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德国法上意思表示和法律行为理论的新发展


——兼论对中国民法总则立法的启示
发布时间:2016年12月21日 王琦 点击次数:2952

[摘 要]:
德国民法基础理论的最新进展体现在柏林自由大学DetlefLeenen教授对意思表示和法律行为理论的重大改造。与德国法上传统观点不同,Leenen不使用“要素—包含”模型而使用“工具—分层”模型来把握意思表示与法律行为之间的关系。Leenen在这一模型的基础上将意思表示和法律行为区分为两个层面,并在它们各自内部再区分“成立”、“生效”和“效果发生”三个阶段,由此建构起一种双层六阶段的体系。然后,将民法总则中的相关规定整合进这一体系,其效果是民法总则的精确性、严密性和可理解性大大提升。双层六阶段理论对中国法尤其是中国民法总则立法有很大的借鉴意义,通过将Leenen理论应用于中国民法总则草案,可以为草案中的有关条文找到更好的解释路径或修改方案。
[关键词]:
意思表示;法律行为;法释义学;民法总则;民法典编纂

  一、导语
 
  意思表示(Willenserklärung)和法律行为(Rechtsgeschäft)是德国民法乃至整个大陆法系民法学的基础概念,在德国民法典生效至今的一百一十多年中,对它们出现了数不胜数的研究作品,不夸张地说,这一领域是德国法中传统积累和历史底蕴最厚重的部分。很长一段时间以来,德国法在这一领域停滞不前,满足于一些细微边缘处的小修小补,似乎意思表示和法律行为理论已走到尽头,再无可创新的空间。
 
  但是2011年,柏林自由大学民法学教授DetlefLeenen[1]发表了他毕生心血之作——《民法典总则:法律行为论》(BGB Allgemeiner Teil:Rechtsgeschäftslehre),[2]对意思表示和法律行为的传统认识提出了有力批判,力主严格区分两者并在此基础上整理民法总则的制度规定。Leenen教授的工作很大程度上重塑了德国民法总则的地形面貌,为这一传统深厚的领域开辟出了一条新路,令百岁高龄的意思表示和法律行为重焕生机。
 
  德国民法基础理论的这一最新发展对中国法有恰逢其时的意义。我国正着手民法典制定的重大工程,第一步是制定民法总则。2016年6月,第十二届全国人大常委会第二十一次会议初次审议了《中华人民共和国民法总则(草案)》(以下简称“《民法总则(草案)》”),并向社会公布和征求意见。[3]
 
  作为民法总则核心制度的意思表示和法律行为,相较于总则中的其他制度,其技术性的意义更强,受社会、政治、经济、文化背景的影响较小,这决定了它们有更大的可移植性。如果我们能够以民法总则制定为契机,将德国民法经过百年积累才实现的理论突破引入中国法,那么中国民法总则就能迅速转换到一个很高的平台和起点上,必将对中国民法的进一步发展以及民法典其他部分的制定打下坚实基础。
 
  按照上述目的,本文将首先展示并分析Leenen理论,随后将其同民法总则(草案)“对话”,在此基础上为民法总则(草案)的相关规定寻找更好的解释路径或者修改方案。Leenen改造后的体系由意思表示和法律行为两大部分组成,由于每一部分内容都非常丰富,限于篇幅,本文选择意思表示部分作为研究对象,法律行为部分拟留待另一篇文章专门探讨。
 
  在笔者阅读范围内,Leenen理论是德国民法基础领域近年来最具原创性和体系性的发展。他的代表作自2011年问世后,很快从高度同质化的民法总论教科书中脱颖而出,受到广泛关注。一方面,必须承认,Leenen的主张在整体氛围趋向保守的德国法学界尚非通说(herrschendeMeinung),而仅是一种“少数意见”(Mindermeinung)。但一个可以观察到的趋势是越来越多的学者——尤其是较为年轻的学者——逐步接受了他的观点。[4]另外,德国法学界对他的重要反馈还体现在,几乎所有关于德国民法典的大型法典评注(Kommentare)和教科书(Lehrbücher)都将他的BGBAT列入必备参考文献,这意味着,Leenen理论已经进入德国民法总则知识库的中心位置。[5]可以预见,他那特色鲜明而又自成一派的理论,是未来任何对意思表示和法律行为理论的研究者都难以绕开的。
 
  二、意思表示和法律行为关系的再建构:
 
  从“要素—包含”模型到“工具—分层”模型
 
  关于意思表示和法律行为的传统观点是:法律行为由意思表示构成。具体而言,单方法律行为由一个意思表示构成,多方法律行为由两个或更多的意思表示构成。[6]在Leenen看来,这一看似清楚明白的观点其实经不起认真推敲,意思表示和法律行为的关系远非如此简单。我们可以问:民法总则中关于法律行为无效的规定是否同时也使得意思表示无效?反过来说,意思表示的无效或瑕疵同时也意味着法律行为的无效或瑕疵吗?又或者说,当我们说法律行为可撤销或者效力待定时,这是否同时意味着意思表示可撤销或者效力待定?如果不是的话,究竟哪些障碍性事由涉及法律行为,哪些涉及意思表示?
 
  Leenen指出,德国法上的传统观点认为,意思表示是法律行为的构成要素(Bestandteil),意思表示被包含于法律行为当中,故而法律行为和意思表示有相同的法后果,两者也分享一体化的命运。按照这种观点,法律行为的瑕疵就是意思表示的瑕疵,意思表示的无效也是法律行为的无效。德国民法典的立法动机书(Motive)似乎也支持这种观点,因为在其中有这样话,“意思表示和法律行为这两项术语通常是在同一意义上使用”。[7]
 
  Leenen的出发点则是严格区分意思表示和法律行为。意思表示不是构成法律行为的“要素”,而是创设法律行为的“工具”(Instrument)。按照他的观点,如果意思表示无效,将不会有法律行为的产生;而只要意思表示成功引发法律行为产生,那么法律行为再出现障碍的话,对意思表示也不会有影响。由此,法律行为与意思表示的关系,不是前者包含后者,而是两者各处一层。可以说,Leenen通过质疑传统观点提出了一种意思表示理论的工具主义转向。
 
  本文部分性地借助Leenen本人的用语,将德国法上的传统观点概括为“要素—包含”模式,将他本人的观点概括为“工具—分层模式”。Leenen认为,他的主张和传统观点最重要的差别体现在对民法总则有关规定的解释上。对传统观点而言,既然意思表示是法律行为的构成要素,所以区分对意思表示的规定和对法律行为的规定并无必要,这里预设的是:对“构成要素”(意思表示)的规定自然也可以放在“最终构成物”(法律行为)的范畴下解释。而按照Leenen的观点,基于对意思表示和法律行为的严格区分,民法总则的一条规则要么指涉意思表示,要么指涉法律行为。[8]管意思表示的不管法律行为,管法律行为的不管意思表示。随着下文论述的展开,这种差别将会展现得更为清楚。
 
  在德国法的强大影响下,我国民法,包括我国台湾地区的“民法”,也基本采用“要素"包含”模型来理解意思表示和法律行为的关系。在立法上,这首先体现于《民法通则》第55条和继承它的《民法总则(草案)》第121条,该条把“意思表示真实”看作民事法律行为有效的一个前提条件。[9]而参照Leenen的观点,意思表示真实与法律行为生效在法释义学上处于完全不同的层面,对该条我们将在本文第八部分加以专门分析和评价。在学理上,主流的民法总则教科书几乎都将意思表示作为法律行为的构成要素来论述,并且惯常性地把对意思表示的规则放在法律行为范畴内解释。[10]正因为中国法和德国法在这一领域的亲缘性,所以Leenen对德国法的诊断对中国法也是有参考价值的。
 
  三、概览:意思表示和法律行为的双层六阶段理论
 
  提出一种对意思表示和法律行为关系的新见解,这不过是Leenen理论工程的第一步。他从“工具—分层”模型这一内核出发,发展出一套庞大而又精巧的法释义学体系,将民法总则的核心规则囊括入其中。本文将Leenen建构的这一体系称为“双层六阶段理论”。[11]现将Leenen理论的建构步骤概述如下:
 
  第一步,如上所述,将意思表示和法律行为区分为相互接触但又保持独立的两个层面,法律行为层立于意思表示层之上。
 
  第二步,在区分意思表示层和法律行为层的基础上,再在它们各自内部再区分三个阶段:“成立”(Zustandekommen)、“生效”(Wirksamwerden)和“效果发生”(Eintritt der Wirkung)。这几组概念在民法释义学中绝非新鲜事物。事实上,至少法学上对法律行为成立要件和生效要件的区分的讨论是如此繁多细碎,已经到了让人瞠目结舌甚至怀疑这种讨论究竟有无实际意义的程度。[12]另外,如果将关注点局限于法律行为的话,那么Leenen理论看起来似乎没有多大特色和创新性,不过是众多法律行为三分法中的一种罢了。[13]必须承认,Leenen的理论同民法学上的这一讨论密切相关,但其内涵却远远不是在传统观点的视域下能够完整把握的。
 
