尽管我国早在2003年便做出世界上第一起网络虚拟财产判决[1]，但网络虚拟财产的理论和立法却多年踟蹰不前，乃至于网络虚拟财产究竟是物权还是债权——这一前提性的法律定位问题——都难以达成共识，[2]《中华人民共和国民法典民法总则专家建议稿》对虚拟财产物权化引发的争议便是明证。[3]2016年6月，全国人大常委会审议的《民法总则草案》第104条终于承认了网络虚拟财产的物权定位。[4]然而，考虑到网络虚拟财产与既有民法的断裂与脱耦，其背后的理据仍有待进一步探明和证立。为避免传统民法话语在网络时代的凿枘不投，本文试图改弦易辙，舍弃既有法律规范的概念演绎，转而一种更开放和更灵活的论证进路。我们相信，在民法适用环境发生根本改变的当代，只有法律方法的革新，才能真正回应鲜活的现实，并在经验和学理的互动中发现网络虚拟财产的应对之道。
一、方法论转换：从本质论到后果论
在概念主义法学的脉络下，法学方法论的任务是将既存的事物以教条形式排定在由规则组成的架构下，并由预先以规则排序的体系特定位置中，透过推论而导出特定的法律效果[5]。然而，这种以抽象规范为依归的思考，往往忽略社会经验事实的特殊性。以此观之，当下关于网络虚拟财产法律定位的聚讼纷纭，恰恰因为执着于物权和债权的先验二分，力图从中发现虚拟财产的“物性”（thing-ness）或“债性”（oblige-ness），而完全无视传统的物权和债权理论乃发轫于文艺复兴之初，扎根于工业革命时代，而当下的网络社会早已在其想象射程之外。更重要的是，物权和债权均属于拉伦兹所言的“类型”，而非在逻辑上非此即彼的“抽象概念”[6]，因此是开放的和不周延的。故而对于包括虚拟财产在内的种种新型权利，与其将其削足适履地纳入既有框架，毋宁暂时悬置“前见”，从私权设定之目的出发反思其法律定位。这一基于制度设计之影响，而非先在观念价值的研究可称为“后果论”（consequentialism）的，从而与之前惯常的“本质论”方法（essentialism）判然有别。
区别于任何实体都必须具备若干决定性特质的“本质论”，[7]“后果论”是一种把判断诉诸事实和后果，而非概念和一般原则的理论态度[8]。将这一态度运用到法律之中，就意味着立法者或司法者对其活动的后果，最少是意欲实现甚或深思熟虑的后果负责[9]，换言之，其决定的正当性并非法条自身或事物本性推导出结论的正确性，而是来自后果的有益性。法律的“后果论”进路不但是描述性的，即它说明了“为什么在对立的社会行为模式之间做出这种选择而不是那种选择”，因为在“具体的社会情境中，适用这项还是那项规则获致的后果会大为不同，正是这种后果的差异决定了区别的内容”[10]；而且，它还是规范性的，即要求当存在数个法律方案时，应选择对社会最有利的选项。作为—种尚未定型的方法论“后果论”有着广泛的指涉范围，从美国的“布兰代斯诉讼方法”（Brandeis brief）到英国目的导向的成文法解释（purposive approach to statutory interpretation），再到德国的可行性论证、正义论证、结果评价论证、利益论证[11]，不一而足。因此，为获得可操作的方法论，我们必须进一步明确“后果”的意蕴。
后果首先包括了“法律后果”（legal consequences）与“事实后果”（real consequences）[12]。前者指要件满足后的法律效果和责任，后者指法律实施后的客观影响和经验结果。在某种意义上，前者构成了后者的“条件式陈述”。其次“事实后果”可进一步分为直接对纠纷当事人作用的“微观层面事实后果”与间接对社会群体作用的“宏观层面事实后果”。对上述不同后果的侧重，衍生出不同的分析视角：“微观层面事实后果”和“事后观点”（ex post）相联系，即在某事已经发生的条件下，解释、修改、制定法律，使得善后工作能在局限下实现个案正义；相反“宏观层面事实后果”则启发了“事前观点”（ex ante），即着眼于未来，希冀透过法律规则诱使人们践行合理期待。由于法治是规则之治，而非局限于一时一地的解决。因此，后果论以事前观点为重点，意在综观全局、考量法律的整体和长期效果，而不以特殊案件为鹄的[13]。
有不同的后果，自然便有优劣之分，但究竟采纳何种评价标准？德国学者德斯科特（Deckert）在其后果导向的法学方法论中，列举出效率、正义、真理三大标准，以期彼此补充调和。尽管评价标准并不存在“惟一正解”，但就不同的法律领域而言，仍有主次之别。一般而言，民法偏重“效率”，公法偏重“正义”。这是因为民法之理念恰在于生活资源的归属正确、分配合理。而作为供人类维生功能的要素，生活资源的取得、变更和消灭均应遵循“地尽其利、物尽其用、货畅其流”之效率原则。不唯如此，民法以定纷止争为要务，不宜诉诸早已多元化的正义观念，而应尽量从客观化的标准加以研判，以避免因“合理”的尺度聚讼纷纷[14]。据此，就民法而言，其后果评价的“配置效率”（allocative efficiency）标准—方面契合了法律经济学主流的“卡尔多一希克斯效率”，另一方面凭借技术性工具的引入，摆脱了主观性导致的人言人殊。[15]
