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处理无权处分问题的规则整合


发布时间:2017年1月15日 胡吕银 点击次数:2192

[摘 要]:
既有的处理无权处分问题的规则已陷入困境,原因在于学院化的法律评价导致法律思维、法律规则与现实生活的背离。要解决这一问题,只需对物权移转与其基础法律事实的相关性不在有因性与无因性中作单项选择,而是基于不同法律事实对当事人的法律地位作一体化的评判,结论是以有因性为原则,以无因性为例外。一般而言,基于基础法律事实的错误应将移转的物权回转。在基础法律事实除无权处分外并无其他错误的例外情形下,如果受让人基于正当交易且从无处分权人处取得了对物的实际控制,则受让人取得物权;对不能取得物权的受让人的救济,则可通过作为法定责任的权利瑕疵担保责任的适用来进行。据此,处理无权处分问题的规则可不必纠缠于无权处分行为的效力。
[关键词]:
无权处分;物权移转;法律事实;物权的对抗力

  无权处分问题因涉及多重法律关系和多方当事人的权益,已成为大陆法系民法的一大难题,以致我国台湾地区学者王泽鉴先生将其称为“法学上的精灵”。[1]虽然破解这一难题的论著汗牛充栋,但尚未出现人们所期待的“破壁之作”。看来,围绕这一难题的争论还将继续。本文的写作就是破解这一难题的初步尝试。
 
一、既有的处理无权处分问题规则的困境
 
  无权处分问题是与物权移转紧密相关的问题。“物权移转是原物权人将物权移转给他人,使他人成为新的物权人的过程。”[2]这一过程一般由法律行为引起,买卖、互易或赠与是导致物权移转的常见法律行为。法定事由也能导致物权的移转,如强制执行债务人的房产给债权人,由此产生的物权移转后果与原物权人自愿移转物权在性质上没有区别。法律行为、法定事由都属于法律事实。从理论上讲,物权移转既因法律事实而起,也会因法律事实的不复存在(如买卖合同被认定为无效或被撤销)而回转。但事实上这经常是不可能的,因为在买卖合同被认定为无效或被撤销之前,受让人[3]可能已将标的物转让给第三人,标的物在不断流通的过程中或许已在毫不相干的人手中,甚至下落不明。而且,这样做也不可取,因为买卖合同存在瑕疵,甚至该瑕疵的产生不是受让人的过错,导致受让人不可避免地丧失物权,其正当性何在?如果将已经移转的物权从受让人或第三人手中回转给原物权人,则正当交易如何保护?此处存在一个重大的理论和实践问题,即物权移转与其基础法律事实的相关性问题。面对这一问题,不同的立法例作出了不同的选择和判断。
 
  法国法将引起物权移转的买卖合同同时看作是物权移转本身,在买卖合同本身存在瑕疵的情况下,移转了的物权可以回转,另以公示制度保障交易安全,规定移转后欠缺公示的物权丧失对抗第三人的效力。亦即法国法选择了物权移转与其基础法律事实的有因主义模式。这种有因主义模式的选择在一定程度上影响了民事法律关系的稳定,即当事人的正当交易也可能不发生物权的移转。近年来,法国学者力图将出卖他人之物的合同解释为相对无效(即只要出卖人在合同签订之后取得标的物的所有权,或者标的物的所有权人予以追认,买卖合同即可终局地、确定地成为有效合同),而非绝对无效,以增加合同的有效性。[4]但是,这样的处理结果并不是合同的相对无效,而是合同效力的补正,有因主义模式下的困境仍然存在。
 
  德国法创造了物权行为理论。该理论认为,随着物与债的技术性分离,债权不是物权移转的要件,以交付为代表的物权移转行为本身体现了一个独立的意志,即物权合同。亦即德国法肯认物权移转中的债权行为与物权行为的分离,并以无因主义作为其选择。因此,在买卖合同本身存在瑕疵的情况下,物权不可以回转。这种无因主义的选择极大地影响了原物权人的利益。因为按照物权行为理论,“一个源于错误的交付也是完全有效的”,即便错误被纠正即原因行为被撤销以后,“已为物的交付的当事人可以向物的取得人提起不当得利返还之诉”。[5]本来权利人享有的是物权,现在却变成了债权。为了摆脱这一困境,2001年颁布的《德国债法现代化法典》第331a条第1款规定:“债务人依第275条第1款至第3款不需要给付,并且给付障碍在订约时即已经存在的,不妨碍合同的效力。”第280条第1款规定:“债务人违反由债务关系产生的义务,债权人可以请求赔偿因此发生的损害。违反义务不应归责于债务人的,不适用于此种规定。”这就废除了旧法第306条的规定,即以不能的给付为标的的合同无效。依此,对无权处分合同来说,也就确认了它的有效性。然而,这样的确认首先面临的问题是,在出卖人没有处分权的情况下,通过立法强行将无权处分合同确认为有效,其正当性何在?如果不能给出充足的理由,则只能说这是一种较为武断的立法。事实上,德国法没有给出充足的理由。[6]而且,这样的确认还与德国民法的其他制度存在矛盾与冲突。[7]更为重要的是,德国法的这种改变并未从根本上解决物权移转与其基础法律事实的相关性问题。在无权处分合同有效的框架下,如果标的物尚未交付,仅以债务人的损害赔偿对债权人进行救济是否合理?能否要求债务人履行交付标的物或者办理过户登记手续的义务,进而发生物权的移转?毕竟损害赔偿相对于继续履行是顺序在后的救济方式,而且有效合同必须予以履行是合同法的基本要求。但此处的继续履行往往是不可能的,因为在有第三人对标的物主张权利的情况下,债务人无法履行上述义务,也就无法发生物权移转的效力。如果标的物已经交付或登记,说明买卖合同已得到履行,但不一定发生物权移转的效力。因为在无权处分情形下,要使物权移转真正发生效力还需符合善意第三人保护的条件,这又使得强行承认无权处分合同有效的做法变得毫无意义。由此可见,《德国债法现代化法典》在无权处分问题上绕了一个圈,又回到了物权行为理论下的困境。更进一步地说,在无权处分问题上,德国法的原有困境未获破解又徒增了新的困境。
 
