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揭开法人的神秘面纱


兼论民事主体的法典化
发布时间:2016年12月12日 王文宇 点击次数:2294

[摘 要]:
民法总则应符合现代法制的逻辑思维,更应反映私法自治的基本价值。本文探讨法人概念的特征和类型,并针对草案提出意见与建议。首先鉴于法人概念的复杂性,本文认同民法总则草案于法人规定外新增“非法人组织;但主张未来管制宜于“限制”及“自由”间求取平衡。其次,草案将法人区分为营利与非营利法人,具有“价值理念的失衡”、“营利认定的困难”、“管制分类的混淆”等缺点,并不妥当。解决之道可依循传统社团财团法人分类,或仿效荷兰缓和二元分类改采多元分类,以彰显以人为本的价值。
[关键词]:
营利法人 非营利法人 非法人组织 社团 财团

   一、序言

 

   法人制度是法律体系的基础,源起于中古世纪欧洲大陆,历经数百年发展演进,可谓历久弥新。当初法人仅是法教(释)义学的抽象概念,今日与自然人同受法律的保障,已是各国法制普遍的做法,也是约定俗成的社会通念。尽管如此,法人概念的内涵与外沿究竟为何?是否应制订放诸四海皆准的法人规则(如法典)?此外,如将法人纳入法典时又应如何分类方为适切?是复杂难解的议题。尤其时至今日,五花八门的社会组织蓬勃发展,传统法典有关民事主体的规定,适用时不时出现漏洞或矛盾,未来法人法制究竟应何去何从?欲提出圆满解答,允宜从基本面探索,揭穿法人的神秘面纱,方得克竟全功。

 

   中国大陆现正进行民法典全面编纂,其中对于民事主体之分类方法百家争鸣,不同学者对于民事主体分类有着不同见解,因此想要将民法典的体系架构与商事立法做协调,困难点可见一斑。目前看来,法人的类型区分适用不同的标准,立法者倾向于使用交叉混合的方法,同时兼顾中国大陆现实及既有的民事立法规定。然而民事主体多元化是全球的趋势,其形态与样貌早已突破传统法人之框架,无论是既有的传统意义下公司、合伙乃至中国大陆特殊的合作社制度,或是新兴的私募基金合伙制、各政法院校校友基金会自益性质法人,传统民法二分模式早已不足,此时藉由此次全面改写民法典之际,可采取更宏观之态度去面对此些问题。藉此厘清各种商事组织之差异,以便日后各式商事组织制定专法时有脉络可循,避免将来商事组织专法与民法典产生格格不入之情况。

 

   法人的概念源远流长,不但涉及民事主体的分类(如社团、财团、营利、非营利等),而且牵涉公私法人的立法政策(如政党、宗教团体的规范),错综复杂。有鉴于此,本文回归基本面,专注于探讨一般私法人,而排除公法人及其他特殊民事主体(如个体工商户及农村承包经营户)及政党、宗教团体等主体讨论。文中从法律角度观之,将法人拆解为三种基本元素,包含代理、合同与独立财产三种机制,从根本上分析法人之性质与特征,亦有利于商事组织之分类。本文前两章节透过比较法来探讨法人制度之起源与争议,接下来讨论法人的性质特征与类型。最后则藉由剖析现代司法法典化遇到的挑战与危机,试图寻求一个符合中国大陆实际状况所需的法人制度。

 

   二、法人概念的缘起与争议

 

   相较于自然人之产生系属于人类自然繁衍,法人之形成则由法律所创造,其中又以罗马法的《法人拟制说》以及日耳曼法的《法人实在说》为代表,而德国法制上此两说争论未艾,美国法制则以《法人实在说》为主,兹将德国、美国有关于法人理论析述如下,并提出最新理论发展:

 

   (一)德国:概念法学与法人概念

 

   法人之概念来自于罗马法,其拟制此抽象概念并第一次将组织拟制为人,从法释义学角度上,乃民事法律制度一大立法进步。“拟制”一词正式得名于13世纪,教皇英诺森四世在教会法中援引罗马法时,首先提出了拟制说,理由在于公司没有灵魂,没有原罪,不受惩罚也不被救赎。[1]

 

   法人性质理论则缘起于萨维尼提出的拟制说(Theory of Fictitious Juristic Person),又称为国家特许理论(state grant theory)、人为人格理论(artificial personality theory)、特许理论(concession theory)或者阶层理论(hierarchical theory)。[2]特许理论系指组织藉由注册来得到法律地位,只有国家才有权力让组织具有法人人格,国家自行决定赋予权利和义务给法人,公司的人格是由国家公法领域所创建的。然而由于萨维尼的拟制说源自罗马法,与日耳曼的共同体观念回异,因此不被日耳曼学派的法学家所接受。[3]

 

   法人拟制说后,法人实在说的提出,对于法人概念发展有着重大意义,实在说先驱为德国日耳曼学派法学家贝斯勒,他从人的社会性出发,推导出法人实在性,第一次将“Genossenschaftliche”亦即“团体”的概念引进民法学。基尔克(Gierke)受其影响提出了实在说(Theory of Real Juristic Person),因而在19世纪末的德国引起法人性质之争议。以基尔克的实在说对萨维尼的拟制说批判为主,实在说认为组织系真实且社会上存在而使其具有法律人格。法人格并非由法律所创造,法人格的存在较法律还要早(pre-legal)、是超越法律(extra-legal),法律必须要承认且尊重法人格的真实存在。[4]此项争论随着德国民法典起草争议愈演愈烈,[5]而这这些论述被植根在德国的传统法理、德国历史叙述以及德国政治环境。政治因素也大大影响法人理论的选择,例如,法人需要依法设立,其目的是要使法人的设立处于国家的监督之下,[6]或者于德国民法典制定之时国家对人合团体并不信任,因此政治性及宗教性团体无法取得法人资格等。[7]

 

   (二)美国:移植法人概念的争议

 

   相较于大陆法系于法人概念之讨论,英美法系采取较为务实的做法,历史上虽有较多法人概念之讨论,但自20世纪中叶后,美国法学家较少提及法人概念与界定,普遍采取实在说来解释法人之概念。

 

   20世纪初期英美学者认为德国的法律学术地位是最为先进且成熟的。因此在这个时间点上,大量的德国学术理论尤其是民法学说被引进了英美世界。[8]梅特兰以及弗洛伊德藉由引进德国的法人实在说引进了公司人格的讨论。[9]

 

   拟制说与实在说的最根本的共通点在于均要求法人必须具有团体性特征,满足社会对团体的认知要见。两者的理念差异在于,国家是否容许让社会有自我组织与自我管理的权力,拟制说赋予国家承认法人的权力,法律可以对法人尤其是非营业法人设定相当高的条件;实在说则基本上排斥国家在法人设立方面的权力,法人只要具有团体特征且目的不违法,国家就有义务认可。[10]虽然拟制说在美国已经衰落,然而至今仍有相当之影响,例如美国学界将其用于论证公司与个人的法律待遇不应相同,[11]包括用于否定公司应享有宪法上言论自由。[12]于实务上亦有相呼应的见解。[13]

 

   (三)法人本质—超越概念法学的社会组织

 