对“后果”内容及其评价标准的梳理为“后果论”在网络虚拟财产定位研究中的运用奠定了基础。质言之，后果论并不预设虚拟财产的本质（物权或债权），而是将其法律属性视为相互竞争的规则设计，从而基于规则的法律后果预测可能的事实后果，最终通过“配置效率”的比较发现最优的虚拟财产定位。然则，物权或债权究竟有何差异？尽管从法律性质和规范意义上，各国已经发展出浩如烟海的学说，[16]可从后果论上看，最基本也最重要的却是法律后果，即基于该权利所能寻求的法律救济[17]。质言之，当物权受到侵害时，权利人可以主张确认权利、返还原物、排除妨碍、消除危险、恢复原状等物权请求权，并在标的物毁损和灭失等例外情形下时享有侵权损害赔偿请求权。相反，当债权受到债权人侵害时，权利人可以主张继续履行，继续履行不能或在经济上不合理时，享有赔偿损失的债权请求权；当债权受到第三人恶意侵害时，权利人可基于“第三人侵害债权”请求侵权损害赔偿[18]。鉴于法律后果的意义必须在事实后果中显现，我们立足于既有案例，将围绕网络虚拟财产的现实争议归纳为“网络用户与不特定第三人间纠纷”和“网络用户与网络服务商间纠纷”两种类型。
在“网络用户与不特定第三人间纠纷”中，虚拟财产被盗最为普遍，其中尤以非法登陆虚拟账号，即窃取“虚拟入口”为典型。其一般表现为第三人利用木马或外挂程序入侵他人计算机或利用监视器、与他人共享之账号或其他方法，获取用户账号及密码，进而窃取该账号内的宝物、装备、虚拟货币以及其他虚拟财产[19]。此外，利用网络软件错误，直接窃取“虚拟资产”亦不罕见。除虚拟财产失窃外，此类纠纷还可源于对用户使用虚拟财产造成侵扰以及直接导致虚拟财产毁损的情形。前者如大量发送垃圾邮件，妨碍用户对电子邮箱的使用；后者如删除、修改组成虚拟财产的部分或全部数字记录，或用物理方法直接破坏网络服务商的服务器，从而造成虚拟财产数字记录不可修复。另一方面，正如诺斯笔下的“国家”，网络服务商其不但是用户虚拟财产的保护者，也是威胁者。“网络用户与网络服务商间纠纷”由此成为另一种常见形态。实践中网络服务商对虚拟财产的侵害可大致分为“积极作为”和“消极不作为”。前者如冻结、查封、删除用户账号及其虚拟资产、终止或改变网络运营等，后者如因技术原因，导致用户账号及其虚拟资产无法使用；或未能提供安全防护系统，致使第三方利用木马、病毒、修改软件程序及其他技术手段，窃取、破坏虚拟财产；又或未能提供对服务器等网络硬件的保障，致使第三方以物理方式毁坏虚拟财产电磁记录。
鉴于后果评价必须依托于具体场景，下文将从上述纠纷类型出发，使用案例类型化研讨方式，将物权和债权的救济规则在网络虚拟财产两种纠纷中展开，从而以“配置效率”为指针，比较物权和债权定位下的优劣，以期发现最优制度设计。
二、网络用户与不特定第三人间纠纷的救济选择
（一）典型案例及其解答
案例1：甲系大型网络游戏“虚拟世界”的资深玩家，该“虚拟世界”系由公司乙运营。试问：（1）某丙采取非法手段窃取其账号及装备，试问甲能对丙主张何种权利？（2）若丙已将该等账号及装备出售给戊，则甲如何救济？（3）若丙在窃取的同时，无意造成玩家丁的装备记录彻底销毁，则丁又能获得何种救济？
就问题（1）而言，若甲对其虚拟财产享有物权，则依据我国物权法第34条，其有权要求无权占有的丙返还原物；若甲对其虚拟财产享有得向乙主张的债权，则依据我国侵权责任法第2条，[20]在满足“侵害债权”下述构成要件的前提下，其有权要求丙赔偿损失：其一，丙明知或应知甲之债权存在；其二，丙意欲侵害甲之债权；其三，丙实施了不当干扰债权实现的行为；其四，造成甲之财产遭致损害[21]。在本案例1中，在虚拟空间中可见的账号及其虚拟主体和装备均为甲享有债权的外在表征，同时，甲与乙达成的《用户服务协议》（Terms of Services Agreement）或《最终用户协议》（End User License Agreement）（以下合称“用户协议”）作为格式合同，均已在网站上公开披露，丙稍加检索便可清楚得知乙之债权内容。因此，与其说丙不知甲之债权，毋宁说其目的即在于取得该等债权。其次，无论丙采取何种手段取得账号及装备，其都必然涉及非法截获、篡改、删除他人数据资料，从而违反《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》，违法性当无疑义。最后，甲的账号和装备并非无偿取得。根据中国互联网络信息中心在2010年调查，中国大型网络游戏用户的平均月花费为99元人民币，平均单次游戏时间为3.1小时。[22]
时间和金钱的投入使得甲不但因丙的窃取行为遭受经济损失，还可能引致精神损害。上述种种足以证明丙之行为业已构成侵害债权。
就问题（2）而言，若甲对其虚拟财产享有物权，且戊并不符合我国物权法第106条所确定的“善意取得”情形下，甲仍有权要求戊予以返还；在戊构成“善意取得”的情形下，甲得依据我国物权法第37条，要求丙赔偿损失。[23]另一方面，若甲对其虚拟财产仅享有债权，鉴于戊并无过失，甲只可对丙主张其侵害债权。最后，对于问题（3），若丁对其虚拟财产享有物权，既然装备已灭失，则仅能以我国物权法第37条，向丙请求损害赔偿；若丁对其虚拟财产享有债权，则在丙过失造成债权无法实现的情形下，不得主张债权侵害。还须说明的是，除以上救济外，甲、丁在相关法律要件满足后，可另外向乙提起损害赔偿之诉。由于这里仅讨论网络用户与不特定第三人两造纠纷，甲、丁与乙之间的讼争将留在本文第三部分讨论。
