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关于制定民法总则的几点思考


发布时间:2016年12月13日 王利明 点击次数:1686

[摘 要]:
民法总则是统领整个民法典并且普遍适用于民商法各个部分的基本规则。民法总则的制定,基本确立了民法典的体系安排,对于妥当协调民法总则与民法典分则的关系具有重要意义。我国民法典在体系安排上,应当以民事权利为贯穿红线,从而使各项制度成为具有内在逻辑联系的整体。民法总则应成为全面确认和保障私权的基本法,应充分彰显人文关怀的时代精神,强化对人格尊严的保护。民法总则草案对民事权利的确认和保护具有全面性、时代性和开放性。
[关键词]:
民法总则;体系化;民法典体系;人文关怀

  随着民法总则制定工作的展开,举世瞩目的民法典编纂工作已经进人到实质阶段。民法总则作为民法典的奠基部分,主要包括普遍适用于民商法各个部分的基本规则,它统领整个民商事立法,因而构成民法典中最基础、最通用,同时也是最抽象的部分。[1]目前,《中华人民共和国民法总则(草案)》(以下简称《民法总则草案》)已经全国人大常委会第一次审议,并公开征求意见,这是完善我国民商事法律体系、推动法治体系建设的重要步骤。本文拟结合草案的规定,就民法总则的制定谈几点意见。
 
  一、民法总则的制定是完善法律体系的重要步骤
 
  “法与时转则治”。虽然我国已经颁行《民法通则》《合同法》《物权法》《侵权责任法》等重要的民事法律,中国特色社会主义法律体系也已经初步形成,基本涵盖了社会经济生活的主要方面,但我国社会主义法律体系需要与时俱进,不断完善。民法总则的制定正是完善法律体系的重要步骤。
 
  民法总则的制定重新开启了我国民法典的编纂进程,并将极大地推进民事立法的体系化过程。法典化就是体系化,民法总则的制定不仅揭开了新一轮民法典编纂的序幕,而且使整个民事立法体系更加和谐,更富有内在的一致性。[2]此次公布的《民法总则草案》,共11章186条,基本上涵盖了民法总则的全部内容。长期以来,由于没有民法典,尤其是缺乏民法总则,导致我国民事立法始终缺乏体系性和科学性,不利于充分发挥民法在调整社会生活、保障司法公正等方面的功能。一方面,从价值体系而言,价值体系也称为内在体系,包括指引和支撑民法典体系的民法典价值的逻辑结构。由于缺乏民法典,民法的价值体系始终未能有效建立。例如,《民法通则》与《合同法》就合同效力的规定,存在明显的冲突。这就表明,各个民事立法所认可的内在价值和原则并不具有一致性。而民法总则的制定确立了普遍适用于各个民事立法的基本价值和原则,[3]消除了各个法律相互之间的冲突和矛盾,这有利于使民事立法体系更加和谐一致。通过编纂民法典,可以将民法的价值与理念贯穿于整个法典的始终,[4]对于不同部分的价值导向进行整体性梳理,将会对我国改革起到引导、促进、保障作用。除自愿、平等、公平和诚实信用原则外,《民法总则草案》在基本原则中首次规定“绿色原则”,即从事民事活动应保护环境、节约资源,并在《民法总则草案》第160条第1款增加了“修复生态环境”这种新的责任承担方式,明确了民事法律的适用规则。另一方面,从制度体系来看,制度体系又称为外在体系,包括了“从单纯的字母或者数字排序,到根据所规定事项而进行的教条式抽象,最后发展为一个完善、复杂和富有系统性特征的秩序,这是一个严格的逻辑——公理式演绎过程。”[5]由于缺乏民法总则,民法典的制度体系始终是不完整的,民商事法律缺乏基本法律规则将其统合起来。
 
