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法益保护目的不能甄别不法论的立场


发布时间:2016年12月27日 冀洋 点击次数:1710

[摘 要]:
关于行为不法(不正当)的评价,我国学界存在规范违反说与法益侵害说两种立场之争,但由于对法益保护目的之功能存在误解,从而双方争论中有重大失焦问题。法益保护是刑法面向未来、面向社会的预防性法益保护,它与刑罚预防目的是同一的,刑罚预防效果之达成等于法益保护目的之实现,因而法益保护目的仅说明了刑罚正当性的一个方面:目的正当。但目的正当不能代表手段正当,不能从“刑法的目的是保护法益”推出“犯罪的本质是侵犯法益”,因为前者是预防性的,后者报应性的,法益侵害说必须从法益保护目的之外寻找根基。规范违反说以积极一般预防为中心,它的确更有利于周延地保护法益,但其导致刑法的高度刑事政策化,有为达目的不择手段之嫌,无法仅从法益保护目的中证立自身合理性。因此,法益保护目的并不能甄别不法论的基本立场,更不能从中得出刑法的至高价值,它在教义学上的功能值得重新审视。
[关键词]:
法益保护目的;积极一般预防;规范违反;法益侵害

一、问题的提出

 

我国传统刑法理论认为,根据刑法第1、2条,刑法的目的就是保护人民,“概括说就是保护国家和人民的利益,保护社会主义社会的社会关系,保障社会主义事业的顺利进行”[1](P.18)。进入新世纪以后,随着刑法知识的“去苏俄化”和“德日化”,刑法典中“保护人民(利益)”的刑法目的被赋予保护法益(Rechtsgut)的新解读。若之前我们对德日刑法学中的“法益保护目的”关切甚少,现今“法益保护目的”则被请上了刑法学的神坛,如谈刑法的目的则只谈“法益保护”这一个目的,“法益保护主义”被视为刑法的基本原则,“言必称法益保护”成为学术潮流。由于刑法绝对禁止对正当行为的处罚,施加刑罚的首要前提便是行为的不正当性即不法性(unrecht),因而刑法基本立场的争论集中表现为不法论之争,学界对此有规范违反说(行为无价值论)与法益侵害说(结果无价值论)两种立场之争。面对林林总总的交锋,该如何定纷止争?没有疑问的是,如果刑法只要实现保护法益这一个目的,那么甄别双方立场合理性的根本标准就是,究竟何者才更有利于实现法益保护目的。事实上,双方学者也正是紧紧围绕这一判断标准相互攻讦,似乎哪一方能够证明自己成功贯彻了法益保护目的,便获得终局性的胜利。

 

例如,法益侵害说论者对规范违反说最根本的批评就是,规范违反说导致刑法目的与违法性的实质相分离,“在行为不符合法规范的情况下,即使没有造成法益侵害,也具有违法性;反之,在行为造成了法益侵害的情况下,即使具有构成要件符合性,但只要没有违反规范,也不具有违法性。可是,在前一种情况下,认定行为具有违法性,并不能体现刑法的目的是保护法益;在后一种情况下,否认行为具有违法性,也不符合刑法保护法益目的”[2](P.38-39)。规范违反说论者则认为,如果刑法不发挥其积极作用,只在等到法益侵害或者者危险事实的发生才去实施消极救济,日常生活就无法进行,用法益侵害说来惩罚犯罪,明显具有“马后炮”的味道[3];规范违反说“为了更好地保护法益,凸显行为规范的特殊价值以及对公众行为的指导功能”,促使或者强制其不实施违反规范的行为[4](P.35)。可见,规范违反说与法益侵害说各自意图陈明“只有自己才是法益保护目的的忠实者”。

 

那么,当双方均在法益保护目的这个议题上争执不下时,必须首先反思的问题是,法益保护目的果真能够甄别规范违反说与法益侵害说的优劣?规范违反说是否因为其自己宣传的那样更有利于保护法益便获得了正当性?法益侵害说是否全部由法益保护目的推得而来?当各方极力抛出法益保护目的这一论证王牌时,是否对其存在误解?本文将对此进行探讨,澄清法益保护目的在教义学体系尤其在不法论上的应然地位和功能。

 

二、面向未来与面向社会:法益保护目的之实现逻辑

 

“刑法的目的是保护法益”,这一论断表明刑法的法益保护目的是完全可以实现的。如果承认这一点,那么首当其冲的问题就是法益保护目的如何实现,即刑法怎样保护法益?这一议题,是检讨法益保护目的之于行为违法性判断意义的前提。

 

(一)面向未来:保护法益与预防犯罪之同一

 