如表1所示，在“过失造成他人虚拟财产灭失”纠纷中，债权定位无法为网络用户提供任何保障，而在“善意受让他人虚拟财产”纠纷中，作为“侵权赔偿请求权”的子类型“侵害债权请求权”固然在构成要件上存在特殊性，但与前者在法律实效上几无差异。故此“返还原物请求权”和“侵害债权请求权”便成为物权或债权定位的关键分歧。在后果论的进路下，法律后果并无法自我证立，而有待从与之相连的事实后果中做进一步检验。
（二）返还原物请求权vs.侵害债权请求权
为比较返还原物请求权和侵害债权请求权在事实后果上的差异，我们拟从事前观点出发，对两者分别加以法律经济学解析。基于卡普洛和萨维尔（Kaplow and Shavell）的数学模型，这里假设：[24]（1）账号和装备的公平市场价值（fair market value）为50；（2）对甲而言，由于其账号和装备的经济价值（economic value）包含了市场价值和主观价值（subjective value），因此该等价值可设在50到70之间；[25]（3）丙或者以经济利益之目的窃取，作为以自己占有目的窃取，考虑窃取的风险成本，账号和装备对丙的经济价值将在较大区间中波动，因此可设在40到80之间；[26]（4）各方对虚拟财产的经济价值（即“估值”不因占有与否发生变化；（5）诉讼成本为零；（6）法院的判决可无成本地执行；（7）各方当事人的风险偏好为中性。此外，还需说明的是：侵害债权请求权项下的救济措施在大陆法系存在“恢复原状主义”与“金钱赔偿主义”两种立法例，我国在实践中基本以后者为原则，即根据损害的程度估计金钱，使赔偿义务人对于受害人给付金钱，从而填补损害。[27]另外我国侵权责任法第19条亦规定“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算”。据此，法院对甲方损失的认定以市场价值为基础，而甲对此负有举证责任。立基于上述，我们可以得到如下图示：
显而易见，侵害债权请求权下甲之所得（50）均不高于返还原物请求权下的甲之所得（50或70），个中缘由即在于后者与其经济价值相若，而前者则不涵盖甲的主观价值。不仅如此，考虑到甲对虚拟财产的市场价值负有举证责任，法院却总对该等新型财产形态的价值心存疑虑，甚至并不认可其具有现实价值。[28]这在法院系统性低估财产价值的背景下[29]，进一步加重了法院误判的风险。不管是对主观价值的排除，还是对市场价值的贬损，都削弱了侵害债权请求权的救济力度，致使丙的赔偿无法弥补甲因账号和装备丧失而受到的损失。从事前观点看，不同规则下的利益分配差异给未来行为和投资带来截然不同的激励，从而深刻影响了甲和丙的行为模式[30]。总体而言，由于对甲补偿和对丙惩罚的双重不足，侵害债权请求权滋生了“反常成本”（Denormalization Costs）[31]，从而降低了未来的配置效率。
“反常成本”首先指向了因甲对虚拟财产投资不足引发的收益下降。作为一种多方共同创造的财产形式，虚拟财产具有鲜明的“用户可使其增值性”（Value-Added-by-Users）[32]。这意味着用户有权以网络服务提供者允许的方式使用信息资源，从而实现个性化和某种程度的改进。举例而言，当用户初次进入“大型多人在线游戏”时，他就可以取得服务提供者设定的一个标准账号，但只有用户积极增加游戏角色经验值、搜集游戏装备、征服游戏怪物，该等账号才由“一张白纸”逐渐丰富。由于账号所承载的财富和等级的提升，无论是对用户（从主观效用的角度）还是对第三方（从市场交易的角度），账号的价值都因用户的行为而增长了。正因如此，在用户对虚拟财产的收益被严格保障的前提下，用户将持续投入时间、金钱、体力、脑力直至其边际成本等于其边际效用为止。然而，由于侵害债权请求权实质上赋予了丙以低价强制取得甲之财产的权利，使其能够无偿占有了账号和装备的部分价值，从而降低了甲的收益以及相应的投资。容易想见，这反过来增加了丙非法占有和发展窃取技术的激励，同时亦使得甲更多地投资到防盗和保护措施上，市场上形形色色付费安全产品的出现即是佐证。显然，对于社会全体而言，这些都是无法产生任何价值的无谓损失（Deadweight Loss）。
另一种主要的“反常成本”是“相互侵夺”（Reciprocal Takings）。鉴于侵害债权请求权允许一方通过补偿取得另一方的虚拟财产，则在当事人的估值高于其可能支付的、偏低的补偿时，其就会选取侵夺。例如，B种情形下，账号和装备对甲的经济价值为70，而他实际得到的赔偿是50（或者因法院误判只有40），若意识到只要花费同等代价，就能从丙那里再次夺回原本属于他的财产，甲很有可能实施再次侵夺。这一困境的解决办法就是在法院判决后，赋予丙以物权请求权。但其不但在理论上有悖于虚拟财产的定位，在实践上也将鼓励越来越多的权利人采取这种方式创造出“物权请求权”，从而使得之前的侵害债权请求权不再必要。无疑“相互侵夺”将导致拥有和侵夺之间的恶性对抗，激发了人们使用强力的欲望，最终将正常的社会秩序破坏殆尽。
要之，在“网络用户与不特定第三人间纠纷”中，从配置效率看，返还原物请求权优于侵害债权请求权。广而言之，即网络虚拟财产的物权定位下法律救济较债权定位为优。
三、网络用户与网络服务商纠纷中的救济选择
（一）典型案例及其解答
案例2：甲系大型网络游戏“虚拟世界”的资深玩家，该“虚拟世界”系由公司乙运营。试问：（1）乙因技术故障造成甲的账号无法登陆，试问甲如何救济？（2）乙出于公司盈利的考虑，不再运营“虚拟世界”则甲又将如何救济？（3）甲的装备被第三人丙窃取，则甲对乙能主张何种权利？