  Leenen的理论起点是将意思表示抽离出来并赋予它独立于法律行为的地位。同时,将传统观点针对法律行为内部区分提出的结构框架加以精密完善后再运用至意思表示,使得意思表示和法律行为共享同一套法释义学框架。[14]可以说改造后的意思表示理论才是Leenen理论中最具原创性和最具知识增量的部分,也正是因为注意到这点,笔者选择了Leenen的意思表示理论作为本文研究对象。
 
  经过上述两步的改造,就形成了一种“双层六阶段”的体系架构,即意思表示的成立、生效和效果发生,随后是法律行为的成立、生效和效果发生。
 
  每个阶段都有不同的意义。意思表示的效果被限定于使法律行为“成立”,至于法律行为能否“生效”以及能否“发生效果”,则是另外的问题。但是如果在意思表示层就发生障碍的话(可能是意思表示根本就未成立,也可能是虽成立但未能生效),那么所追求的法律行为是无法成立的,对没有“成立”的法律行为自然也谈不到生效与否。反过来,如果说法律行为“无效”的话,这意味着它至少已经成立,也就是意味着创设它的意思表示已经生效。所以意思表示和法律行为不可能同时无效:意思表示无效意味着法律行为无法成立,法律行为无效却预设了意思表示的有效。每个阶段也有不同的规制需要。这六个阶段,作为有待规制的环节,为民法总则中的相关规则提供了六个关联点(Anknüpfungspunkte)。第三步的任务就是为民法总则中的规则找到正确的关联点,由此将它安置入这一体系。这一工作有两方面的内容,首先是“层”的关联,一条规则要么关联意思表示层,要么关联法律行为层,归入意思表示层的法律规则必须严格指涉意思表示来解释,不能越层指涉法律行为,对归入法律行为层的规则亦然。其次是“阶段”的关联,一条归入意思表示层或者法律行为层的法律规则,关联的是该层三阶段的其中之一,要么是成立,要么是生效,要么是效果的发生。
 
  四、法理基础:私人自治和法秩序
 
  Leenen并不满足于在技术性层面对意思表示和法律行为做精致入微的区分,他同样深入到私法的法理基础层面为他的观点提供一种奠基论证。依笔者的解读,这一区分的法理基础在于私法世界中两大塑造性力量的互动作用,第一种力量是私人自治(Privatautonomie),第二种是法秩序(Rechtsordnung)。
 
  近代以来,私法的基石是私人自治,这几乎是法学上的常识,无需多言。[15]为了实现私人自治,个人需要使用法秩序提供的工具,而意思表示和法律行为即为实现此目的的工具。但同时,Leenen强调这两种工具也有层次之别,意思表示是创设法律行为的工具。所以私人自治的实现可分为两步:第一步,个人通过意思表示创设法律行为;第二步,法律行为使得个人在意思表示中规定的内容获得法上的效力。[16]
 
  但私人自治从来就不是无边无际和不受限制的,这一点在德国民法典立法者对私人自治的经典表述中就已经有所体现:私人自治“赋予个人这样一种可能性,他可以在一定的、由更高注意义务设定的限制内,按照他的意愿地自由地型塑其法律关系”。[17]也就是说,私法世界中固然以私人自治为主,但同时也需要法秩序的干预和调整。具体而言,个人通过意思表示设定的内容必须经过法秩序的检测,才能经由法律行为最终获得法效力。法秩序的这类要求,在不同背景和语境下会以不同的关键词形式出现,例如“交易安全”、“利益平衡”、“弱势方保护”、“公共利益”、“禁止权利滥用”等。在一个更高层次而言,如果说私人自治的重心在于实现个人自由,那么法秩序更需兼顾公平正义。而法秩序对私人自治的限制,首先是通过民法总则中的一系列无效性规定实现的。
 
  按照笔者的解读,在Leenen理论中,意思表示和法律行为的分工与协作归根结底呼应于私法世界这两种力量辩证式的对立统一。个人通过意思表示创设法律行为,法律行为使个人意愿在法世界获得实现。其中,意思表示作为个人意愿的表达,是用以创设法律行为的工具,更多地体现私人自治原则;法律行为作为直接通向法世界的桥梁,是法秩序的主要检验对象,更多地受法秩序的作用。所以,意思表示层的主导力量是个人意愿,法律行为层的主导力量是法秩序。有了这样一种全局观之后,在判断民法总则的某条具体规定的关联点为何时,关键就是看这条规定更倾向于体现私人自治的要求还是法秩序的要求。基于这种理解,Leenen主张,在建构意思表示制度时一定要把保障个人意愿实现这一目标放在首位,在建构法律行为制度时则要对法秩序的要求给予更大的关注,这也是Leenen对意思表示和法律行为严格区分的法理基础。
 
  在Leenen改造后的体系中,法秩序对意思表示的调控被降至最低程度,以便于意思表示能在最少干扰下生效并使得法律行为成立。法律为意思表示的生效之路撤除障碍,正体现了法律对私人自治的鼓励和促进。而法律之所以能够减少对意思表示的监督而无须担心必要管控的落空,是因为在双层六阶段的架构下还有法律行为生效这一道关键闸门,在Leenen体系中,法秩序的干预作用集中体现于对法律行为的生效控制(Wirksamkeitskontrolle)。
 
  五、意思表示的成立
 
  意思表示是创设法律行为的工具,并由此打开通向法律行为世界的大门,这一切的出发点是意思表示的成立(Zustandekommen)。在Leenen那里,成立和“存在”(vorliegen)往往是同义语。
 
  一个行为,要成立意思表示,就必须符合意思表示的构成要件(Tatbestand)。所以,在意思表示成立这一阶段安置的是民法释义学中的意思表示构成要件。按照传统观点,意思表示的构成要件包括客观构成要件(“表示”)和主观构成要件(“意思”)两大部分。[18]在德国法上,关于主观构成要件的地位素有争议,Leenen则旗帜鲜明地主张对意思表示构成要件的客观化界定,强调传统观点所谓的主观构成要件对意思表示之成立并非必要。
 
  (一)客观构成要件
 
  意思表示的客观构成要件预设了:在一个具有正常理解能力的接受者看来,该项表达(或者其它形式的具有表示价值的行为)可认识到的意义在于创设法律行为。关键不在于行为的具体内容和形式,而在于接收方是否可以合理地信赖这一行为传达了相对方实施法律行为的意愿。[19]
  不满足意思表示客观构成要件的首先是社会生活中广泛存在的基于“好意助人”(Gefälligkeit)的种种同意、许诺、接受、承担的表示。按照德国法的惯用表述,好意助人不构成意思表示是因为缺乏一种法拘束意愿(Rechtsbingdungswille)。[20]Leenen则指出这一通用术语其实有欠精确,因为它会带来一种印象,好像是否成立意思表示取决于行为人内心有无受法拘束的意愿,但决定性的判准毋宁在于:按照相关事态和交往习惯,相对方是否可以合理地将行为人的行动理解为是对法拘束意愿的表达。[21]其次,在前法律行为领域所做的询问、解答、磋商、谈判行为同样也不构成意思表示,因为它们并不直接创设法律行为。
 
  再次,如果法律或者当事人约定意思表示须以特定形式(书面、公证等)做出,那么客观要件延伸至必要形式要求的满足。[22]由此联系到《民法总则(草案)》第114条对形式的规定,该条仅注意到了对法律行为的形式要求,但其实对意思表示同样可以设定形式要求。如果法律规定或者当事人约定须以书面或者公证形式提出要约、做出承诺、授予意定代理权、行使撤销权等,那么,意思表示不成立于口头表态而成立于满足必要形式时。有鉴于此,草案第114条更全面的表述应是:“意思表示和民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式;法律规定或者当事人约定采用特定形式的,应当采用特定形式。”[23]
 
  (二)主观构成要件
 
  传统观点认为意思表示在客观要素之外,还有主观要素,并进一步区分出“行为意愿”、“表示意识”、“效果意愿”。在德国法上,一旦欠缺上述某种意思要素,通常就称为出现了“意思瑕疵”(Willensmangel)。德民总则将典型的意思瑕疵情形及其法律后果规定于116至124条,这一部分法条在德国法上有一专门名称——“意思瑕疵法”。[24]
 
  Leenen对这一传统观点提出了批判,他认为德国民法典事实上并未承认意思表示的主观构成要件。首先,如果一旦出现某种意思瑕疵就否认意思表示成立/存在的话,那么意思瑕疵法甚至民法总则中所有针对意思表示的规定都失去了可适用的对象,这样的结果是非常荒谬的。其次,如果从逻辑上仔细检讨意思瑕疵法中的意思表示无效规定,[25]人们可以合理地质疑:意思表示无效的前提应当是意思表示的存在(成立),一个根本未曾存在的东西如何谈得上有效与否呢?[26]让有意思瑕疵的表示行为也能够成立意思表示,这一做法首要的益处在于,它确保民法总则中关于意思表示的规定获得一个适用对象,从而避免逻辑上的漏洞和矛盾。
 