   法人制度固然是民法历史上极其优秀的创造,但是其实质究竟是一种单纯的法学概念还是一种社会存在仍旧值得探讨。世界各国民法学者对此态度迥异,有些学者会将法人制度理解为是一种纯形式、工具性的法技术概念,法人性质之讨论是无意义的。然而不可讳言者,法人制度融入现今社会,已无法将其分离,其发展至今已经超越了所谓法律之概念,已经不能单纯用法条界定何者为法人何者非法人,因为法人已经是一种社会政治及社会存在。

 

   台湾地区民法学者史尚宽先生在其著作中提出,法人为权利之主体,第一须有适于享受权利之社会存在;第二须有法律之承认。因此判断民事主体依据的条件不仅仅单纯考虑法律规定,也要参考社会生活的实践来进行确定,法人之定义亦是如此。随着经济的发展,各类不具备法人条件的社会组织大量出现,传统民法理论已经无法涵盖方方面面,现代各国大多承认在自然人与法人之外,存在着第三类民事主体,例如同乡会、同学会、宗教会以及俱乐部等不具备法人资格之组织。[14]台湾地区对此类社会组织规定于“人民团体法”。中国大陆定义其为其他组织。

 

   除却学理上有史尚宽先生等诸多民法学者对于法人概念之探讨,实践中对于第三类民事主体之研究亦有相关法律规定。台湾地区“人民团体法”第11条规定,人民团体经主管机构核准立案后,得依法向该管地方法院办理法人登记。然此一部分间接承认台湾地区可以存在非法人团体,因该规定中其条文仅规定“得”依法办理法人登记,换言之,代表承认有未经法人登记之人民团体。然而于台湾地区“民法”篇章内,只有规定自然人与法人系权利义务之主体,对于非法人团体之规定付之阙如,产生明显的法律漏洞。由此可见,传统法学依权利、行为与诉讼能力之有无来区分人与非法人,其实已与现实世界脱节。

 

   三、法人的功能与特征

 

   民法中的组织皆具有主体资格、客体与治理结构之概念,法人亦不例外。从法经济学角度观之,一般组织可以简化为“独立人格”与“独立资产”,然而从完善法律概念为基础进行详细分析,法人之基础应当包含代理机制(agency)、合同(contract)与独立财产(property),这三种法律要素结合在一起组成组织。本章节将介绍这三种组成组织的基本三要素。

 

   (一)法人的治理面向──代理与分权

 

   代理机制作为现代组织法律结构的重要基础,然而多年以来的学术争论大多注重在商业组织的其他元素,忽略代理机制的重要性,忽视没有任何一个复杂的组织可以在没有代理机制的情况下而独立存在。[15]从代理结构本质上而言,代理关系允许委托人授予权力(authority and power)给代理人“代表”其所欲采取的行动。代理主要代表着委托人的利益,因此在法律上,将代理定义为“受托关系”(fiduciary relationship )。由于商业企业总是管理属于他人之资产,这些人并未直接参与日常营运的经营,因此使用及控制他人的钱成为商业经营法律责任的重点。更彰显法律和道德原则,例如信任、忠诚和受托责任非常重要。正如Louis Brandeis所表达的基本思想:“会生金蛋的鹅一直被认为是最宝贵的财富。但更有利可图的是从用别人的鹅取得金蛋的权利”。[16]

 

   商业组织的代理关系可以区分为内部代理关系及外部代理关系。内部代理关系指承认组织负责人以及各种代理能够在组织的法律架构下行事,例如组织负责人、组织的管理机构(例如董事会的董事)、 CEO、所有的经理人以及员工;外部代理关系指受到组织的指定而有代理权限之外部的服务提供商,例如专门处理诉讼的外聘律师、无雇佣关系的外包关系。

 

   (二)法人的财产面向──资产分割

 

   法人之所以具有独立的人格,而与自然人并列为民法中主体之概念,其根本原因在于其具有独立之资产,此一原则虽有合伙制度以及其他组织形式之例外,但究其本质,独立资产仍是法人所具备的核心要素。

 

   各种商业组织均有相似之核心法则,即所谓的资产分割(Assets Partitioning)。所谓资产分割,系指市场上交易之主体,为达经济上特定之目的,而在法律认可之前提下,将其特定资产划分出来,而使得该特定资产之权利义务关系与该主体本身之权利义务关系分离。析言之,“资产分割”系使从资产持有者独立分割出来后新成立之法律主体,得以自己名义持有资产,而且该法律主体之债权人对于该法律主体之资产,相对于该法律主体之股东之债权人有优先地位,如此始能达成藉由资产分割以隔绝破产风险之目的,这个核心法则使商业活动主体由单一自然人转变为企业组织,并且使企业组织由以往之独资经营、合伙,而到产生公司此一组织型态之重要原因。而资产分割并无法透过合同安排来达成,其原因在于成本过高及道德风险无法排解。[17]

 

   法人独立资产这一特征体现在公司法制中,即为“有限责任”之规范。以股份有限公司为例,台湾地区“公司法”第154条规定,股东对于公司之责任,以缴清其股份之金额为限。于公司破产时,公司之债权人仅得就公司之资产求偿,而不得向股东个人请求。相对言之,股东个人之债权人,于股东破产之际,亦仅得就其个人资产求偿,但就股东已移转予独立法律主体公司之资产,不得执行之。这点亦必须与公司独立之法人性格一并观察,于现代公司法制下,在在强调公司本身即是一权利主体,几与自然人无异。虽然公司之资本多源于股东,且股东乃公司实质上之所有人,但于概念上,股东并不能等同于公司,股东之个人资产与公司之资产亦是完全被分化区隔,此亦是资产分割之体现。

 

   另外必须加以说明者,是不完全资产分割之例子。就程度上而言,独资商号之资产分割程度最薄弱。独资商号仅由所有人一人所构成,并不会形成资产共有之局面,因此通常不会将其归类为法律上之商业组织。其次,民法之合伙契约中,合伙人对于法律主体(合伙本身)之债务负外部连带责任,合伙之破产风险并无被隔绝,可能因不足清偿而影响到合伙人个人之资产。此外,依台湾地区“民法”第685条之规定,合伙人之债权人,可就该合伙人之股份声请扣押。是故,合伙人个人之资产风险仍可能影响到合伙本身之法律关系,合伙人之债权人可就该合伙人在合伙内所为之出资强制执行。相较于信托制度,无限连带清偿责任之合伙制度,其资产分割之程度较公司制度薄弱。

 

   资产分割之手法广泛运用于诸多商业组织中,然而各个组织之需求不同,资产分割之程序亦因而调整,但资产分割之有无及程度高低绝对是企业于选择组织型态上最核心关键之考虑点。[18]若将资产分割与公司法下有限责任之设计做一连结,不难发现其乃用于处理公司与利害关系人间之权利义务划分界定与交易市场上对公司债信之评估等重要事项。资产分割法则独特优势之处,在于其提供商业规划者得以运用其来调整当事人与第三人间之债权债务关系,第三人亦可藉由一定之公示方法得知资产分割之程度。然而这个外部法律关系是无法透过一般契约关系自由创设出来的,这个道理正如同物权对世效力无法透过一般契约关系创设出来一般。因此,若抽丝剥茧,脱去公司法之包装,即会发现“资产分割”是商业组织之核心法则之一,更是公司法制之核心法则。[19]

 

   (三)从法人合意的功能角度──合同基础

 

