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司法如何民主:人民司法的历史阐释与反思


发布时间:2017年1月3日 陈洪杰 点击次数:1353

[摘 要]:
在残酷的革命斗争年代,出于取得合法性的政治紧迫性,大众化司法成为人民政权展示其民主实践成就的重要政治象征。然而,司法的大众化实践却存在与生俱来的政治技术难题:如果允许缺乏政治觉悟的普罗大众完全自主地广泛参与司法决策,则有可能导致“法意”被“民意”所裹挟,这并不利于人民政权“改造社会”之目标达成。尽管“马锡五审判方式”成功塑造出一种“法意”兼顾“民意”的实践典范,但这种政治化典范所能起到的道德示范效应与实践应用价值是有限的。对于那种有可能影响政治宣传效果的“非典型性”实践,必须以相对于公众而言“不可视”的方式掩藏起来。在唯有“讲政治”的“典范”才具有“可视性”的二元体制中,“个体”的主体性价值与意义难以得到自我呈现,这反而在事实上压制了司法的民主决策潜力。
[关键词]:
司法民主,马锡五审判方式,群众路线,二元体制,政治典范

 一、人民司法的现代转型与路径选择 
  在近现代中国艰苦卓绝的社会转型过程中,“人民司法”曾以其独特的实践探索、话语生产以及意识形态建构而塑造了我们独具历史风格与魅力的司法传统。但殊为遗憾的是,我们对于这一历史传统的认识经常陷入两种相互对峙,却又极度缺乏有效学术对话的理论范式之中:要么是“空洞”地重复那种追求政治正确的意识形态化表述,要么是“机械”地照搬西方经验,试图建构一种与历史“决裂”的“现代”司法体制。这既无助于洞察历史,也无助于理解现实。时至今日,人民司法正在以前所未有的深度与广度遭遇现代性,面对转型社会的多元价值诉求,人民司法的当代实践开始陷入一种进退失据的内在紧张之中。
  一方面,对于以“司法的人民性”作为合法性标识的历史传统而言,人民司法的权力建制必须与“人民当家作主”的民主诉求建立起可以言说的政治相关性。只有实行司法民主,“使群众直接参与司法活动,把司法审判置于人民监督之下”,[1]人民司法才能“达到真正能够保护人民的权利的目的”。[2]“人民司法”在这个层面的运作取向于人民“满意/不满意”的外部合法性诉求。董必武于1953年4月在第二届全国工作会议上的讲话中指出:“人民司法工作者必须站稳人民的立场……尽可能采取便利人民的方法解决人民所要求我们解决的问题。一切这样办了,人民就拥护我们,不然人民就反对我们。”[3]
  另一方面,通过改革开放和经济体制变革开启的当代中国社会转型,国家开始把所有社会问题的治理纳人科层化的组织体系,并且通过具有可预期性的抽象国家制度体系来平衡各种不同社会主体之间的利益关系。[4]“依法治国”的政治理念将法律的“管理”与国家的治理联系起来,强调国家借助形式理性的法律来组织它的一切活动。[5]这意味着“人民司法”也必须以“合法律性”的方式来进行自我组织、自我确认和自我表达,并诉诸符合形式理性的普遍性法律规范以及“法意”阐释,以平等的方式作出裁判、调整各种社会关系。“人民司法”在这个层面的运作取向于法律系统以“合法/非法”为沟通代码的“强调自我合法化、自我确认的统一性要求。”[6]
  在现代社会,“民主”与“法治”是具有同等意识形态正确性但又各自遵循不同沟通代码的价值系统,由于人民司法在复杂的转型过程中必须同时对这两种价值诉求作出回应,这就有可能导致“民主”与“法治”各自不同的价值沟通取向最终演化成“民意”与“法意”之间的尖锐对峙。在言论获得相对自主性的互联网时代,这种对峙的直接后果是导致人民司法在满足“司法人民性”的政治外部性与维护法律自治的内在统一性之间顾此失彼—司法无论是坚持对“法意”的自主性阐释,还是像在“刘涌案”、“李昌奎案”中那般顺应“民意”,都只会更加强化社会对司法的不信任:司法坚持法律内在统一性的“自说自话”固然会颠覆人们对“司法人民性”那种意识形态化的政治信任;但那种不得已而为之的“改判”对社会公众来说却也更是一个不言而喻的信号:他们的不信任是有根据的。
  于是,似乎是在一夜之间,中国法院系统的所有问题一下子全都冒了出来。[7]有学者认为,“司法改革在部分学者的错误引导下,在法官群体的有意推动下,走上了所谓职业化的路线,司法与人民渐行渐远,人民失去了对司法权的最终控制”。[8]这个时候,试图回归到“人民司法”的传统中去寻找合法性资源就必然会成为政治上可欲的价值选择。有学者认为,人民司法传统没有过时,人民司法的本质是司法民主。[9]“马锡五审判方式”作为司法民主最具象征性的行动符号,“重返马锡五”成为人民司法无可厚非的政治出路。而最有代表性的,就是河南省最高人民法院院长张立勇所推动的改革。张立勇认为,“我们推进各项审判方式改革……必须着眼于还权于民,让人民群众真正参与司法……弘扬马锡五审判方式,推行巡回审判,到老百姓中间去……这是真正的人民参与,真正的大众司法”。[10]
  本文认为,人民司法在现代转型过程中所遭遇的公共性危机使得它必须要寻求某种形式化的改变,以应对合法性所发出的挑战。由于存在众所周知的政治禁忌以及显而易见的“路径依赖”,使得体制必然会倾向于朝着易于做出改变的方向去尝试。然而,“重返马锡五”尽管在政治上不是问题,但人民司法是否足以凭借其“民主本质”来应对现代社会转型的复杂挑战却是不容回避的现实问题。这就必然要求对“马锡五审判方式”的政治内涵进行深刻反思,透过“人民参与”、“大众司法”之形,追问“还权于民”背后的方法论价值。
  二、大众如何司法:“马锡五审判方式”的历史实践
  “马锡五审判方式”是抗日战争期间新民主主义法制建设的重要成就,其源自马锡五于1943年在任陕甘宁边区陇东专区专员兼边区高等法院陇东分庭庭长期间的相关审判实践,“他经常深入基层,依靠群众,调查案情,从根据地的实际情况出发,实事求是、不拘形式、公平合理地处理了一系列长期缠讼不清的疑难案件……1944年1月6日,陕甘宁边区政府发出了‘提倡马锡五同志的审判方式,以便教育群众’的号召”。[11]
  为马锡五审判方式提供经验支撑的是一系列经过精心甄别、筛选并借助导向性宣传的,既契合“法意”又让人民满意的案例群。其中最具代表性的,是马锡五对一起“抢亲”案的处理:华池县张柏和封胖是按照封建习惯经父母指腹为婚的。该地解放后,封胖的父亲封彦贵贪图彩礼,借口“婚姻自由”,申请解除了婚约。接着先后两次将封胖卖于他人为妻。第一次经张柏的父亲张金才告到政府被撤销了,第二次是卖给四十多岁的富农朱寿昌。封胖却更愿意嫁给年轻的张柏,张金才遂实施抢亲行为,封彦贵到华池县司法处状告张金才,该县司法处就以抢亲为由判决解除张柏与封胖的婚姻关系。不久,马锡五到环县检查工作时路遇封胖本人告状。马锡五经过深入调查,听取广大群众的意见,并请示了县委同意后,就在当地召开群众大会公开进行改判,对封彦贵一女几卖和张金才半夜抢人的违法行为分别给以法律制裁;对封胖与张柏自愿结婚,予以保护。[12]“案件审明之后,群众意见和边区婚姻条例的规定完全一致。”[13]我们可以看到,正是这类“法意”完美兼顾“民意”的典型案例群,为边区司法的民主化实践建构了一个具有政治示范价值的行动框架。谢觉哉高度赞扬马锡五审判方式:“这方式的好处,政府和人民共同断案,真正实习了民主;人民懂了道理,又学会了调解,以后争论就会减少。”[14]马锡五审判方式之所以备受推崇,是因为其可以在诸多层面满足人民政权的司法需求。
