一、问题的缘起
自新中国成立至我国《物权法》出台期间，我国民事立法并未规定役权制度，也未采相邻关系为地役权的主张，[1]而认为其是对不动产权利的限制和扩张，并在1986年我国《民法通则》83条确立了相邻关系规则。[2]我国《物权法》立法进程中，曾于《物权法草案（征求意见稿）》（第一次至第四次审议稿）中，专章规定了居住权制度，后因多数学者反对而终未采行。[3]自东亚国家的传统习惯及各国比较民法史上看，我国民法对以居住权为代表的人役权制度持否定立场，并无不妥。[4]与之相比，地役权制度却无较大争议。虽在《物权法草案（征求意见稿）》第一次和第二次审议稿中，曾以邻地利用权代之，[5]但于第三次审议稿中，因地役权概念已为大陆法系国家普遍认可，创设相同内涵但易引起误解的新概念，在立法技术上并非合理，遂改为地役权，[6]其后数稿地役权内容均未变动，仅做一处文字修正。
我国《物权法》以一章14条对地役权制度作了较为系统的规定，系新中国成立后首次以法律形式认可役权，不但令用益物权体系得以充实、完善，减少因债权物权化而混淆债权物权二分体系的情形，[7]而且是对市场转型体制下人们对土地多元化利用的殷切需求的积极反馈。不过，随着现代社会的变迁、发展和进步，城镇化急剧发展造成居住生活理念和对物的利用范围、方式发生巨大转变，即从平面扩及至立体空间的利用、从土地及其建物向海域的拓展，并且我国《物权法》及其配套的相关法律对地役权设计过于简约，条文之间尚有抵牾之处，长期在学界和实务界存有争议，且人们对于地役权的法律特性尚未熟悉，地役权本身的社会功能尚未完全发挥。易言之，2007年我国立法机关所制定的地役权规则，实难以满足今日社会的需求。
我国正在进行民法典编纂工作，这既不同于制定民法典，又区别于汇编民法典，而是对现有民事法律的科学整理，或删繁就简，或对不适应社会进步的法律规范进行修正和完善。[8]由于地役权处于用益物权体系中的特殊地位，笔者于本文中拟通过对我国地役权的基本内涵和社会功能的分析，厘清我国法制语境下地役权的内在构造，同时解析当前地役权的演变现状及发展趋向，以明晰我国地役权完善的必要性和可行性，进而考量不动产役权之功用，以证成不动产役权可克服地役权的局限性，期待从立法论和解释论的视角完善我国法上关于役权制度的规定。
二、我国地役权的基本内涵与社会功能
地役权的初始形态为耕作地役权，由土地公有制的使用规则演变而成，[9]为最古老的用益物权，是地上权、永佃权、质权等形成前的唯一他物权。[10]迄今，地役权制度已历经社会自农业经济、工商业经济向知识、资讯经济时代的转型，同时也承受了各国多样化的政治、文化的冲击，历久而弥新。在我国物权法制语境下考察我国地役权基本内涵和社会功能的现状，对完善该制度有重要意义。
（一）对我国地役权客体的正确界定
学界对于我国地役权的客体有三种不同观点。一是认为地役权的客体不仅为他人不动产，而且还及于不动产的所有权和各种用益物权。[11]二是认为地役权的客体为他人不动产，包括土地、建筑物、构筑物及其附属物。[12]三是认为“地役权为利用他人土地的物权”，“标的物限于土地”。[13]
上述观点共同之处是均认为土地为地役权的客体，该土地既可以是他人所有的土地，也可以是他人享有用益物权的土地；不同之处是前两种观点均认为地役权客体应扩及至不动产，第一种观点认为还应将不动产上的所有权和用益物权纳入地役权的客体。笔者赞同第三种观点，理由如下。
其一，从实定法看，如权利为地役权的客体，应由法律规定。我国《物权法》2条第2款规定，物为物权客体，仅在法律规定权利为物权客体时，权利方可称为特定物权的客体。我国《物权法》于180条规定了建设用地使用权和以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权可作为抵押权的客体，同时，我国《物权法》于第十七章第二节规定了权利质权的内容，但未规定权利可为地役权或用益物权客体，其他法律亦无类似规定。故从我国实定法解析，权利尚不能成为地役权的客体。
其二，从权利客体理论方面分析，权利为地役权客体混淆了支配行为和处分行为的对象。德国学者拉伦茨将权利客体分为两类：一类是支配行为的标的，即第一顺位的权利客体，具体指物以及精神作品和发明等无体物；另一类是处分行为的标的，即第二顺位的权利客体，具体指第一顺位权利客体上的权利，如日常人们对于物的处分，在法学意义上应为对该物所有权或他物权的处分。[14]由我国《物权法》2条第3款和第156条第1款可知，地役权的权利人可直接支配供役地，供役地为主体支配的对象，为第一顺位客体。地役权的设立行为涉及在他人所有或享有用益物权的土地上创设地役权，属于处分行为范畴，该土地上的所有权或用益物权应为第二顺位的客体。因此，地役权设立行为的客体为土地权利，而地役权系支配权，其客体为物。
其三，从历史和比较法审视，一国的土地与其上定着物之间的关系为确定地役权客体的重要因素，基于我国“房地分离”的现状，不宜将土地以外的不动产认定为地役权的客体。