  Leenen进一步论证,在某些意思瑕疵的情况下,德国民法典甚至直接认可表示行为的有效性,比如第116条第1款规定意思表示并不因表示人的内心保留而无效;又如第119条第1款规定,意思表示错误的法律后果是表示人获得撤销权。撤销的前提显然是法律允许意思表示的成立甚至生效。[27]只要当事人不行使撤销权,它就和一个未发生错误的意思表示没有什么不同。
 
  上述一切至少可以证明,德国民法典其实并不拒绝在意思瑕疵的情况下承认意思表示的成立。[28]一个意思瑕疵的表示行为同样可以成立意思表示,它只是未必能生效,或者虽生效但却必须面对撤销权的威胁。[29]
 
  由此,意思表示构成要件的任务也就减轻且明确了,它的任务不在于描摹意思表示的“理念型”(Idealtyp)或者“完美状态”,而在于使民法中所有关于意思表示的规范(包括对意思瑕疵的规范在内)都获得一个适用对象,这要求意思表示的构成要件既能包括“健康的”、“思行相符的”、“无意思瑕疵”的意思表示,也能包括“病态的”、“思行不一的”、“有意思瑕疵”的意思表示,而最能胜任这一任务的是那种客观化建构的意思表示构成要件。[30]
 
  (三)对民法总则(草案)中意思瑕疵法立场的探析
 
  意思表示的主观和客观构成要件是法释义学上的概念,法律条文自身并未使用,但我们可以根据法律的规范逻辑窥见它实际上所采用的立场。民法总则(草案)中,意思瑕疵法规定在第124至第129条。仔细阅读后可以发现,无论是意思瑕疵的事由还是相应的法律后果,民法总则(草案)基本上与德国法相一致。[31]
 
  因此Leenen对德国法所提的论证对民法总则(草案)也是同样适用的。民法总则(草案)同样是将意思瑕疵事由放在意思表示的范畴内(有些甚至是在法律行为范畴内)处理,这背后隐含的逻辑是:承认有意思瑕疵的表示可构成意思表示。这点在草案第129条的条文中体现得最为明白,按照该条,一方利用对方处于困境、缺乏判断能力或者对自己信赖等情形,致使民事法律行为成立时显失公平的,另一方享有撤销权。也就是说即便有上述意思瑕疵事由的存在,法律行为同样成立,而成立正是意思表示生效的后果。按照文义解释的准则,意思表示构成要件的客观化建构同样与民法总则(草案)相兼容。
 
  换句话说,中国民总草案采取了和德国法一样的对意思瑕疵的规制技术:即不是抛开意思表示范畴另起炉灶,而是先肯定意思表示的成立,然后再在意思表示的框架内根据意思瑕疵的具体原因和严重程度为其规定不同的后果(或不能生效或虽生效但行为人获得撤销权)。此处法律的价值预设是:不仅行为人的真实意愿和自我决定权需要保护,相对方的合理信赖和交往安全性也需要保护,这种规制技术的逻辑起点和基石则是一种不以主观元素为必要成分的意思表示构成要件。
 
  六、意思表示的生效
 
  (一)概念界定
 
  只有意思表示成立(存在)了,任何对它的言说才是逻辑上不会遭受怀疑的,民法对意思表示的规定才获得一个适用对象。但意思表示成立不过是向法世界的计算机输入了第一行有意义的指令,在前方等着它的还有一系列的复杂运算,它能否使行为人的目的获得实现,取决于接下来的运算。
 
  为了理解意思表示的生效,一方面,必须将意思表示的生效同意思表示的成立区分开来。一个成立的意思表示既有可能生效,也有可能最终不生效。意思表示的不生效不妨碍意思表示的成立,法律对生效意思表示和不生效意思表示的区分已经预设了这一点。[32]
 
  另一方面,也要将意思表示的生效和法律行为的生效区分开来。意思表示生效的效果被限定于使法律行为成立,至于成立的法律行为能否生效,则必须依照专门规则再作出评判。如下情况是完全可能的:意思表示生效,因而法律行为成立,但是成立的法律行为最终却无法生效,比如由于违反强制性法律规定或者违背公序良俗。按照这一区分,民法总则对意思表示生效和法律行为生效设定的规则应是相互独立的。使法律行为无效的规定不但不影响意思表示的生效,它的适用反而预设了意思表示的生效;同样,使得意思表示无效的规定也不会涉及法律行为,因为此时根本就未能成立法律行为。[33]
 
  (二)对生效必要要件和阻却要件的区分
 
  Leenen认为,民法总则中关于意思表示生效的规定可分成两类:一类规定,只有某情况出现,意思表示才生效;另一类规定,只要某情况出现,意思表示就不生效。针对这两类规定,Leenen提出了对生效的“必要要件”和“阻却要件”的区分(Wirksamkeitserfordernisse und Wirksamkeitshindernisse)。必要要件的实现并不意味着意思表示生效的终局确定,因为还有可能发生阻却要件的介入。[34]所以对意思表示生效前提条件的完整表述应是:一方面,所有必要要件实现;另一方面,没有任何阻却要件介入。这一组概念同样用于法律行为的生效。可见在双层六阶段的体系中,意思表示和法律行为的生效阶段内又分化出了必要要件和阻却要件两个安置点。由于意思表示和法律行为的生效问题是民法总则中的关键问题,民法总则为之设立的专门规则非常多,所以这两个安置点在Leenen体系中起着承重墙的作用,总则中的大量重要规则都通过这两个安置点嵌入他的体系。
 
  这组概念区分带来的一大启示是,意思表示或法律行为不生效这一结果可能基于两种完全不同的原因:第一种原因是必要要件未达成:第二种原因是虽然达成了必要要件但却出现了阻却要件。
 
  对必要要件和阻却要件的区分并非Leenen的首创,[35]但经过Leenen的改造,这一组概念获得了至少两方面的知识增量,其一,它的运用范围扩展至意思表示,由此人们可以用同一套概念把握意思表示和法律行为的生效;其二,它被和程序法层面的证明责任分配关联起来,具体而言,谁将自己的诉求建立于意思表示生效这一基础之上(比如合同因此而得以成立),就必须陈述并在必要时证明必要要件的达致;对阻却要件的证明则是相对方的任务。所以将一项事由确定为生效要件或者阻却要件时,也就同时解决了它的证明责任分配问题。[36]
 
  (三)必要要件
 
  要确定意思表示生效的必要要件,必须回到民法理论对意思表示的两组基本区分。第一组是对“需受领的意思表示”和“无需受领的意思表示”的区分。民法总则(草案)对应的用语是“有相对方的意思表示”和“无相对方的意思表示”。[37]
  这两类意思表示的区别首先在于它们生效的必要要件不同。在前者,意思表示的生效发生在到达相对方时;在后者,意思表示完成即生效。由于现实中绝大多数意思表示都属于有相当方的意思表示,所以Leenen认为意思表示实际上最重要的生效必要要件就是“到达”(Zugang)。[38]
 
  1.作为意思表示生效必要要件的到达
 
  要确定到达的判断标准,则需再区分“受领方在场的意思表示”和“受领方不在场的意思表示”,民法总则(草案)的用语是“以对话方式做出的意思表示”和“以非对话方式做出的意思表示”。鉴于现实中多样化的通讯可能性,无论是德国法的用语还是我国民法总则(草案)的用语——就其文义而言——都无法令人满意地揭示这两类意思表示的区别并提供始终合用的归类标准,所以在判断意思表示的归类遭遇困难时,不妨跳过上述用语,直接诉诸其背后的基础观念,关键判准在于:基于通讯所采用的手段,意思表示从发出方到接收方是否会经历一个不可忽略的中间过程,这一中间过程一方面依照交往习惯需为其预留合理的“在途时间”,另一方面会给发收双方带来无法如愿通讯的风险。
 
  德国民法认为,对受领方在场的意思表示,适用“了解主义”或称“知悉主义”(Vernehmungstheorie);对受领方不在场的意思表示,适用“受领主义”(Empfangstheorie)。[39]从《民法总则(草案)》第116条的条文用语来看,草案采纳了德国法的观点,首先,该条第1款为以对话方式作出的意思表示明确规定了了解主义的到达标准(“以对话方式作出的意思表示,相对人了解其内容时生效”)。其次,该条第2款虽只一般性地规定以非对话方式作出的意思表示在到达相对方时生效,但是学理上几乎一致性地支持受领主义的到达标准。《民法总则(草案)》第117条同样体现了受领主义的立场,按照它,以数据电文形式出现的意思表示并非在相对方实际知悉时才生效,而是在它进入当事人指定的特定系统时就已经生效。[40]
 
  另外,如果出现《德国民法典》第130条第1款第2句意义上的撤回(Widerruf),即先于或者与意思表示同时到达相对人的撤回通知,按照该句,到达相对方的意思表示不会生效。依笔者的见解,可以将这一结果在法释义学上解释为:由于撤回通知的作用,到达(例外性地)丧失了满足意思表示生效必要要件的能力。民法总则(草案)中关于意思表示撤回的第119条可做相同理解。[41]
 