  在民法典中,民法总则是统领整个民法典并且普遍适用于民商法各个部分的基本规则,民法总则的制定,基本确立了民法典的体系安排,这对于妥当协调民法总则与民法典分则的关系具有重要意义。民法是权利法,民法典的体系构建应当以民事权利为中心展开。[6]以权利为构建法典体系主线的思路最初起源于自然法学派,而潘德克顿学派的代表人物,如沃尔夫等人,也进一步发展了这种理念。一些大陆法系民法典,如《德国民法典》《日本民法典》,实际上都是以权利为中心而构建的。我国民法典的制定应当积极借鉴国外民法典的编纂经验,即将民事权利作为民法典体系构建的中心。民法典总则关于民事权利体系的规定是民法典分则体系构建的基础,民法典总则应当重点规定民事主体、客体、法律行为及民事责任的一般规则,而分则体系则应当以各项具体的民事权利(物权、债权、人身权)以及保障民事权利的责任制度为中心而展开。民法总则将系统全面地确认和保护各项民事权利,构建民事权利体系,注重保障人的人格尊严,弘扬私法自治,强化私权保障理念。这不仅奠定了民法典分则制度设计的基本格局,而且也为整个民事立法的发展确定了制度基础。然而,《民法总则草案》用两条对人格权作出了概括规定,具体内容应当留待分则去规定。但从目前的分则制定计划来看,立法机关并没有将人格权作为民法典分则独立的一编,这种做法与草案的体系设计存在冲突和矛盾。事实上,《民法通则》在第五章第四节专门对人身权作出了规定,第一次集中规定了人身权,从而使《民法通则》被誉为“民事权利宣言书”。《民法通则》并没有在主体制度中规定人身权,而是将人身权与主体制度区别开,作为一种与物权、债权相并列的民事权利加以规定,这也是我国民事立法的重要经验。我国未来民法典应当继续保持这一经验,以独立的一编规定人格权,从而强化对人格权的保护。
 
  民法总则的制定连接了民法和商法之间的关系,它将统领整个民商事立法。我国历来采民商合一的立法体例,此种做法符合我国的现实需要,也顺应了世界民事立法的发展趋势。民法总则将继续秉持民商合一的传统,总则的制定将为各项商事特别法提供基本的法律依据,构建一个民商统一、和谐一致的私法秩序。[7]这也有利于明确民法总则与商事特别法之间一般法与特别法的关系。民法总则贯彻民商合一的原则,具体体现为:第一,在调整对象上,民法总则统一调整平等主体之间的民事关系,而没有区分民事关系与商事关系,这就表明,它应当普遍适用于所有平等主体之间的关系。民法总则应当是所有民事法律关系的一般性规则,可以说是私法的“基本法”。[8]第二,确定了民事活动的基本原则,包括平等、自愿、公平、诚实信用、保护生态环境、遵守法律和公序良俗等原则,这些原则不仅是民事活动的基本准则,其同样适用于商事关系。第三,构建了统一的民事主体、民事法律行为、代理、时效制度,而没有按照民商分立模式区分民事主体和商事主体,也没有区分民事法律行为与商事法律行为、民事代理和商事代理、民事时效和商事时效。尤其是在法律行为领域,将商行为统一纳人民事法律行为的调整范围;在法人和非法人组织领域,也将商主体纳人调整范围。第四,构建统一的民事责任制度,对不履行和不完全履行民事义务的行为,建立统一的责任制度,对受害人进行统一救济。在民法总则颁行后,公司、合伙企业、个人独资企业、保险、破产等传统商事领域也应受民法总则指导,民法总则应当可以统一适用于所有民商事关系,统辖商事特别法。[9]在法律适用上,按照特别法优先于一般法的规则,应当先适用特别法,再适用民法总则。民法总则的制定本身是民商事法律体系化的根本标志,在民法总则的统辖下,所有的民商事法律规则形成了统一的体系。[10]这有利于维护市场秩序和交易安全,促进市场经济的健康发展。当然,《民法总则草案》在贯彻民商合一立法体例方面也存在一定不足,因为从其规定来看,其主要是以自然人为蓝本设计相关的规则,对商事主体的特殊性关注不够,这也会影响民法总则规则对商事立法统辖作用的发挥。
 