  瑞士法采折中主义,认为引起物权移转的买卖合同只是物权移转的组成部分,另一部分是交付和登记。具体而言,在瑞士法的买卖结构中也存在两类契约,一类是在当事人之间产生债的关系的基础契约,另一类是旨在移转买卖合同标的物所有权的处分契约。与德国不同的是,瑞士法中没有抽象的物权行为设计,但承认依附性理论,即移转所有权的处分契约在目的和效力方面依附于债的基础契约。[8]依此,这个选择倾向于法国法的有因主义,亦即在买卖合同存在瑕疵的情况下,物权回转是可能的。
 
  法国与德国对物权移转与其基础法律事实相关性问题的有因主义或无因主义的选择和判断都缺乏足够的说服力,这一问题在我国的现行规则中也存在。我国《合同法》第132条第1款规定:“出卖的标的物,应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。”第51条规定:“无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。”这是一种试图兼顾保护原物权人权益与维护正当交易的立法考虑,但问题在于处分人如果未获权利人追认或订约后未取得处分权,该买卖合同的效力应如何认定未予明确。学者们就此展开了激烈争论,[9]且形成了两种观点,一是“合同无效说”,[l0]二是“处分行为无效说”。[11]但无论哪一种观点都不能对无权处分问题作出恰当的解释和处理。在这一背景下,迎来了我国《物权法》的制定。但《物权法》的颁布并未能平息这一争论,且该争论反而有愈演愈烈之势。
 
  我国《物权法》第15条规定:“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定的或者合同另有约定外,自合同订立时生效;未办理物权登记的,不影响合同的效力。”该规定虽不直接涉及无权处分问题,但其对物权变动合同效力的认定可以说为无权处分情形下的合同效力认定提供了间接的法律依据。然而,学者对这一规定的理解却颇不一致。第一种观点认为,《物权法》第15条表明我国民事立法采取了负担行为与处分行为的区分原则,承认了物权行为理论。该条是对自《城市房地产管理法》到《合同法》制定期间我国法学界的理论错误和因此产生的立法错误的纠正。在我国,无论是《城市房地产管理法》、《担保法》还是《合同法》,均未能正确地区分债权与物权。[12]依据该条,“在区分负担行为与处分行为的前提下,负担行为与处分行为相互独立,无权处分应当是处分行为效力待定,而负担行为(合同)当然应当是有效的。无权处分人订立的合同之效力不应受到影响,无权处分仅涉及将来合同的履行问题。”[13]第二种观点认为,《物权法》本身并未将物权变动的基础归之于物权行为,其第15条仅仅重述了这样一条规则,即买卖等债权行为仅发生债的效力,债的发生效力可以与物权变动的效力区分开来。[14]第三种观点认为,我国《物权法》第15条的规定与德国法上认可的负担行为与处分行为的区分原则是完全不同的,它只是区分了合同的效力与不动产登记效力。具言之,依据该规定,合同一旦成立,只要在内容上不违反法律、行政法规的强制性规定和公序良俗即可发生效力,除非法律有特别之规定或合同另有约定。合同只是当事人之间的一种合意,并不必然与登记联系在一起。如果当事人之间仅就物权的变动达成合意,而没有办理登记,合同仍然有效。[15]
 