  Leenen特别研究了到达代理人的意思表示能否生效的问题。如果代理人在代理权范围内替被代理人接受意思表示(比如相对方的承诺),那么意思表示在到达代理人时生效,这点毋庸置疑。问题在于,如果代理人缺乏相应的代理权,到达他的意思表示还能生效吗?对此,Leenen指出,意思表示的生效不受代理权有无的影响,关键性的论据来自于《德国民法典》第177条第1款。按照该条,无权代理人所缔结的合同是否生效取决于被代理人的追认。但是,一个效力待定的合同(法律行为)必须首先已经成立,而它的成立正是意思表示生效带来的后果。由此可推知,无论代理人是否有代理权,意思表示都在到达代理人时生效。代理权的缺乏不影响意思表示的生效,只影响法律行为的生效。[42]这同样适用于受领方为限制民事行为能力人的旨在缔结合同的意思表示。[43]
 
  《德国民法典》第131条第1款含有一项关于意思表示生效的特殊规则,按照该条,以无行为能力人为相对方的意思表示,不在到达本人而在到达其法定代理人方始生效。该规定的意旨非常明确:无行为能力人无法对到达他的意思表示做出恰当回应,出于保护目的,法律特别规定,以无行为能力人为受领人的意思表示只有到达他的法定代理人才能生效。[44]这一保护性考量对中国法也应有效,但目前民法总则(草案)未做相应规定,如果不能在最终立法中加入的话,则可以通过解释的方式将上述规则纳入草案第116条第2句,即意思表示如系向无民事行为能力人作出,则应将该款中的“相对人”解释为无民事行为能力人的法定代理人。[45]
 
  2.发出是意思表示生效的必要要件吗?
 
  按照德国法的传统观点,对需受领的意思表示而言,除了到达,发出(Abgabe)也为其生效所必需。“发出”意味着,意思表示离开作成者前往受领人是为作成者所知且所愿的。Leenen对此提出了质疑,他指出依照德国法今日的通说,即便表示意识的缺乏都不影响意思表示的生效,[46]那么发出意愿的缺乏更不影响意思表示的生效,对这两种情形应做相同对待,即一方面允许意思表示生效,一方面赋予表示人以撤销权。Leenen进一步论证,从风险分配的角度而言,作成的意思表示脱离作成人并且造成一种系由作成人发出的印象,这样一种风险是受领者无法控制的,应由作成者承担。[47]由此Leenen主张,发出并非意思表示生效的必要要件。
 
  回到中国民法总则(草案),仔细阅读可以发现,整个民法总则(草案)没有一处使用“发出”概念,有鉴于此,民法总则(草案)至少并不排斥上述解释。[48]
 
  (四)阻却要件(无效事由)
 
  如果经过检测,确认意思表示生效的必要要件达致,则须随后再检测是否有阻却要件的介入。Leenen认为,鉴于在严格区分意思表示和法律行为的框架下,意思表示生效之后还有法律行为生效这一关卡,故而可在意思表示的生效阶段设置较少的阻却要件,这也符合民法支持创设法律行为、鼓励私人自治的基本精神。
 
  1.无行为能力、精神障碍
 
  意思表示生效最基本的阻却事由是无行为能力(Geschäftsunfähigkeit)。不让无行为能力人陷入其不能承受的法律交往,体现了民法对无行为能力人的特殊保护。Leenen认为,这种保护是以一种最彻底的方式实现,即如《德国民法典》第105条第1款所规定的,“无行为能力人的意思表示无效”,[49]依照Leenen的体系,此处的“无效”更精确而言意味着意思表示的生效由于表示人无行为能力而被阻却。
 
  民法总则(草案)的对应规定是第122条,学德国民法典之多不胜枚举的草案可惜此处未学,该条称无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。按照上面陈述的理由,更准确的表述应为“无民事行为能力人作出的意思表示不生效”。
 
  同时,Leenen强调,和无行为能力不同,限制行为能力并非是意思表示生效的阻却要件。尽管《德国民法典》第107条(“对于未成年人并不因之纯获法律上的利益的意思表示,未成年人必须得到其法定代理人的允许”)似乎给人一种印象,好像若无代理人的允许,限制行为能力人作出的意思表示则不生效。但这一印象并不正确,因为第108条第1款才真正回答了限制行为能力人作出的意思表示是否有效的问题。按照该款,未成年人若未经法定代理人同意而自行缔结合同,该合同(法律行为)的生效取决于其法定代理人的追认。也就是说,此时未成年人所创设的法律行为已经成立,只是尚未生效,而法律行为的成立正是意思表示生效的结果。由此可知,限制行为能力人作出的意思表示同样可以生效,法定代理人的追认不影响意思表示的生效,只影响法律行为的生效。同样,其内容和《德国民法典》第108条第1款基本一致的《民法总则(草案)》第123条前半句,也可按照上述方式解释。
 
  Leenen指出,此种规制技术服务于法律所追求的社会目的:法律应当为限制行为能力的未成年人开放法律行为世界的大门,让他可以熟悉这个世界富含的机会和隐藏的风险。未成年人在积累法律行为经验的同时却无需担心遭受损害,是因为法律为他量身打造了一项安全措施,即他虽然可以通过作出有效的意思表示使法律行为成立,但他若要令法律行为生效则必须请求其法定代理人的协助,在这一环节,他的法定代理人即可起到监督保护的作用。[50]可以看出,Leenen改造后的体系达到了相当高的精细程度,甚至在一个细节之处都能准确反映民法对无行为能力人和限制行为能力人保护程度的差别。
  《德国民法典》第105条第2款规定,在丧失知觉或者暂时的精神错乱的状态下做出的意思表示亦无效,该款的法释义学内涵同第1款相同,即同样在于设定意思表示生效的阻却要件。
 
  2.意思保留
 
  另一部分阻却要件涉及前文已提到的意思瑕疵。在Leenen体系中,绝大多数意思瑕疵事由都被安置到法律行为层,只有少数几项在意思表示层作为生效的阻却要件出现,它们是《德国民法典》第116~118条规定的三种意思保留情形(Willensvorbehalte),这三条都将无效的对象规定为意思表示。Leenen认为,法律在意思保留的情形中拒绝让意思表示生效,是因为此时不但行为人并无创设法律行为的意愿,而且也不存在需要保护的第三人利益。[51]
 
  第一种情形是《德国民法典》第116条第2句规定的“相对方知晓的内心保留”(dem Empfänger bekannter innerer Vorbehalt)。第二种情形是《德国民法典》第118条规定的“欠缺真意”(Mangel der Ernstlichkeit)。[52]虽然目前草案并未明确规定这两种意思保留情形,但借助Leenen的观点,可以通过解释意思表示的生效规则来实现对它们的规制。第三种情形是《德国民法典》第117条第1款规定的双方通谋虚伪行为。在法释义学上,对这种行为应做如下理解:双方串通虚假地作出的意思表示,在生效阶段即遭遇阻却,无法创设法律行为。所以民法总则(草案)的相应规定(第124条第1款)兴师动众引入法律行为并宣告其无效的做法既非必要也不准确,因为此时连可以被评价为“无效”的法律行为都不存在,故而建议修改为“行为人与相对人串通,虚假地作出的意思表示不生效”,同时移至规定意思表示的一节中(草案第六章第二节)。[53]
 
  3.民法总则(草案)的规制漏洞:缺乏对意思表示无效的规定
 
  民总草案的一个引人注意之处在于,其中有许多关于民事法律行为无效的规定,却没有一条关于意思表示无效的规定。与之相比,德民为意思表示设置了独立的无效事由,用Leenen的术语更精确地表达则是:德民既规定了意思表示生效的必要要件,也规定了意思表示生效的阻却要件。这回应的是如下一种规制必要性:并不是每一个到达相对方(即满足生效必要要件)的意思表示都可以生效,如果有特定事由出现,法律也将令其不生效,在德民中,这样的事由包括表示人的无行为能力、意思保留等。德民对意思表示生效的必要要件和阻却要件的规定组成了一个完整的规范体系,以逻辑上严密的方式满足了民法的规制需要。
 
  而德国法关于意思表示无效的规定,在民法总则(草案)全部以法律行为无效的面目出现(前两节已论及的草案第122条,第124条第1款)。这种客观上取消对意思表示无效规定的做法,在笔者看来,构成了一个规制漏洞。一方面,意思表示只能生效不能无效,这种“特权”不符合我们对民法秩序的想象。没有证据表明,我国法在追求这样一种规制方案。证之以德国法,毋宁说,这不过是一种认识上的过度偏差,其根源就在于“要素—包含”模型支配下对意思表示地位的无意识(见上文第二节)。[54]另一方面,归根结底,对意思表示无效的规制是不能用法律行为无效来替代的,对此只需设想一个简单的例子:无行为能力人作出的承诺(意思表示)无法导致合同成立,由于没有合同(法律行为)存在,这时适宜的规则显然不是“无民事行为能力人实施的民事法律行为无效”,而是“无民事行为能力人作出的意思表示无效”。所以,只要我国法接受了大陆法系对意思表示和法律行为的基本设定,那么意思表示无效或者说生效阻却就构成了民法总则规制链条的必要一环。对此,即便不能在最终立法上有所改变,也应当经由解释将这一漏洞补足。而在立法上改变的方式十分简单,只需将草案第122条,第124条第1款做出的无效规定还于意思表示。
 