   现代民事主体成立之基础以及代理关系之确立和法人建立,都基于合同来约束彼此的权利义务关系,其同时也是法人组织中不可或缺的基石。代理与合同法同时为赋权性的法律(power conferring law)[20],而其差异在于代理主要牵涉的是代表及授权的议题,合同则主要是关于互易和协商。[21]在民事主体中,大多数的代理关系均来自于合同协议,尤其是简单的合伙关系更是完全由合同所建立的一个平行式的代理关系。[22]甚而,于20世纪70、80年代的美国,经济学及法律学界开始产生认为整个组织即由无数的合同所组成[23]的论点[24]并根据此论点将组织称为“合同之束”(a nexus of contracts)。[25]此说渐成理论主流。[26]

 

   组成组织的合同可以大致上区分为内部合同(Internal contracts)与外部合同(External contracts),组织的内部合同系指构成组织实体之合同,例如法律形式的创始文件(例如合伙协议、公司规章制度、章程)、执行报酬(executive compensation)、其他雇佣合同;组织的外部合同系指与外部供货商的商业契约以及与买方间的交易合同,例如供货商、经销商、销售或法律服务、消费者。

 

   合同及代理是组织的基本要素。各式各样的法律合同组成许多企业内部的关系(包括组织关系的权力及所有权)以及对外在商业市场上与第三方公司的交往(例如供货商,债权人,经销商,广告商和消费者)之具体细节。在现代资本主义下经济组织的特征是相对自由,组织、生产、消费及合同变的无处不在。合同在众多个人以及组织成员间主宰不计其数的经济销售、采购、协议、交易及其他私下谈判达成的协议。正如同法律学者Karl N. Llewellyn所说:“合同允许‘团体自治’(group self-government)”[27],并且“法律合同主要的重要性在于提供架构给几乎所有类型的团体组织以及在个人与群体间传递永久性的关系”。

 

   从民事主体的发展历史来看,民法学尤其是法律经济学分析对于法人组织采取的原则,倾向于参与商业者的角度,例如契约自由、结社自由以及对于民事主体的所有权以及财产的保护。基于合同本位的代理关系以及民事主体的独立性,必然要求一个“小政府”的概念,即放款对于企业的管制、减少对于设立法人的限制。

 

   (四)立法政策的取舍──政府管制或结社自由?

 

   法人设立,主要由两个方面来决定:一是自上而下的政府管制以及法律行政法规限制,政府管制越严格,相对限缩人民的结社自由的权利,等同限缩了组织之发展;二是企业参与者、法人的发起人自下而上的设立意愿。因此法人之设立涉及到了政府管制密度与利伯维尔场之间的角力关系,从立法角度来看,其建立、解释、执行和修改企业组织与竞争的游戏规则,也可以看出国家对于监管上的变化。

 

   特许经营理论(concession theory)对于商业组织意味着国家“上对下”的角度,认为商业组织,包括公司,只是由政府所制造出来的。例如东印度公司是由于国王特许所创建出来的。从这个角度看,商业组织的存在,只是因为政府的特许,这个理论与强烈的国家资本主义兼容。组织被视为附属的,组织受到政府严格的监督与指挥。[28]参与者理论(participant theory)对于商业组织而言,提供一种“下对上”的观点。从这种观点来看,国家可以允许组织的存在,个别参与者(individual participants)开始拥有在组织里的权利与利益,而这些权利与利益是国家所没有的。第三种观点则介于中间的位置:“制度理论”(institutional theory)认为企业是由社会所建立的,同时受到政府的认可与授权以及由个别参与者组织与管理。同时具有“下对上”、“上对下”的观点,参与者需要在国家所制定的框架下去创建组织。[29]

 

   以上三种不同的理论分别展示出国家对于组织、法人管制的密度上的差异,无一不影响经济市场中的自然人创设法人的动力,进而改变国家的经济状况。如果从政府的角度来看,国家可以通过绝对的权威去控制私法法人之创建和设立,可以得到良好的监督和管理,但是绝对的权威可能影响到市场调节这一“看不见的手”的作用,减缓自下而上的经济活力;而如果国家采取较为松绑式的管理组织的模式,完全将设立组织、法人的权利交还给市场,很可能出现滥用法人身份以及诈欺等情形。因此本文比较倾向于在民法典中采取明晰的确定法人类型以及政府管制和经济市场自由平衡之观点,民事主体的自由创建不应受到国家过多的干涉,但是也必须遵守国家制定的游戏规则。

 

   四、传统民事私法人的主要类型

 

   传统民事私法人的主要类型可分为基金会、一般结社、合作社、公司、合伙,兹将各类型的特色析述如下:

 

   (一)基金会(foundations)(财团)法人

 

   相较社团法人系以社员为其成立基础之法人,财团法人系以捐助财产为其基础之法人。财团设立得以一人为之,为单独行为,并得依遗嘱为之,法人亦得为财团设立人。法律特别创设“财团”,使一定财产得以独立化,成为权利主体,得享受权利,负担义务,并经由其机关(董事)而行为。一定的财产,经由人格变化而有独立的法律生命,不受捐助人的支配,不因人事变迁而影响其财产的存在与目的事业之经营,则公益目的可望长期继续,不致中断。[30]

 

   财团法人可区分成“公益财团法人”以及“特别目的财团法人”两类型,同时可根据其设置依据标准,而区分成“一般性财团法人”、“特殊性的财团法人”、“政府捐资成立的财团法人”三种类型,兹分别说明如下:①一般性财团法人:一般民间捐资所成立的基金会,即一般常见的基金会,其设立采取许可主义。②特殊性的财团法人:由于此类的财团法人所从事的目的事业性质特殊,故由政府订立特别法,予以鼓励、协助及监督。包括医院(医疗法)、私立学校(私立学校法)等。其设立采取许可主义。③政府捐资成立的财团法人:这类财团法人是最特殊的类型,不论就其核准设立、捐助章程的拟定、经费来源、主管机关、董事及监察人组成均依照该特殊设置条例来决定。其设立采取特许主义。

 

   (二)一般结社(associations)(社团)法人

 

   台湾地区“民法”第45条及第46条,将社团法人分为营利社团法人以及公益社团法人两种。其中公益社团法人之定义,传统学说见解系指以社会上不特定多数人之利益为目的之社团,如农会、工会、商会、渔会等。[31]在社团中,有既非以公益,又非以营利为目的者,如同乡会,同学会,宗亲会,俱乐部等,因而产生此类社团可否取得法人资格及如何取得法人资格之疑义。学说有三种见解:①此种团体乃“中间团体”,在“民法”上无归属,如无特别法之规定,不能取得法人资格,即将成为无权利能力社团。②“民法”除公益与营利社团,尚应承认此类中间社团,使得依“民法”取得法人资格,惟不必得主管机构之许可。③对公益社团,应从广义解释,认为非以营利为目的,亦属公益社团,故在“民法”无认中间社团存在之必要。

 

   在这三说之间,第二说为较多数之见解。然依照“民法”将社团法人之二元区分方式有所错误,盖社团之性质若以“营利”作为标准,则另一类应当为“非营利”。而非营利下面应该再区分为公益型社团法人以及自益型社团法人,相较于公益社团法人系指以社会上不特定多数人之公众利益为目的,自益型社团法人系以社员间之权益作为其宗旨之组织。因此传统学说将工会分类于公益社团之下有所错误,盖工会成员之目的并非以公众目的作为其组织之宗旨,其组织设立之目的系在于保障其社员间之权益,强调其社员间的互助互惠。