  其一,社会治理层面。李维汉在其回忆录中指出:“马锡五在其司法工作实践中……深入实际,调查研究,调解纠纷,教育群众,受到群众普遍欢迎……司法会议作出结论,今后民间纠纷(包括一般性刑事案件)应实行民主审判(调查研究,陪审,联系群众,保证被告有充分辩护的机会等),改善区乡处理(不打骂,不强迫)。”[15]由此,国家权力以“密切联系群众”的行动姿态介入社会纠纷,实施“德行治理”,以回应社会对秩序的基本需求。
  其二,国家政权建设层面。借助于巡回、就地审判,马锡五审判方式可以推动国家权力深人社会最基层,“边区的司法工作要深入群众,要在群众中建立司法工作的基础”。[16]通过全面介入并主导社会纠纷的解决,司法的群众路线可以帮助将“国家权力渗透到人们日常生活的各个角落”,[17]从而实现国家政权对社会基层的有效控制。[18]
  其三,合法性竞争层面。马锡五审判方式可以直观呈现“民主司法”的政治外观,从而与国民党政权坐堂问案的“官僚司法”划出清晰、有力的界限。在当时的历史背景下,“民主”的话语生产与政治运作可以为革命党的权力主张提供有效的合法性支持。
  其四,意识形态建构层面。边区司法不仅仅只是为了解决纠纷,还是一种组织社会、改造社会的工具。[19]司法是对社会民众进行“教育、改造”的重要意识形态工具。为了减少社会阻力,马锡五审判方式通过创造运用各种形态的群众参与模式,将司法开放成为“传递权力意志、制造社会同意”的公共空间。按照谢觉哉的说法就是“法庭是人民的工具,法律是群众自己创造出来的,掌握在自己手里,群众自己也必须执行”。[20]
  如上所述,当国家必须整合、集结来自社会内部的政治支持来“改造社会”,司法的民主悖论就开始在经验层面浮现。张友渔指出;“在合议庭陪审员是多数,审判员是少数,在合议庭是要少数服从多数的,而多数不懂法律知识,容易造成审判上的混乱。”[21]谢觉哉从当时的司法实践中敏锐地意识到,如果盲从“民意”的话,就可能会导致司法走到“另一偏向”:“比如强调婚姻自由,农民不愿意,于是强迫要离婚的女子回家;误解宽大政策不杀土匪,致农民不敢捕匪,于是只要是匪就杀。”[22]
  上述事实说明,如果放任缺乏政治觉悟的普通群众不受任何限制地参与到司法过程中来并形成主导作用,那些有助于解决纠纷或赢得社会文化认同的“充分的群众观点”,却可能恰恰是无助于实现“改造社会”之政治目标的。谢觉哉曾经指出,“我们的法律是服从于政治的,没有离开政治而独立的法律。政治需要什么,法律就规定什么”,因而司法人员一定要“从政治上来司法”。[23]然而,在“人民群众真正参与”的司法决策过程中,“讲政治”的专职司法人员是少数,而“不懂政治”的群众是多数。因此,如果司法真正按照“民主”的沟通代码—“少数/多数”—进行决策,那么,少数服从多数的必然结果是政治精英失去对司法的主导权,使那些落后的不合理的东西合法化,并最终影响中国共产党改造社会、推动社会进步的初衷。[24]因此,“民主”当然离不开党领导下的“集中”。比如,《鄂豫皖区苏维埃政府革命法庭的组织与政治保卫局的关系及其区别》(1931年10月4日)第十条规定:“判决案子之时,可征求群众意见,若判决办法与群众意见不同,可交上级处理。”[25]而更高明的做法,则是在司法决策的过程中就通过精心设计的“民主集中”策略将悖论掩藏起来。这主要表现在以下几个方面:
  其一,在党的组织策略里,民主并不是一个不同阶级和群体之间的利益妥协和分配机制,而是一个使所有的在“政治及历史之外”生活的村民进入政治领域的一个有效的动员机制。[26]这就决定了司法的民主化策略并不是一种真正面向普通群众实质开放权力的决策机制,而主要是一种为了取得合法性背书的动员策略。比如,晋冀鲁豫边区政府/边区高等法院在《关于司法工作在扶植群众运动中及适应战争环境的几点指示》中指出:凡是经过群众斗争的案件(如减租减息,反贪污等)到政府解决时,司法干部应很好倾听群众团体及各方面的意见,了解真实情况,依法作正确之判决;在案件未宣判前,凡经群众斗争的案件,司法干部必须与专员或县长商酌解决办法,专员或县长在会议时有最后决定权。[27]从中可以看出,通过动员群众参与发表意见而不是参与权力决策,司法的民主悖论被巧妙地隐藏在“民主集中”的权力策略之中。
  其二,既然民主是一种动员机制,那么“动员”本身也就有可能成为帮助隐藏悖论的权力技术。比如,华县法院1957年10月在《法律宣传工作总结》中指出:“哪村出现同类案件多,就与干部事先联系好,定期晚上在其村召开群众大会,解决问题,批判错误,让群众进行认识谁是谁非,并诱导群众发言,造成群众性的批判。”[28]
  在实践马锡五审判方式的典型案例中,我们也可以观察到按照类似逻辑展开的政治动员方式,经过周密的事先准备,干部、士绅(或其他具备社会权威元素的主体)、乡邻群众被有选择地动员起来参与到司法过程中,共同推动纠纷朝着动员者预期的方向解决。比如,合水县丁、丑两家土地争议案,两家从1938年起就在国民党统治下的友区政权缠讼不已。1943年陕甘宁边区高等法院陇东分庭成立后,马锡五派石静山推事前往该县,会同合水县有关干部至当地召集乡邻七八人、公正绅士与老年人4人,详细了解案情。并于第三天召集群众及干部二十余人,组成以石推事和区长为首,包括基层干部和群众代表参加的调解组,遵照土地法令,进行调解。4天内彻底结案,争讼权益各得其所,当事人和群众都说:“民主政府处理案件,真是深得人心。”[29]
  其三,从司法的内在规律来看,在非此即彼的审判中,潜在的悖论更容易呈现为显在的悖论。就此而言,“调解”成为马锡五审判方式最具标志性的实践形态并不是偶然的,而是掩藏悖论的权力策略使然。有学者认为:一方面调解可以在实践中背离法律的某些原则,但是它并没有改变法律政策或整个意识形态;另一方面,在调解的过程中,法律又成为一个有效的工具渗透到乡村社会的治理当中,从而改变着乡村社会,使现实生活逐步符合现代法的规范和要求。[30]
  谢觉哉指出:“审判与调解结合,即马锡五同志的审判方式……是负审判责任的人亲到争讼地点,召集群众大家评理,定出双方都愿接受也不能不接受的法子。是审判,也是调解……审判是强人服从,调解是自愿服从。审判得好,赢的,输的,都不能不自愿服从。审判与调解是一件事的两面。”[31]当作为教育对象的群众被有效地动员组织起来,以“不能不自愿服从”的方式“实习了民主”,司法的民主悖论就此掩藏在马锡五审判方式“知行合一”的政治光环之下。