罗马法以供建筑物或耕作物之便利为标准，将地役权划分为城市地役权和田野地役权。[15]其中城市地役权源于工商业发达时，城市房舍栉比，建筑物间始生互役之需求，概因罗马法采纳“一切建筑物从属于土地”的原则，[16]地上建筑物为土地的一部分。故准确地说，罗马法中地役权亦可称为“不动产的役权”[17]或“不动产地役权”。[18]受罗马法复兴运动的影响，德国、法国和瑞士等国的民法典编纂继受了“土地吸附建筑物”的原则，将土地及其上建筑物视为同一不动产。[19]在此语境下，地役权的客体当然涵括土地及其地上建筑物。近代日本民法师法德国，我国民国时期南京国民政府制定的民法“采德国立法例者，十之六七，瑞士立法例者，十之三四，而法日苏联之成规，亦尝撷取一二”。[20]但两者在土地问题上均采行房地分离原则，即土地与其上建筑物各为独立的不动产。[21]《日本民法典》第280条规定，地役权系“享用他人土地为自己土地提供便益的权利”；我国民国时期南京国民政府制定的民法亦有类似规定。质言之，在日本和上世纪三十年代、四十年代的我国地役权的客体为土地。
我国现行法上的房地关系与日本和上世纪三十年代、四十年代的我国相仿，亦采分离主义。不同之处在于我国《物权法》156条虽将供、需役地规定为不动产，但仍沿用地役权之名，这难免影响人们对于地役权客体的正确理解。鉴于比较法经验的可借鉴性和我国不动产物权体系逻辑顺畅的视角，应当对我国《物权法》156条做缩限解释，将此处的不动产限于土地。
其四，从体系构成阐释看，我国《物权法》第十四章条文虽不乏矛盾和疏缺之处，但从规范体系和意旨上看，建筑物役权并未被涵盖于其中，其可细分为以下三类。第一，自身或条文之间存有矛盾。该法第156条以供役地和需役地指代他人的不动产和自己的不动产，如果说还能将此处的“地”扩大解释为“不动产”以消除该条自身的龃龉，但该法第159条规定了供役地权利人的义务，明确了供役地仅指土地，已排除了将供役地扩及至其他不动产的情形。第二，仅能适用于土地役权的条文，即该法第159条、第161条、第162条、第163条、第166条和第167条。上述条文除第159条外，均规范同一客体上其他用益物权与地役权的关系。我国采物权法定主义，现行法规定的建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权和其他准物权均以土地或海域为客体，与其上的建筑物非同一不动产，即便存有建筑物役权也不能适用上述条文。[22]第三，可牵强适用于建筑物役权的条文，即该法第164条和第165条。不可否认，这两个条文的首句规定的地役权不得单独转让及抵押，可以涵括建筑物役权，尾句的情形也可从立法技术层面予以解释并适用于建筑物役权，但是，基于这两条的文义射程和体系解释，似乎将其理解为土地役权转让和抵押的条款更有说服力。
总之，在现有法律规范体系下，我国地役权的客体实为土地，此观点也被司法实务部门采纳。[23]
（二）设立权利人范围的确定
在法理上，地役权设立权利人不同于地役权主体。地役权主体是指地役权权利的享有者，即需役地权利人。地役权设立权利人是指在地役权设立行为中所涉及的权利人，不仅有需役地权利人，还应有供役地权利人。土地所有权人为当然的地役权设立权利人，但除此以外的其他人能否作为设立权利人，学界长期存在争议。
就需役地权利人的范围而言，多数学者主张设立权利人可扩及至需役地的用益物权人。[24]我国台湾地区大多数学者认为，需役地的承租人也可为设立权利人，其缘由在于地役权系调整供役地与需役地之间的利用关系，承租人在其租赁期间内可基于租赁地的利用需要而为地役权设立的请求。[25]日本司法实务界有相反的见解，其曾以判例形式否认租赁权人可为此项设立行为。[26]不过，对于用益物权人，罗马法和德国普通法时期均承认其可为需役地权利人。1919年德国《地上权条例》确立了地上权是一种“与土地所有权相等的权利”，[27]由此可知，虽《德国民法典》第1018条仅规定土地所有权人为地役权设立主体，但地上权人仍可成为需役地权利人。
笔者认为，我国《物权法》并未明确需役地权利人的范围，但从该法161条规定地役权的期限不得超过土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权的剩余期限来看，可推论该条文的用益物权人可以是需役地权利人。自民法解释论而言，此处的用益物权人也应包括宅基地使用权人。
比较而言，学界对于供役地权利人范围的讨论更为激烈。一种观点认为应限于供役地的所有权人。[28]另一种观点认为应扩及至供役地的利用人，[29]特定情形下供役地承租人亦可为供役地权利人。[30]持前一种观点的学者认为，地役权的设定系以增加供役地的负担而令需役地的利用扩大化，这会对供役地所有权人造成不利的结果，且法律并未赋予其他土地利用人为他人设立地役权的权能，故不宜将供役地权利人的范围扩大解释为土地利用人。后一种观点的理据在于，从地役权沿革史和比较法看，罗马法和德国在普通法以降各时期的民法中，均认可土地用益物权人可在用益物权的权利存续期间内为他人设立地役权。[31]同时，基于不动产租赁权物权化的现状和发展趋向，与之相适应，土地承租人可以成为地役权法律关系的主体。[32]