 

   (三)合作社(cooperatives)(社团)法人

 

   合作社制度,是民事法律关系主体的一种以优化社员经济利益为目的的企业形式,社员为了满足自身在经济、社会和文化等方面的共同需求而自愿组成的通过财产共有而实现自治的协会。合作社制度在台湾地区普遍的存在,在中国大陆也有相应的农村合作社组织类型。有学者则认为所谓合作社,其重点在于该组织乃由其产品消费者、顾客或产品供应者所有,而此架构可视为私有公司、商业组织的基本架构。[32]

 

   台湾地区“合作社法”第1条开宗明义界定合作社设立之目的:“为健全合作制度,扶助推展合作事业,以发展国民经济,增进社会福祉,特制定本法。本法所称合作社,指依平等原则,在互助组织之基础上,以共同经营方法,谋社员经济之利益与生活之改善,而其社员人数及股金总额均可变动之团体。”据此可得知合作社系根据合作原则建立,由社员依共同需求、共同意愿,实践互助合作与民主治理理想,所集结成立。

 

   然而合作社之类型究竟为何,其性质系属营利或者非营利,亦或自益?合作社有生产合作社、消费合作社等等,系对内服务而对外营利之组织,其生产经营与市场交易,会因为其系社员或非社员而有所区别,合作社与社员间之交易并不以营利为目的,其追求利润之目的系为了社员之经济目的,因此欲探讨合作社之性质是否单纯以营利为目的,此部分相当的模糊,因合作社主要之目的并非追求利润之最大化,且合作社从目的观之亦非公益,唯一可得确定合作社系具有经济目的,若于此角度观之,合作社可视为一种介于营利法人与非营利法人间之中间法人。[33]

 

   (四)公司(corporation)(社团)法人

 

   从历史演进之轨迹而观,公司组织之发展与变革,往往随着时局而更迭。然而,现今关于公司之描述,并非必然,而是经由漫长之历史演进,循序渐进地确立现今公司之组织模式。最早以公司为名于市场上为商业活动者,当推英国与荷兰的东印度公司,它们性质上属于政府特许公司;虽有公司之名,但仍未可将其与营利法人划上等号。

 

   依照近代各国的公司法定义,所谓公司包含了公司人格、名称、资本、章程、可移转股份、股东责任、股利分配、表决权行使、分权机关(如股东会)等特征,这些特征都为大家所耳熟能详,此不再赘述。进入21世纪后,公司已成为运用最为广泛的商业组织,它们的发展也更多元化,各种新型公司组织也因运而生,如闭锁公司、合同公司、社会企业、非营利公司,不一而足。

 

   (五)合伙(partnership)——法人或非法人

 

   合伙之基础在于民法体系下的契约制度,以财产共同共有为核心之人设立非常紧密联系的人合性质之组织体,其目的在于经营共同事业。合伙制度之种类亦无限制,营利或非营利,长久或暂时均非所问。然基于契约所成立之合伙究为法人亦或非法人?此一问题的核心应从合伙之架构加以探讨。

 

   中国大陆在订立民法通则时,以简单条文规定了民商事合伙之规则,详细规定合伙制度之条文系另外制订合伙企业法。中国大陆单独制订合伙企业法,使得合伙制度之规范并未像其他大陆法系国家将合伙这一制度规定于合同法之章节,更加深合伙之组织性,使合伙的性质产生纷乱,就此产生合伙究为法人亦或非法人之争议。

 

   反之,相较于中国大陆另行立法规范合伙企业,台湾地区将其定性为契约(合同),依台湾地区“民法”第667条第1项规定:“称合伙者,谓二人以上互约出资以经营共同事业之契约”,由此观之合伙为一双务契约,若无此等出资义务,合伙组织即无从成立。依照第25条之规定:“法人非依本法或其法律之规定不得成立”。依合伙之规定于台湾地区“民法”之体系位置观之,其位于债篇各种之债所定典型契约之一,从而合伙于法体系下即不具有成为法人之法律基础。退步言之,合伙虽由契约而成立,然“民法”对于已经成立之合伙赋予一定程度之团体性,如各合伙人之出资构成合伙财产,与各合伙人于合伙清算前,不得请求合伙财产之分析,应加以区别(第682条第1项);关于合伙业务之执行,采取多数表决之方法(第673条);对于入伙、退伙及解散、清算等设有规定,因此合伙虽不具法人之资格,但仍具有商事组织之团体性。

 

   (六)小结——法人与非法人的界线

 

   凡民法典之订立,民事主体制度必然要切合经济制度与民事法律制度的要求,法人类型之划分多种多样,更应切实区分民事主体中各概念之区别。因现行法典化体系下,民法制定追不上民商事主体无限的创造力,现行民事主体的类型已经突破了既有德国传统类型区分之框架,有介于盈利与公益之间的特殊社团法人,亦存在两者并兼的复合型法人。此类型的创造,直接冲击现行民法对于主体类型之架构。

 

   未登记为法人之非法人团体,其于传统民法上与法人之区别在于是否有与自然人相类似的人格,能否享有法律规定之权利义务。非法人社团无权利能力,不得为权利主体,故其财产应属总社员公同共有,[34]法人社团具有权利能力,其资产与法人之出资人分离,资产分割是为法人之财产独立基础。然而许多团体因不符合登记之要件,或因所费劳力时间过多而无意登记,[35]因应着实务上的需求,许多非法人团体之法律地位在比较法上亦逐渐被承认,例如德国法律、实务即逐渐放宽对非法人团体民事诉讼之当事人能力之限制,2009年《德国民事诉讼法》第50条第2项终于也增修明文承认无权利能力社团之当事人能力。[36]中国大陆有学者认为于满足一定要件时可赋予非法人团体权利能力,[37]亦有学者指出权利能力与其是否为民事主体之间并无绝对的关联,且许多非法人团体亦需登记,以传统的登记而后取得权利能力得为民事主体架构规范非法人团体似不符合现今潮流及实务运作,[38]此在在显现非法人团体与法人间之区分并不清晰。

 

   诚如学者所指出,各类组织乃系由自然人所创立,因此必定是人造的、拟制的,然而透过法律的规范和作用,其于我们日常的社会生活中,乃成为一真实的、有机的存在。[39]法律规定与民事组织中哪些具有法人特征而得视为法人?答案有时相当清楚。以阿里巴巴此公司为例,其不但规模大、资产员工人数多,而且深具社会与政治影响力(包括负责人马云在媒体上的魅力),由此,其俨然发展成为一个复杂的社会组织,此时我们如以“法人”一词比拟这家有机体组织,并无不当。反之,如以法人来称呼仅有一、二个股东的微小型公司,则并无必要。至于合伙企业法所规范的“合伙”应否以“法人”视之?此一问题更凸显有时法人与非法人间之界线显得有些模糊。

 

   现行民法草案将法人以营利非营利作为区分之方式,藉由上述分析现行实务上法人种类的论述,更可发现有不足之处,值得我们讨论寻找一个最适合中国未来经济发展的法人分类模式。

 

   五、近代民事主体的立法发展与挑战

 