  三、典范价值的非典型性解构:“马锡五审判方式”的历史局限
  就马锡五本人的司法经历以及其他“马锡五式”司法典型的实证经验来看,马锡五审判方式所取得的实践成就是有目共睹的。但这一实践带有明显的人格化特质,“马锡五在当时是作为贯彻党的群众路线、‘热爱人民、服务于人民’的模范典型来宣传的。正是在人格品质方面是无可挑剔的,因而使马锡五获得了这种裁判的权威”。[32]这种人格化特质一方面赋予了马锡五审判方式独具人格魅力的道德示范效应,但另一方面却也严重制肘了其所能取得的制度化成就。
  (一)人格化实践的制度化悖论
  现代法律制度之所以可以成为一种普遍性的社会行为准则,实际上是取决于法律实施的“非人格化”程度。只有当法律实施的普遍化效果并不需要寄期望于某个“人格化”的特殊权威个体,而是一般性地取决于对法律进行技术性运用的职业化官僚群体,法律才有可能面向社会大众建构起有效的制度化预期与信任。而这恰恰是边区政府提倡并试图推广马锡五审判方式所遭遇的制度化悖论。
  其一,马锡五能够很顺利地解决许多别人难以解决的问题,恐怕与其地位和威信有关。在当时,很多案子一经县长或县委书记调解,本来不满意的,也说看在县长或县委书记的面子上也就算了。[33]这样一种严重依赖于人格化权威的司法形式在推广过程中必然会遭遇制度化的瓶颈。正如王怀安先生后来所指出的,“司法、行政合一,控、审合一,又没辩护人的审判制度缺乏监督、制约的机制,运行的前提是法官必须都是清官。这种方式是人治,是不宜再作为一种制度来宣扬和推广的”。[34]无论何时,这样一种“人治”色彩浓厚的临时措施显然都难以建构起普遍性的制度化预期。
  其二,马锡五审判方式要求法官主动依职权调查收集证据,发现事实真相,并需要深人农村基层开展现场庭审活动。这是一种要求投人很大司法成本的审判方式,而这显然是边区司法难以负担的。比如,《陕甘宁边区高等法院分庭组织条例草案》(1943年3月公布)第四条:“高等分庭设庭长一人,推事一人,书记员一人或二人,视事之繁简定之。”[35]地方法院或县司法处的编制则更为精简。[36]以如此有限的人力资源,实际上很难真正开展有效的巡回、就地审判。
  其三,根据《陕甘宁边区县司法处组织条例草案》(1943年3月公布)第八条:“司法处受理民刑案件,如系下列各案,经过侦讯调查后,须将案情提交县政府委员会或县政务会议讨论,再行判决:(1)民事案件诉讼标的物其价格在边币一万元以上者,婚姻、继承、土地案件与政策有关,或风俗习惯影响甚巨者;(2)刑事案件中之案情重要者;(3)军民关系案件之情节重大者。”[37]由此可见,在很多情况下,若非行政负责人,普通审判人员就算实施巡回、就地审判,也无法针对社情民意作出及时有效的沟通反馈,其制度实施效果也必然会大打折扣。
  其四,马锡五审判方式的核心是:“深人农村,调查研究;依靠群众,解决问题;就地解决,不拘形式。”[38]有研究者认为:“由于案件的审理不是一时半会儿就能解决,审判员与当事人近距离接触,尤其就地食宿会产生很多问题,如行贿受贿。”[39]受制于当时的各方条件,司法人员下乡办案的食宿住行难以获得制度化保障,只能便宜行事,强调“就地解决,不拘形式”,“有的案件缺少笔录,乃至没有案卷”,[40]司法人员与各方当事人之间的互动交往也无法做到严格意义上的“有法可依或有章可循”,难免滋生权力的恣意与腐败。这在根本上是因为司法权力难以受到制度化的保障与制约。
  正是因为马锡五审判方式存在难以克服的制度化悖论,在1945年的边区司法工作会议上,有的同志认为“这种方式只能用于落后地区”;有的同志则认为“这种审判方式只能负责人使用”;也有的认为“这种审判方式只能很少案件使用,尤其是在法庭内就不适宜”;甚至有的人干脆反对说,推行这种就地审判方式,在“缺乏干部”的边区只会起到“紊乱正常的诉讼程序”的后果。[41]
  (二)人格化实践的“非典型性”困境
  当个案中的利益博弈对于纠纷当事人维系自我生活世界之完整意义具有无可取代的地位时,无论裁判者“德行”有多高,姿态有多“亲民”,也依然无法简单动用人格化的道德力量去应对这种结构性的利益冲突。以婚姻问题为例,1939年4月4日颁布的《陕甘宁边区婚姻条例》第二条与第十一条分别规定:“男女婚姻照本人之自由意志为原则。”“感情意志根本不合,无法继续同居者”即可向当地乡政府或市政府请求离婚登记[42]。然而,由于“中国社会存在着很浓厚的封建残余,特别在男女婚姻问题上,强迫婚姻、父母代订婚姻、一夫多妻、童养媳、买卖婚姻等等,长期统治着男女婚姻关系”。[43]张闻天在1942年的调查报告中指出:“闹一个婆姨,连送布、出首饰,出聘在内,没有几百元甚至上万元的法币,是不能成功。”[44]此类婚姻本就不以感情作为婚姻基础,现在女方既在政府法令的“蛊惑”下,以“感情不合”为由提出离婚,男方要么是坚决不同意,要么就会主张“彩礼返还”。这个时候,按照婚姻自由原则,法院应当支持女方的离婚主张,但法院与此同时却又无法认可男方“彩礼返还”的主张,因为这样会导致反过来承认“以彩礼形式变相进行买卖婚姻”的合法性。这就使得妇女悔婚、离婚成为一件有利可图的事情,而“家庭贫困的男性农民常常抱怨这种政策使他们‘人财两空’,而且再也无能力另订一门亲事”。[45]
  从大量可见的案例来看,“陕甘宁边区的很多婚姻纠纷都因彩礼(财礼)争执而起……而作为边区政府,在执行婚姻自由原则的同时,他们也要考虑那些损失彩礼的男性农民家庭,尽量平衡各方利益,尤其这些农民的家庭都较为贫困,属于共产党革命依靠的对象”。[46]而平衡的结果主要表现为两方面的政策调整:其一,是对婚姻自由原则进行“政策性限制”。边区高等法院下发指示信:“各县处理离婚案件不能机械搬用婚姻自由原则,良以陕北乃经济文化落后之区,落后之妇女常因爱富嫌贫,每借口感情不合欲离穷汉,另适高门,致令穷人有再娶之难;”[47]“农村家庭夫妇为社会经济机构组织成分,不宜轻易乖离,以致危及社会经济基础。”[48]其二,是对彩礼返还问题作出“合法性变通”。《修正陕甘宁边区婚姻暂行条例》(1944年3月20日公布)第六条规定:“已订婚之男女,在结婚前如有一方不同意者,可向政府提出解除婚约,并双方退还互送之订婚礼物。”[49]
  在司法实践中,当法院必须作出离婚判决时,就可能会以“彩礼返还”等方式弥补男方损失以照顾其再娶之需要。当然,由于男方在早年给付的彩礼“数目”会因为通货膨胀而发生贬值,如果只是“照价”返还的话,对男方显然不公平。因此,实际的做法通常是以“赔米”的实物补偿方式来抵消彩礼的贬值。由于缺乏精确的计算标准,“双方对于赔米的多少很难达成一致,地方政府就不得不扮演调解人的角色,让双方同意赔米的数量”。[50]而这在事实上就等于默认以彩礼形式变相进行买卖婚姻是合法的。谢觉哉在1946年9月15日的日记中这样记载:“庆阳买卖婚姻普遍存在,订婚彩礼常是二百万以上……”“公家禁止买卖婚姻,不光没禁止住,还和老百姓争着买。”[51]