  由上可知,争议的焦点在于《物权法》是否区分了负担行为与处分行为,亦即是否承认了物权行为理论。由于每一种观点都没有足够的说服力,看来争议还将继续下去。
 
  令人遗憾的是,2012年《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《买卖合同司法解释》)将这个有待研究的问题当成既成事实,认为《物权法》区分了负担行为与处分行为。根据最高人民法院的理解,《买卖合同司法解释》第3条“旨在依据《物权法》第15条关于物权变动原因与结果区分原则之规定精神,理顺《合同法》第51条与第132条之间的关系。根据合同归《合同法》调整,物权变动归《物权法》规制的原则,在买卖合同法律关系中,买卖合同是物权变动的原因,所有权移转是物权变动的结果。出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权,并不影响作为原因行为的买卖合同的效力,但能否发生所有权移转的物权变动效果,则取决于出卖人嗣后能否取得所有权或者处分权,物权变动属于效力待定状态。”[16]该司法解释第3条第1款中“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的,人民法院不予支持”的规定即明确承认出卖他人之物合同亦即无权处分行为的有效性。既然《买卖合同司法解释》确认了无权处分情形下的买卖合同有效,那么就等同于直接修改或废除了《合同法》第51条。而以司法解释直接修改或废除法律规定的做法不符合我国《立法法》。即便不考虑这一点,确认无权处分情形下的买卖合同有效这一做法也会导致出现《德国债法现代化法典》下所生的同一困境。
 
二、既有的处理无权处分问题的规则陷入困境的成因
 
  既有的处理无权处分问题的规则在实践中何以会陷入困境?问题的答案还得从大陆法系的法律传统中寻找。早在罗马法时期,人们就开始运用法律语言描述现实的经济关系,认为“债是法律关系,基于这种关系,我们受到约束而必须依照我们国家的法律给付某物的义务”。[17]这种将现实经济关系拟制为法律关系,并依“法律关系模式”对当事人的法律地位作出评价的做法便成了一个传统,最典型的表现是大陆法系的物债两分的财产权体系。按照我国学者冉昊的考察,物债两分的财产权体系划分萌芽于罗马法上对物诉讼和对人诉讼的诉讼格式划分,以及中世纪日耳曼法为了有效地实现土地控制,将权利束缚在不动产上的多种物权性实践。此后进人萌发阶段,在罗马法复兴至近代自然法学的逐渐发展过程中,明确形成了对物权与对人权。在此基础上,由法国的波蒂埃和德国的萨维尼进一步提出了物权与债权的分类,直至《德国民法典》直接采纳这一分类,并首创了相互独立的物权编和债权编。[18]这一创造如此天才,以致雅科布斯认为,债权与物权的区分(而非“五编制”)才是《德国民法典》编纂的体系特点。[19]但特定主体享有的到底是物权还是债权,需要依据一定的标准加以区分。德国法关于物权与债权的区分标准,在萨维尼时代是对象(或客体)标准,即人对物的权利抑或人对人的权利;在19世纪后半叶至20世纪前半叶是效力标准,即对世生效抑或仅拘束相对人。[20]可见,特定主体享有权利的性质是由权利的客体与效力决定的。而对权利的客体与效力所作的评价,取决于民法各组成部分的逻辑思维和具体规范。也就是说,对当事人不同性质的权利所作出的评价,是通过民法各组成部分的法律规则来进行的。但这样的法律评价具有浓厚的学院化色彩。
 
  这一特点源自欧洲大陆法律文明的法学传统。伯尔曼在《法律与革命》中指出:“这三个因素—罗马皇帝查士丁尼治下所汇编的法律作品的发现、对之加以分析与综合的经院主义方法以及在欧洲大学中对于法律的讲授—都属于西方法律传统的根本起因……经院主义的方法使一种在整个西方占优势的法律思维模式存留至今。”[21]而这一传统可以追溯到罗马法时代,其时法学一直是法本身的渊源之一。[22]对此,萨维尼有一个形象的说法,即罗马法的精神来自罗马法学家。[23]这一说法经近代学者的阐释变为如下结论,即罗马法不是民众法而是法学家法。[24]罗马法的这一传统为大陆法系所承继。美国学者梅利曼指出:“虽然大陆法系的立法者们曾陶醉于他们在短暂历史中所取得的优越地位,但他们很快发现,在他们的背后又出现了一些人的阴影,这些人就是来自于书斋的法学家。法学家们不仅创造了近代民族国家理论、法律实证主义和权力分立学说,而且还创造了法典编纂的内容、形式和风格,提出了具有决定意义的关于审判职责的观点。于是,法学家成了大陆法系中的真正主角,大陆法也就成了法学家的法。”[25]在对罗马法学传统的继受上,最为典型的是德国。德国学者维亚克尔的历史考察证明,德国最终选择继受罗马法,并非出于罗马法制度本身的优越性,而是基于“透过自主独立的专业法律思想来提升欧洲法秩序在方法上的要求,以及借助法学使政治、社会冲突导出之法律固有问题能进行合理的讨论”。[26]美国学者夏皮罗也指出,德国对罗马法的继受,与其说是对法律规则的继受,倒不如说是一种对罗马法复兴所带来的学术作品的法学研究。[27]梅利曼甚至认为:“民法总则部分的条文都是理论上的条文,完全出自法学家们的创造。在我们所看到的许多国家的民法典(如《德国民法典》)中,都有一般原理方面的规定(即总则),这是因为立法者已经将这些理论变为法律规范。”[28]因此,“决定(德国)民法典第二编和第三编内容分配的原则,则具有较高的法律艺术性。这里起决定作用的并不是生活事实的相似性……权利可以分为相对权和绝对权。这里的原则即是法律后果层面的相似性。第二编调整的债务关系存在于两个人即债权人和债务人之间,具有相对性。而第三编规范的对象是物,物的归属是绝对的,即任何人都必须尊重这种归属。”[29]这种以形式上的逻辑理由对物权与债权所作的划分,从积极意义上看,有助于将日常的交易进行逻辑化的架构和描述,从而精确地表述交易的过程;从消极意义上看,泾渭分明的物权与债权概念和规则在面对具有多样性的交易过程和行为时,难免会出现困难和尴尬,甚至无奈。
 