  民法总则的制定也有利于补充和完善我国现行立法中关于民法总则的规则。民法总则要总结《民法通则》制定和实施中的经验,保持法律适用的稳定性和可预期性。当然,这并不意味着要全盘照搬《民法通则》的内容。毕竟经过改革开放三十多年的发展,社会生活发生了巨大变化,民法总则在制定中必须与时俱进,因此,民法总则在内容设计上需要对《民法通则》进行一定变通。从《民法总则草案》的规定来看,其对《民法通则》的规定进行了如下补充和完善:第一,在《民法通则》的基础上完善了总则体系。《民法通则》不是按总则的立法思路制定的,《民法总则草案》共11章,包括基本原则、自然人、法人、非法人组织、民事权利、民事法律行为、代理、民事责任、诉讼时效和除斥期间、期间的计算、附则,这就科学构建了民法总则的制度体系。第二,及时修正了《民法通则》中一些规定明显过时的规则(如关于联营等方面的规定),或者一些已经被实践检验为明显错误的内容(如规定欺诈导致民事法律行为无效的规定《民法总则草案》在《民法通则》规定的基础上,对胎儿的权益、网络虚拟财产、个人信息数据等进行了保护,这有利于保持民法典规则与时俱进,从而保持其时代性。第三,确立了普遍适用于各个民事立法的基本价值和原则,确立了各民事立法所普遍遵循的规则,消除了各个法律相互之间的冲突和矛盾。对于《民法通则》中的不合理规则和概念也予以合理化,例如,《民法通则》规定的“民事法律行为”和“民事行为”被统一规定为“民事法律行为”。第四,细化了《民法通则》中过于概括的规则,并对一些规则进行了补充完善。例如,《民法总则草案》增加了非法人组织、意思表示、隐名代理的一般性规定;完善了民事法律行为的效力规则,对恶意串通、重大误解、欺诈、胁迫、显失公平等行为的无效、撤销等问题分别作出修改;完善了表见代理规则;增加不适用诉讼时效请求权的例外规定,完善诉讼时效的相关规则。当然,《民法总则草案》关于民法总则体系的建构,仍有值得完善之处,例如,是应当规定“民事责任”,还是规定“民事权利的行使和保护”,对此,一直存在争议。从目前《民法总则草案》的规定来看,缺乏关于民事权利行使规则的规定,这显然是总则的一大疏漏。一些规定也过于细化,不符合总则规则相对抽象的特点。例如,《民法总则草案》关于意思表示的规则过于细致,可能导致相关规则无法普遍适用于民法典分则各编,也会影响民法总则规则的体系性和科学性。
 
  民法总则的制定也有利于保持民法典体系的开放性。拉伦茨指出:“没有一种体系可以演绎式地支配全部问题;体系必须维持其开放性。它只是暂时概括总结。”[11]法律史的研究表明,《德国民法典》的内容之所以能保持基本不变,很重要的“秘诀”在于德国民法典本身采用了大量富有灵活性的概念以及一般条款,使得不同时期的法官能够根据时代的需要,对民法典进行与时倶进的演进性解释,从而有效地适应社会变迁所带来的挑战。[12]现在的《民法总则草案》也大量运用了基本原则规定、兜底条款和一般规定,这有利于保持民法典体系的开放性。例如,在规定民事权利的类型时,《民法总则草案》第110条规定:“民事主体依法享有股权或者其他民事权利。”该条在规定民事权利时采用了“其他民事权利”的表述,这有利于保持民事权利体系的开放性。但需要指出的是,《民法总则草案》在开放性方面仍然有一些不足。例如,《民法总则草案》虽然有关于民事权利的兜底保护规定,但缺乏民事利益保护的兜底规定,不利于充分保护民事主体的民事权益。
 