作为进入“虚拟世界”的第一道关口，甲必须在用户协议面前，点击“同意”按键，从而成为虚拟世界的一员。用户协议由此成为连接、建构和塑造甲乙之间法律关系基础性规则。因此，无论是虚拟财产的物权定位，还是债权定位，都必须在用户协议以及我国合同法的阴影下展开。这意味着，若网络用户对其虚拟财产享有物权，则其同时享有债权定位下权利人的所有救济，反之则否。这一结果看似物权定位占尽上风，其实不然。法律制度的体系结构隐含思考和操作的经济性，如果传统合同法能够处理虚拟财产这一新兴事物，那么就不必大费周章地将其导入早已定型的物权法之中，从而避免“物”的概念过度繁杂。因此，我们这里仅聚焦于两种法律定位造成的请求权差异，希冀尽可能发现最适切的应对之道。
就问题（1）而言，基于物权之设定，甲可根据我国物权法第35条，要求乙排除其使用账号之妨害；反之，基于债权之设定，甲有权依据用户协议或我国合同法第107条，主张乙未履行合同义务，要求乙继续履行。就问题（2）而言，虚拟财产固有的“互联性”（interconnectivity）要求多个网络用户围绕虚拟财产，同时在一个“虚拟世界”中在线互动[33]。在此意义上，社会性沟通不但是虚拟财产被视为人们视为“真实”的原因，其激发的网络效应（network effect）还提升了虚拟财产的价值。因此，一旦网络服务商提供停止运营，即便账号和装备的数据能够毫发无损地下载到个人电脑中，它也不再是“虚拟财产”，而只是一堆数字组合罢了。因此，若虚拟财产的性质为物权，则甲首先可根据我国物权法第36条，主张恢复原状。当然，如乙可证明不能恢复原状，或恢复原状显有重大困难，则应予以金钱赔偿。这里的“重大困难之情形”，除事实上困难以外，还包括恢复原状费用远超过其价值利益。但不论如何，甲均得依虚拟财产内容、受毁损之程度、乙的资力信用、市场供应情况以及自己之需要自行决定，要求恢复原状抑或损害赔偿。[34]另一方面，若甲对虚拟财产享有债权，则可根据我国合同法第107条要求其继续履行，或主张金钱赔偿的违约责任。但在实践中，该等请求权往往被用户协议之特约消解。不仅如此，鉴于用户与网络服务商之间构成服务合同关系，可准用我国合同法下委托合同规定，乙得以我国合同法第410条之“任意解除权”为由解除合同。一旦乙行使上述意定或法定解除权，甲都无权再要求乙继续履行，而只能主张乙承担因合同终止产生的损害赔偿责任。还需说明的是，该等损害赔偿在性质上并非因乙违约产生，实属对甲信赖利益、而非履行利益的赔偿，其间差异，不可不察[35]。
针对问题（3），若甲对虚拟财产享有物权，则基于虚拟财产存储于乙之服务器、且遵循乙之技术规则这一基本事实，乙应按照我国合同法第60条，承担保护甲之财产的合同附随义务，即合同法上的安全保障义务[36]。因此，在遭遇第三人侵害虚拟财产时，如乙未能采取措施保证其设施和系统的安全性，则甲有权请求其承担违约赔偿责任。不过，伴随着2010年侵权责任法的实施，新的请求权得以产生，这就是我国侵权责任法第37条第2款“公共场所的管理人或群众性活动的组织者”的安全保障义务。之所以能够将上述“管理人”或“组织者”扩张解释至“网络服务商”，实因“开启交往空间者对其中的他人负有安全保障义务，应在合理限度内照顾他人权益”这一安全保障义务法理亦适用于乙开启的“虚拟世界”[37]。鉴于虚拟财产的生成、变更和转让都有赖于乙提供的硬件与软件[38]，乙所负有的安全保障义务恰好呼应德国学者瓦格纳（Wagner）的论断：“负有安全保障义务者毋宁是对物有事实上的支配力者，因为他最能确保物的安全性”。此外，当第三方对甲的侵权发生之时，相对于在技术和信息上均处于劣势的甲，乙占据着阻止侵权行为优先位置：作为游戏系统的管理者和封包传输（packets traversing）的监控者，它能够在第一时间得知入侵活动，从而通过端口扫描（port scan）减轻损害[39]。据此，作为侵权责任法和合同法调整的重叠领域，侵权法上的安全保障责任和违约责任的安全保障责任并行不悖，甲可自由择一而诉。
与基于安全保障的违约请求权或侵权赔偿请求权不同，若甲对虚拟财产享有债权，在问题（3）中的场景中，其仅能要求乙履行“协助受领”之附随义务，且在未履行的情形下，再行主张违约损害赔偿。这是因为，在债权论者看来，虚拟世界是由网络服务商向用户提供的服务和基本架构，虚拟服务（virtual service）而非虚拟财产才是事实的真相。故而，账号或装备本身并无价值，它只是用户得以向网络服务商主张的一系列服务的形式凭证，即债权之受领凭证。当装备丢失，甲便丧失了受领乙之给付的条件，按照债之履行乃“债务人给付和债权人受领”相结合的法理[40]，甲之债权无法实现。由于该等结果不得归责于乙的给付障碍，因此无法适用我国合同法第121条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任”。[41]尽管如此，考虑到网络服务商为虚拟世界的秩序维护者，通常而言，其能够保存虚拟财产如何从一个账号转移到另一个账户的数据记录，在甲提出请求后，乙应当采取提供必要信息，协助其取证和追索[42]。虽然该等义务往往被误认为“安全保障义务”，但如王泽鉴先生所指出的，合同中的保护义务在性质上相当于侵权法上的交往安全义务，旨在维护他方当事人人身或财产上的利益，与给付义务较远[43]。而上述“协助受领”义务意图使网络用户的给付利益获得****可能的满足，其发挥了辅助功能，而非保护功能，不能以“安全保障义务”视之。