   近代民事主体的立法发展与挑战可从经济组织类型的多元化及管制的自治化两方面来观察。从经济组织类型的多元化来看,传统以公司、财团法人、社团法人、合作社等各种不同的组织型态践行其组织目标,于社会企业等新型态组织出现时,面临追求多重组织目标之间的冲突。从管制的自治化来看,现行新型态的商业组织改变以往传统商业运作模式,此项转变减弱了传统公司下所产生的代理问题,进而减少监管的必要性。这些都对传统民事主体分类方式带来冲击,兹析述如下:

 

   (一)经济组织类型的多元化

 

   传统民法学者将民事主体分为两类,一类是自然人一类是法人,其中法人通常又会依其类型上之差异,将其再次区分为社团法人或财团法人,或者营利与非营利。然而商业组织发展与演变之速度已超乎传统民法学者所能掌控之范围。现今商业主体除最为熟悉之公司、合伙、合作社外,在比较法及商业实务上更有其他多元化之商事组织,而这些商业组织之性质已经超越传统之二分法模式。

 

   全球经济活动多以商事组织为主体,然而现今的分类标准面对多元化的商事主体已无法与时俱进。举例而言,德国法扩张商人内涵与组织型态,韩国民法拟承认非法人社团,中国大陆方面拟增订非法人组织或区分营利与非营利法人,英国兴起的社会企业,[40]甚至于美国,脸书创办人扎克伯格(Mark Zuckerberg)与其妻子所设立的慈善组织,突破以往传统概念下所认知的慈善组织即为财团法人的概念,而是成立有限责任公司(Limited Liability Company, LLC),[41]属于一种营利事业。以上这几种新型态的商事组织都冲击了传统固有之法制架构,如果仅依赖传统民法分类标准将会面许多问题。

 

   再者营利是否为商事组织之唯一特征也成为问题,[42]随着全球经济发展,市场商业模式不断创新,为追求规模效应和筹措资金,自然人通常采取一定组织型态参与到市场经济生活中形成上商业组织体以应对国际竞争,而这些商业组织形式业已逐步取代自然人,而成为市场经济活动中的基本商事主体,台湾地区也出现新兴的商事组织例如有限合伙以及闭锁型股份有限公司。然而面对这种商事主体多元化的发展趋势,其中尚须检讨所谓商主体与商行为间之关系。传统法学针对商事主体与商行为,似均以“营利”为前提。以“公司法”第1条为例:“本法所称公司,谓以营利为目的……。”因此传统见解上皆认为商事组织应该要以营利为目的,然而时至今日,商事组织之特性是否要以营利为目的?此部分存有很大之疑问,举例而言美国的benefit corporation可同时为营利与公益,并非单纯营利性组织。企业跳脱出纯营利为目的,从事公益,抑或负担社会责任,这时该企业的性质已超越传统上所认知的“营利性商业组织”。[43]

 

   以台湾地区为例,在欧美世界萌芽的“社会企业”,系为了解决特定社会问题为核心目标的创新企业组织,透过一般商业营运而非捐赠的模式在市场机制中自给自足。其不仅可以增加就业机会,亦可达到社会公益的目的,平衡社会发展,同时兼具营利与公益之性质。然而由于同时兼具两种性质,目前由于台湾地区仍未针对社会企业之类型作特别之立法,因此如果社会企业要在台湾地区发展必定是在传统组织结构下作选择。在台湾地区的社会企业可能选择的组织结构包括公司(有限公司、股份有限公司)、财团法人(基金会等)、社团法人(公协会等)、合作社、农渔会等。[44]然而不同组织据以成立之法律,其各有不同的税赋、管理、资本、融资及利润分配等差异。公司、财团法人、社团法人、合作社等各种不同的组织型态践行其组织目标,于以往单纯经营环境下或可运行无碍,然于社会企业等新型态组织出现时,则面临追求多重组织目标之间的冲突。

 

   (二)管制的自治化

 

   现行新型态的商业组织不同以往传统上市公司,逐渐走向自治化、契约化,组织内部的权力、责任以契约条款之方式详细写明划分,改变以往传统商业运作模式。此项转变减弱了传统公司下所产生的代理问题,进而减少监管的必要性,相对地管制密度也会逐渐松绑。

 

   新型态之公司例如Uber、Airbnb,都是建立在一种合作之管理结构上。这些公司的所有权与责任紧密相连,不同以往大型金融机构的崛起削弱了公司名义拥有者与公司本身之间的联系。投资者、创立者、经理人,通常还有员工之利益以及责任都以契约详细写明划分,他们利用股份或绩效奖金来激励员工。此种契约上的安排回避了上市公司所担忧的所有权问题,避免围绕在大企业上有争议的法规以及政策之麻烦,让经营阶层能更加专注在管理上。然而此种运作方式并不容易,不同党派之间的争议常常会发生。但此种运作方式使得这样的小企业可以获得传统家族式经营企业所无法得到的资金池。

 

   现行新创公司所采取的新资本主义模式,是企图回避效率低下和代理问题所施加的成本。

 

   传统上市公司的权力分配模糊不清,例如Enron案丑闻发生后引入Sarbanes-Oxley法案,试图透过更多财务揭露以及更严格的监管来解决这些问题,[45]或许对于某些部分有所帮助,但相对地也对公司运作上增加了成本。然而按照法律契约所制定的新形态公司结构,相较以往的上市公司而言,使投资者与所有者的权力更加明确。这些协议解决了两个基本的困难问题。第一个困难的问题是代理,详细的协议内容减轻了代理问题,协议条款包括控制权归属,例如董事会席次的安排。投资者通常坚持管理层以及员工要持有大量股份,以确保他们的利益与新创公司的成功相符。第二个困难的问题是合理的估价,新创公司早期投资阶段会签定协议,允许投资者可以购买公司一定的比例,该价格会在下一轮的筹资中决定,时间点通常会在未来的一年或两年间。[46]

 

   (三)对传统民事主体分类的挑战列举

 

   传统民法学者将民事主体分为两类,一类是自然人一类是法人,其中法人通常再区分为社团法人或财团法人,或者营利与非营利。然而现今商业组织发展与演变之速度已超乎传统民法学者所能掌控之范围,特(在现今中国大陆立法机关全面进行民法典编纂工作时刻,民法典似应采取较为宏观之角度去细分各种民事主体,以利日后编纂其他商事法典时有迹可循,兹析述如下:

 

   1.财团与社团

 

   现今中国大陆已全面进行民法典的编纂工作,民法典最重要的任务为统筹规划与其他法律间之关系,而最为重要者为与商法间之关系。民法典在民事主体的分类上所采取的态度将会严重影响日后商事主体之归属。现行学说见解大多将民事主体之分类标准采取二分模式。一种是采取社团、财团的分类法,以人的集合与财产之集合加以区分。另一种是采取营利、非营利的分类法,以民事主体是否营利作为标准。然而,民法典欲作为民商法典之统筹,此二种传统分类方式面对多元的商事组织时却显得不足,因此民法典应采取较为宏观之角度去细分各种民事主体,以利日后编纂其他商事法典时有迹可循。而商事主体是否于民法总则规范也是一大课题,这需要重新审视民商法典与各商事法典间之连系,而从事实面角度观之,现行多元化之商事主体类型实难加以分类,对法学家而言要超越传统分类方法,寻求更进步之分类方法而将其法典化,实为一项困难之挑战。

 