  (五)不影响意思表示生效的事由及其相应规定
 
  要准确把握Leenen的双层六阶段体系,不仅要知道哪些事由涉及意思表示的生效,更要知道哪些事由不涉及意思表示的生效。这些事由及相应规定在传统观点中通常伴随着法律行为的“无效”、“可撤销”或者“效力待定”这些关键词出现。法律行为的任何一种上述障碍状态,都预设了法律行为的成立,而成立正是创设它的意思表示生效的结果。所以,使法律行为障碍的事由不影响意思表示的生效。这也决定了,对这些事由和相应规定不能指涉意思表示,只能指涉法律行为来解释。
 
  1.限制行为能力、缺乏代理权。前面已经论述过,限制行为能力人和无权代理人作出的意思表示同样可以生效并创设法律行为,法律对相关方的利益保护是通过使已成立的法律行为的生效取决于法定代理人或被代理人的追认来实现的。[55]
 
  2.违反公序良俗(《德国民法典》第138条)、违背法律禁令(《德国民法典》第134条)。Leenen指出,偶尔有司法判决称“意思表示”违反公序良俗而无效,这不符合德国民法典的规定,依照德国民法典,法秩序对违反公序良俗的制裁的指涉对象是法律行为而非意思表示。[56]
 
  3.形式瑕疵(《德国民法典》第125条)。《民法总则(草案)》第114条对法律行为的形式做出了原则性规定,但未明确形式瑕疵的法律后果。鉴于形式瑕疵的规制必要性,民法总则(草案)不宜在此沉默,故建议在第114条加上1句作为第2句“不具备必要形式的法律行为不生效”。法定形式和约定形式在法律后果上的可能差别,也可以通过解释所加的第2句来回应。[57]
 
  4.除上节所提三种意思保留情形之外,所有的意思瑕疵事由(错误、欺诈、胁迫等)不但既不影响意思表示的生效,甚至在法律行为成立后都不影响法律行为的生效,法律为它们规定的后果是赋予行为人以撤销权。[58]
 
  5.撤销(Anfechtung)的对象,则应区别两种情况:在法律行为成立后,撤销的对象是法律行为(《德国民法典》第142条);若在法律行为成立之前,则应认为撤销的对象是意思表示。[59]
 
  七、意思表示的效果
 
  (一)以意思表示为中心的介绍
 
  效果(Wirkung)是意思表示生效的结果,不生效的意思表示无法发生效果。Leenen强调,一方面,意思表示的效果仅仅是使法律行为按照行为人所规定的内容成立,而成立后的法律行为是否生效,就不是意思表示的效果所能及的了。换句话说,法律行为不会仅因行为人的意思表示就生效,在这一问题上,有最终决定权的是法秩序而非个人意愿。[60]
 
  另一方面,意思表示的效果不等同于法律行为的效果。个人在私法自治框架下追求的目标不是通过意思表示,而是通过法律行为实现的。比如买卖双方得依据买卖合同主张履行主给付义务(交付并移转标的物所有权+支付价金),这是已“成立”的法律行为“生效”后发生的“效果”。
 
  要理解意思表示的具体效果,需区分以下几种情况:
 
  如果涉及的是单方法律行为(撤销、意定代理权授予、法定代理人或被代理人的同意、追认或拒绝追认等),由于单方法律行为只需一个意思表示,所以意思表示的效果即在于导致单方法律行为的成立(是否生效则尚在未定之数)。
 
  如果涉及的是合同(多方法律行为),则取决于该意思表示是要约还是承诺。承诺的效果是合同的成立(《德国民法典》第151条第1句,中国合同法第25条)。[61]与承诺不同,要约仅靠自身还无法使合同成立,它的效果主要体现在为受领人创造了一种“可承诺的有利境地”(annahmefähige Position)。
 
  (二)“效果发生”和“生效”的区别
 
  在Leenen体系中,“生效”(Wirksamwerden)和“效果发生”(Eintritt der Wirkung)对应两个不同的阶段,所以“不生效”和“效果不发生”并非同义词。在意思表示层,意思表示的生效通常就意味着效果发生,这两阶段的区别并不明显。但在法律行为层(合同)则并非如此。为了更好地理解这两阶段的区别,让我们提前介绍一点Leenen体系中的法律行为理论。在Leenen那里,合同的“效果发生”这一阶段主要安置民法总则中的条件和期限制度。这里的关键在于,条件和期限不涉及法律行为的生效,只影响(已生效的)法律行为的效果发生。[62]因此,在延迟条件成就或者开始期限到来前,法律行为已经生效,其特殊性仅仅在于它的效果尚未发生。
 
  对这两阶段的区分并非是纯技术性的,它同样呼应于私人自治和法秩序这两种力量的互动:合同是否生效,需要法秩序检测认可,但合同的效果什么时候发生,这一般而言可由当事人在私人自治框架下自主决定。[63]因此只要法律行为生效的前提条件全部满足(必要要件达致,没有阻却要件出现),那么法秩序就会允许法律行为生效。至于当事人以条件和期限的方式约定法律行为的效果应推迟发生,这并不是法秩序在决定法律行为是否生效时需考虑的因素。[64]
 
  举例而言,依照于7月1日缔结的租房合同,承租人10月1日可入住,出租人可于10月1日起收取租金,在这种情况下,合同并非于10月才生效,而是在7月份已经生效。
 
  笔者认为,引入“效果发生”和“生效”的概念区分是有益的,由此可以将某些外观表现类似但其实质完全不同的状态区别开来。法律行为的如下两种状态显然不同:一种是效力待定法律行为被追认前的“悬置状态”,另一种是延迟条件实现或开始期限到来前的“悬置状态”。利用上面一组概念,这两者的差别可以得到准确地揭示:在前者,法律行为由于未满足生效必要要件处于尚未生效的阶段;在后者,法律行为处于已生效但其效果尚未发生的阶段。据此,民总草案137条和139条可做相应修改(见第九部分)。[65]
 
  以上是对双层六阶段理论中意思表示部分的展示和分析。随后,Leenen将这套解释框架再运用于多方法律行为(合同)和单方法律行为,将民法总则中对法律行为的规则彻底而又细致地整合进这套体系,这一部分的工程同样既大刀阔斧又不失精巧,笔者拟在另外一篇论文中专门研究,先将双层六阶段体系下的合同和单方法律行为的基本模型图附在文末(见附图1、2)。
 
  八、分析和批判:《民法总则(草案)》第121条是必要的吗?
 
  现在,我们回过头来检讨《民法总则(草案)》第121条。该条规定:“具备下列条件的民事法律行为有效:(一)行为人具有相应的民事行为能力;(二)意思表示真实;(三)不违反法律、行政法规的效力性强制性规定,不违背公序良俗”。
 
  第121条的前身是《民法通则》第55条。[66]基于对《民法通则》第55条的解释,在学理上也发展出了一种法律行为的“三要素论”(行为人要素、意思表示要素、内容要素)。[67]依照笔者的见解,第121条完全可以删去。理由在于,一方面,其主体内容诞生于30年前的第121条,以今日的眼光看来,在法释义学上有很大的缺陷;另一方面,该条的目的在于试图指明法律行为在什么条件下有效,但它的内容又远不足以覆盖法律行为有效的全体情形。最根本的是,从立法技术上而言,对法律行为生效采取此类“总闸条款”式的规制模式并不可行。
 
  如果将Leenen理论运用于第121条,立刻就能看出,该条所举的三项条件在法释义学有着完全不同的意义,不能一律置于“法律行为生效”这一名目之下,下面逐一分析。
 
  关于第二项所称的“意思表示真实”,首先,意思表示是创设法律行为的工具,它的效果的终点是法律行为的成立,至于成立的法律行为能否生效并不由意思表示决定。所以至多只能说,意思表示生效是法律行为成立的前提,而不能说它是法律行为生效的前提。另外,如果把此处的“真实”理解为“无意思瑕疵”的话,那么如前所述,在绝大多数意思瑕疵的情形中,如错误(重大误解)、胁迫、欺诈等,法律行为同样可以生效,其特殊性仅在于法律赋予了行为人撤销权,故而在“意思表示真实”这一范围之外同样会有法律行为的生效。
 
  关于第一项所称的“相应的行为能力”,这里必须区分限制行为能力和无行为能力。对无行为能力人而言,其作出的意思表示不能生效,故而连法律行为的成立这一步都达不到,更不用说下一步的法律行为的生效;对限制行为能力人而言,即便其没有“相应的行为能力”,也就是说,其所意图实施的法律行为与其年龄、智力、精神健康状况不相适应(草案第123条后半句),但只要获得了法定代理人的同意或追认,其所实施的法律行为同样可以生效(草案123条前半句)。
 
  关于第三项所提的“不违反法律、行政法规的效力性强制性规定,不违背公序良俗”,在Leenen体系中,这属于法律行为生效的阻却要件。可是问题在于,如果认为第三项的目的在于排除阻止法律行为生效的事由,这一列举也不周全,可以设想的至少还有形式瑕疵(Formmangel)。也就是说,如下情况是完全可能的:一个法律行为即便符合第121条规定的全部条件,也无法生效,比如因为它不具备必要的形式。
 