笔者的观点如下。第一，用益物权为定限物权，可直接支配物，其效力足以对抗所有权，在其存续期限内，居于事实上的所有人地位，为他人土地之便利而设立地役权的行为之效力，应在其用益物权权能范围之内。第二，我国土地均为国家和集体所有，土地使用权为我国土地利用的基本形式，在相当程度上承担了所有权的功能，如将供役地权利人仅限于土地所有权人，可以想象在实践中，地役权的设立即使不是不可能，也是极其困难的。第三，从我国《物权法》161条和第167条的规定可知，地役权受到供役地上用益物权期限的限制并具有从属性，如推论用益物权人可为供役地权利人，应无不妥。第四，对土地租赁权人成为供役地权利人尚有疑问。我国《合同法》规定了租赁合同，现有物权法律并未确定租赁权为物权，在实定法上租赁权应为持续占有性债权，以承租地为供役地而为他人设立地役权并不妥当。此外，值得提及的是我国供役地所有权人并不包括需役地所有权人，即不能在自己的土地上为另一处自己的需役地设立地役权，学界和实务界对此均无异议。
（三）社会功能
一般认为，我国《物权法》156条第1款的规定系对地役权本质采需役地价值增加说，即利用供役地，以提高需役地的效益。[33]从功能视角观察，地役权无疑具有相当的社会价值，现列举如下。
第一，地役权可以以较少的、有限的对价提升需役地的利用价值。使用他人土地最直接、稳妥的方式莫过于直接购买，然而，土地为稀缺资源，我国地域差别极大，人口众多之处，土地使用权价格较高，如非系房地产开发等高效使用土地的行为，则成本过高，非一般民众所能承受。地役权的设立以不减弱对供役地利用的情形下，便宜需役地的使用，此成本远较购买方式为低。
第二，相比债权性利用方式，地役权可提供稳定的利用他人土地的预期，减少使用风险。债权性质的协议具有相对性，且我国《合同法》213条将最长的租赁期限定为20年，并不能满足权利人使用他人土地的稳定需求。
第三，地役权具有客观的可利用性，从属于需役地。地役权与其他用益物权的****区别在于不但客体属物，主体亦属物。主体需具有权利能力，此处的主体属物，非文义之意，实际是指地役权主体随需役地权利人而定，需役地上的权利发生变动，地役权属于各时的需役地权利人。[34]此外，为区别人役权，供、需役两地间的可利用性应建立在客观上，而非需役地权利人的主观上，故地役权的消灭原因之一为两地客观可利用性的消失。然而，我国《物权法》并未对此做出规定。
第四，地役权可补充和修正相邻关系的局限性。相邻关系背后具有浓厚的公共利益考量，在法国、意大利和奥地利被认定为法定地役权，我国《物权法》与德国、瑞士立法例相似，将其纳入所有权章节，以区别于地役权，但在功能上与地役权密切相关。相邻关系仅对相邻不动产某些必要的利用情形加以规范，地役权可对超出该部分的利用需要通过协商而补充。在特定情况下，地役权的设定可排除相邻关系中非行为禁止规范性的内容，以减少资源的浪费，具有修正相邻关系的功能。[35]我国《物权法》将相邻关系的范围确定为相邻不动产，然而，地役权的客体限于土地，并不能充分发挥地役权对相邻关系的补充和修正功能。
三、地役权内在构造的变革和功能的拓展
近代民法的地役权制度大体继受了罗马法的相关规定，虽各国根据相应国情有部分调整，但并没有改变地役权的基本构架，属于相对静态过程。然而，随着全球金融一体化、科技事业的迅猛发展，现代和当代众多民法理念为之改变，地役权制度亦随社会进步而发达，呈现出动态的历时性特点。
（一）客体范围的拓张
地役权客体的拓宽已呈现多维度、多种类的特点，具体表现如下。
1.客体种类多样化
罗马法时期，地役权早期以乡村役权的形式出现，后因城市的兴建确立了城市役权，前者以土地为客体，后者以建筑物为客体。当今社会城市化程度远高于近代之前，建筑物与土地、各建筑物之间以及同一建筑物内区分所有权的建筑部分之间的互役需求已成常态，原有的以土地利用关系为限的地役权构造实难满足现实要求。将地役权客体扩及至土地及其上建筑物已是不少国家的共识。
时至今日，陆上资源已现衰退之势，而基于各类先进、复杂科技的飞跃发展，海洋资源的勘探、开发和保护成为各国高度重视之项目。我国《海域使用权管理法》已将海域纳入不动产范围，海域使用权亦为用益物权之一。海域之间、海域与土地及其上建筑物或者海上各类大型人工平台之间存有互役的实际需要，地役权制度亦不能漠视海域作为其客体的必要性和可能性。
2.供、需役地的地理位置不以相邻为必要
起初，罗马法要求地役权设立的要件之一为供役地和需役地须为相邻的不动产。[36]后因社会的进步，不动产间利用方式和范围的不断拓展，近代民法对地役权无此相邻要求，而是通过设立相邻关系或相邻权以调整相邻不动产间的部分关系。至现代民法，供、需役地两者地理位置可相距极远，更无规范该要件的必要。
3.客体的利用方式从平面向立体、从单层向多维度领域发展
人们对土地利用的方式随着科技的日新月异而呈现出多样化情形，空间的层次化利用需求也日益增强。早期，地役权的客体均处于单一层面范围，伴随社会发展的需求和科技进步所提供的先进生产工具，海域的立体分层利用、土地地上和地下空间的开发以及建筑物之间空域的使用已成为当代和未来民法所应规范的新的领域。