  “法律是治国之重器,良法是善治之前提。”民法总则的制定有利于进一步提升我国民事立法的体系性和科学性,从而进一步完善我国社会主义法律体系。
 
  二、民法总则应成为全面确认和保障私权的基本法
 
  现代法治的基本精神是“规范公权,保障私权”。我们正在制定的民法典就是一部全面保障私权的基本法,而民法总则作为统辖整个民法典、确认民法基本规则体系的法律,应当以设立确认与保障私权的基本规则为己任。按照党的十八届四中全会关于实现公民权利保障法治化的要求,《民法总则草案》继承了《民法通则》专章规定民事权利的做法,系统全面地确认了民事主体所享有的各项民事权利,构建了较为完整的民事权利体系,这有利于更好地发挥民法总则全面确认与保障私权的功能,具有继续作为“权利宣言书”的作用。民事权利本质上是指法律为了保障民事主体的特定利益而提供法律之力的保护,是法律之力和特定利益的结合,是类型化了的利益。法治的基本精神就是规范公权、保障私权,私权发达是现代法治的核心要义,民法是权利法,民法典的体系构建应当以民事权利为中心而展开。正如德国学者冯•图尔所言:“权利是私法的核心概念,同时也是对法律生活多样性的最后抽象。”[13]日本学者松尾弘也指出,一部民法典实际上就是一部关于权利体系的法律。[14]整个民法体系是围绕民事权利来构建的,这也是近现代以来权利本位思想的体现。民事权利的设定大多是以实现主体的利益为目的,即通过设定民事权利赋予主体为了追求一定的利益而从事一定行为或不从事一定行为的自由。“权利是个人自治权的外显及行为手段”,[15]权利为民事主体的行为提供了一定的自由空间。因此,民法所确认的民事权利类型越丰富,个人的行为自由空间也就越大。《民法总则草案》规定了类型丰富的民事权利体系,彰显了人文关怀的价值理念。
 
  《民法总则草案》对民事权利的确认和保护具有如下特点:
 
  第一,全面性。《民法总则草案》以《民法通则》为基础,确立了私法主体的平等地位,注重保障人的人格尊严,弘扬私法自治,强化私权保障理念。《民法通则》以专章的形式系统规定民事权利,被国内外誉为一部“民事权利的宣言书”“保障私权的基本法”。这些都为我国民法典的制定奠定了良好的基础,《民法总则草案》正是在《民法通则》的基础上,进一步系统、完整地确认了民事主体所享有的各项民事权利,这能够很好地起到权利宣示的作用,[16]从而更好地激励民事主体为权利而斗争。尤其是私权的设定也确定了公权行使的边界,因而也有利于更好地规范公权。
 
  第二,时代性。我们要制定的民法典是21世纪的民法典,必须与时俱进,彰显鲜明的时代特色。众所周知,21世纪是互联网的时代,也是信息社会,互联网深刻地改变了人们的生产和生活方式,渗透到人们生活的方方面面,我国民法典应当因应这一时代特征,积极回应互联网、高科技、信息化的发展需要。因此,《民法总则草案》在将网络虚拟财产、数据信息等作为民事权利客体加以规定,适应了互联网和大数据发展的需要,体现了鲜明的时代特征。
 
  第三,开放性。民事权利体系本身是不断变动、发展的,法律必须适应社会生活发展的需要,与时俱进。因此,《民法总则草案》所规定的民事权利体系并不是封闭的,而是开放式的,这就为未来民事权利体系的发展预留了空间,并且有助于解决民法分则中的权利区分交叉的问题(例如债权物权化、人格权商品化等)。这种开放性主要表现在如下几个方面:一是《民法总则草案》规定自然人的人身自由、人格尊严受法律保护,该条款具有抽象概括性,可以作为人格权保护的兜底条款使用,为未来新型人格权益的保护提供法律依据。《民法总则草案》第100条关于具体人格权类型的规定也采用了“等权利”的表述,这实际上也为未来新型人格利益的确认和保护提供了依据。二是关于财产权的设定。《民法总则草案》第102条规定:“民事主体依法享有的收人、储蓄、房屋、生活用品、生产工具、投资及其他财产权利受法律保护。”这就采用了具体列举和兜底规定相结合的方式,其中关于“其他财产权利受法律保护”的提法,也为未来财产权利体系的发展提供了制度空间。三是关于债权的规定。《民法总则草案》对债权的类型列举得较为全面,而且也使用了兜底条款的方式。其第105条第2款规定:“债权是因合同、单方允诺、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定,权利人请求特定义务人为一定行为的权利。”这既有效衔接了民法典与特别法之间的关系,而且也为新型债权的保护提供了依据。四是《民法总则草案》关于整个民事权利体系的规定也具有开放性。《民法总则草案》第110条规定:“民事主体依法享有股权或者其他民事权利。”该条为整个民事权利体系的发展提供了依据。
 