  更为棘手的是抗属离婚问题。出于稳定军心的政治考虑,人民政权在制度天平上越来越明显地呈现出倾向于保护军人婚姻利益的趋势。《晋冀鲁豫边区婚姻暂行条例》(1942年1月5日公布施行)第十八条规定:“抗战军人之妻(或夫),除确知其夫(或妻)已经死亡外,未经抗战军人本人同意,不得离婚。五年以上毫无音讯者,得另行嫁娶。”[52]《陕甘宁边区抗属离婚处理办法》(1943年1月15日公布)第一条规定:“抗日战士之妻五年以上不得其夫音讯者,得提出离婚之请求,经当地政府查明属实或无下落者,由请求人书具亲属凭证允其离婚。”[53]《修正陕甘宁边区婚姻暂行条例》(1944年3月20日公布)第十条规定:“抗日军人之配偶,在抗战期间原则上不准离婚,至少亦须五年以上不得其夫音讯者,始能向当地政府提出离婚之请求。”[54]
  而在实践中,即便是上述严格限制抗属离婚的制度设计也基本处于虚置状态,相关研究认为:“军人无视法律大闹公堂、暴力抢亲而带来的社会安全的隐忧、不符合军人愿望的判决难以执行,种种因素促成了‘关门主义’政策的形成。”[55]比如,《晋绥边区关于保障革命军人婚姻问题的命令》(1946年4月23日)指出:“关于我军抗属离婚问题,应慎重处理,一般的不准离婚。……各级民政科与司法科遇到抗属请求离婚时,应耐心说服,非经丈夫本人同意,不准离婚。”[56]
  由上观之,在对待“婚姻自主”问题上,边区的治理实践非常奇怪地呈现出截然对立的复杂面相:相较于马锡五审判方式在“典型”意义上“融情于法,法意顺应民意,民意归顺法意”的“知行合一”;边区司法在处理结构性利益冲突的“非典型性”实践中,陷入了深刻的“践言冲突”。“由于买卖婚姻及离婚处理的不适当,1944年至1945年上半年,全边区发生命案二百零二起,中因奸杀及因离婚未遂而引起自杀总案件,共有一百零六起,占命案总数百分之五十二点四,三边分区甚至占命案总数百分之七十三点六。”[57]比如,郝维秀与妻子感情不合,经常吵嘴打架,他曾经三次提出离婚,都没有得到准许,最后在一次吵架中将妻子勒死。命案发生后,边区高等法院于1944年9月30日对各分庭和司法处的指示信中指出:“夫妻感情不合,生活上不能继续同居者,向区乡政府请求离婚的案件,如双方关系实在不能改善时,应由乡政府或者区公所介绍到县司法处处理,勿得片面劝说抑制,以免发生意外事端。”[58]边区高等法院关中分庭在1947年的报告中说:“现在各县农村中,对女人有少数人虐待、打骂,引起感情意志不合,使有些女人向政府要求离婚,在我们态度上采取了万一不行时(有人命危险),才准其离婚。”[59]值得玩味的是,尽管兴起于1943年的马锡五审判方式早已“风行各地”,但边区司法却仍然难以得心应手地处理此类问题。
  (三)人格化实践的行动结构缺陷
  1983年7月13日《人民日报》发表一篇署名杨子霖的文章,标题是《“马专员”,你在哪里?》,说的是在马专员审理“刘巧儿”一案的故乡—甘肃省华池县,一位在外地工作的干部回到家乡后,看到当地买卖婚姻、包办早婚现象依然十分严重,但却没人过问。对此,《人民日报》专门发表评论文章指出,今天本报刊登的杨子霖同志寄自“刘巧儿”故乡的来信,表达了那里的群众对“马专员”的怀念。然而,有些基层干部的精神状态却不如当年马专员那样立场坚定。有的在旧的封建习俗面前麻木不仁、束手无策;有的甚至置婚姻法于不顾,站在旧传统势力一边,利用手中的权力,反对青年男女的婚姻自主。因此,群众才深情地喊出“马专员,你在哪里?”[60]
  从行为选择的角度来看,如果一种示范性的实践形态确实契合基于理性人假设的有效行为激励与合理策略选择的话,那么,这种实践形态就自然而然会通过系统性的个体行为选择而共同形塑普遍性的社会行动结构。然而,尽管执政者不遗余力地通过制造“马锡五审判方式”的政治典范效应来为人格化“典型”的推广提供自上而下的政治导向与行为激励,《人民日报》的报道却足以向我们表明,人格化的“典型”非但没能起到应有的示范推广效应,反而随着时间的推移而日渐被“非典型性”实践所解构。原因在于,在权力自上而下进行流动的等级官僚体制中,最大的政治永远都是如何恰到好处地投上级领导之所好。当上级领导的注意力发生转变的时候,下级官僚自然也就“事不关己、高高挂起”。对于理性官僚而言,在日常事务中依靠德行的积累来获得政治升迁远远不如走上层路线来得快:“下面做事,不如上面有人。”对于这种“非典型性”实践,意识形态最为娴熟的话语策略是将问题归咎为“有些基层干部”的德行或能力。但就学术观察而言,我们显然不应满足于“马专员,你在哪里”的感性追问,而应该深刻反思“马锡五审判方式”与边区司法总体实践及至于人民司法之本体论与方法论之间的复杂关系。
  四、司法如何民主:人民司法的双重行动结构
  由于“司法民主”的政治诉求内含了无法克服的深刻悖论,似乎很难在一个内在统一的行动系统中建构起一以贯之的既民主又集中的决策体制。强调“讲政治”的司法必须按照政治上“需要/不需要”的内在逻辑进行实际运作,但它却又必须时时在公共领域呈现出“民主”的政治外观。尽管就马锡五本人的个体化实践而言,马锡五审判方式确实是一种有效的、帮助掩藏悖论的权力策略。但正如前文分析所指出的,这种人格化实践却又面临着制度化的悖论;从边区司法的实际情况来看,马锡五在个人经历、人格素养、审判技巧以及可支配的体制资源等各个方面所具备的政治优势是绝大多数普通司法工作人员难以企及的。边区司法其实并不具备全面推广马锡五审判方式所要求的现实条件。但基于政治上的迫切需求,边区领导人无暇深究司法的内在规律,只能以政治“挂帅”。谢觉哉于1944年代陕甘宁边区政府草拟的一份司法指示信中指出:“要发扬这方式,[61]重大又复杂的案,定要这样做……因此要求分庭各司法处于收到此信2个月内,各研究出至少两个判案例子,不论以前审的现在审的,审得好或审得坏的,虚心考虑,写出教训,把材料及结论送给我们。”[62]
  然而,如果撇开“讲政治”的因素,官僚机构的实际负责人非常清楚,“马锡五审判方式”作为“点”上的典型塑造是可欲的,但它不可能在边区司法整个“面”上真正铺展开。也正因为如此,1945年边区高等法院代院长王子宜指出:“马锡五审判方式的基本精神,不管是农村,还是城市,不管是上级人员,还是下级人员,都是完全可以,而且应该充分的运用。”但王子宜在具体的操作层面有所保留,他说:“我们提倡马锡五审判方式,是要充分学习他的群众观点和联系群众的精神,这是一切司法人员都应该学习的,而不是要求机械地搬用他的就地审判的形式。”[63]这个时候,面对自上而下的政治功能迫令,最取巧,但也最有效的政治策略就是有针对性地在各级官僚系统中推出自己的“典型”,这既可在政治上表达自己的忠诚,也可在业务上证明自己的能力。于是,一时间,各地司法机关涌现出许多模范司法工作者,呈现“人才辈出”、“群星灿烂”的局面。[64]