  第121条完全忽略的则是两类生效具有特殊性的法律行为。第一类涉及由代理人实施的法律行为,代理人以本人名义实施的法律行为若要生效,首先需要代理权。如果法律行为是在无权代理下实施的话,那么它的生效要么需要当事人的追认(草案第151条第1款),要么需满足表见代理的条件(草案第152条:“相对人有理由相信行为人有代理权的”)。第二类涉及单方法律行为,单方法律行为生效的独特前提是所谓的“形成权”。以撤销(Anfechtung)为例,撤销作为单方法律行为,典型性的生效必要要件是基于“撤销基础事由”(Anfechtungsgründe)而生的撤销权(作为形成权的一种),即草案第125至第129条规定的几类意思瑕疵。对这些第121条未加一词。
 
  另外,纵观整个草案,第121条所规定的3种情况在别处都获得了更详细的规定。第1项涉及的行为能力欠缺规定在第122、第123条,第2项涉及的意思瑕疵规定在第125至第129条,至于第3项涉及的不得违反法律禁止性规定和公序良俗已在第132条得到了明白的宣示。由此可见,即便删去第121条,民法总则(草案)的规范含量也不会有所减损。
 
  最后要强调的是,第121条的立法模式,即试图在同一法律规范内穷尽法律行为的生效条件,本身就是难以成功的。民法总则中能够影响法律行为生效的规则不仅数量多而且位置分散。如果把这些规则全部塞入一条条文,恐怕这一条文会膨胀到令人难以接受,而且把那些法释义学上意义和功能完全不同的规则强行捆绑在一起,反倒遮蔽或打乱了民法总则的内在规范逻辑。硬加入的一个“总闸条款”,势必如上文分析的那样,一方面将在总则体系内造成不协调,另一方面又名不符实,因为它事实上无力控制法律行为的所有生效通道。在德国民法典中,我们就找不到这样的条款。毋宁说,按照民法总则的规范体系,法律行为的生效只能用一种过程式、分阶段式的、动态式的判断方法。这种判断方法要求一种具备相应效能的法释义学知识,而Leenen的双层六阶段理论,在笔者看来,正是能胜任这一任务的一个绝佳选择。
 
  九、结语及立法修改建议汇总
 
  本文将德国法上新近发展起来的双层六阶段理论运用于民法总则草案,这一运用之所以可行且有益,原因首先在于民总草案吸收了德国民法典的诸多元素。由此它在获得德民长处的同时,也具有了德民的不足。具体的借鉴益处前文已多有论述,此处再补论两点。
 
  第一,有利于对法律行为范畴的“减负”和“分压”。在“要素—包含”模型的影响下,中国民法传统上将意思表示视为法律行为的一个生效条件,其后果是,中国法倾向于将意思表示的所有障碍或瑕疵事由都放在法律行为范畴内处理,同时行为能力制度、代理制度的触角也伸入其中,导致法律行为范畴变得臃肿杂乱,这既不便于对它的理解与运用,更不具有体系上的美感。如果借鉴Leenen的理论,法律行为范畴的压力将大大减轻,首先它卸下了一部分负担交给意思表示,其次保留的那部分负担则分摊到了内部不同阶段,由此我们将得到一个瘦身减负、清晰严密的法律行为范畴。
 
  第二,还不可忽视这种理论在法学教育方面可以发挥的训练工具作用。无论在中国还是德国,意思表示和法律行为都是法科学生的入门必修课,堪称法律思维的第一训练场。而双层六阶段理论体现了一种典型纯粹的法律思维,它一方面向学生展示了个人意愿是如何一步步地通过意思表示经由法律行为进入法世界;另一方面,也引导学生正确地理解并运用抽象法律规则来解答法律实例问题,有助于培养学生精密严谨的思考能力。[68]
 
  最后需要思考的问题是中国法可以经由何种途径实现对德国民法学这一发展的借鉴。最彻底的方式自然是通过立法,正在进行的民法总则立法就为此提供了机会,但立法有自身的逻辑和背景,而且也有各种因素在其中发挥作用。一个更具灵活性也更具现实性的途径是:由法学研究以法释义学为媒介将这一理论导入中国民法的库藏。如果说立法权为立法者所垄断,司法权为司法者所独占,经由法释义学影响法系统运作的可能性却是向整个法律职业共同体开放的,而这尤其是法学研究的特长和优势领域。[69]
 
  现将立法修改建议汇总开列如下:[70]
 
  1.第114条可修改为:意思表示和民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式;法律规定或者当事人约定采用特定形式的,应当采用特定形式。不具备必要形式的法律行为不生效。(理由见前文第五节第一小节和第六节第五小节)
 
  2.第121条可删除。(理由见前文第八节)
 
  3.第122条可修改为:无民事行为能力人作出的意思表示不生效。(理由见前文第六节第四小节)
 
  4.第124条可修改为:行为人与相对人串通,虚假地作出的意思表示不生效,但是双方均不得以此对抗善意第三人。(理由见前文第六节第四小节)
 
  5.第137条可修改为:民事法律行为可以附条件,但是依照其性质不得附条件的除外。附延迟条件的民事法律行为,其效果自条件成就时发生。附解除条件的民事法律行为,其效果自条件成就时消失。
 
  第139条可修改为:民事法律行为可以附期限,但是依照其性质不得附期限的除外。附开始期限的民事法律行为,其效果自期限届至时发生。附终止期限的民事法律行为,其效果自期限届满时消失。(理由见前文第七节第二小节)
 
 
  
 
 