（二）设立主体范围的扩大
从传统民法到现代民法的演进过程中，随着地上权、永佃权等其他用益物权的兴起，地役权的设立主体从土地和建筑物的所有权人扩张至他物权人，至现代已有向不动产债权性占有权人扩展的趋向。[37]究其法理原因，定限物权在其权能范围内可排除所有权的行使，地役权的设立在于提升需役地的利用，又因地役权具有从属性，对需役地和供役地的权利主体而言，其应具有占有、使用、收益之权能，是否可为处分并非地役权的权能，故不难理解地役权设立主体的多元化特征。
值得提及的是，虽地役权强调以他人不动产提高自己不动产的利用效益，罗马法亦要求“役权不适用于任何自己的物”，[38]但这并非绝对。近现代民法中，出现了如《瑞士民法典》第733条、《意大利民法典》1029条规定的所有人役权或自己不动产役权，即供役地可为自己的不动产、权利人可在自己的不动产上设立地役权。此系对都市规划和小区风貌维护的重要私权保障，与城市行政规划的公法和小区公共管理的自治法互为补充、相得益彰，是对传统地役权概念的一大突破，亦为社会发展之趋势。
（三）“役”的内容提升
地役权的基本内容在于“役”。[39]大陆法系和普通法系通常将“役”的核心概括为“便利”或“便宜”，具体表现为可直接支配供役地的汲水权、通行权等积极地役权，可禁止供役地为某种使用的眺望权、采光权等消极地役权，还有可排除相邻权或相邻关系非强制性规范的地役权。由于地役权“役”的内容可由当事人意定，“便利”或“便宜”就成为一个确定地役权具体内容的开放性标准，其规范意旨为在不违反公序良俗原则的前提下，满足当事人的利用需求。这成为地役权进行自我革新以适应近现代社会进步的不竭动力，同时，也是缓和物权法定主义僵化性的有效路径。[40]
从“役”内容的流变来看，一方面，基于生产社会化的进一步发展和土地利用的成本考量，地役权具有了公共物品的特性，如同个人、运输和道路通行权可向多人转让类似，地役权亦可转让，[41]“役”的理念从所有转向利用；另一方面，“役”的内容从初始的满足需役地权利人物质利用的需求扩展至对需役地权利人精神层面的满足。[42]虽然地役权并非是精神因素向财产权利渗透的最初或唯一权利，但它是实现人们对精神需求的有效路径，如为保持社区设计风格的地役权、美国法上为实现非经济利益的农田、湿地、遗产保存地役权等。[43]
我国《物权法》156条将地役权的目的限定为“以提高自己的不动产的效益”，显然着重于地役权经济效益的调节功能，虽符合土地资源合理利用的立法旨趣，但亦有不足之处，即未考量我国人民日益增长的精神文化需求对地役权的影响。依对该条的反对解释，会限制基于非经济利用目的而创设的新的地役权种类，这有悖于现代社会中地役权的发展方向。
（四）功能的延伸
在地役权内在构造的变革与现代社会发展的实践需求的叠加作用下，地役权的传统功能得以深入发掘和扩展延伸，这主要体现为以下若干方面。
1.对物权法定原则的缓和与挑战
物权法定原则的内容包括类型强制和类型固定。在立法例和司法实务上，大陆法系各国对该原则的侧重不一，如德国学界和司法实务界认为物权法定主义中类型强制是绝对的，而类型固定是相对的；[44]日本和我国台湾地区的有关规定中确定了类型固定原则，日本学界认为内容法定为类型法定的潜在含义，“盖变更内容，即间接创设新种类之物权也”。[45]我国台湾地区学者大多认为，“物权种类与内容，均以民法或其他法律规定者为限，当事人不得任意创设”。[46]
地役权为内容可意定之用益物权，是一个高度概括的属概念，其下涵括了内容各异的通行权、管线铺设权、汲水权、眺望权、通风权、采光权、架梁权、竞业禁止权、销售约束权等种概念，并且这些概念还在不断的发展之中。可以说，在实务中，地役权应以具体内容形式的种概念出现。此种特性既给予物权法定原则导致的僵化性以部分缓和，也挑战了物权法定原则中内容固定的要求。[47]
可见，地役权与物权法定原则的关系非常微妙。在此情形下，地役权相对类型化不啻为一种软化物权法定原则并满足该原则刚性要求的妥适路径。
2.对侵权责任的免除
对私权之侵害，如未涉及公序良俗，应由权利人决定是否行使相应诉权，以要求侵权人承担侵权责任。在地役权调节模式下，可就供役地权利人权利受限的对价进行协商，如双方达成一致，即可免除侵害人的侵权责任。例如，机场周边的居民经常会因飞机起落的噪音而受到侵害，航空公司如能在周边地块上设立噪音地役权，向居民支付合理对价，在法律上其侵权责任可得免除。[48]
3.对自由竞争的限制
营业禁止地役权系对自由竞争予以限制的典型地役权。营业禁止地役权产生于《德国民法典》第1018条的抽象规定，虽然德国立法例中并未规定地役权的具体类型，但司法实务界通过判例发展出营业禁止地役权，[49]是一种新型的地役权，被学者称之为地役权发展的第二春。[50]营业禁止地役权可禁止在供役地上经营与需役地上相类似的营业，或者在需役地上现有的营业范围内禁止某些具体的销售行为或只允许为某种特定的销售行为，如禁止销售与需役地销售产品类似的商品，或只允许销售某种特定的商品，以此来保证需役地上的营业销售。虽然德国学者对其是否为地役权仍存在质疑，但其已得到司法实践的确认，[51]我国台湾地区民法学界亦原则上认可其效力。[52]