根据表3的梳理，在虚拟财产因网络服务商无法正常使用时，用户享有“排除妨碍请求权”（物权）或“继续履行请求权”（债权）。从法律后果上看，两者皆使得用户能够行使对虚拟财产的权利，从事实后果看，两者均是对虚拟财产的绝对保护，本质为“未经权利人同意，不得转移”这一“财产规则”（property rule）的不同面向[44]，因而名异而实同。故此，下文对虚拟财产不同法律定位的比较将在“网络服务商停止运营纠纷”和“第三人侵害虚拟财产引发的用户与网络服务商纠纷”展开，从而依次检讨“恢复原状请求权”vs.“损害赔偿请求权”，“基于安全保障的违约/侵权赔偿请求权”vs.“继续履行请求权/违约赔偿请求权”的配置效率。
（二）恢复原状请求权vs.损害赔偿请求权
“恢复原状请求权”彰显了网络用户对“虚拟世界”永远存续的情感渴望和网络服务商结束“虚拟世界”的商业理性。在如此尖锐矛盾的面前，我们可以将两者想象成同一个主体，把“与对方交易”变成“和自己交易”，自然能得到****化的配置效率。基于该等“单一主人”（single owner）的思维方法，可以得到恢复原状请求权的限制性条件，即虚拟财产的边际收益大于其边际恢复成本。更进一步的数学计算证实，仅当恢复原状成本不过分高于虚拟财产的市场价值，且甲的估值高于虚拟财产的市场价值时，恢复原状请求权才是有效率的。[45]在其他情形下，更优的解决方法则是请求损害赔偿。这里的“损害”具有两种含义，在基于物权的损害赔偿请求权（下称“损害赔偿请求权I”中，“损害”指虚拟财产市场价值的丧失；在基于债权的损害赔偿请求权（下称“损害赔偿请求权II”中，“损害”指虚拟财产信赖投资或称信赖利益的丧失。由于后者以“没有订立合同”时的收益状态为基准，其数额一般少于合同订立后所获得的市场价值[46]。总之“恢复原状请求权”有条件地保证了甲乙合作，从而增进了配置效率，另—方面，在双方无法合作的情形下，损害赔偿请求权因赔偿范围不同产生了迥异的事实后果。
对合同的经济分析表明，只有当事人的活动****化了一项交易预期的盈余时，他们的投资才是有效率的[47]。而欲实现预期盈余****，其条件是各当事人每一单位的合同投资获得一单位的边际收益，换言之，只有各方完全内化了自身投资，才能实现社会（合同）最优投资。然而，这在赔偿制度中是不可能完成的任务。为了使施害人完全内化所有成本，其必须对被害人承担完全的赔偿责任。相反，为了受害人完全内化成本，其必须不能从施害人处获得任何赔偿。但在私法中，施害人支付的赔偿等于受害人获得的赔偿，因此，法律不能按配置效率要求同时提供能令双方成本完全内化的激励[48]。基于这一“赔偿悖论”（paradox of compensation），在案例2中，无论是何种请求权都无法达到最优解，因为其必然造成了用户将其成本外部化导致的过度投资（over-investment）。不过，总体而言，损害赔偿请求权II比损害赔偿请求权I更无效率，其理由恰恰在于较诸“市场价值”赔偿“信赖投资”赔偿更容易激发投资过度。
用户对虚拟财产的投资和收益始终受制于经济学上“边际成本递增规律”或“边际收益递减规律”，这意味着若其他要素固定不变时，连续地增加某一种投入达到一定程度后，所新增的产出将越来越少。设想一下，一名玩家每天的游戏时间从1个小时提高到3个小时并不难，而从3个小时提高到6个小时就不容易了；同样，他花了100个小时将战绩排名从500名提高到400名，但他再花费100个小时，排名也可能只提高了30名而已。依据上述规律，假设当信赖投资为30时，甲对虚拟财产的估值是60，市场价值为50。当信赖投资增至40，估值变为75，市场价值变为65。此时，后两者的升值超过了前者的增幅。但是，若信赖投资进一步增加到50，估值和市场价值分别变为80和70。虽然后三者仍同步提升，但后两者的边际值10已经小于信赖投资的边际值5。显然，此时投资在社会总体福利上看是无效率的。然而，鉴于损害赔偿请求权II对信赖投资的全面保护，且该等投资仍会改善虚拟财产的经济价值，可以预见甲必将过度投资。相反，在损害赔偿请求权I下，甲只能获得虚拟财产的经济价值，而在上述过程中，其可得的边际赔偿5少于其自己的边际投资10，这构成过度投资的有力制约，从而令物权定位下的损害赔偿请求权更优。
（三）基于安全保障的违约/侵权赔偿请求权vs.继续履行请求权