  吊诡的是,尽管“塑造典型”这个政治行为无法真正达到全面推广马锡五审判方式的预期效果,但对于帮助掩藏司法的民主悖论这一目标而言却仍然是有效的。在边区司法系统自上而下、紧锣密鼓的政治推广运动中,围绕着对“群星灿烂”的典型经验的推广、交流、宣传而展开的体制化运作构成了边区政府吸引公众注意力并且可以恰到好处地呈现“人民司法为人民”的民主象征系统。而在这个“可视化”的民主外壳中则隐藏着另一套对于公众而言是“不可视”的,旨在自上而下以高效的行政化决策与强有力的统一行动来处理现实问题的政治决断系统。[65]这种二元体制使得政治行动者可以非常灵活地切换自己的社会行动面相,用“民主”的外观建构社会认同,用“集中”的内核改造社会。
  值得注意的是,所谓的民主象征系统与政治决断系统并不是依托于建制化的职能部门架构而实现其功能区分的。人民司法的双重行动结构是按照政治上“需要/不需要”的行动逻辑,以“可视/不可视”的行动面相而人为选择在公共领域分别加以突出呈现或刻意遮蔽的政治运作形态。此时,为了有效建构起统一的关于司法民主的政治想象,并且避免悖论在公共领域显现为悖论,与二元分化的行动体制相互呼应的必然是一套旨在“提高认识,统一思想”的一元化话语系统。
  在二元体制的运作中,以马锡五审判方式为符号象征的典范系统主要是因为其在实践外观上契合司法民主的政治诉求而获得话语系统所赋予的“可视性”。换言之,马锡五审判方式之所以被推向政治的前台,主要并不是因为其符合司法的内在规律而真正具备可全面推广的内在实践价值,而是因为其外在形式价值而获得了具有“话语权”的政治领导人的“钦定”。由于一元化的话语系统可以自主地按照政治上的需要来塑造、包装其所欲求的典范系统,通过充分运用“可视/不可视”的区分,它不仅可以被用于帮助掩藏司法的民主悖论,还可以被用于帮助达成任何政治功利主义目标。司法政治化的这一运作特质使得其在日后的历史演化中不仅未能发展出真正有效的外部民主机制,甚至连内部决策的民主潜能也遭到决断主义式的压制。下文将结合1958-1960年大跃进期间司法典范体制的功能运作来阐明这一点。
  五、司法民主的政治功利主义解构—以1958-1960年司法大跃进为例
  “大跃进”是国家政治领导人自上而下发动的全国性政治运动,作为司法战线的工作当然也不例外。为了响应中央的政治号召,地方的司法工作领导人提出了各种各样的跃进目标与口号:有的提出苦战一年到三年,实现“无反革命,无盗窃,无抢劫,无强奸”甚至“无民事纠纷”的口号;有的则提出在审判工作中要做到党组织、公安机关、检察机关、审判机关、人民群众、当事人对案件的处理都“满意”,等等。[66]
  为了尽可能避免这些脱离实际的跃进做法冲击正常的司法工作,时任最高人民法院院长的董必武在1958年4月召开的十省市高级人民法院和司法厅(局)负责人参加的司法“跃进”座谈会上,专门从业务层面对很多违背司法规律的跃进口号和做法提出了中肯的批评:“要看到人民内部矛盾是大量的……提‘几无’的口号是没有根据的,是错误的;法院也有些具体的可以跃进的项目,如不要积案,多少时间结案等等,但要紧的是质量;(群众路线)这种走出法庭,改变孤立办案的衙门作风,便利于人民是好的,但都走出去也办不到;(几满意)这种口号怎么实现呢?不好检查,无从验证;(司法干部)劳动锻炼是必要的,但经常下去劳动是不可能的;清理积案很好,突击一下也可以,但不能经常搞突击。”[67]
  尽管如此,董老在政治上的判断却是有所保留的:“大家讨论司法工作能不能跃进,应该说能够跃进……去年开司法会议,只是解决了一个问题,即要听党的话……司法工作怎么样跃进,怎样跃进得好,我们还没有想好,你们是先行的。在政治上你们不可能靠最高人民法院,政治嗅觉最灵敏的是党中央,在行政上是国务院……你们搞跃进,这不是我们搞起来的,是各地党委领导搞起来的,我们不领导对你们没有什么妨碍,插一手反倒不好,我们不提什么意见,就是要你们听省委的话。”[68]
  就在董必武谈话后两个多月,第四次全国司法工作会议用大鸣、大放、大辩论、大字报的方法总结了建国以来司法战线的工作,结论是存在两条路线的斗争,与正确路线对立地存在着一条右倾路线。[69]至此,“讲政治”的考虑全面压倒了“讲业务”,在实践中大行其道的恰恰是那些“高指标、瞎指挥、浮夸风、放卫星”的跃进路线。在当时,林林总总的跃进目标除了相对常规的加强党的领导、提高司法效率、为党的中心工作服务(如在全民大炼钢铁运动中,法院要“有事办政法,无事办生产”,“为高炉造盔披甲,保障钢帅安全升帐”[70])、走群众路线等,法院甚至还积极参与技术革新与技术革命。[71]
  由于缺乏司法规律的内在支撑,典范系统必须依靠外在的政治功能迫令才能维持自身的持续有效运作。在实践中,这主要表现为自上而下开展的各种检查、评比、竞赛运动。比如,1959年湖南省常德地区各法院,广泛地运用了检查评比的工作方法,促进了司法工作的全面大跃进。桃源县法院工作之所以项项先进,检查评比开展得经常是一个很重要的因素[72]。而其关键则在于“始终要在党委领导下进行,这是能否搞好检查评比的根本保证”。[73]在“领导亲自挂帅”的评比体制中,每一个司法工作人员的政治前途并不取决于其本人的业务素质与工作能力,而是完全取决于其是否能够恰逢其时地投合上级领导的政治偏好。因此,在这种典范体制的运作中,所有的竞赛在根本上都是政治忠诚度的竞赛。
  在典范系统的运作中,尽管那些横空出世的先进个人、单位及事迹因其有效服务于政治上的功利主义需求而被话语系统赋予了显著的“可视性”。但这些“应景”的典范究竟是经过怎么样的政治运作和包装而被推向可视化的政治前台?这背后的运作实际上仍然是“不可视”的。在“政治决定一切”的体制中,由于司法必须与时俱进地服务于各种政治上的“中心工作”。“因此,制度所授予他的关于其行动规则的承诺是不可置信的,这就无法给他的职务行为提供基于制度的安全保障,他随时处于因遭到否定而陷入可能受罚等窘境。”[74]由于行为导向缺乏制度连贯性,在按照政治上“需要/不需要”的行动逻辑展开运作的司法典范系统中,只有在行为选择上“唯长官意志”才是理性的。其结果是,不仅司法的外部参与民主无从实现,司法的内部决策民主亦成为空中楼阁。
  六、“法治”的兴起与人民司法的方法论反思