  既有的处理物权移转与其基础法律事实相关性问题的规则所生困境,即是上述消极意义的典型表现。据刘家安先生考察,物权移转与其基础法律事实相关性问题源自罗马法买卖契约的特殊结构,即出卖人没有移转所有权的义务。如果约定卖方有义务移转所有权,将导致该契约由买卖变为无名契约。由于买卖契约仅具有债的效力,“物权”效果则需通过出卖人完成要式买卖或交付行为或者买受人完成对标的物的占有时效等方式实现,这导致以交付为代表的物权移转行为与原因行为在形式与效力上相分离。这种结构对后世的民法产生了决定性的影响。[30]这就形成了大陆法系对日常交易的描述和架构都是从物权法或债权法的范畴判断各自问题的法律技术—在物权移转与其基础法律事实相关性问题上,无论是有因性还是无因性的判断和选择均力图将交易的过程看成一种可以清晰把握的单一和纯粹。具体而言,物权的移转是买卖合同指向的经济目标,这种移转需要借助买卖合同关系中的对人的请求权(债权)实现对世效力的结果(对物权)。本来泾渭分明的对立两极由于交易而联系在一起。现在的问题是,如何看待在这一交易过程中债权对物权的影响?基于各自的传统和一些历史的偶然,不同国家分别提出了自己的解决办法。
 
  在法国,买卖合同成立后受让人便取得了所有权。但此处的“所有权”并非概念法学上的绝对所有权,而是一种非终局性的、不完整的所有权。受让人并未取得大于一般债权人的权利,出卖人对其有一个付款抗辩以及在破产时的回复占有诉权;第三人对标的物的权利如与受让人相冲突,后者往往会失去对抗力。[31]这种有因主义的法技术更多地是从互相给付的角度对买卖合同关系当事人的法律地位所进行的债权法评判。
 
  在德国,买卖合同之中出现了债的意思表示和物的意思表示的分离。债的意思表示的效力由债权法判断,而物的意思表示所要解决的是物权的归属,当然由物权法判断。更由于德国奉行的是所有权的绝对性,故只能将物的意思表示本身作为当事人获得标的物所有权移转的理由,亦即物的意思表示效力与债的意思表示效力需要以无因性加以切断。这种无因主义的法技术是从一个交易行为表现了两种意思的拟制角度对当事人的法律地位分别由债权法和物权法在各自的范畴内所进行的评判。
 
  但上述两种法技术都不过是对交易的过程和原因所进行的单一拟制—物权移转与其基础法律事实之间要么具有有因性要么具有无因性,并不是事物的必然。事实上,作为物权移转基础法律事实的买卖合同(对人权)并非单向地向对世(物)权转变,其从形成到履行的每一个静态点都会对当事人的法律地位产生影响,使得双方的权利构成非常复杂。具体而言,买卖合同的成立标志着移转物权的合意形成,在当事人之间就形成债权债务关系;如果合同得到履行则发生物权的移转,此时,一方丧失物权而另一方取得物权。但这是在没有第三方对物主张权利的情况下所产生的法律效果,因而,物权移转与买卖合同之间的有因性或无因性对当事人实际利益的影响区别不大。若有第三方介入主张对物的权利,情况将发生根本性的变化,即无论对买卖合同的效力作怎样的评价,以及对物权移转与其基础法律事实的相关性采有因主义抑或无因主义,都难以恰当地解释物权能否真正发生移转。[32]
 
  由此可见,浸透着法学家理性思维的物权法和债权法,是在保持和强化自身的独立性和权威性的前提下,在各自特定的范围内对相关民事行为的法律效果所进行的评价,进而对现实生活产生持续稳定的影响力。但这种自成一体且“分而治之”的民事部门法在面对复杂多样的现实财产关系时,就会出现当事人经济行为的复杂性与概念逻辑的严格性之间的矛盾和冲突,进而陷入困境,这也成了大陆法系民法的“死穴”。因此,学院化的法律评价导致法律思维、法律规则与现实生活的背离,是既有的处理无权处分问题的规则在实践中陷入困境的根本原因。
 
三、处理无权处分问题的规则整合
 
  既有的解决物权移转与其基础法律事实相关性问题的法技术,都是在有因性与无因性之间所作的单项选择,这很容易导致问题的无解。要从法技术上解决这一问题,就需要转换思路,即对物权移转与其基础法律事实的相关性不在有因性与无因性中作单一的判断和选择,而是将有因性与无因性统一起来进行一体化的判断。这样做的最基本的理由是,如前所述,物权移转与其基础法律事实之间的有因性或无因性都已为不同的立法例所选择。在选择有因主义的法国,其交易秩序也不见得比选择无因主义的德国差。既然如此,将两者整合在一起是完全可行的。但仅有这样的理由是不够的,要使这一法技术方案令人信服,还需要有更具说服力的理由。
 