为便于比较，这里延续之前的假设，即：（1）装备的公平市场价值为50；（2）甲对装备估价在50到70之间；（3）丙对装备的估价在40到80之间；（4）鉴于在协助受领义务只限于数据监控、追踪、报告以及暂时拒绝用户访问和恢复存储数据等工作，这里将乙为此支出的费用设定为10。此时乙所承担的成本远远小于违约赔偿请求权下支付履行利益损失，故而其基本不可能在甲方请求后违约，因此，以下仅考虑“继续履行请求权”的事实后果。（5）乙的安全保障义务有赖于当下科技水准和成本收益的综合考量，其本身系以“合理性”为核心的不确定概念，因此，与其说对该义务的违反不但存在“有”或“无”的问题，还存在“多”或“少”的问题。这里，我们用p来描述乙的过错程度。同时，无论对于违约请求权，还是对于侵权赔偿请求权而言，P都与赔偿责任密切相关。前者固然遵循完全赔偿原则，可根据“责任成立”和“责任范围”二分的学理，其实际赔偿范围仍应斟酌其违约对于所发生损害的客观归责程度，合理限制责任范围，以免过于责任泛滥[49]。类似地，后者明确要求安全保障义务人的责任与其过错大小相对应，从而乙只在它能够防止或者制止损害的范围内承担相应责任。（6）在违约/侵权损害赔偿请求权下，乙在承担责任后固然可以向丙追偿，但受限于网络的匿名性和跨地域性，其存在无法全额获赔风险，此与继续履行请求权下甲从丙处实现权利回复的风险相同。这里，我们用q来描述丙赔偿的可能性。（7）各方估值不因占有与否发生变化；（8）诉讼成本为零；（9）法院的判决可无成本地执行；（10）各方当事人的风险偏好为中性。此外，还要说明的是，从赔偿范围和责任承担上看，基于安全保障的违约请求权和侵权赔偿请求权只是法教义学的技术性问题，两者作为救济手段的工具性并无实质区别[50]。基于上述，我们将甲、乙、丙三方一并纳入配置效率的分析架构，得到各方在表4中的收益情况。
尽管丙所实施的窃取是有意为之，但对于甲或乙而言，它都是外生性风险，因此我们可以借用意外事故法的模型加以分析[51]。从事前观点看，意外事故法的功能在于减少有关损害的社会总损失至最小。这里的社会成本既包括虚拟装备被窃取的预期损失（损害额度与概率的乘积），也包括当事人为减少损失而采取安全措施的成本，两者此消彼长。因此，只要增加的成本小于降低的预期损失，就应进一步增加成本，直至边际成本等于边际收益时为止。在问题（3）的场景中，甲和乙都能采取一定的措施来防范虚拟装备丢失。譬如，甲可以经常更新操作系统、安装正版软件、不使用作弊工具、定时查杀计算机病毒、不在网吧登陆账户、甚至购买账号找回服务，等等；乙则可以加强对基础设备的安保、提供性能良好的服务器、及时改进认证技术、填补软件漏洞，等等。就该等双方当事人共同预防模型，法律能够通过为双方各自设定最优行为标准，并要求不符标准者承担风险和责任，实现配置效率****化的目标[52]。而风险和责任标准的拟定，则应根据当事人的防范能力而异：对于具有较高能力者，应多要求其从事防范工作，因此标准应较高；反之，则相应调低。这是因为具有较低能力者，为减少一单位社会损失，防范的成本较高；具有较高能力者，为减少一单位社会损失，防范成本较低。故此，风险和责任标准应与防范能力正相关，从而将社会总成本最小化[53]。若该等标准设置不当，不管是本应具有较高责任标准的当事人导入较低行为标准，还是本应具备较低责任标准的当事人被迫采取较高标准，都会造成社会资源配置不当的结果[54]。
上文已申明，由于网络服务商居于守门人的位置，所有网络活动一一无论合法与非法一一均须透过网络服务商才能进行。对于窃取虚拟财产而言，若其直接入侵服务商系统，则由其负责预防责无旁贷，即便发生在用户电脑系统之中，服务商也能凭借技术手段做防御性对策或采取提醒措施。综合来看，在高度专业化的虚拟世界中，相对于个人，网络服务商的预防能力更强，由其负责预防网络侵权的发生成本更小，理应遵守更高的风险和责任标准。网络用户和服务商有关义务规范性图景的确立，为违约/侵权赔偿请求权和继续履行请求权的事前配置效率的比较提供了基准。
首先可以观察到，在继续履行请求权下，乙的责任（-10）是固定的，因此它并没动力付出成本以减少甲之装备丢失的几率，虽然它在总体上有着减少虚拟财产失窃的动机，毕竟，其成本会随着案发数量而上升。相反，在违约/侵权赔偿请求权下，乙的责任（-50p（1-q）或-70p（1-q））与乙过错程度反相关与向丙追偿几率正相关。这里“过错程度”应根据乙就防范装备丢失是否履行了合理的注意义务，[55]即是否实施“合理的安全保障机制”加以判定。同时，这里的“追偿几率”亦与乙是否建立完善的电子认证系统、稳健的系统架构和妥当的数据存储相关。故此，为避免可能遭受的不利，违约/侵权赔偿请求权向乙施加了积极进行防范工作的激励，促使其行为向最优安全标准移动。另一方面，由于在继续履行请求权下，乙并不承担因防范措施缺失造成的损失，这反过来增大了甲对虚拟装备丢失的风险，令其不得不投入更多的防范成本。不惟如是，考虑到违约/侵权赔偿请求权间接提高了向丙追偿的几率，这带来了另一个意外后果：那就是为甲向丙主张原物返还请求权提供了便利，最终使得甲可能获得的救济（50或70）大大超过基于继续履行请求权的赔偿（50q）。权利回复的范围扩展削弱了甲对虚拟财产丢失的不安预期，无需在安全防范上过度花费，其行为从而向最优安全标准移动。
总之，较诸继续履行请求权及违约赔偿请求权，基于安全保障的违约/侵权赔偿请求权****化了网络用户和网络服务商的防范激励，从而在配置效率上更优。
结语
本文采用后果论的进路，证明了返还原物请求权、排除妨碍请求权、恢复原状请求权、损害赔偿请求权等网络虚拟财产物权定位下的救济，在配置效率上比侵害债权请求权、继续履行请求权、损害赔偿请求权、违约赔偿请求权等虚拟财产债权定位下的救济更优。这为《民法总则草案》对网络虚拟财产的物权定位提供了佐证。放宽视野来看，关于网络虚拟财产的探讨并不只是建构至善理论，更重要的是在社会变迁中追寻可欲的事实后果。在急遽变化的网络时代和日新月异的虚拟空间里，我们有必要放弃传统演绎式的本质论范式，而采取“论题学”方法，围绕虚拟财产的种种争议事实，发展出在不同面向上的观点集合，最终产生出合理性和开放性兼具的理论体系。职是之故，网络虚拟财产的法律定位刚刚是研究的开端，其权利内容为何、如何公示和流转等疑难均有赖更丰富的个案积累和更细致的后果检视，我们仍有很长的路要走。