  当然,《民法总则草案》关于民事权利的规定仍然存在一定的不足,具体体现如下:一是权利类型的列举不充分。《民法总则草案》虽然列举了多项民事权利,但并未明确列举个人信息权等权利。我们处于信息社会和大数据时代,一些新兴的民事权利在不断出现,如两大法系都肯定了个人信息的私权属性,[17]法律上有必要对个人信息权作出明确规定。二是关于民事权利行使规则的规定不充分。现代社会,为了保障民事权利的正当行使,各国立法一般都对民事权利行使的规则作出了规定,因而产生了禁止权利滥用、依据诚信原则行使权利,德国司法实践中甚至出现了权利失效规则。为了使民事权利的行使兼顾对他人权利的保护,防止出现绝对的个人主义趋向,尤其是在资源、环境日益恶化的情况下,要求权利的行使要兼顾生态环境保护,也十分必要。《民法总则草案》有必要为民事权利正当行使设置必要的规则,这也有助于使得其第一章所规定的基本原则更为具体化。三是未设置对民事利益进行兜底保护的条款。《民法总则草案》在“民事权利”一章中对民事权利虽然设置了兜底保护条款,但忽略了对民事利益的保护。一方面,民法上有许多其他合法利益无法用权利加以涵盖,而只能纳入利益的范畴。例如,死者人格利益、占有、个人的声音、特有的形体动作、商业秘密以及网络域名等,都不属于具体的权利,但仍应当受到法律保护。另一方面,权利和利益之间往往没有绝对明晰的界限,二者之间常常相互转化。保护利益也为其今后上升为民事权利提供了基础。从《民法总则草案》的规定来看,尽管其在第9条规定“民事主体合法的人身、财产权益受法律保护”,但该规定主要是宣示性的规定,而不能作为具体裁判规则,也不具有正面确权的功能,所以,有必要在“民事权利”部分设置民事利益的兜底保护规定。四是未有效衔接总则与分则关于权利确认和保护的规则。民法典总则只是民事权利保障的基本规则,具有抽象概括性,其不可能全部涵盖民法典分则有关权利行使与保护的规则。这尤其表现在债权的规定上,《民法总则草案》试图包揽债权的基本规则,值得商榷。债的总则内容十分复杂,简单地规定不当得利、无因管理的规则,无法对债法的具体规则作出细化规定。所以,未来民法典分则还是有必要规定独立的债法总则,对不当得利、无因管理等规则作出具体规定。
 
  “权利的存在和得到保护的程度,只有诉诸民法和刑法的一般规则才能得到保障。”[18]如果说保障公民的权利是法律的基本指向,公民的权利得到切实保障就是法治社会的终极目的。因而,民法总则以全面确认和保障私权为其主要目标,必将有力助推法治社会建设的进程。
 
  三、民法总则应当充分彰显人文关怀的时代精神
 
  21世纪是走向权利的世纪,是弘扬人格尊严和价值的世纪。在现代社会,尊重与保护人权已经成为国际社会的共识,对人的尊重和保护被提高到前所未有的高度,并成为当代法律关注的重点。孟德斯鸠说过,“在民法的慈母般的眼里,每一个个人就是整个的国家。”[19]人文关怀是民法的基本价值理念,也是民法典制度、规则设计的价值基础。我们的民法典应当全面彰显21世纪的时代精神,充分体现人文关怀的价值理念,这既是社会主义本质特征的体现,也是促进个人全面发展的需要。
 