  这就需要回到问题的原点,即法律关系理论和制度。物权移转主要是法律事实与法律关系的相互关系问题。买卖合同是法律事实,物权移转则为其法律后果,即新的物权关系的产生。但基于买卖合同这一法律事实会产生复杂的法律关系。
 
  首先,基于买卖合同会在双方当事人之间形成买卖合同关系。而买卖合同关系中的债权债务则是合同法对买卖双方当事人(不涉及第三人)地位的法律判断,判断的依据则是买卖合同当事人的意思自由。买卖合同无效或被撤销意味着买卖合同当事人的预期目的(物权移转)落空。既然买卖合同当事人的意愿不能实现,那么返还财产、恢复至合同成立之前的状态则理所当然。这是对法律事实错误(包括无效或虚假)的纠正,符合法律事实与法律关系的一般原理。因而,买卖合同与物权移转之间存在有因性。据此,我们可以确立一个基本的规则,即基于基础法律事实的错误应将移转的物权回转。
 
  其次,基于买卖合同的履行也会因物的交付或登记而导致受让人对物的实际控制,亦即对物的现实支配,这是不折不扣的物权关系。而这一物权关系包含着错综复杂的权利结构,需要由物权法对买卖合同当事人甚至第三人的地位进行法律判断,判断的依据则是物权的对抗力。从理论上讲,如果物权的效力完全取决于作为基础法律事实的买卖合同的效力,那么,人们只能倾向于不移转或较少移转物权,因为在物权移转过程中,人们要十分准确地把握物权移转基础法律事实的合法性是非常困难的。
 
  而生活的现实是,物权移转行为每天都在大量发生,难道物权移转的当事人尤其是受让人就没有物权回转之虞?在现实生活中,物权回转是一个交易双方需要考虑但不需要过分考虑的问题。一方面,作为物权移转之基础法律事实的买卖合同的效力被法律否定是受到严格限制的。另一方面,即便买卖合同的效力被否定,也并不必定发生物权回转的状况。当移转物权的买卖合同在履行中实现了物的交付或登记时,受让人基于对物的实际控制(这是不同于买卖合同的另一个法律事实)就取得了一定的对抗力。该对抗力表现为对一切不支配物的人(非物权人)的绝对对抗力和对与物存在可识别关系的人的相对对抗力。对非物权人而言,真正的物权人是谁无需关心,尊重和维护他人的物权是其应尽的义务,这是物权的排他效力所要求的。因而,受让人基于对物的实际控制享有了对非物权人的绝对对抗力,这一对抗力的判定相对简单。问题是如何判定受让人对与物存在可识别关系人的相对对抗力的强弱?这一判定极为复杂,它不像买卖合同效力的判定仅涉及双方当事人,而是加入了一个特定的第三方—与物存在可识别关系的人。
 
  所谓“与物存在可识别关系”是指特定主体实际握有具体的物件或与物有权利上的联系而被识别的人与物的关系。具体而言,一个人实际握有某物,这个人与该物就存在可识别关系;一个人虽然没有实际握有某物,但对该物在法律上拥有一定的权利,那么,这个人与该物也存在可识别关系。[”]此处所谓的“与物存在可识别关系”指的是后者,因为买卖合同在履行中如果实现了物的交付或登记,那么受让人已实际握有该物,而“与物存在可识别关系的人”就只能是与该物存在某种权利上的联系。如果有人与流转的物存在某种权利上的联系,那么出让人的处分权就可能存在问题,即所谓的无权处分。对作为物权移转基础法律事实的买卖合同存在无效或被撤销的一般瑕疵情形,已依合同法进行了判断,此处存在的瑕疵只能是买卖合同除无权处分外并无其他瑕疵的例外情形。在此情形下,需要判断的是受让人基于对物的实际控制能否对抗与物存在可识别关系的人,即受让人的相对对抗力能否转化为绝对对抗力,判断的依据不是基础法律事实的效力,而是物权法上的善意第三人保护。
 
  善意第三人保护是人类社会在面临个别物权与社会财产秩序的矛盾和冲突时所作的理性选择。大陆法系关于善意第三人保护的路径,有法国的依附于取得时效制度的善意取得制度,[34]有德国的“善意”判断标准依动产和不动产加以区分的善意取得制度,有瑞士和我国的“善意”判断标准为“排除明知或应知”的动产和不动产一体化的善意取得制度。[35]由于社会需求、价值观念和文化传统等因素的不同,大陆法系的相关国家实现善意第三人保护的路径各不相同。更由于这些善意取得制度存在一个共通性的问题,即对善意的判断较为主观,[36]“只要是第三人怀疑甚至是应该怀疑交易对方,即可导致善意的消失”,[37]因而能称作善意第三人的为数极少。因此,现有的善意取得制度不能当然地成为善意第三人保护的路径,亦即不能成为无权处分情形下受让人能否享有绝对对抗力的判断依据。寻找新的判断依据势在必行。
 