【注释】
[1] Bobby Glushko, Tales of the (Virtual) City- Governing Property Disputes in Virtual World, 22 Berkeley Technology Law Journal (2007).
[2] 关于虚拟财产法律，定位主要有物权说、债权说、知识产权说、新型权利说，详见林旭霞《虚拟财产权研究》，法律出版社 2010年版，第84页以下。其中，虚拟财产与知识产权客体的抽象性完全不同，已经被我国司法实践否定,而新型权利并非对虚拟财产的正面界定，不足以回应实践难题。因此，债权说和物权说是目前的核心争议。
[3] 参见该专家建议稿第108条：“网络虚拟财产视为物，受法律保护”。而在其第二稿中，却将“视为物”删除，仅保留了“受法律保护”。引自民商法律网：http: //www. civillaw. com. cn/zt/t/? 29169。
[4] 该条规定“物包括不动产和动产。法律规定具体权利或者网络虚拟财产作为物权客体的，依照其规定。”
[5] 许政贤：“契约结果导向的司法控制”，载《政大法律评论》第135期。
[6] 金可可：“债权物权区分说的构成要素”，载《法学研究》2005年第1期。
[7] 本质论最早由卡尔•波普尔所提出，他曾批评本质论者对概念的本质意义比对理论真伪更感兴趣。参见卡尔•波普尔：《客观知识》，舒炜光、卓如飞、周柏乔译，上海译文出版社2005年版，第142页。
[8] [美]波斯纳《法律、实用主义与民主》，凌斌、李国庆译，中国政法大学出版社2005年版，第73页。
[9] Neil MacCormick, Rhetoric and the Rule of Law：A Theory of Legal Reasoning, Oxford University Press, 2005,p.103.
[10] [美]尼尔•麦考密克：《法律推理与法律理论》，姜峰译，法律出版社2005年版，第98页。
[11] 姜涛：“后果考察与刑法目的解释”，载《政法论坛》2014年第4期。
[12] Klaus Mathis, Consequentialism in law, In Efficiency, Sustainability, and Justice for Future Generations, Klaus Mathis (ed. ) , Springer, 2011.
[13] 张永健：“物权法之经济分析导论（一）：事前观点与交易成本”，载《月旦法学杂志》2014年第7期。
[14] 曾世雄《资源本位论——民法设计和民法运作》，元照出版社2013年版，第302页。
[15] 张永健：“物权法之经济分析导论（二）：效率”，载 《月旦法学杂志》2014年第8期。
[16] 德国的见解，参见弗里德里希•卡尔•冯•萨维尼：“萨维尼论对人之诉和对物之诉”田士永译《中德私法研究》，2006年第1卷。美国法的见解，参见 Thomas W. Merrill & Henry E. Smith, The Property/Contract Interface,101 Colum. L.Rev.773,783 - 86 (2001)。我国通说，参见谢怀栻“论民事权利体系”载《法学研究》1996年2期。新近的研究参见张永健“物权的本质”载《南京大学法律评论》2014年1期。
[17] 凌斌“法律救济的规则选择:财产规则、责任规则与 卡—梅框架的法律经济学重构”，载《中国法学》2012年第6期。
[18] 王利明：“论债权请求权的若干问题”，载《法律适用》2008年第9期。
[19] 于志刚：《虚拟空间中的刑法理论》，方正出版社2003年版，第83页。
[20] 依通说，该条中受保护的“财产权益”包括债权利益。参见王利明：“论我国《侵权责任法》保护范围的特色”，载《中国人民大学学报》2010年第4期。
[21] [德]克里斯蒂安•冯•巴尔、[德]乌里希•德罗布尼希主编：《欧洲合同法与侵权法及财产法的互动》，吴越、王洪、李兆玉、施鹏鹏译，法律出版社2007年版，189-196页。
[22]“2010年中国网络游戏用户调研报告”，引自https: //www. cnnic. net. cn/hlwfzyj/hlwxzbg/201106/P020120709345283675163. pdf。
[23] 盗赃物是否适用善意取得存在学理争议，但最高人民法院于1998年5月8日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家工商行 政管理局颁布的《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》承认了对善意取得对盗赃物的有条件地适用。
[24] Chang Yun—chien, Optional Law in Property：Theoretical Critiques, NYU Journal of Law & Liberty (2014).