  从《民法总则草案》来看,立法机关已经注意到了人文关怀的理念,相关规则的设计也体现了这一时代精神,具体体现如下:
 
  第一,强化了对人格尊严的保护。人格尊严是指公民作为一个人所应有的最基本的社会地位并且应当受到社会和他人的最基本的尊重,是公民基于自己所处的社会环境、地位、声望、工作环境、家庭关系等各种客观条件而对自己和他人的人格价值的认识和尊重。人格尊严是人作为社会关系主体的基本前提。《民法总则草案》依据《宪法》规定,在《民法通则》规定的基础上,于第99条专条规定:“自然人的人身自由、人格尊严受法律保护。”这凸显了人格尊严保护的意义,彰显了人文关怀的价值理念。人格尊严除了通过具体人格权予以具体化之外,还应当同时通过一般人格权予以实现。在我国未来民法典编纂中,应该规定一般人格权,以实现对人格尊严更加完善的保护。
 
  第二,《民法总则草案》关于自然人的规定也彰显了人文关怀的价值理念。民法本质上是人法。民法作为市民社会的百科全书,其不仅仅关注个人的财产安全,更要关注人身安全;不仅关注经济生活,还要关注家庭伦理生活。《民法总则草案》的人文关怀精神尤其表现在如下几个方面:一是增加了保护胎儿利益的规定。由于胎儿尚未出生,不具有民事权利能力,但为了保护胎儿的遗产继承、接受赠与等权利,《民法总则草案》将胎儿视为具有民事权利能力(第16条),这实际上是强化了对胎儿利益的保护。二是下调了限制民事行为能力的未成年人的年龄标准。《民法总则草案》第18条将《民法通则》规定的限制民事行为能力人的年龄下限标准从“10周岁”降到“6周岁”,从而有利于未成年人开展与其年龄、智力状况相适应的民事活动,这也体现了对未成年人自主意识的尊重与保护。三是完善了监护制度。例如,《民法总则草案》第29条第3款扩大了监护组织的范围;第20条、第21条以及第31条扩大了被监护人的范围,将智力障碍者以及因疾病等原因丧失或者部分丧失辨识能力的成年人也纳入被监护人范围;第34、35条完善了撤销监护规则,这也彰显了民法的人文关怀理念。
 
  第三,进一步强化了对个人自由的保障。人文关怀不仅没有否定民事主体在交易中的意思自治,相反,其在一定程度上通过弥补具体民事主体在意思自治上可能存在的不足,从而更加完整地实现民事主体的意思自治。《民法总则草案》也充分保障了个人的自由,具体体现为:一是以基本原则的方式规定了对个人自由的保护。《民法总则草案》第4条规定:“民事主体从事民事活动,应当遵循自愿原则,按照自己的意思设立、变更和终止民事关系。”这实际上是以民法基本原则的方式确立了对个人自由的保护。二是规定了类型丰富的民事权利体系。《民法总则草案》规定了人身权、财产权、知识产权等类型丰富的民事权利,体现了对个人自由的尊重与保护。民法通过“私法自治给个人提供一种受法律保护的自由,使个人获得自主决定的可能性。这是私法自治的优越性所在。”[20]民事权利是个人可以为一定行为的自由,民事权利的类型越丰富,主体的自由空间也就越大,因此,为了更好地发挥个人和企业的创新意识,应当更大程度地保障社会公众的自由,[21]充分尊重个人依法对当前和未来生活的规划和选择,充分保障其对自身生活方式的自主安排。
 