  新的判断依据还得到无权处分问题的发源地即“交易行为”中寻找。在无权处分情形下,物权移转涉及到由两个独立的交易关系组合而成的利益关系人,即“原物权人一新物权人一第三人”,他们因同一客体的不断流通而利益相关。当原物权人与新物权人的法律事实发生错误时,原物权人与第三人之间会发生直接的利益冲突,虽然新物权人(无权处分人)可以对失去财产的原物权人或第三人予以价值补偿,但由于新物权人并不总是有能力支付补偿,失去财产的一方事实上须承担钱物两空的风险。这一风险应由谁承担?从当事人角度看,原物权人和第三人的权利都是同等的,没有哪一个有应予优先保护的理由。但从社会角度看,这两个独立的交易行为必定存在一个优先保护的问题,否则将会影响和阻碍社会经济的发展,因为交易活动是人类社会发展的基本动力。
 
  由此,需要在这两个独立的交易行为中判断哪一个交易行为是正当的。“交易中必定掺杂着众多有关交易的情事,即交易事项,这些事项是组成整个交易行为并使其运转的基本元素和细胞。最为通常的交易事项包括三种:a.交易中主体的行为能力;b.作为交易客体的标的及其所负载的权利;c.交易之意思。”[38]如前所述,在无权处分情形下,这些交易事项除交易标的的权利状况外,都已进行了判断。因此,只需对交易标的的权利状况进行判断,进而判断哪一个交易行为正当。在原物权人与新物权人的交易活动中,新物权人之所以能非法处分原物权人的财产,多少与原物权人有某种关系甚至是原物权人存在过错,如原物权人轻信保管人或丢失了东西。也就是说,原物权人对于无权处分情形的发生或多或少是负有责任的。因此,原物权人与新物权人的交易行为很难说是正当的。而在新物权人与第三人的交易中,第三人对新物权人处分权的判断,除需要结合市场认知、道德规范以及文化归属等判断因素外,最根本的还是借助物权的公示事实来进行。物权的公示事实是客观的,价值是法定的,其构成了物权移转的正当基础,除非第三人明知新物权人无处分权,否则,据此进行的交易行为不能说不正当。两相比较可以看出,原物权人更容易控制无权处分所引发的风险,其不控制或怠于控制风险表明其存在过错;第三人在无法准确获知新物权人无处分权的情况下,凭借正当交易取得物权,没有什么过错。在无其他更好选择的情况下,由原物权人承担无权处分情形下的风险或不利后果更为合理。
 
  正当交易为无权处分情形下受让人对抗力强弱的判断提供了确定的依据。当受让人不明知出让人无处分权,而主要基于物权的公示事实与对方(出让人)交易,且已实际控制物时,就取得了对“与物存在可识别关系的人”的绝对对抗力,也就成为新的物权人。此际,出让人处分权的瑕疵对受让人取得物权不生影响,即买卖合同与物权移转之间以无因性切断。但此处的无因性切断只是物权移转与其基础法律事实关系的例外情形,因为买卖合同除无权处分外并无其他瑕疵,只是买卖合同瑕疵的例外情形。据此,我们可以确立另一个规则,即在物权移转的基础法律事实除无权处分外并无其他错误的情形下,受让人基于正当交易且从无处分权人处取得对物的实际控制的,受让人取得物权。对不能取得物权的受让人,则可通过权利瑕疵担保责任的适用予以救济。
 
  传统理论认为,权利瑕疵担保责任的适用是“以成立有效的债权合同为前提”。[39]这是对权利瑕疵担保责任的误解。其实,权利瑕疵担保责任是一种法定责任,[40]《联合国国际货物销售合同公约》对权利瑕疵担保责任的适用就是将合同效力排除在外的。该公约第41条对出卖人的权利瑕疵担保义务作出了明确规定:“卖方所交付的货物,必须是第三方不能提出任何权利或要求的货物,除非买方同意在这种权利或要求的条件下收取货物。”由于该公约第4条将合同的效力问题排除在公约的适用范围之外,因此,权利瑕疵担保责任的适用不以成立有效的债权合同为前提。[41]因而,在此适用权利瑕疵担保责任没有任何法理上的障碍。
 
  由此可见,物权移转过程中存在两个不同的法律事实:一个是基础原因事实;另一个则是由基础原因事实所引起的对物的实际控制的事实。基于不同的法律事实对物权移转与其基础法律事实的相关性问题进行一体化的法律判断所得出的结论是,以有因性为原则,以无因性为例外。以有因性为原则,是指在一般情况下,如果移转物权的基础原因事实存在错误,则不产生物权移转的效力,已经移转的物权应予以回转。其中,如果基础原因事实(如合同)的效力能够补正,则以有效来处理。以无因性为例外,是指在基础原因事实除无权处分外并无其他错误的例外情况下,如果受让人基于正当交易且从无处分权人处取得了对物的实际控制的,则受让人取得物权。此际,无权处分这一基础原因事实错误对物权移转效力的判定不生影响。因为这一判定所立基的法律事实是受让人对物的实际控制。而对不能取得物权的受让人的救济,则可通过作为法定责任的权利瑕疵担保责任的适用来进行。
 