四、不动产役权可涵盖地役权发展的趋势
由上可知，我国《物权法》以土地利用关系为限创设的地役权制度，虽对我国民法的现代化和国际化具有重要意义，但在当前社会发展的进程中，其内容仍不免捉襟见肘。不动产役权自地役权而发轫，系后者在当代民法的新发展。虽然我国《物权法》已有相邻关系的规定，但系对相邻不动产利用关系的法定最低限度调整，内容和类型均已固定，且特定情形下，相邻关系未必能符合相邻不动产的优化利用。地役权制度可弥补相邻关系的不足，但在我国法制背景下，地役权制度的内涵尚未能契合现代社会变迁中的不动产利用需求以及役权制度现代发展的要求。不动产役权制度可强化地役权的功能并扩大适用范围，更具有弹性以调整不动产的利用方式，能符合不动产之间多样化的利用要求。
（一）不动产役权的客体和法效果
1.可将客体扩及至海域、空间、土地及其上建筑物
动产与不动产的划分系民法上物的基本分类，相比土地概念而言，不动产概念具有相当的延展性，土地役权、建物役权以及海域役权皆可作为不动产役权的下位概念。同时，需役地亦可变更为需役不动产，其范围与供役不动产相同。如此，可涵盖土地与建物互役、建物间互役、海域间互役、海域与土地或其上建物互役等各类役权。
值得指出的是，不动产役权亦为空间役权的发展预留了空间。空间役权指以他人的空间供自己土地或空间方便和利益之用的权利。[53]该权利建立于土地空间权基础之上，晚近的土地空间权系人类的土地立法从平面转向立体的过程中产生的，属于不动产财产权的一种，其标的为离开地表的空中或地中的特定立体空间或断层。[54]新近学说认为，物不以有体物为限，地上或地下空间，如具备独立的使用价值和排他性，亦可为物的客体。[55]通说认为，我国《物权法》136条设立了空间建设用地使用权制度，该权利以土地上下的空间为客体。[56]可见，空间作为不动产的客体已具备学理和实定法的理据，空间役权与空间建设用地使用权的客体相同，皆为土地的上下层空间，按物权法基本法理和逻辑，空间役权可归为不动产役权的种概念。
从目前比较法的视角看，空间役权适用范围呈扩大趋势。如在日本，可允许设定限制超过特定空间的建筑物搭建，以免妨碍相邻空间的眺望、日照和通风；为减少因地下空间中地铁运行产生噪音而对地表及其上空产生的影响，地铁公司可与地表权利人设立空间役权，以支付对价替代相应的侵权责任。[57]此外，因播散未超标的大气污染物、电磁辐射等不可量物的行为，虽无需给予行政处罚，但行为人仍需承担民事责任，空间役权提供了新的解决径路。同时，利用供役空间架设管道排水及吊挂广告牌而课以供役空间权利人一定的忍受义务，皆为空间役权的现代发展。[58]
2.法律效果的突破
用益物权是不动产役权的上位概念，前者的特性可移位于后者，但后者可与地上权、永佃权、农育权等用益物权并存，此种独特的权利内在构造，决定了其法律效果与其他用益物权有着显著的区别。作为用益物权，不动产役权具有对物的直接支配性，但对于要求供役不动产权利人为容忍义务的消极不动产役权来说，其具有对人的请求性，因而体现了较明显的债权特性，此点与其他用益物权存在重要差异。[59]对人的请求性具体表现为请求供役不动产权利人不为特定行为，此种法效果缘起于罗马法，但晚近以来已悄然发生着变化。
罗马法法谚有云“于作为不成立役权”，即役权不得表现为要求作为，[60]系罗马法役权制度的一项基本规则。近现代大陆法系国家的民法典的有关规定多数继受了该项规则，如《法国民法典》686条、《德国民法典》第1018条、《瑞士民法典》第730条第1款。但是，从役权制度的嬗变看，各时期中该规则并非没有例外。如在罗马法时期的支撑地役权中，地役权人便可请求供役地权利人履行必要的修缮义务；[61]《德国民法典》第1021条和第1022条规定了供役地权利人有限度的约定保持义务；《瑞士民法典》第730条第2款规定，供役地权利人的作为义务仅可附带设定。
当然，就体系而言，上述例外规则仍不能动摇“于作为不成立役权”的基本原则地位，但是，在当代，为满足需役不动产的利用效益，使供役不动产权利人负担特定的作为义务，是某些不动产役权难以避免的，对充分运用不动产役权制度合理限制商业竞争的营业禁止役权而言尤其如此，且该类役权在当前社会中愈显重要。如营业禁止役权的次类型中有销售商品役权，即需役不动产权利人可请求供役不动产权利人在供役不动产范围内仅销售前者指定的商品。
笔者认为，近现代民法之所以仍秉持“于作为不成立役权”的规则，其原因在于地役权具有从属性，其附从于需役地，土地具有永久性，因而地役权已具备了长期性、永久性的属性。如赋予地役权权利人对人积极行为的请求性，相当于将债权性的请求效力物权化，供役地权利人有沦为永久被人役使之可能，这与近现代民法平等、自由的法治精神相悖。因此，尽管出现了例外的立法例和司法实践，该规则仍被视为役权的一项基本原则。然而，细究之下，请求供役地权利人不为特定行为何尝不是限制了供役地权利人的行为范围？从这一意义上，为何不可以认为这是一种特殊的“役使”呢？显然，在完善我国役权制度的过程中，应考虑的是如何使两处不动产之间的利用关系长期稳定，符合当事人的预期，以避免债权性利用的短期性和不稳定性，而是否绝对禁止对供役不动产权利人课以作为义务，以维护传统地役权的原则，尚在其次。