   社团法人及财团法人之规定,同中有异,异中有同。[47]以财产为主的财团法人,除非有特别法规定可以不必设立为法人之外其余皆须遵循民法之规定向法院办理法人登记成为民法意义上的法人。以人为主的社团法人,社团和社员都是独立的主体,社团财产负债都属于社团社员,除了出资之外不必清偿。在台湾地区,社团系依照“人民团体法”的规范创设的,社团是人的组合;但经过主管机构核准设立的社团尚须向地方法院登记,才能取得法人登记证书,亦可向税务机构申请免税资格,开立合法的捐赠收据。财团法人一般是指“基金会”而言,其设立和运作都是以基金财产为基础,以董事长为法人代表。基金会的设立因主管机关之规定,一般较为复杂。

 

   以社团财团分类有两大缺点,其一是以人与财产作为标准,有欠严谨。毕竟所有法人均具人、财产与治理机制三项共通组织特征,纵然社团管制尊重社员意思,强调人的层面,而财团管制则侧重防止角色冲突,强调财产的部分,但追根究底,两者之不同主要在于管制方式,社团与财团间并不存在“甲或非甲”的互斥关系,无法截然划分,以此略嫌僵化的法学概念区分,逻辑上自难谓周延。再者,缺点就是挂一漏万,以社团为例,依定义本为人的结合(如股份公司),然而现今各国公司法已承认一人公司,显示经济需求颠覆了法律概念。此外民事信托或公益信托等组织,究竟应归类为社团或财团?亦不清楚。有鉴于此,晚近立法例(如荷兰民法),改依组织性质个别规定民事主体,缓和略嫌僵化的社团财团二分法。

 

   2.营利与非营利

 

   从民商法角度观之,商事主体的特性在于组织性与营利性,然而当商事主体与民事主体放一起时,应凸显其组织性而不宜过分强调其营利性,毕竟营利性系商法的特色,应由商法承担此任务。而民商事主体除了商事组织外,尚有大量的非营利组织以及社团法人,若将商事主体之营利性规定展现在民法总则中,那其他非营利组织之规则是否也应全部纳入民法总则中?此将会造成民法典的负担。因此民法典最好之方式是凸显商事组织之组织性,对于商事主体之营利特性留给商法制定,如此将会带来便于组织的转换以及便于组织体之分类上的好处。

 

   再者,中国大陆监管机构对新兴、多元化的商事组织的态度又是如何,亦会影响商业组织之发展。如果违背市场机制采取较为严格的监管模式,可能会使这些新兴商业组织胎死腹中,然而若采取过于宽松之监管态度,新兴组织很有可能如雨后春笋般产生,又将可能产生专法之制定赶不上其发展之迅速的问题。于此,若能在民法典中即对商业组织的多元特性有保持弹性,后期若须进行商事专法之立法,即可顺利统筹协调与商事组织间之关系。

 

   总而言之,此分类方式之缺失可分为三个层面。第一,采营利非营利的单一标准,忽略文化社会等面向,将造成价值理念的失衡。第二,近来市场上出现各种新兴组织,使得营利与非营利组织的界线愈趋模糊,如前述之社会企业,实则营利组织和非营利组织好似一条光谱的两端,一端是传统非营利法人(如基金会),另一端是传统营利法人(如公司),居于其间者尚包括以经营商业为手段而追求公益的“商业非营利组织”(commercial non-profits)等,以及名为营利法人但却恪遵社会责任的企业,不一而足,无法截然二分。第三,依法律分类的基本原则,不同层级的分类中,子母分类应具隶属性,子分类彼此间宜具同构型。依此分类,凡不构成营利法人者均为非营利法人,因此解释上“非营利法人”包括具有公益性而应严加管制的传统“财团法人”(如基金会),也包括虽非传统营利公司但性质却相去不远的“其他私益法人”。然而此两种非营利法人的设立目的与管制理念并不相同,此举除了法学方法上不妥,亦恐造成管制的困难。

 

   六、民事主体的法典化

 

   (一)民事主体法典化的困难与必要

 

   随着中国大陆经济的发展,面对愈发多元之上市组织之出现。如何将经济市场下的民事主体进行一个全面而又符合中国大陆情况的分类,正是制定民法典总则的一个难题。单纯效仿比较法的民法总则体制,将民事主体以传统架构加以归纳,必然会产生诸多性质之冲突,因此最佳之立法方式在于突破既有法人架构之体系,进行相应之变革。

 

   民事主体法典化的困难之处在于自由经济市场下,民事主体的类型愈加复杂,出现了各种各样的新型创新的民事主体,立法者如何应对未来出现的各式各样民事主体是一个非常困难的问题,也是中国大陆民法典立法的一个“拦路虎”。正如第二章所提及,美国学者并未对民事主体立法进行如德国法上深入的研究和思考,究其根本在于务实主义的立法模式[48]以及对于民事主体无法详尽定义的事实。

 

   虽然详尽定义民事主体类型是一个看似不可能完成的任务,但是草拟中国大陆民法典的过程中,对于民事主体的立法依然是一个必要的工作。民事主体的立法关系到民法体系的完整,一个合乎逻辑的立法体系可以创造较为完善的民事法律制度。因此中国大陆立法过程中既要符合中国特殊的经济制度,也要有取舍的参考比较法,下文将比较不同国家、地区的民事主体立法。

 

   (二)立法模式评析

 

   纵观各国、各地区近年民法之发展,民事主体多样化与政府管制限度都在不断变化发展。例如韩国民法,多元之民事主体逐渐形成了独特的法人制度,将既有德国式法人主体之结构变革成保留社团法人与财团法人之体例,进而细化出社团法人、社团非法人、财团法人与财团非法人。探讨韩国民法法人制度之变革,其逻辑性与法人制度涵盖范围之广固有其优势之所在,但无所不含之体系实在非中国大陆民法典法人体系所首选。这样独特的法人分类模式不仅仅是韩国在立法体系上的新突破,在实务领域更早就有了相应的实例。

 

   相较于韩国民法之无所不包,荷兰民法于民事主体之体系更适合中国大陆立法参考。荷兰民法典在第二章节法人制度中进行了详尽的法人分类,除却本文不涉及的公法人、[49]宗教性质法人,荷兰民法典对于私法人进行了比较详细且有逻辑的分类。第2∶26条规定了社团法人之定义,将法人之经济目的与人数进行规范;[50]第2.3.1条规定了合作社之规范,较类似于台湾地区合作社之定义,采特殊目的与契约为基础之规定;除此之外,荷兰民法也在第2.5&2.6条规定了财团法人以及闭锁性公司之规定。至于合伙这一特殊民事主体之规定,荷兰与台湾地区均将“合伙制度”规定于特殊的合同规定下,《荷兰民法》第七章“特定合同”第7.13节,商业合伙合同(particular agreements, Title 7.13, commercial partnership agreement)中针对商业合伙制度有所规定。[51]

 

   中国大陆民事主体法典化亦可参考台湾地区“民法”的立法体系。现行台湾地区“民法”权利主体架构系建立在自然人、法人之下,法人又可将之区分为财团法人与社团法人,“财团”之部分应无疑问,盖其必定以非营利为目的。[52]然学说上较有问题者,现行法规将“社团”区分为营利与公益之二分架构,无法包含全部社团法人之类型。台湾地区“民法”的民事主体之分类亦存在立法瑕疵,台湾地区“民法”第45条对于盈利社团的概念与第46条公益社团存在冲突,[53]盖将社团区分为营利与公益之区别忽视了存在其他类型社团之可能。因此面对愈加多元化之商事组织,台湾地区“民法”对于社团之区分已经无法应对。