  第四,宣示了对弱势群体的特殊保护。近代以来,民法以抽象人格为基础,强调形式平等和形式正义。拉德布鲁赫认为,民法典并不考虑农民、手工业者、制造业者、企业家、劳动者等之间的区别。私法中的人就是作为被抽象了的各种人力、财力等的抽象个人而存在的。[22]但现代民法逐渐注重对实质平等和实质正义的保护,这尤其表现在对弱势群体权益的特殊保障。《民法总则草案》第111条对未成年人、老年人、残疾人、妇女、消费者等弱势群体的民事权利保护作出了特别规定,这就确立了对弱势群体进行倾斜保护的基本精神,从而实现了民法典与特别法规定的有效衔接,强化了对弱势群体的保护。
 
  由此可见,《民法总则草案》的规则设计注重彰显时代精神,充分回应社会需求,富有清新的时代气息。但在贯彻人文关怀理念方面,《民法总则草案》规定也存在一定的不足,具体体现如下:
 
  一是《民法总则草案》在基本原则中有必要将维护人格尊严和人身自由上升为基本原则。《民法总则草案》实际上是将人格尊严作为人格权的兜底条款加以规定的(第99条),这虽然有利于保护个人的人格权益,但无法对其他分编的条文进行指导。现代社会随着高科技的发展,代孕、器官移植、克隆等技术的发展,对人的主体性地位形成越来越多的挑战,人体及其组成部分很容易成为商业化交易的标的物。在这样的背景下,尊严的保护就显得尤为重要。[23]实践中已经出现了有关代孕的纠纷。[24]在国外的相关案例中,法院也以维护人格尊严和公序良俗为由,否定了当事人之间代孕合同的效力。[25]这就表明,人格尊严同样是合同法中应予贯彻的基本原则。如果将维护人格尊严和人身自由上升为基本原则层面,则可以为法院裁判相关的合同纠纷提供指导。
 
  二是《民法总则草案》第4条关于基本原则的规定仍然采用“自愿”的表述,没有完整表述出私法自治的内容。一方面,“自愿”一般表现的是主体被动地接受某种行为,与“私法自治”相比,“自愿”的内涵相对消极。另一方面,“自愿”没有表达出主体的自主决定性。私法自治的基本内涵是主体可以按照自己的意愿行为,突出强调主体的自主决定性,而“自愿”则无法表达主体自主决定的内涵。如果说私法自治体现的是一种对人的创造力的保障,那么,人文关怀强调的就是一种对人的价值、人格自由的尊重与保护,两者共同服务于对人的保护。相比较而言,中国法学会民法学研究会所提交的民法总则建议稿则将该原则表述为“民事主体自主从事民事活动,依法承受相应法律后果”,这一表述显然更为合理。
 
  三是《民法总则草案》关于人格权益的规定不周延。随着经济社会的发展,人格权的类型也将不断丰富与发展,如随着大数据时代的到来,个人信息权逐渐成为新型的民事权利类型,其他新型人格利益也会不断出现。《民法总则草案》对人格权类型的列举并不充分,并没有设置人格利益保护的特殊条款,这就无法涵盖人格权之外的人格利益。当然,如果未来在分则章能够将人格权法独立成编,也可以在一定程度上弥补总则规定的不足。
 
  四是《民法总则草案》主要从交易角度对民事法律行为作出规定,难以有效调整人身关系。《民法总则草案》第112条虽然没有明确限定民事法律行为的适用范围,但从《民法总则草案》关于民事法律行为的规定来看,其主要是从交易的角度作出的规定,而没有合理关注人身非财产关系中的民事法律行为。人身关系不同于交易关系,适用于人身关系的法律规则应当具有一定的特殊性,如应当注意保护当事人之间的人身信任关系和共同关系、注重保护当事人精神利益等。
 
  对人的自由和尊严的充分保障以及对弱势群体的关爱,构成了民法人文关怀的核心内容。我国未来民法典的基本价值取向就是要在坚持意思自治原则的同时,强化法典对人的关怀,并以此弥补意思自治的不足。民法以“关心人、培养人、发展人、使人之为人”,作为立法的基本使命,必然要反映人的全面发展。这种发展不仅体现为对人主体属性的全面弘扬与保护,以及对权利的彰显与保障,也体现为保障人的自由的全面实现。在我国,每个人不仅应该全面享有各项私权,而且其权利也应受到法律的平等保护,如此,人们才能享受幸福、安定的生活,社会才能和谐有序。[26]民法的终极价值是对人的关怀,民法的最髙目标就是服务于人格的尊严和人格的发展。因此,我国民法典的编纂应当体现21世纪的时代精神,充分彰显人文关怀的价值理念。
 