  “司法民主”的政治诉求是人民政权在残酷的革命斗争年代与国民党政权争夺合法性的重要权力策略。有学者认为:“在陕甘宁边区,人民政权出于夺取全国政权的需要,把司法当作了发动人民、团结人民的工具……而‘一切让人民满意’的最简单办法就是直接发动群众参与审判活动本身,由人民自己审理自己的纠纷,使司法为民变成人民司法。”[75]为了避免大众化司法因为导人民主系统“少数/多数”的沟通代码而导致“改造社会”之政治目标被解构,边区司法自觉发展出一套二元体制来掩藏司法的民主悖论:一方面使用诸如马锡五审判方式这样的典范系统来塑造陕甘宁边区实行民主政治、人民实现当家作主的政治象征;另一方面使用决断主义的政治集中体制来“改造社会”。
  作为帮助掩藏司法民主悖论的政治行动策略,按照“可视/不可视”的区分而展开运作的二元体制可以随时响应政治上的需要并有效推出“领导满意、群众称赞”的典范系统。为了保证司法体制的政治响应能力,政治司法必须以“反民主”的方式维持以自上而下的“控制”为行动指南的权力建制。典范系统的有效运作必须依赖于能够“指哪打哪”、“刀把子”式的干部队伍。那种“只唯实、不唯上”的“自由化分子”显然会是典范系统有效运作的最大政治阻碍,必须加以坚决改造或是无情淘汰。就此而言,一部政治司法的典范史同时也是独立人格遭遇政治阉割的精神史。在适者生存的系统演化中,诸如大众化司法的“民主”追求与典范化运作,不仅未能真正推动司法的外部民主参与,反而彻底扼杀了司法体制的内部民主潜能与主体实践能力。
  也正因为如此,当自20世纪90年代中晚期以来,中国共产党开始尝试“以合法化谋求合法性”,[76]并通过积极着手推动法院正规化建设来落实“依法治国”的政治方略。司法毫不例外地响应政治上的转型诉求,毅然决然地抛弃了以“马锡五审判方式”为“精神图腾”的“司法民主”传统,“大张旗鼓”地通过审判方式改革来重塑自身“依法裁判”的行动面相,并通过强调庭审规范化来打造迎合政治需求的新典范。原最高人民法院副院长王怀安发表于1996年的一篇文章这样评论:“看起来,用这种庭审方式来搞清事实、核实证据、分清是非、打通思想、明确责任,比用庭前那个法官‘跑腿’、‘磨嘴皮’、‘搞得差不多再开庭’的方法要先进。”[77]
  尽管如此,司法的“法治大跃进”并不意味着法院可以就此凭借“合法/非法”的法律沟通来抗拒来自政治系统“需要/不需要”的功能迫令,其仍然只能以二元体制的权宜之计来践行自己的“法治理想”。然而,随着话语系统的日渐开放,政治司法的“非典型性”实践开始通过各种信息渠道进人公众视野。当政治司法“点面背离”的实践困境因为更具自由度的新闻观察与学术批判而具备了相当程度的“可视性”,其仅仅凭借其日渐乏力的典范系统越来越不能胜任替体制辩护的政治功能,从而陷入了前所未有的公共性危机。就此而言,在二元体制日渐失却有效性的互联网时代,如果前文着力建构的分析框架是有效的话,那么,“重返马锡五”式的大众化司法就不仅不能挽救人民司法的公共性危机,反而只会让司法的民主悖论以更加敏感、尖锐的方式呈现于公众视野。
  七、司法民主的主体性重建
  在残酷的革命斗争年代,出于争夺合法性的政治紧迫性,人民政权必须以有限的资源取得最大化的政治效果。这个时候,政权组织的“内部决策民主”因为其“不可视”的运作特质和代价高昂的决策成本(为了避免民主决策带来的政治内耗,以及上升为“路线斗争”的政治分裂,党必须将自己的命运托付给已经在残酷的斗争中证明自身能力,具有超凡魅力的政治、军事领袖,并赋予其不容挑战的政治权威与绝对领导权),显然远远不及“可视化”的外部参与民主那样足够吸引眼球并且风险可控。大众化司法由此成为人民政权展示其民主实践成就的重要政治象征。而缺乏内部决策民主作为内在政治支撑的外部参与民主当然也只有依托于政治司法的二元体制才能得以维持“可视化”的“有效”运作。就此而言,“重返马锡五”之“形”,显然并不足以拯救“司法民主”之“神”。
  时至今日,人民司法的核心价值显然已经不再是作为与强大政治对手展开合法性竞争的政治功利主义工具,而是承载“法治中国”理想的实践前沿。随着国家政治生活逐渐常态化,“民主与法治”作为政治系统自主设定的价值追求,也必将在日益开放的话语系统中获得不再被政治权力任意伸缩的自主性表达。这也要求我们必须尝试按照司法的内在价值规律去重塑司法民主的实践路径。本文认为,唯有首先实现司法的内部决策民主,才能真正迈向司法的外部参与民主。而当务之急,就是全面反思、清算以自上而下的行政化控制为核心诉求的政治典范体制。
  本文认为,民主是一种以个体人格独立为政治前提的基于主体间性的决策实践活动,而现有的政治典范体制却恰恰导致了司法民主的主体性危机。在那种以政治功利主义为导向的、隐藏在体制背后的典范遴选、塑造、推广等一系列政治运作造就了“在官僚组织中通行的并非法理性权威和普适性的、非个人化的规则体系”,[78]而是在人格化权力支配下的政治依附关系。也正因为如此,当政治需要“定分止争”的时候,我们就盛产“调解英雄”;当政治需要“依法治国”的时候,就会迅速涌现出大批“办案能手”;当政治需要“司法为民”的时候,我们自然而然就要“重返马锡五”……这一事实严重制肘了人民司法的主体性实践所可能取得的制度化成就。
  人民司法在现代转型过程中的公共性危机足以表明,传统的典范系统已经日渐不能胜任替体制辩护的政治功能,政治上的犬儒姿态亦并不足以应对人民司法在现代转型过程中所遭遇的合法性挑战。司法民主的主体性实践需要具备自主政治人格的新典范,而个体的主体性价值显然很难在政治典范体制自上而下的“不可视”运作中得到自我呈现。作为一种希望通过观照他者而反思自我处境的学术思考,张千帆教授曾如此评论美国最高法院处理“布什诉戈尔案”所呈现的司法价值准则:“司法程序本身必须是一个自由、平等与公开的说理过程……法官有自由表达自己的观点,并对于案例的决定享有平等的表决权,但同时必须为自己的决定向法律和历史负责—这本身是巨大的信任和荣誉,也是沉重的压力:记录法官意见的那张纸很普通,但它对公众的影响却可能远远超过法官个人的影响,而其寿命又比任何法官的寿命还要长得多。”[79]
  本文认为,正是在高度公开透明的“记录法官意见的那张纸”上,法官具有了实践自我的政治可能性。当然,一个沿袭已久的体制必然会有一种行为选择的长期惯性,即使当充分的可能性摆在面前,一个体制化的法官仍然可能选择充当“揣摩上意”的权力傀儡,或是依然沉溺于用空洞乏力的“官方”修辞来愚弄公众……然而,在所有的可能性当中,只要有一种实现自我的可能性被实践,哪怕这只是一份应者寥寥的少数意见,在个体意识日益觉醒的现代社会,这种实践自我的价值觉醒就一定会迸发出空谷足音的时代先声。就此而言,唯有在具有高度“可视性”、平面化的判例典范系统中,个体才有可能穿透体制之幕,在裁判说理的政治对话过程中呈现自身无可替代的主体性价值。也只有在落实个体主体性的价值重建过程中,司法的民主化实践才有可能逐渐由内部决策民主迈向以公民的“主体性”参与为核心形态的外部参与民主,[80]并在充分呈现主体间性的公共政治对话中回应人民司法在现代转型过程中遭遇的公共性危机。