【注释】
[1] Detlef Leenen教授1942年出生,先后在慕尼黑和哥廷根学习法学,在慕尼黑通过两次国家考试,1971年获博士学位(Promotion),是德国20世纪最负盛名的民法学家Karl Larenz(卡尔·拉伦茨)教授的弟子,并先后担任Larenz教授和Claus-Wilhelm Canaris教授的学术助手。1982年获教授资格(Habilitation),同年获柏林自由大学法学院教席,2007年在柏林自由大学荣休,研究领域为民法释义学和方法论,尤重对法律行为论(Rechtsgeschäftslehre)的研究。
[2] 此书2011年在柏林De Gruyter出版社初版,2015年修订后出版第2版。本文引用的是该书第2版,引用时简写为Leenen, BGB AT。
[3] 草案见中国人大网:http://www.npc.gov.cn/npc/flcazqyj/2016-07/05/content_1993342.htm,最后访问时间:2016年10月5日。
[4] 就笔者所见,一部强烈体现Leenen理论影响的作品是波茨坦大学民法学教授Jens Petersen的Examinatorium, Allgemeiner Teil des BGB und Handelsrechts, De Gruyter,2013。该书对Leenen的引用极为频繁,无论是大结构还是小细节,采纳Leenen的观点比比皆是,且多有阐释发挥,可以参读。
[5] 关于法典评注,例如Münchener Kommentar zum BGB, Band I (2015), XIX; Staudinger Kommentar zum BGB, Buch 1 Allgemeiner Teil 3(2012), X。关于教科书,例如Brox/Walker, Allgemeiner Teil des BGB,39. Aufl.,2015, XLVII; Helmut, Köhler, BGB Allgemeiner Teil,39 Aufl.,2015, XXI; Wolf/Neuner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts,10. Aufl.2012, XV。
[6] 关于传统观点的袭用者,可见Detlef Leenen, Willenserklärung und Rechtsgeschäft in der Reglungstechnik des BGB, in Festschrift für Canaris,2007,脚注5所列之文献。
[7] 转引自前注[2], Leenen, BGB AT,§4 Rn.1。
[8] 同上,Leenen, BGBAT,§4 Rn.1。
[9] “要素—包含”模型的天然倾向是削弱意思表示的独立地位。而民法总则(草案)就其表现出来的立场而言甚至超过了德国民法典,这体现在整个草案中没有一条关于意思表示无效的规定。德国民法典中对意思表示无效的规定,在民法总则(草案)中全部以“法律行为无效”的面目出现,对此的详细分析见下文第六节第四小节。
[10] 较早的教科书,见佟柔主编:《中国民法学·民法总则》,中国人民公安大学1990年版,第217~218页。晚近的教科书,如龙卫球:《民法总论》(第二版),中国法制出版社2002年版,第446页;梁慧星:《民法总论》(第四版),法律出版社2011年版,第170、172页;王利明:《民法总则研究》(第二版),中国人民大学出版社2012年版,第510页。我国台湾地区的“民法”教科书,如王泽鉴:《民法总则》,北京大学出版社2009年版,第200页:施启扬:《民法总则》(修订第八版),中国法制出版社2010年版,第198页。
[11] Leenen本人并未使用这一概念,这一概念来自笔者的总结。
[12] 参见王泽鉴:《民法总则》,北京大学出版社2009年版,第203页。在中国法上,区分法律行为的成立和生效的独特意义还在于解释民法通则中对民事行为和民事法律行为的区分。关于民法通则中的上述概念,可见前注[10],龙卫球书,第425页。民法总则(草案)已经明确放弃了民事行为这一概念,见关于《中华人民共和国民法总则(草案)》的说明,http://www. npc. gov. cn/npc/lfzt/rlyw/2016-07/05/content_1993422. htm,最后访问时间:2016年10月5日。
[13] 在我国学界,朱庆育教授是最早注意到Leenen观点的学者之一。他在其大作《民法总论》中辟有专节讨论Leenen的观点,堪称慧眼卓见,见朱庆育:《民法总论》,北京大学出版社2013年版,第116页以下。不过朱教授主要是在法律行为部分开始介绍Leenen的观点,而要看出Leenen理论的特色之处,需从意思表示部分开始,因为他的理论建构的起点不是法律行为内部成立和生效的区分,而是意思表示和法律行为之间的区分。
[14]在笔者的阅读范围内,Leenen这方面的最早工作见于他1988年发表的论文Abschluss, Zustandekommen und Wirksamkeit des Vertrags, Archiv für civilistische Praxis, S.379~418。另外,Leenen观点的一个精简版本,见他的论文Willenserklärung und Rechtsgeschäft-Dogmatik und Methodik der Fallbearbeitung, Jura 2007, S.721~728。
[15] 中国法上对私人自治的理解,参见前注[10],龙卫球书,第427页以下。德国法上对私人自治的认识,参见前注[4], Jens Peterson书,§1 Rn.2 ff。
[16] 参见前注[2], Leenen, BGB AT,§4 Rn.58 ff。
[17] 转引自Leenen书,BGB AT,§1 Rn.2。
[18] 某些著作在此处使用“外在构成要件”和“内在构成要件”的提法,Wolf/Neuner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts,10. Aufl.,2012,§31 Rn.1。
[19] 在特定条件下,沉默也可以成立意思表示,《民法总则草案》第118条将其称为“默示的意思表示”,该条正确地将沉默成立意思表示的情形限定在“只有在有法律规定、当事人约定或者习惯时”。
[20] Helmut Köhler, BGB Allgemeiner Teil,40. Aufl.,2016,§6 Rn.2.
[21] Leenen BGB AT, S.60。 Leenen举的一个反面例子是BGH的“避孕药案”判决。在该案中,未婚同居的一对伴侣约定为避免怀孕,女方须服用避孕药。尔后女方停止服用且未告知男方。在怀孕生产后,男方要求女方赔偿他须支付的抚养费用。此案关键在于双方关于采取避孕措施的约定是否引发合同的成立,只有存在合同,才会有违约责任产生的可能性。 BGH认为,这里涉及一个高度个人化、私密性的领域,而这种领域通常是不能用合同约束限制的。按照这种价值评判,女方对服用避孕药的同意不能被理解为她愿意接受法意义上的拘束。该判决见BGHZ 97,372。
[22] 参见前注[2], Leenen BGB AT,§5 Rn.18。
[23] 但Leenen也强调,到达相对方的意思表示即便未具备规定的形式,也能生效并使得法律行为成立。他的论据首先是《德国民法典》第125条(“欠缺法律所规定的形式的法律行为,无效”),该条将形式缺陷放在法律行为层规制。由此可见德国民法典采取的规制模式是:未满足形式要求的意思表示同样可以生效并使得法律行为成立,只是法律行为的生效会遭遇阻却。另外一个论据在于,德国民法典规定了在若干情况下(第518条第2款,第766条第3句),形式瑕疵的法律行为由于实际履行而被治愈(Heilung),而法律行为能被治愈已经预设了它的成立,更详细的论证见前注[2], Leenen, BGB AT,§6 Rn.63 ff。
[24] 关于德国法中意思瑕疵的概览,见前注[20],Helmut Köhler书,§7Rn.6。
[25] 关于《德国民法典》中对意思表示无效的规定,详见下文第六节第四小节。
[26] 参见前注[2],Leenen, BGBAT§5Rn.28。
[27] 这里需强调的是,Leenen认为撤销权的作用对象一般而言是法律行为而非意思表示,对此他有详细的论证,前注[2],Leenen, BGBAT §6 Rn.138ff,另见下文第六节第五小节。
[28]Leenen还指出,如果切近观察德国司法判决和学理的发展现状,就可以看出,其实德国法的立场已经更接近客观建构的意思表示构成要件。首先,无争议的是,效果意思的欠缺不影响意思表示的成立;其次,对表示意识,尽管有争议,但是以法院判决为支撑的通说认为(见下注[46]),缺乏表示意识的行为同样可以成立意思表示,上述意思瑕疵的后果是依据《德国民法典》第119条第1款的撤销权,可以说,德国通说现今所坚持的仅仅是行为意愿对意思表示成立的必要性,参见前注[20], Helmut Köhler书,§6 Rn.2 ff.;前注[4], Jens Peterson书,§9 Rn.14。而Leenen则进一步论证,即便是行为意愿与意思表示的构成要件也没有必然联系,为此他仔细分析了在德国法学中用于说明行为意愿欠缺的常见例子。传统上关于欠缺行为意愿的例子主要是在睡梦、被催眠状态下的承诺表示或者签署合同,但Leenen认为,在这种情况下,经过解释,应当认为这些举动连意思表示的客观要件都不满足,因为基于睡梦、被催眠等异常状态,相对方不能将这些举动理解为是从事法律行为意图的表达。而一个较具现代特色的例子是:某人于电脑前浏览购物网页,当他恰好将鼠标停留在“确定购买”按钮上时,附近发生爆炸,其人反射性地点击鼠标。 Leenen主张,在这种情况下更具合理性的做法是,一方面承认行为人的点击确认构成意思表示,另一方面赋予他以《德国民法典》第119条规定的撤销权,如果撤销的话,他也应赔偿对方的信任损失。关键在于,由于身体反射性反应导致误点鼠标发出订单的风险应由他而不是相对方承担。前注[2], Leenen, BGB AT §5 Rn.35 ff。
[29] 在Leenen的体系中,涉及意思表示的成立并被安置于此阶段的还有关于意思表示解释的规定。这一部分规定与本文主旨相关性较弱,故只简要介绍。德国法上有两种解释路径,第一种是以表示人真意为重的“自然解释”(《德国民法典》第133条);第二种是兼顾相对方的合理理解和交易风俗的“规范解释”(《德国民法典》第157条)。前者适用于需受领的意思表示,后者适用于无需受领的意思表示。《民法总则(草案)》第120条在《合同法》第125条的基础上,吸收了德国法的意思表示解释原则,对有相对方的意思表示,侧重规范解释,强调“相对人的合理信赖”(该条第1句);对无相对方的意思表示,侧重自然解释,以“确定行为人的真实意思”(该条第2句)。
[30] 参见Leenen, Ist da so richtig?-Typen von Defiziten der Zivilrechtsdogmatik, JuS 2998, S.580,581。
[31] 现将《民法总则(草案)》第124条至第128条规定的瑕疵事由、法律后果及相对应的德国民法典条文以表格形式展示如下:
[32] 参见前注[2], Leenen, BGB AT,§5 Rn.10。
[33] 同上,Leenen, BGB AT,§6 Rn.5,§7 Rn.10。
[34] 参见前注[2], Leenen, BGB AT,§5 Rn.11。