【注释】
[1] 参见孟强:《经由编纂民法典实现民商合——兼评〈民法总则专家建议稿〉与〈商事通则立法建议稿〉》,《社会科学战线》2015年第12期,第215页。
[2] 参见朱广新:《超越经验主义立法:编纂民法典》,《中外法学》2014年第6期,第1443页。
[3] 参见崔建远:《编纂民法典必须摆正几对关系》,《清华法学》2014年第6期,第48页。
[4] 参见朱岩:《社会基础变迁与民法双重体系建构》,《中国社会科学》2010年第6期,第155页。
[5] Franz Bydlinski, System und Prinzipien des Privatrechts, New York: Springer, 1996, pp.9-17, 64-65.
[6] 参见房绍坤:《关于民法典总则立法的几点思考》,《法学论坛》2015年第2期,第11页。
[7] 参见注[3],第47页
[8] 参见[葡]马沙度:《法律及正当论题导论》,黄清薇、杜慧芳译,澳门大学法学院2007年版,第66-67页。
[9] 参见刘斌:《论我国民法总则对商事规范的抽象限度——以民法总则的立法技术衡量为视角》,《当代法学》2016年第3期,第101页。
[10] 参见徐强胜:《民商合一下民法典中商行为规则设置的比较研究》,《法学杂志》2015年第6期,第19页。
[11] [德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第49页
[12] See Peter R. Senn, “Why has the German Civil Code proven so durable?”, 7 European Journal of Law and Economics(1998), p.76
[13] 转引自[德]迪特尔•梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,中国政法大学出版社2000年版,第62页。
[14] 参见[日]松尾弘:《民法的体系》,应庆义塾大学出版社2005年版,第15页。
[15] [葡]平托:《民法总论》,澳门法律翻译办公室1999年版,第88页。
[16] 参见薛波、雷兴虎:《制定<民法总则>不宜全面废弃,<民法通则>》,《宁夏社会科学》2016年第1期,第75页。
[17] 参见张里安、韩旭至:《大数据时代下个人信息权的私法属性》,《法学论坛》2016年第3期,第124页。
[18] [美]彼得•斯坦、约翰•香德:《西方社会的法律价值》,王献平译,中国人民公安大学出版社1989年版,第173页。
[19] [法]孟德斯鸠:《论法的精神》(下册),张雁深译,商务印书馆1997年版,第190页。
[20] 同注[13],第143页。
[21] 参见汪习根:《论法治中国的科学含义》,《中国法学》2014年第2期,第110页。
[22] 参见[日]星野英一:《私法中的人》,王闯译,中国法制出版社2004年版,第34-35页;[德] 拉德布鲁赫:《法学导论》,米健译,中国大百科全书出版社1997年版,第66页。
[23] 参见廖雅慈:《人工生育及其法律道德问题研究》,中国法制出版社1995年版,第22页。
[24] 参见邓新建:《借腹生子引发抚养权纠纷法官称代孕协议无效》,载《法制日报》,2010年8月12曰。
[25] See Johnson V. Calvert,612 N. E. 2d 569 (Ind. 1993)
[26] 参见王海明:《平等新论》,《中国社会科学》1998年第5期,第65页。
 
【主要参考文献】
[1][美]彼得•斯坦、约翰•香德:《西方社会的法律价值》,王献平译,中国人民公安大学出版社1989年版。
[2][德]迪特尔•梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,中国政法大学出版社2000年版。
[3][日]星野英一:《私法中的人》,王闯译,中国法制出版社2004年版。
[4]崔建远:《编纂民法典必须摆正几对关系》,《清华法学》2014年第6期。

来源:《法学家》2016年第5期

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