 

【注释】 *上海师范大学哲学与法政学院副教授,法学博士。 

[1]侯欣一:《从司法为民到人民司法—陕甘宁边区大众化司法制度研究》,中国政法大学出版社2007年版,第227页。 

[2]刘全娥:《雷经天新民主主义司法思想论》,载《法学研究》2011年第3期,第204页,脚注57。 

[3]董必武:《董必武法学文集》,法律出版社2001年版,第154页。 

[4]唐皇凤:《常态社会与运动式治理—中国社会治安治理中的“严打”政策研究》,载《开放时代》2007年第5期,第116页 

[5]唐皇凤;《社会转型与组织化调控—中国社会治安综合治理组织网络研究》,武汉大学出版社2008年版,第129页。 

[6]伍德志:《欲拒还迎:政治与法律关系的社会系统论分析》,载《法律科学》2012年第2期,第3页。 

[7]方乐:《转型中国的司法策略》,载《法制与社会发展》2007年第2期,第63页。 

[8]何兵:《必须打破法官对司法权的垄断》,载《南方都市报》2007年11月3日,A23版。 

[9]韩伟:《人民司法传统没有过时》,载《中国社会科学报》2016年3月29日。 

[10]参见张立勇:《论马锡五审判方式在当代的继承与发展》,载《人民司法》2009年第7期,第25页。 

[11]参见张希坡、韩延龙主编:《中国革命法制史(1921-1949)》(上),中国社会科学出版社1987年版,第504 - 505页。 

[12]参见《马锡五副院长在全国公安、检察、司法先进工作者大会上的书面讲话》,载《人民司法》1959年第10期,第36-37页。 

[13]同注1引书,第223页。 

[14]《谢觉哉文集》,人民出版社1989年版,第594页。 

[15]李维汉:《回忆和研究》[下),中共党史资料出版社1986年版,第535页。 

[16]杨永华、方克勤:《陕甘宁边区法制史稿(诉讼狱政篇)》,法律出版社1987年版,第138页。 

[17]郑智航:《新中国成立初期人民法院的司法路线—以国家权力下沉为切入点》,载《法制与社会发展》2012年第5期,第76页。 

[18]比如,1922年澎湃领导的海丰农民运动,在“一切权力归农会”之后,“连两公婆吵架的小事,也要到农民协会去解决”。参见张希坡:《马锡五与马锡五审判方式》,法律出版社2013年版,第146-147页。 