[25] 经济价值一般高于市场价值，否则权利人将会转让而不是继续持有。有关于经济价值、市场价值和主观价值的讨论，参见张永健“土地征收补偿值规范标准与实证评估”载《东吴法律学报》2011年第22卷4期。
[26] 在戊为恶意的情形下，完全将其与丙等量齐观，因此以下仅丙为分析对象。
[27] 程啸、王丹：“损害赔偿的方法”，载《法学研究》2013年第3期。
[28] 在2011年一件离婚案件中，女方要求分割双方因共同玩游戏而获得的网游装备。但法院认为，虚拟财产与现实的社会关系发 生具有法律意义的联系时，才具有法律上的财产价值。参见“虚拟财产分割：离婚时的现实难题？”《中国妇女报》2014年8月19日。
[29] Ian Ayres, Paul M. Goldbart, Optimal Delegation and Decoupling in the Design of Liability Rules, 00 Mich. L. Rev. 1 (2001).
[30] Lucian Bebchuk, Property Rights and Liability Rules I The Ex Ante View of the Cathedral, 100 Michigan Law Review,601 — 39, (2001).
[31] Keith N. Hylton, Property Rules and Liability Rules, Once Again, 2 Review of Law & Economics, 137 — 191, (2006).
[32] Charles Blazer, The five indicia of virtual property, 5 pierce L. Rev. 137 (2006).
[33] Joshua Fairfield, Virtual Property, 85 Boston University Law Review (2005).
[34] 王泽鉴《民法学说与判例研究》（第6册），北京大学出版社2009年版，第21页。
[35] 陆青：“合同解除效果与违约责任”，载《北方法学》2012年第6期。
[36] 刘言浩：“宾馆对住客的保护义务：王利毅、张丽霞诉上海银河宾馆损害赔偿上诉案评析”，载《法学研究》2001年第3期。
[37] 刘文杰“自网络服务提供者的安全保障义务”，载《中外法学》2012年第4期。
[38] 林旭霞、杨垠红“论运营商对虚拟财产的安全保障义务”，载《福建师范大学学报》（哲学社会科学版）2008年第5期。
[39] Michael L. Rustad and Thomas H. Koenig, Rebooting Cybertort Law, SO Washington Law Review, (2005).
[40] 林诚二《民法债编总论:体系化解说》（上），瑞兴图 书股份有限公司2012年版，454-455页。
[41] 这一解释缩限了该条的适用，在效果上类似于司法实践中因银行卡和存折被复制引发的储蓄合同纠纷的处理，但理由上有微妙 不同。参见周江洪：“《合同法》第121条的理解与适用”载《清华法学》2012年第5期。
[42] 徐飞：“虚拟财产被盗后游戏运营商的责任界定”，载《人民司法•案例》2009年第8期。
[43] 王泽鉴《债法原理》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，44-45页。
[44] Guido Calabresi, Douglas Melamed, Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral,S5 Harv. L. Rev. 1089 (1972).
[45] 通说认为，恢复原状不予支持的情形限于其花费不合比例。例如，在德国BGHZ115,364ff和BGHZ115,375ff两个案件中，法院 认为，恢复原状费用超过重置费用130界限的，视为经济上不合理，仅能请求金钱赔偿。该等标准只考虑到物的客观价值，未能注意当事 人的主观价值，有待再加斟酌。参见黄立：《德国新债法之研究》，元照出版社2009年版，第213-214页。
[46] Robert Cooter & Thomas Ulen, Law and Economics (6th) ,Pearson Series in Economics, 2012.
[47] Alan Schwartz and Robert E. Scott, Contract Theory and the Limits of Contract Law, 113 Yale Law Journal, 2004.
[48] Robert Cooter, Unity in Tort, Contract, and Property’. The Model of Precaution, 13 Cal L Rev 1 (1985).
[49] 韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版,729-731页。
[50] 周江洪“《合同法》第121条的理解与适用”，载《清华法学》2012年第5期。
[51] Richard Posner, A Theory of Negligence, 1 Journal of Legal Studies 28 (1972).
[52] 简资修《经济推理与法律》，元照出版社2014年版。
[53] 张巍；“保管还是租赁？一个法经济学的分析”，载《月旦民商法杂志》2009年第29期，134-136页。
[54] [美]威廉•兰德斯、[美]理查德•波斯纳：《侵权法的经济结构》，王强、杨媛译，北京大学出版社2005年版，228-229页。
[55] 通说认为，安全保障义务和注意义务等同，参见王利明主编《人身损害赔偿疑难问题》，中国社会科学出版社2004年版，第270页。