  因此,将有因性与无因性有机地整合于物权移转与其基础法律事实的相关性问题中,就能为这一问题的解决提供切实可行的规则和法技术方案。整合后的规则可避免以往单一选择和判断所存在的弊端,有因性在一定程度上影响了法律关系的稳定和交易安全,无因性则或多或少地影响了“与物存在可识别关系的人”的权益和交易公平,也可避免既有的处理无权处分问题的规则因纠缠于无权处分行为的效力而生的困境。虽然这只是对既有规则的整合,甚至给人以似曾相识之感,但整个论证过程与既有的理论阐释完全不同。可以说,整合后的规则是对既有规则的理性扬弃,“破旧”而不“弃旧”,立新而不标新,斟酌取舍皆以逻辑学理和社会生活为基准。
 
【注释】
[1]王泽鉴:《民法学说与判例研究》第4册,中国政法大学出版社1998年版,第160页。
[2]孟勤国:《物权二元结构论—中国物权制度的理论重构》,人民法院出版社2009年版,第109页。
[3]关于物权移转的当事人,合同法上称“出卖人与买受人”,物权法上称“出让人与受让人”。本文对此不进行仔细区分。
[4]参见王轶:《物权变动论》,中国人民大学出版社2001年版,第197页。
[5]孙宪忠:《德国当代物权法》,法律出版社1997年版,第63页。
[6]《德国债法现代化法典》一改过去违约法的核心概念“履行不能”为“违反义务”,不再区分“履行不能”的种种情况,而将违约的统一事实构成界定为债务人违反义务,这与《联合国国际货物销售合同公约》中的合同义务的“不履行”意义相近,它们中存在一个语言上的、非事实的区别(参见朱岩:《德国债法现代化—条文及官方解释》,法律出版社2003年版,第7475页)。据此,德国法就废除了旧法第306条的规定。对于无权处分合同来说,也就确认了它的有效性。这样的理由是十分牵强的。
[7]《德国债法现代化法典》关于无权处分合同有效的规定与《德国民法典》的其他制度存在矛盾与冲突,主要表现为对处分行为概念、传统法律行为的类型和物权行为理论造成冲击。参见余延满、张康林:《再论无权处分—以处分行为与物权行为的价值冲突为突破口》,《时代法学》2006年第6期。
[8]参见刘家安:《买卖的法律结构—以所有权移转问题为中心》,中国政法大学出版社2003年版,第171页。
[9]代表性文章参见韩世远:《无权处分与合同效力》,《人民法院报》1999年11月23日;梁慧星:《如何理解合同法第51条》,《人民法院报》2000年1月8日;王利明:《论无权处分》,《中国法学》2001年第3期;易军:《论德国及台湾地区法上的无权处分制度—兼论我国〈合同法〉第51条及第132条》,载吴汉东、陈小君主编:《私法研究》,中国政法大学出版社2002年版,第214页;崔建远:《无权处分辨—合同法第51条规定的解释与适用》,《法学研究》2003年第1期。
[10]该观点认为,我国《合同法》第51条已经规定得非常明确,无处分权人订立的合同属于效力待定的合同。权利人追认或无处分权人在订立合同后取得了处分权,则该合同有效;反之,合同无效。同上注,梁慧星文。
[11]该观点认为,我国《合同法》第51条中的“合同”应理解为处分行为,处分行为需要处分人有处分权,因此,没有处分权则处分行为无效。但负担行为不要求有处分权,缺乏处分权并不会导致负担行为无效。在出卖人无权处分的情况下,受让人仍然可以追究出卖人的违约责任。同前注[9],韩世远文。
[12]具体而言,我国《合同法》第51条错误地将订立债权意义的、发生请求权效果合同的行为称为“无权处分”,规定订立合同必须要有物权人的追认,否则就是无权处分等,该法第132条甚至出现了买卖合同以标的物的存在和出卖人的所有权或者处分权作为前提条件的规则。我国《物权法》第15条就是债权合同只是请求权建立的法律根据,不能将物权变动的结果当作债权合同生效的原因,这一规定就是依据区分原则的要求,对债权关系发生变动建立的规则,由此纠正了《合同法》第51条的规定。参见孙宪忠:《中国物权法总论》,法律出版社2009年版,第249页。
[13]李永军:《合同法》,中国人民大学出版社2012年版,第126页。
[14]梁慧星、陈华彬:《物权法》,法律出版社2010年版,第102页。
[15]参见王利明:《物权法研究》上卷,中国人民大学出版社2007年版,第318页。
[16]奚晓明主编:《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》,人民法院出版社2012年版,第69页。
[17][古罗马]查士丁尼:《法学阶梯》,张企泰译,商务印书馆1989年版,第158页。
[18]参见冉昊:《论“中间性权利”与财产法二元结构》,《中国法学》2005年第6期。
[19]参见[德]霍尔斯特·海因里希·雅科布斯:《十九世纪德国民法科学与立法》,王娜译,法律出版社2003年版,第182页。
[20]同前注[18],冉昊文。