（二）特殊规则：自己不动产役权
自己不动产役权是以自己的不动产供自己其他不动产便宜之用的权利。[62]在役权的沿革史上，虽然罗马法确立“役权不适用于任何自己的物”的原则，但近现代大陆法系多数国家并非因继受罗马法役权制度而恪守该原则。例如，《瑞士民法典》率先在其第733条规定了所有人役权制度；德国则先通过最高法院的判决形式认可了自己役权制度，而后司法实务界经由类推适用《德国民法典》第1196条的民法解释方式肯认了自己役权制度。[63]
根据不动产役权的基本法理，设立该制度的旨趣在于满足需役不动产的便宜需求，故需役不动产和供役不动产须为不同的主体所有。若供、需不动产均为同一主体所有，则可在所有权权限范围内任意调整使用，并不需要设立不动产役权。然而，不动产役权的目的并非在于调整不动产之间的所有权关系，而在于调节不动产之间的利用关系，理论上以自己的不动产为供役不动产，似非不可。[64]从自己不动产役权的设立意旨看，其在于规范和拘束此后供役不动产的各受让人或用益权人。[65]同时，自己不动产役权也系物权因混同而消灭的例外规则。该制度的现实功用有以下三点。
其一，可以维护社区建筑整体规划及风貌，保持不动产利用关系的稳定性。例如，房地产开发企业建造楼盘时，可将建设地块根据功能分区划之，或绿地，或运动场地，或通行道路，或住宅建物，又可设定各建筑物的风格、层高以及楼宇间隔。为防止日后业主对楼盘整体风貌的变更，可以以上述规划为内容，在各不动产之间互设自己不动产役权。如此，可以使其后各不动产的受让人受到民事义务的拘束，长期保持各不动产之间利用关系的稳定性，为不动产役权开创一条新路。
其二，可以节省交易成本，提高交易效率。就现今都市的不动产交易而言，尤其是楼花（期房）的销售，数量多、范围大，如事后单独设定相应不动产役权，势必造成交易成本增加，且供役不动产权利人未必同意，即便采取区分所有建筑物管理规约方式设立，其程序繁琐，能否设立亦会存疑。但若预先通过自己不动产役权形式的运用，则仅需不动产权利人一人的单方法律行为即可。无疑，其节省成本和提高效率的功用相当明显。
其三，与行政管理方法相比，该制度更具灵活性，可以填补城市行政规划的缺漏。如今涉及城市规划的行政管理法规和规章数量众多，在一定程度上压缩了不动产役权的适用空间，但法律的滞后性依然存在。国家和政府可借用私法之规则，妥善运用自己不动产役权制度，对城市的自然环境、住宅环境和工作环境的形成与维护，对城市规划的布局划分、功能匹配以及建筑协定等方面的协调配置，发挥独特的作用，弥补城市规划中单一行政管理方式的不足。
由上可知，不动产役权制度是伴随着地役权的现代发展而产生的，其延展性可涵盖当代地役权的功用及其发展趋向。具体而言，不动产役权的客体可扩张至土地及其上建物、海域和空间；不动产役权的设立主体除了传统的所有权人和用益物权人，还可拓展之债权性占有人；不动产役权的范围可涵括新型的或特殊的役权，如营业禁止役权、自己不动产役权等。此外，不动产役权的技术构造又容易得到公法的青睐，用于环境保护等领域，如确立公共不动产役权、保存地役权等制度。质言之，不动产役权既可延续地役权的功用，又可进一步拓展适用领域，对该制度进行深入考量和借鉴，以完善我国役权制度，确属得当。
五、结语
2007年，地役权制度被纳入我国《物权法》，实为新中国物权发展的一项重大进步，也是完善用益物权体系的一项果敢、正确的抉择。关于地役权的称谓，立法机关因考虑自罗马法以来，大陆法系国家多已普遍认可地役权的概念，故采用之。[66]该法律概念的内涵并不完全独立，若非将其置于一国的法制体系下认真考量，则容易出现误解之可能。德国、法国及瑞士等国皆将地上建物视为土地的组成部分，其地役权客体显然为土地及其上建物，而我国实行土地公有制，将土地和建物视为两种不动产，以上述各国地役权概念理解我国地役权的内涵并不妥适。并且，随着近年来我国经济持续高速增长，城镇化建设的推广、高速交通的实施、街区制改革的推行以及都市规划的重构等方面亟需新型的不动产利用方式，以降低成本、提高效率、维持利用关系的稳定。现有的限于调整土地间利用关系的地役权制度实无力适应今日社会的需要。
在今日比较法与实证经验上，不动产役权制度可涵盖地役权的现代发展及趋向，同时不动产役权的特殊次类型（如营业禁止役权和自己不动产役权）在相当程度上革新了物权法理论，为充分发挥不动产役权的功用提供了新的思路和契机。为此，我国现阶段实有必要对不动产役权予以积极重视并作深入研究，进而调整和引入该制度。
[注释]
