》,盛洪、陈郁译校,格致出版社、上海三联书店、上海人民出版社2009年版,第104页。

  [22]前引[21],科斯书,第113页。

  [23]艾佳慧:《科斯与波斯纳:道不同,不相为谋?》,《法律和社会科学》2013年第12卷,第227—246页。

  [24]参见熊秉元:《正义的成本》,东方出版社2014年版,第46—48页。

  [25]稀缺的资源之所以得以配置,正是基于市场主体逐利的特性。正如亚当·斯密在《国民财富的性质和原因的研究》中所指出的,“我们每天所需要的食物和饮料,不是出自屠户、酿酒师或面包师的恩惠,而是出自他们利己的打算”。经济参与者受利己心所驱动,而市场上这只“看不见的手”指引这种利己心去促进总体的经济福利。参见[美]N·格里高利·曼昆:《经济学原理第5版微观经济学分册》,梁小民、梁铄译,北京大学出版社2009年版,第11—12页。

  [26]经济学上的效率概念可以区分为帕累托更优和卡尔多一希克斯效率。前者是指它至少使世界上的一人境况更好而无一人因此而境况更糟。后者是指总收益大于总成本的状态。由于现实中几乎不可能存在满足帕累托更优的条件,经济学中真正使用的多为卡尔多—希克斯效率,它意味着财富的最大化。参见前引[12],波斯纳书,第16—17页。

  [27]参见前引[17],弗鲁博顿、两切特书,第38页。

  [28]参见同上书,第5页。

  [29]前引[16],威廉姆森书,第29页。

  [30]参见前引[21],科斯书,第113页。

  [31]参见熊秉元:《最小防范成本原则》,《读书》2015年第9期。

  [32]参见浙江省金华市中级人民法院(2014)浙金商终字第1479号民事判决书。

  [33]我国《合同法》第312条规定:货物的毁损、灭失的赔偿额,当事人有约定的,按照其约定;没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,按照交付或者应当交付时货物到达地的市场价格计算。法律、行政法规对赔偿额的计算方法和赔偿限额另有规定的,依照其规定。

  [34]《快递市场管理办法》(交通运输部令2013年第1号)第20条规定:“快件发生延误、丢失、损坏和内件不符的,经营快递业务的企业,应当按照与用户的约定予以赔偿。企业与用户之间未对赔偿事项进行约定的,对于购买保价的快件(邮件),应当按照保价金额赔偿。对于未购买保价的快件(邮件),按照《中华人民共和国邮政法》、《中华人民共和国合同法》)等相关法律规定赔偿。”

  [35]《邮政法》第59条明确规定,其中快递赔偿的部分,只能适用《邮政法》第四十五条第二款规定。该法第45条第2款规定:“邮政普遍服务业务范围外的邮件的损失赔偿,适用有关民事法律的规定。”

  [36]本案托运单采用格式条款的方式订立,规定托运货物必须参加保价运输。货物如有损坏、丢失,属于被告责任范围内的,已保价的按货物平均单件保价100%赔偿,未保价的,经被告调查、取证、核实,赔偿10%,但最多不超过丢失货物运费的三倍。该案也查明,对上述格式条款B公司未采取合理的方式提请原告注意该条款中免除、减轻其应承担的货物损失赔偿责任,同时也并未向原告作出说明。

  [37]《合同法》第40条规定:“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。”

  [38]参见浙江省乐清市人民法院(2014)温乐商初字第48号民事判决书。

  [39]《中华人民共和国商业银行法》第6条规定:“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”。

  [40]该案法院认为,发卡行对银行卡有安全保障的义务,持卡人则有妥善保管有效密码的义务。现原、被告均有违反义务之处,应各自承担相应的责任。故根据实际情况,确定原、被告承担责任比例为2:8。笔者认为该处理是适当的。

  [41]参见[美]莱纳·克拉克曼,亨利·汉斯曼等:《公司法剖析:比较与功能的视角》,罗培新译,法律出版社2012年版,第36页。

  [42]参见前引[17],弗鲁博顿、丙切特书,第198页。

  [43]参见江苏省高级人民法院(2005)苏民二终字第198号判决书。

  [44]我国《公司法》第137条规定:股东持有的股份可以依法转让。第71条对有限责任公司的股东之间相互转让股权或向股东以外的人转让股权作出了规定。

  [45][美]罗伯塔·罗曼诺:《公司法基础》,罗培新译,北京大学出版社2013年版,第161页。

  [46]亦即股东与管理层之间、控制性股东与非控制性股东之间以及公司及其所有者与其缔约伙伴之间的代理问题。参见前引[41],克拉克曼、汉斯曼等书,第37页。

  [47]牛津大学的约翰·阿莫教授、耶鲁大学的亨利·汉斯曼教授以及哈佛大学的莱纳·克拉克曼教授共同提出了解决代理问题的“十大法律对策”,并将其分为监管策略和治理策略两大类。赋予股东卖出股份的权利,属于监管策略中的一种,即“退出”策略。参见同上书,第38—45页。

  [48]参见同上书,第36页。

  [49]参见[美]麦克尼尔:《新社会契约论》,雷加宁、潘勤译,中国政法大学出版社1994年版。

  [50]同上书,第10页。

  [51]我国《合同法》第8条规定:依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。

  [52]参见罗培新:《公司法的合同解释》,北京大学出版社2004年版,第62页。

  [53]Ian R. Macneil, Contracts: Exchange Transaction and Relations 132d ed.1978.

  [54]前引[52],罗培新书,第103页。

  [55]John Stuart Mill, Principles of Political Economy, London : Longmans, Green, and Co.,1936, pp.959—960.

  [56]王文宇:《商事契约的解释模拟推理与经济分析》,《中外法学》2014年第5期。

[57]Frank H. Easterbrook, the Supreme Court 1983 Term Foreword: The Court and the Economic System, Harvard Law Review, Vol.98,1984—1985, pp.4—60.

来源:《东方法学》2016年第4期

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