 

   而今年(2016年)六月中华人民共和国民法总则(草案)提交全国人大常委会审议,[54]于民事主体的部分,法人的分类一直是争执的重点。[55]草案中将民事主体依其性质分为三类:①自然人;②法人;③非法人组织。其中个体工商户规定在自然人中;[56]法人则不同于传统社团、财团之二分法,将之区分为营利性[57]以及非营利性法人;[58]非法人组织下则规范包括合伙、个人独资企业等,不具备法人资格的组织。[59]然而,将法人硬性区分为营利以及非营利有其困难,尤其有的组织,例如社会企业,兼具二者的特点,同时具备营利以及公益之色彩时,即很难一概而论纳入非此即彼的类型中。

 

   放眼全世界,营利挂帅的基本分类并不多见。支持论者援引美国常用的营利与非营利组织分类做为左证,[60]有待商榷;不容否认,此分类在美国商业法制上扮演重要角色(特别认定课税义务时),但并非区分所有法律主体的基本分类。尽管美国是资本主义国家,还是尊重公民从商以外的结社自由,包括成立文化、社会组织的自由,因此以营利与否做为法人基本分类的依据,是草案的独创作法。

 

   (三)本文建议

 

   欲建构完整健全之民事主体制度,于现今中国大陆民商事主体愈加复杂、常见之际,除健全民法典立法之工作,亦不可忽略在民法实施过程中政府对于法人设立之管制程度。经济发展迅速的中国大陆急需一部完整的、涵盖全面的民法典,以此规定各民事主体之形式。因此,本文以民事主体性质与分类为中心,参酌比较法及中国大陆面临之困难,呼吁正视民法典立法存在的诸多困难并认真审视不同专家意见;唯有如此,我们才能制定更完备的民法典。

 

   鉴于以上分析,本文建议中国大陆民法典之民事主体立法体系采取一个较为折衷的观点,将其分为社团、财团以及第三类非法人组织,而非采取现草案以营利非营利为区分之方式。此方式乍看符合形式逻辑,但从实质面来看却存在前述“价值理念的失衡”、“营利认定的困难”、“管制分类的混淆”等三项缺点。然鉴于法人概念的复杂性,对于民事主体之立法迄今尚无完美的立法例可资援用,因此仅能选择相对而言较佳方案。就此而言,依循传统德国社团财团法人的分类,或仿效荷兰民法缓和社团财团二元分类,均是可考虑的方案。

 

   另外,对于民商事主体立法之观点,中国大陆现行的民商事立法一直采取单行法的立法方式,并未制定统一的民法典也未制定统一的商法典,对于现行立法体例是民商分立还是民商合一,实难以进行严格定性。现行的民商立法基本体例既不是完全的民商合一,也不是完全的民商分立,而是有分有合,采取民法典化和商法单行化的折衷模式,是民商立法的第三种模式,所谓分就是民法典与商法分别立法,商法通则与各个商事单行法分别立法,不再制定一部无所不包的民法典和包罗所有商法规范的商法典。所谓合,就是对某些领域将商法规范与民法规范融为一体,如商事主体与民事主体融于统一的民法总则之中,如商事合同与民事合同融于统一的合同法之中,商事信托法与民事信托法融于信托法之中。[61]然而此种立法方式是否会因为欠缺组织类型体系化,进而造成组织设立之纷乱,而导致政府监管的困难,尚有待观察。

 

   此外,中国大陆不同于欧陆法体系将合伙列入契约之中,而是采取英美法体系另外制定合伙企业法,造成合伙的组织性过于强烈,因此产生合伙性质分类之争论,合伙究竟是法人还是非法人,合伙与民法间之关系应如何安排,合伙是否要重新定入民法总则之中,此一争论亦值得讨论。另一个性质上之争议,中国大陆之合作社之立法是否周全,合作社制度并未列入现行中国大陆民法总则之中,而仅有合作社法,此法规仅规定农民专业合作社具有法人地位,但是对于其于类型,例如消费、医疗、住宅、保险、利用、资金互助等各领域之合作社之法规却付之阙如,此些类别之合作社因欠缺法律依据,将使其运作及监管陷入无人看管之地带,因此这一部分宜将之明确立法[62]。

 

   七、结论

 

   大陆法系国家重视塑造法律系统与体系,强调法律概念与分类之精确性与完整性。是以,民事主体的概念与分类不仅应符合现代法制之逻辑思维,更应反映市民社会之基本价值。尤其中国大陆采民商合一原则,民事主体之规定不仅涉及个人之基本权利,更攸关经济发展。作为民法典之顶层设计,法人制度实应呈现兼容并蓄之宏大格局。

 

   民法总则草案于法人外新增“非法人组织”为务实作法。盖欲精确定义法人有其本质上之困难,故现今各国立法上均加以变通,以美国法为例,即依事务性质(如租税)与组织特性而作个别规定,韩国亦修法承认法人与非法人两种主体。尽管此种“甲或非甲”之套套逻辑并非高明创意,却可避免精确定义的困难。回归基本面更重要的是:与其争论法人概念之形式,实则毋宁正视法人规定之实质──体现结社自由与私法自治之真谛。未来于制定法人承认与登记规则时,允宜超越法人概念之桎梏,于“管制”及“自由”间求取平衡,以缔造公民社会。

 

   最后,法的生命在逻辑更在于价值。草案将法人区分为营利法人与非营利法人,乍看之下符合形式逻辑,然从实质面观之,却存在“价值理念的失衡”、“营利认定的困难”、“管制分类的混淆”等三项缺点,可谓独创而不高明。至于解决之道为何?鉴于法人概念之复杂性,迄今尚无完美之立法例可资援用,是以仅能选择相对较佳之方案。职此以言,依循传统德国社团财团法人之分类,或仿效荷兰民法缓和社团财团二元分类(即改采多元分类),均为可考虑之方案。

 

【注释】

  [1]Mark H. Hager, Bodies Politic: The Progress History of Organizational “Real Entity” Theory, 50 University of Pittsburgh Law Review (1989), p.587.

  [2]Michael J. Phillips, Reappraising the Real Entity Theory of the Corporation,21 FLA. ST. U. L. REV., (1994), p.1063—1064.

  [3]参见谢鸿飞:“论民法典法人性质的定位——法律历史社会学与教义学分析”,第五届两岸民商法前沿论坛,《民法典编纂与创制发展论文集》,2015年版,第162页。

  [4]Ron Harris, The Transplantation of the Legal Discourse on Corporate Personality Theories: From German Codification to British Political Pluralism and American Big Business, Washington and Lee Law Review, Vol.63, No.4, 2007.

  [5]See Mathias Reimann, Nineteenth Century German Legal Science,31 B. C. L. Rev.(1990) p.871.

  [6]参见〔德〕迪特尔·施瓦布:《民法导论》,郑冲译,中国法律图书公司2006年版,第103页。

  [7]参见梁上上:“中国法人概念无需重构”,载北大法律信息网,http://article.chinalawinfo.com/ArticleFullText.aspx?ArticleId=95806,最后访问时间:2016年8月11日。

  [8]M. H. Hoeflich, Roman and Civil Law and The Development of Anglo-American Jurisprudence in The Nineteenth Century, Univ.of Georgia Press,1997.