[1]罗马法上，并没有明确区分相邻关系与地役权，自拜占庭皇帝起，役权的概念扩大到相邻关系，相邻关系被认可为法定地役权。《法国民法典》承继移植了《法学阶梯》中地役权制度，仍将相邻关系作为由法律设定的役权予以规定。《德国民法典》首次明确区分了两者的关系，将相邻关系纳入对所有权的扩张和限制范畴，未列为用益物权，此立法模式进而影响了《瑞士民法典》、《日本民法典》和我国台湾地区的有关规定，成为引领晚近相邻关系发展趋势的标杆。参见［意］彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社2005年版，第184-185页；［法］弗朗索瓦·泰雷、菲利普·森勒尔：《法国财产法》（上），罗结珍译，中国法制出版社2008年版，第352-353页；［德］鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社2004年版，第540页。
[2]值得注意的是，相邻关系原系以不动产所有权的原型设计，惟20世纪六十年代、七十年代以来，不动产利用人之间及其与不动产所有人之间均有相邻关系的发生，各国物权立法和学说理论均认为相邻关系应扩及至不动产权利人。参见梁慧星、陈华彬：《物权法》（第六版），法律出版社2016年版，第180页。
[3]参见梁慧星：《对物权法草案（第四次审议稿）的修改意见》，载梁慧星：《中国民事立法评说》，法律出版社2010年版，第213-214页。
[4]参见陈华彬：《从地役权到不动产役权——以我国不动产役权的构建为视角》，《法学评论》2016年第3期。
[5]邻地利用权与地役权为同一法律概念，因前者不仅准确概括地役权的内涵外延，更重要的是能为人们所容易理解。参见梁慧星：《中国民法典草案建议稿附理由物权编》，法律出版社2005年版，第277页；全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法室编著：《物权法立法背景与观点全集》，法律出版社2007年版，第167页。
[6]参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编著：《中华人民共和国物权法解读》，中国法制出版社2007年版，第336-337页。
[7]参见苏永钦：《重建役权制度——以地役权的重建为中心》，《月旦法学杂志》（台北）2000年第10期。
[8]参见孙宪忠：《我国民法典编纂中的几个问题》，http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2016-09/13/content_1997392.htm，2016年9月15日访问。
[9]参见周枏：《罗马法原论》（上册），商务印书馆2009年版，第390页。
[10]参见史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第221页。
[11]参见王利明：《物权法研究（第三版）》（下卷），中国人民大学出版社2013年版，第973页。
[12]参见崔建远：《物权：规范与学说—以中国物权法的解释论为中心》（下册），清华大学出版社2011年版，第613-614页。
[13]同前注[2]，梁慧星、陈华彬书，第253页。类似见解可参见尹田：《物权法》，北京大学出版社2013年版，第435页；刘家安：《物权法论》，中国政法大学出版社2009年版，第171页。
[14]参见［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第377-378页。
[15]参见陈朝壁：《罗马法原理》，法律出版社2006年版，第311页。
[16]朱广新：《地役权概念的体系性解读》，《法学研究》2007年第4期。
[17]［古罗马］优士丁尼：《法学阶梯》（第二版），徐国栋译，阿贝特鲁奇、纪蔚民校，中国政法大学出版社2005年版，第139页。
[18]［罗马］查士丁尼：《法学总论—法学阶梯》，张企泰译，商务印书馆1989年版，第60页。
[19]参见《德国民法典》第94条第1款、《法国民法典》第523条和《瑞士民法典》第655条。
[20]梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社2004年版，初版序第1页。
[21]参见［日］藤井俊二：《土地与建筑物的法律关系——两者是一个物还是两个独立的物》，申政武译，载渠涛主编：《中日民商法研究》（第四卷），法律出版社2006年版，第118页。
[22]参见朱广新：《我国〈物权法〉中地役权制度探究》，《法学》2009年第7期。
[23]参见最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第466页。
[24]参见陈华彬：《民法物权》，经济科学出版社2016年版，第338页。
[25]参见谢在全：《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社1999年版，第432-433页。
[26]参见同前注[11]，史尚宽书，第229页。