[21][美]哈罗德·J·伯尔曼:《法律与革命—西方法律传统的形成》第1卷,贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译,法律出版社2008年版,第118页。
[22]参见[英]巴里·尼古拉斯:《罗马法概论》,黄风译,中国政法大学出版社2004年版,第29页。
[23]参见[德]萨维尼:《论立法与法学的当代使命》,许章润译,中国法制出版社2001年版,第37页。
[24]同前注[19],霍尔斯特·海因里希·雅科布斯书,第73页。
[25][美]约翰·亨利·梅利曼:《大陆法系》第2版,顾培东、禄正平译,李浩校,法律出版社2004年版,第58~59页。
[26][德]弗朗茨·维亚克尔:《近代私法史—以德意志的发展为观察重点》,陈爱娥、黄建辉译,三联书店2006年版,第128页。
[27]参见[美]马丁·夏皮罗:《法院:比较法上和政治学上的分析》,张生、李形译,中国政法大学出版社2005年版,第185页。
[28]同前注[25],约翰·亨利·梅利曼书,第82页。
[29][德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2001年版,第21页。
[30]同前注[8],刘家安书,第31~32页、第54~56页、第65~66页。
[31]同前注[8],刘家安书,第130~132页、第144~150页。
[32]德国的物权行为理论认为,物权行为的独立性尤其是无因性切断了物权移转与其基础原因行为间的联系,受让人可以确定地获得物权。其实,这只是该理论的一厢情愿,物权是否确定地移转仍然存在变数。根据《德国民法典》的相关规定,在原因行为被撤销以后,“已为物的交付的当事人可以向物的取得人提起不当得利的返还之诉”(同前注[5],孙宪忠书,第63页)。况且,德国的法院“经常使用民法典总则编中关于法律行为的规范来对物权行为进行制约。这些常用的规范主要是法律行为无效要件如诈欺或乘人之危的规定,以及‘诚实信用’、‘违背善良风俗’等民法基本原则,以此既否定原因行为又否定物权契约的效力”(同前注[5],孙宪忠书,第72页)。由此可见,德国的物权行为理论在物权移转效力问题上绕了一个圈,还是回到了问题的起点。
[33]同前注[2],孟勤国书,第84页。
[34]参见娄爱华:《论善意取得制度中转让合同效力问题—兼谈〈合同法)第51条与〈物权法〉第106条之关系》,《法律科学》2011年第1期。
[35]参见孟勤国、申惠文:《我国〈物权法〉没有承认登记公信力》,《东方法学》2009年第5期。
[36]关于善意取得中“善意”的判断,除德国不动产善意取得中的“善意”的判断标准仅指第三人明知外,其他的判断标准都是“明知或应知”。而“善意”判断中的“应知”具有极强的主观色彩。
[37]尹田:《法国物权法》,法律出版社1998年版,第247页。
[38]江帆、孙鹏主编:《交易安全与中国民商法》,中国政法大学出版社1997年版,第8页。
[39]“债权合同无效,自然无出卖人的权利瑕疵担保责任可言,因为权利瑕疵担保责任以成立有效的债权合同为前提”同前注[7],余延满、张康林文。
[40]有学者认为:“权利瑕疵担保责任有三个特点:(1)权利瑕疵担保责任是法定责任。权利瑕疵担保责任出于法律的规定,并非当事人意思表示的结果。不过民法关于权利瑕疵担保责任的规定并非强制性规定,当事人得以特约免除、限制或加重。(2)权利瑕疵担保责任是仅就买卖标的之权利应负的责任,属于一种无过失责任,只要买卖标的之权利有瑕疵,即须负责,出卖人有无过失,在所不问。(3)权利瑕疵担保责任是出卖人的责任,因为买卖合同为有偿契约,受让人之取得权利,系支付对价而来,故不论出卖人有无过失,总应使受让人所取得之权利无瑕疵始可,否则有失公平”吴志忠:《论出卖人的权利瑕疵担保责任》,《中南财经政法大学学报》2006年第3期。
[41]但有学者认为,该公约“对合同效力问题采取了‘知难而退’的回避态度,因此出卖人违反瑕疵担保义务之际如何判定合同的效力便成为一个重大而棘手的问题。分析表明,如果在确定所有权归属时侧重于保护善意受让人,而在合同法中却认定善意受让人所订立的买卖合同无效或效力待定,这势必使法律的保护重心动摇不定,由此导致法律适用的困难。]鉴于世界各国对保护善意第三人的立场基本一致,建议公约明确规定在出卖人违反权利瑕疵担保义务而受让人为善意时,买卖合同为有效合同”(于海涌、郭嵘:《出卖人违反权利瑕疵担保义务问题研究—以国际货物买卖合同的法律效力为中心》,《北方法学》2008年第1期)这是以大陆法系的固有思维对无权处分问题以及公约的权利瑕疵担保责任所作的误解误读。

来源:《法学》2016年第9期

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