[35] 在使用较广泛的德国法文献中,至少Medicus就曾使用过必要要件和阻却要件这一组概念,但是他用以分析的对象是法律行为,而非意思表示,参见Medicus, AllgemeinerTeil des BGB,10.Aufl.,§33,而且Medicus并未如Leenen那样用这套概念对民法总则的规则做系统性整理。
[36] 依照笔者的见解,这样建构起来的必要要件和阻却要件概念具有很大的理论潜力。将其运用于侵权法中责任成立判断(Haftungsbegründung)的一个尝试,见王琦:《机动车交往安全义务人对交通事故的侵权责任》,未刊稿。
[37] 前者规定在草案第116条和第117条第1款,后者规定在第117条第3款。第117条第2款将以公告方式作出的意思表示单列,似是注意到了学理上对悬赏广告的归类争议。单就法现象上观察,此类意思表示更接近无相对方的意思表示,因为它并不会遭遇在有相对方的意思表示的场合会出现的种种到达难题。
[38] 前注[2],Leenen, BGB AT,§6Rn.9。
[39] 关于这两种主义的区别,前注[10],龙卫球书,第456页。
[40] 德国法上对以电子数据形式出现的意义表示的规制,前注[4], Jens Peterson书,§10 Rn.18 ff。
[41] 在意思表示撤销的场合,法律状态则有所不同。这里通常涉及要约的撤销,在中国法中规定于合同法第18条,按照该条,“要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人”。在这种情况下,由于撤销方先前作出的要约(意思表示)已到达受领方,这意味它已经生效,故而撤销的意义不在于阻止意思表示的生效,而在于使意思表示的效果消失。另外一种情形是以《德国民法典》第355条为代表的撤回权。基于转换欧盟消费者保护指令而修改的第355条,赋予了消费者一种更为强大的撤回可能性。按照此条,消费者可以在同经营者缔结合同的14天内行使撤回权。依照Leenen的观点,此时撤回的作用对象甚至都不再是意思表示,而是基于生效的意思表示而已告成立的法律行为,具体而言,它要么阻却法律行为的生效,要么使法律行为的效果消失,前注[2], Leenen BGB AT,§6 Rn.146。由此可以看到,尽管都叫撤回或者撤销,但在不同阶段,它们有着完全不同的法释义学意义,需加明辨。
[42] 参见前注[2], Leenen, BGB AT,§6 Rn.14。在Leenen体系中,被代理人的同意或追认作为法律行为生效的必要要件出现。另参见Martin Häublein, Entbehrlichkeit von Vertretungsmacht für das Zustandekommen von Verträgen bei Beteiligung eines Vertreters, Jura 2007, S.728(730)。
[43] 论据在于同《德国民法典》第177条第1款结构相一致的第108条第1款,按照该条,如果未成年人未经法定代理人允许缔结合同,那么合同的生效取决于其法定代理人的追认。合同的生效同样预设了合同的成立,也就是说意思表示的生效,所以无论是要约还是承诺,到达限制行为能力人时都会生效,这里还涉及《德国民法典》第108第1款对第131第2款的优先适用关系,见Leenen, BGB AT,§6 Rn.57。
[44] Leenen, BGBAT,§6Rn.54.
[45] 意思表示的到达还涉及一系列个殊性的问题,如运输风险、篡改风险、到达阻碍、表示和受领传达人,从立法技术而言,一一列举这些问题并做规定既无可能也不必要,更好的做法是通过解释草案116、117条来获取适用的规则。关于这些个殊性的问题,参阅前注[13],朱庆育书,第119~206页。
[46] 参见上文第五节第二小节。对“缺乏表示意识的意思表示”,BGH在著名且意义重大的“银行案”判决(Sparkasse-Fall, BGHZ91,324)中做出了肯定并明确了它的前提条件,其判决要旨称:只要表示人尽以交往中必要的注意就能认识到并且能避免,他的表达按照诚实信用原则和交往习俗将被理解为意思表示而且受领者事实上也是如此理解的,那么即便缺乏表示意识(法拘束意思,效果意思),也将成立意思表示。这样的意思表示可以按照《德国民法典》第119条,第121条,第143条撤销。
[47] Leenen同时也对此作出了限定:如果作成的意思表示系被窃取发出,那么基于《德国民法典》第935条的法评价(对盗窃物、遗失物或以其他方式丧失的物不能发生善意取得),此时对作成人的真意保护应优先于对相对方的信任保护,Leenen, BGB AT,§6.Rn.73。
[48] 在合同法第15条第1句倒是出现了“发出”这一概念,但是彼处的语境和意思表示生效毫不相干,它涉及的是对要约引诱的定义(“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示”)。
[49] 前注[2], Leenen, BGB AT,§6, Rn.76。
[50] 参见前注[2], Leenen, BGB AT,§6, Rn.76 ff。对Leenen观点的一个精彩总结,见Medicus/Petersen, Allgemeiner Teil des BGB,11 Aufl.,§38 Fußnote 8。
[51] Leenen还提出,法释义学上更准确的做法是:在意思保留的情形下,直接否认意思表示的成立(存在),因为此时相对方事实上并未或者不能把对方的行为理解成创设法律行为意愿的表达(参加上文第五节第一小节)。之所以将它们安置在意思表示的生效阶段作为阻却要件,是考虑到《德国民法典》第116条以下统一以意思表示为言说出发点,这些条款的适用从逻辑上说预设了意思表示的成立/存在。当然从结果上来说,这两种做法并无差别,即不会有法律行为因表示人的行为得以成立,前注[2], Leenen, BGB AT,§6, Rn.90 ff。
[52] 关于这两种意思保留情形,参见前注[10],龙卫球书,第485页以下。在中国法学会民法典编纂项目领导小组和中国民法学研究会组织撰写的《中华人民共和国民法典·民法总则专家建议稿》以及北航法学院课题组《中华人民共和国民法典·通则编》草案建议稿中,这两种意思保留情形都获得了规定。
[53] Leenen指出,在债法总则中还可以找到一项意思表示生效的阻却要件,即《德国民法典》第388条第2句所规定的,抵销的意思表示若附条件或期限则无效。从中可引申出一项具有普遍性的法观念,即用于创设单方法律行为的意思表示若附条件或期限则不能生效。前注[2], Leenen, BGB AT,§6, Rn.112。
[54] 我国台湾地区“民法典”与德国民法典一样也专门做出了对意思表示无效的规定(见该法第75、86、87条)。
[55] 参见前文第三小节和第四小节。民法总则(草案)的对应规定是第123条第1款前半句和第151条第1款。
[56] Leenen提出的另一个论据涉及德国法上若干关于高利贷的判决。简要而言,在这类判决中,法院一方面宣告高利贷合同无效,借款人无需支付所约定的利息;另一方面,法院却允许借款人按照(已被宣告无效的)合同中的约定的时间保留借款,在Leenen看来,对这类判决应做如下理解:一方面,合同的生效因违反公序良俗而被阻却,这解释了合同的无效;另一方面,合同已经成立(存在),这解释了法院可援用合同中的若干内容。而如前所述,合同(法律行为)的成立是创设它的意思表示生效的结果。由此逆推可知,违反法律禁止性规定并不影响意思表示的生效。前注[2],Leenen, BGBAT,§6Rn.118。在民法总则(草案)中,这两种事由一起规定在第132条。
[57] 关于法定形式和约定形式的可能差别,参见前注[13],朱庆育书,第296页。
[58] 参见上文第五节第二、三小节。
[59] Leenen所举的例子是:卖家发出的要约已到达买家,其中言明可以在4周内作出承诺。尔后卖家发现要约内容有严重错误,遂立刻向买家提出撤销。此时要约已生效,但合同尚未成立,故没有可以撤销的法律行为。Leenen认为此时应将《德国民法典》第142条类推适用于意思表示,其后果是要约效果的消失,之后到达的承诺表示不再能引发合同的成立。参见前注[2],Leenen, BGBAT,§6Rn.144ff。
[60] 对此可参阅王利明教授在说明法律行为的成立和生效之区分时所做的精要论述,参见前注[10],王利明书,第563页。
[61] 此处还有一个实质性的前提,即双方经由要约和承诺达成了必要的“意愿一致”或称“合意”(Willensübereinstimmung oder Konsens)。合同法的合意制度,在Leenen体系中,即被安置于合同(法律行为)成立这一阶段。
[62] Leenen, BGB AT,§10Rn.1ff.
[63] Petersen提供了另外一个角度的论证:当事人对条件或期限的约定影响的不是合同的生效,因为合同是否生效取决于法秩序的认可,并非仅由当事人的个人意愿就可以决定,参见前注[50],Medicus/Petersen书,§52Fußnote12。
[64] Leenen还运用这一区分批判了德国法文献中对遗嘱的一种常见观点。按照这种观点,“遗嘱在遗嘱人死亡时生效”或者“遗嘱人死亡是遗嘱的生效前提”,Leenen认为,这无异于意味着人在有生之年不能立下有效的遗嘱,这一结论显然违背生活现实。此错误的根源就在于将遗嘱的“未发生效果”和遗嘱的“不生效”混为一谈,Leenen强调,遗嘱人的死亡是遗嘱“效果发生”的前提条件,而非遗嘱“生效”的前提条件。所以遗嘱人在世时所立遗嘱,只要符合法律规定的各项前提条件,就会生效,遗嘱的特殊性在于,它的效果在遗嘱人死亡时方才发生。参见前注[30],Leenen文,S.577。
[65] 引入这组区分还可以更好地解释合同的义务群中主给付义务和其他义务之间的时间上不同步现象。例如在合同开始期限到来前,双方尚不能主张履行主给付义务,但已负有一系列的附随义务和保护义务。前者涉及合同效果的推迟,后者则是合同生效的结果。
[66] 《民法通则》第55条的条文是:“民事法律行为应当具备下列条件:(一)行为人具有相应的民事行为能力;(二)意思表示真实;(三)不违反法律或者社会公共利益。”
[67] 参见前注[10],佟柔主编书,第217页。
[68] Leenen在BGB AT一书中即专用一章介绍他的体系如何运用到具体的案例分析中去,前注[2],Leenen, BGB AT,§24 ff;另参见Leenen, Anspruchsaufbau und Gesetz, wie die Methodik der Fallbearbeitung hilft, das Gesetz leichter zu verstehen, Jura 2011, S.723~729。
[69] 关于立法、司法和法学同法释义学的关系,参见王琦:“法释义学(Rechtsdogmatik)的若干法哲学基本问题——一个纲要性的研究”,载张文显、杜宴林主编:《法理学论丛》(第7卷),法律出版社2013年版。
[70] 本文对其提出解释方案的民法总则(草案)条文主要有:第120、124~129条(前文第五节第三小节)、第116、117,119条(前文第六节第三小节)、第122、123、124条(前文第六节第四小节)、第132条(前文第六节第五小节)。
[71]以上两图见Leenen, BGB AT,§8 Vorbemerkung Rn.4,,§11 Rn.12。

来源:《清华法学》2016年第6期

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责任编辑:李想

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