[27]2007年11月23日，基于第二次联邦法律修正案第25条，该条例更名为《地上权法》，但内容未做修订。
[28]参见［日］三潴信三：《物权法提要》，孙芳译，韦浩点校，中国政法大学出版社2005年版，第146-147页；同前注[25]，谢在全书，第433页。
[29]参见刘志敭：《民法物权论》，中国政法大学出版社2006年版，第221-222页。
[30]参见［日］我妻荣：《新订物权法》，［日］有泉亨补丁、罗丽译，中国法制出版社2008年版，第425页。
[31]参见同前注[10]，史尚宽书，第229页。
[32]参见［日］田山辉明：《物权法》（增订本），陆庆胜译，法律出版社2001年版，第208页。
[33]参见陈重见：《两岸地役权之比较研究》，《台湾法学杂志》第123期。关于地役权本质问题，自罗马法以来聚讼纷纭，或认其为需役地所有权之延长，或认其为制限供役地所有权之作用，或认其系增加需役地之价格，或认其为供役地所有权之分之权。参见郑玉波：《民法物权》，黄宗乐修订，三民书局股份有限公司2003年版（台北），第217页；同前注[28]，三潴信三书，第129-130页。
[34]参见苏永钦：《重建役权制度——以地役权的重建为中心》，《月旦法学杂志》2000年第10期。
[35]参见苏永钦：《法定相邻权可否预先排除》，载苏永钦主编：《民法物权争议问题研究》，清华大学出版社2004年版，第118-119页。
[36]参见《学说汇纂（第八卷）地役权》，陈汉译，［意］纪蔚民校，中国政法大学出版社2009年版，第79页。
[37]参见关涛：《作为生存法的不动产物权制度》，《中国法学》1999年第1期；郑冠宇：《地役权的现代化》，《烟台大学学报（哲学社会科学版）》2009年第1期。
[38]同前注[1]，彼得罗·彭梵得书，第190页。
[39]参见耿卓：《我国地役权现代发展的体系解读》，《中国法学》2013年第3期。
[40]参见刘乃忠：《地役权对物权法定原则漏洞之补充》，《武汉大学学报（社会科学版）》2001年第3期。
[41]参见［意］桑德罗·斯奇巴尼选编：《物与物权》，范怀俊译，中国政法大学出版社1999年版，第157页。
[42]参见申卫星：《地役权制度的立法价值与模式选择》，《现代法学》2004年第5期。
[43]参见沈海虹：《美国文化遗产保护领域中的地役权制度》，《中外建筑》2006年第2期。
[44]参见同前注[1]，鲍尔、施蒂尔纳书，第7页。
[45]同前注[28]，三潴信三书，第14页。
[46]谢在全：《民法物权论》（修订五版，上册），中国政法大学出版社2011年版，第34页。
[47]参见李遐桢：《物权法定下地役权的困惑》，中国政法大学2008年博士学位论文，第23-24页。
[48]参见［美］理查得·A·波斯纳：《法律的经济分析》（上），蒋兆康、林毅夫译，中国大百科全书出版社1997年版，第78-79页。
[49]同前注[1]，鲍尔、施蒂尔纳书，第715-716页。
[50]参见王泽鉴：《民法物权》（第二版），北京大学出版社2010年版，第327页。
[51]同前注[1]，鲍尔、施蒂尔纳书，第715-716页。
[52]参见前注[50]，王泽鉴书，第327页。
[53]从性质划分，空间役权可分为人役权性质的空间役权和地役权性质的空间役权。考虑到我国《物权法》未采人役权制度，现实中人役权的功用亦可由其他权利效果所替代，尚不足以令民法典增设人役权制度，故笔者主张空间役权限于地役权性质的空间役权。
[54]同前注[27]，陈华彬书，第183页。
[55]参见温丰文：《建筑物区分所有权之研究》，三民书局股份有限公司1992年版（台北），第109页。
[56]参见陈华彬：《空间建设用地使用权探微》，《法学》2015年第7期。值得提及的是，2013年《上海市地下空间规划建设条例》第3条、2008年《深圳市地下空间开发利用暂行办法》第2条和第3条以及2008年《天津市地下空间规划管理条例》第2条，均将地表以下的空间作为空间建设用地使用权的客体。
[57]参见［日］筱塚昭次：《空中权·地中权的法理》，《法学家》（日本）第476号，第123页。
[58]参见陈祥健：《空间地上权研究》，法律出版社2009年版，第11-12页。
[59]参见同前注[16]，朱广新文。
[60]参见同前注[1]，彼得罗·彭梵得书，第190页；黄风：《罗马私法导论》，中国政法大学出版社2003年版，第224页。
[61]参见同前注[9]，周枏书，第396页。
[62]参见前注[46]，谢在全书，第544页。
[63]参见同前注[1]，鲍尔、施蒂尔纳书，第723页。
[64]参见郑观宇：《民法物权》（五版），新学林出版股份有限公司2015年版（台北），第423页。
[65]参见前注[46]，谢在全书，第544页。
[66]参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编著：《中华人民共和国物权法解读》，中国法制出版社2007年版，第337页。