  [9]Ron Harris, supra note 4.

  [10]前注[3]。

  [11]Darrell A. H. Miller, Guns, Inc.: Citizens United, McDonald, and the future of Corporate Constitutional Rights,86 New York University Law Review (2011), p.920.

  [12]Charles D. Watts, Jr., Corporate Legal Theory Under the First Amendment: Bellotti and Austin,46 University of Miami Law Review (1991), p.377—378.

  [13]Brandon L. Garrett, the Constitutional Standing of Corporations,163 University of Pennsylvania Law Review,95(2014), p.106—108.应注意的是,此并不代表对此美国实务、学界已有定论,See Eric W. Orts, Business Persons: A Legal Theory of the Firm, Oxford University Press,2013, p.11—12; Id.

  [14]参见谭启平、朱涛:“论非法人团体的法律地位”,《云南大学学报(法学版)》2014年第6期,第59—64页。

  [15]Eric W. Orts, Shirking and Sharking: A Legal Theory of the Firm,16 Yale Law and Policy Review 265(1998). Donald C. Langevoort, Agency Law Inside the Corporation: Problems of Candor and Knowledge,71 University of Cincinnati Law Review (2003), p.1191.

  [16]See Louis D. Brandeis, Other People’ s Money and How the Bankers Use It (Frederick A. Stokes 1914), pp.17—19.

  [17]参见李清池:《商事组织的法律结构》,法律出版社2008年版,第55页。

  [18]参见张永健:“财产独立与资产分割之理论架构”,《月旦民商法杂志》2015年第50期,第87—103页。

  [19]参见王文宇:《公司法论》,元照出版社2008年版,第7—12页。

  [20]H. L. A. Hart, The Concept of Law, Oxford University Press,2nd ed., 1994,  p.41.

  [21]Eric W. Orts, supra note 16, at 62.

  [22]Id.

  [23]Michael C. Jensen and William H. Meckling, Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs and Ownership Structure,3 Journal of Financial Economics (1976), p.311.

  [24]See William W. Bratton, Jr., The New Economic Theory of the Firm: Critical Perspectives from History,41 Stanford Law Review (1989), p.1476—1482.

  [25]Henry Hansmann and Reinier Kraakman, the Essential Role of Organizational Law,110 Yale Law Journal(2000), p.391.

  [26]William T. Allen, Contracts and Communities in Corporation Law,50 Wash & Lee. L. Rev.(1993), p.1400.Eugene F. Fama and Michael C. Jensen, Separation of Ownership and Control,26 JLECON (1983), p.2—4.

  [27]Karl N. Llewellyn, What Price Contract?— An Essay in Perspective,40 Yale Law Journal (1931), p.728—731.

  [28]Eric W. Orts, supra note 168, at 13.

  [29]Id. at 14—21.

  [30]参见王泽鉴:《民法总则》,2008年自版,第160页。

  [31]同上注。

  [32]See Henry Hansmann, All firms are cooperatives-and so are governments,2 Journal of Entrepreneurial and Organizational Diversity (2013).

  [33]参见朱晓娟:“论合作社制度在民法典体系中的定位”,第五届两岸民商法前沿论坛,《民法典编纂与创制发展论文集》,2015年版,第1326页。

  [34]参见前注[30],王泽鉴书,第213页。

  [35]参见李永军:“我国未来民法典中主体制度的设计思考”,2016年两岸四地民法论坛第十四届民法典学术研讨会,2016年,第20页。

  [36]参见沈冠伶:“非法人团体之当事人能力、当事人适格及其判决效力——交错于实体法与程序法之问题”,《政大法学评论》第120期(2011年),第98—99页。

  [37]如:①有自己的名称、组织机构和场所、②有自己的章程或者组织规章、③有自己享有处分权的财产或者经费、④根据法定程序设立。参见梁慧星:《中国民法典草案建议稿附理由:总则编》,法律出版社2013年版,第185页。

  [38]参见前注[14],谭启平、朱涛文,第59—64页。

  [39]Eric W Orts, supra note 15, 15—16.

  [40]参见陈俊仁:“营利组织与非营利组织之民商法理论检视——从社会企业与企业社会责任角度观察”,第五届两岸商法论坛学术研讨会(2015)。

  [41]William J. Carney, Limited Liability Companies: Origins and Antecedents,66 U. COLO. L. REV.855, 857;See Larry E. Ribstein, The Rise of The Uncorporation, OXFORD (2009).

  [42]See Henry Hansmann, supra note 34.

  [43]参见江朝圣:“论社会企业组织法制——以公益公司法为中心”,《全国律师》2015年9月号,第40—43页。

  [44]2014年立法委员提出公益公司法草案,然而其是否能妥适解决社会企业组织法律规范的问题,似仍有疑义,可参见同上注。

  [45]美国企业改革法案(Sarbanes-Oxley Act of 2002)对我国上市公司管理制度适用性之探讨(上),证交数据,http://www.twse.com.tw/ch/products/publication/download/0001000227.pdf,最后访问时间:2016年8月11日。

  [46]Reinventing the deal, The Economist, October 24th 2015, p.23—25.

  [47]参见前注[30],王泽鉴书,第164—166页。

  [48]JohnDewey, The Historic Background of Corporate Legal Personality,35 YALEL. J.(1926), p.673; Brandon L. Garrett, supra note 13, at 109—110.

  [49]See Dutch Civil Code, Book 2 Legal Persons, Title 2.1 General Provisions.

  [50]See Dutch Civil Code, Book 2 Legal Persons.

  [51]参见http://www.dutchcivillaw.com/legislation/indexb77.htm,最后访问时间:2016年9月16日。

  [52]参见前注[30],王泽鉴书,第214—220页。

  [53]详参见台湾地区“民法”第45条,以营利为目的之社团,其取得法人资格,依特别法之规定。第46条,以公益为目的之社团,于登记前,应得主管机关之许可。

  [54]参见http://www.npc.gov.cn/npc/flcazqyj/2016-07/05/content_1993342.htm?from=singlemessage&isappinstalled=0,最后访问时间:2016年8月10日。

  [55]参见梁慧星:“民法总则立法和理论的若干问题”,载中国法学网,2015年10月,http://www.iolaw.org.cn/showArticle.aspx?id=4550,最后访问时间:2016年8月10日。民法总则立法问题研讨会,载中国法学网,http://www.iolaw.org.cn/showNews.aspx?id=47916,最后访问时间:2016年8月10日。

  [56]参见《中华人民共和国民法总则(草案)》第50条。

  [57]参见《中华人民共和国民法总则(草案)》第73条。

  [58]参见《中华人民共和国民法总则(草案)》第81条。

  [59]参见《中华人民共和国民法总则(草案)》第91条。

  [60]参见王涌:“法人按照‘是否营利’来区分合适吗?”,载《新京报电子报》,2016年7月1日,http://epaper.bjnews.com.cn/html/2016-07/01/content_642006.htm?from=singlemessage&isappinstalled=0,最后访问时间:2016年8月11日。

  [61]参见李建伟:“民法总则的商事主体制度设计:继承、改革与重构”,《中国商法年刊》2015年版,第350—357页。

  [62]参见前注[33],朱晓娟文,第1327—1328页。

来源:《清华法学》2016年第5期

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责任编辑:李钟南

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