[19]同注1引书,第225页。 

[20]参见《谢觉哉同志在司法训练班的讲话(摘要)》(1949年1月),载《人民司法》1978年第3期,第5、8页。 

[21]张友渔:《张友渔文选》(下卷),法律出版社1997年版,第167页。 

[22]《谢觉哉日记》(1943年5月17日)(上),人民出版社1984年版,第469页。 

[23]参见注19引文,第5页。 

[24]侯欣一:《谢觉哉司法思想新论》,载《北方法学》2009年第1期,第94页。 

[25]韩延龙、常兆儒:《中国新民主主义革命时期根据地法制文献选编》(第3卷),中国社会科学出版社1981年版,第341页 

[26]强世功;《法制与治理—国家转型中的法律》,中国政法大学出版社2003年版,第104页。 

[27]同注25引书,第411页。 

[28]参见高其才、左炬、黄宇宁:《政治司法—1949-1961年的华县人民法院》,法律出版社2009年版,第487 -489页。 

[29]张希坡:《革命根据地法制史研究与“史源学”举隅》,中国人民大学出版社2011年版,第262 -264页。 

[30]同注26引书,第96 - 97页。 

[31]谢觉哉:《关于调解与审判》(1944年5月11日),载最高人民法院办公厅编:《最高人民法院历任院长文选》,人民法院出版社2010年版,第84-85页。 

[32]张卫平:《回归“马锡五”的思考》,载《现代法学》2009年第5期,第148页。 

[33]《边区推事、审判员联席会议发言记录》,全宗15 -73。转引自汪世荣等:《新中国司法制度的基石—陕甘宁边区高等法院(1937-1949)》,商务印书馆2011年版,第236页。 

[34]孙琦:《王怀安先生访谈录》,载《环球法律评论》2003年夏季号,第175页。 

[35]同注25引书,第367页。 

[36]同注25引书,第369页。 

[37]同注25引书,第370页。 

[38]同注34引文,第175页。 

[39]参见注33引书,第237页。 

[40]同注16引书,第143页。 

[41]《陕甘宁边区第二届司法会议材料》1945年,陕西省档案馆档案,全宗号15。转引自注1书,第224页。 

[42]参见韩延龙、常兆儒:《中国新民主主义革命时期根据地法制文献选编》(第4卷),中国社会科学出版社1984年版,第804-805页。 

[43]韩延龙;《红色区域婚姻立法简论》,载《法学研究》1984年第1期.第68页。 

[44]张闻天:《神府县兴县农村调查:陕甘宁边区神府县直属乡八个自然村的调查,晋西北兴县二区十四个村的土地问题研究(报告大纲)》,人民出版社1986年版,第75页。 

[45]从小平:《左润诉王银锁:20世纪40年代陕甘宁边区的妇女、婚姻与国家建构》,载《开放时代》2009年第10期,第72页。 

[46]参见注45引文,第71-74页。 

[47]《边区政府、高等法院、赤水县司法处关于处理早婚、买卖婚姻及离婚问题的呈、命令、指示信》,全宗15 -33。转引自同注33引书,第207页。 

[48]《边区高等法院编制:陕甘宁边区判例汇编》,全宗15 -26。转引自同注33书,第186页,脚注t。 

[49]同注42引书,第809页。 

[50]同注45引文,第73页。 

[51]《谢觉哉日记》(下),人民出版社1984年版,第982页。 

[52]同注42引书,第836页。 

[53]同注42引书,第807页。 

[54]同注42引书,第810页。 

[55]同注33引书,第216页。 

[56]同注42引书,第881页。 

[57]《婚姻问题与婚姻条例—边区推事审判员联席会议讨论材料之一》,陕西省档案馆,全宗号15、案卷号72。转引自肖周录:《陕甘宁边区判例汇编考略》,载《法学研究》2014年第1期,第198页。 

[58]《边区政府、高等法院、赤水县司法处关于处理早婚、买卖婚姻及离婚问题的呈、命令、指示信》,全宗15 -33。转引自同注33书,第208页。 

[59]《边区、三边、绥德、关中分区关于贯彻人权保障与尊重司法机关职权,发检察条例的咨文、命令及司法工作总结与清监报告等》,《高等法院关中分庭:47年6月至48年11月1年来司法工作总结报告》(1949年1月25日),全宗2 -1455。转引自同注33书,第211页。 

[60]同注18引书,第232 -234页。 

[61]即是指马锡五审判方式。 

[62]同注14引书,第594 -595页。 

[63]王子宜:《在陕甘宁边区第二届司法工作会议上的讲话》(1945年12月29日),陕西省档案馆,全宗号15。转引自同注1引书,第225页。 

[64]同注29引书,第268页。 

[65]本文此处的讨论受巴奇霍特关于二元政府之概念分析的启示。参见[美]艾伦·沃尔夫:《合法性的限度》,沈汉等译,商务印书馆2005年版,第262-263页。 

[66]黎一樵:《一篇针砭司法战线“左”倾思想的珍贵文献》,载《党的文献》1996年第2期,第71页。 

[67]参见董必武:《当前司法工作中的几个问题(1958年4月)》,载《党的文献》1996年第2期,第69页。 

[68]同注67引文,第70页。 

[69]同注66引文,第73页。 

[70]《为高炉造盔披甲保障钢帅安全升帐》,载《人民司法》1958年第18期,第11页。 

[71]参见刘练军:《“大跃进”中的人民司法》,载《政法论坛》2013年第3期,第147页。 

[72]湖南省常德地区中级人民法院:《大抓检查评比促进司法工作全面大跃进》,载《人民司法》1960年第2期,第19页 

[73]同注72引文,第20页。 

[74]王礼鑫:《动员式政策执行的“兴奋剂效应”假说》,载《武汉大学学报》(哲学社会科学版)2015年第1期,第8o页。 

[75]同注24引文,第94页。 

[76]张健:《合法性与中国政治》,载《战略与管理》2000年第5期,第1页。 

[77]王怀安:《谈民事审判方式的改革》,载《法学》1996年第5期,第22页。 

[78]应星:《大河移民上访的故事》,三联书店2001年版,第361页。 

[79]张千帆:《论美国总统大选中的宪政问题》,载《中外法学》2001年第4期,第417页。 

[80]陈卫东教授认为,公民参与司法强调的是社会公众作为国家权力的享有者所具有的对司法活动的“主体性”参与。这种参与形态必须与传统“政治司法”将群众当作“客体”对待的参与形态有效区分开来。参见陈卫东:《公民参与司法:理论、实践及改革—以刑重司法为中心的考察、.载《法学研究》2015年第2期,第5页。

来源:《比较法研究》2016年第5期

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责任编辑:越思雨

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