根据刑法第1条,“打击犯罪和保护人民是手段和目的的关系”[5](P.21),二者的互动表现为,为了保护法益→展开惩罚行动→通过惩罚最终实现法益保护的目。换言之,“不使用惩罚手段抑止犯罪行为,就不可能保护法益;为了保护法益,必须有效地惩罚各种犯罪”[6](P.25)。因此,法益保护目的的实现是惩罚犯罪之后的效果,经过惩罚即刑罚,刑法法益保护目的得以外化,并以此证成了刑法的现实机能———法益保护机能。就此而言,法益保护目的与法益保护机能是一体的,二者呈现内在与外在的关系。

 

与此同时,在刑罚论上,惩罚之效果被称为预防效果,它向来是被作为刑罚目的来理解的。如果法益保护目的是通过刑罚实现的,那么,法益保护目的实现之时实际上就是预防犯罪效果达成之时。一如马克昌教授所指出的,“保护法益机能与预防犯罪机能可以说是一个问题的两个方面”[7](P.13)。所以,法益保护目的必须从预防效果即刑罚目的上获得解答,“刑法目的是法益保护”与“刑罚目的是预防犯罪”实为同一个命题。下列公式是完全成立的:刑法目的=保护法益=预防犯罪=刑罚目的。

 

这绝不是笔者的臆想。我国法益保护目的首倡者张明楷教授指出,“要使刑法实现保护法益的目的,就需要让刑法针对将来可能发生而又尚未发生的事件发挥作用。只有使刑罚对未来产生预防犯罪的效果,才能实现保护法益的目的”。其最终也直接承认:“刑罚目的是预防犯罪,包括特殊预防与一般预防。显然,不管是一般预防还是特殊预防,都是预防侵害法益的犯罪行为,从而保护法益。

 

所以,刑罚目的与刑法目的完全一致。”[8]有学者认为,张明楷教授在他的《刑法学》教科书中,不仅在“刑法概说”一章讨论了“刑法目的”,而且还在“刑罚的观念”一章讨论了“刑罚的目”,可见他对二者是作了明确的区分的[9]。由上观之,这种理解是没触及“目的”的实质,“刑法目的”与“刑罚目的”仅仅是两个表面上不同的表述、名称、代号而已,基于教科书体系安排的考虑,二者虽有不同偏重,但刑法目的与刑罚目的之“目的”却是完全一致的:预防犯罪=保护法益。所以,“刑法目的等于刑罚目的”自始存在,只不过原有刑罚目的中的“预防犯罪”被改换成了德日教义学色彩更浓厚的“保护法益”以使它言之有物,刑罚目的从“刑罚论”上升到“刑法基础论”并被包装成为“刑法目的”,为的是要使“刑罚目的”统领整个刑法知识体系,使之成为刑法的基石。在这个转换过程中,概念内在的逻辑方向并无改变,即法益保护目的之实现始终依赖的是面向未来的犯罪预防。

 

(二)面向社会:“广义法益保护目的”之辨伪

 

如果刑法的目的是保护法益,那么刑法的运行应当朝着有利于预防犯罪尤其一般预防的方向,从而841第5期冀洋:法益保护目的不能甄别不法论的立场获得一个面向未来的“法益保护机能”。至此,一个更大的疑问接踵而来:刑法的机能一向至少被划分为法益保护机能与人权保障机能,法益保护机能根源于法益保护目的,人权保障机能根源于刑法的哪个目的?

 

有学者指出,“刑罚的适用,与法益保护成正比,与人权保障成反比。如何既最大限度地保护法益,又最大限度地保障自由,就成为难题”[6](P.26)。可见,法益保护与人权保障是并立的二元价值追求,二者此消彼长。“刑法的目的是保护法益”,仅仅强调了前者,这必然会导致后者找不到刑法目的上的根源。或许正是意识到“法益保护目的”与“法益保护机能”、“人权保障机能”之间的龃龉,为了论证法益保护目的的至上性和正当性,论者又不得不将人权保障置于其本来处于对立面的法益保护之中,将法益保护分为广义、狭义两个范畴。

 

例如,论者指出,“作为刑法目的的法益保护,当然包括对行为人自由的保护;而上述法益保护机能是在狭义上而言的,指除了行为人自由以外的法益。……行为人的自由无可争议地属于法益,保障自由也是保护法益。因此,广义的法益保护,包括保护可能受个人侵害的法益与可能受到国家刑罚权侵害的法益”[8]。在《刑法学》教科书的一个脚注中,论者还提示,“刑法第1条规定,制定刑法是‘为了惩罚犯罪,保护人民’,由于犯罪是侵犯法益的行为,所以其中的‘为了惩罚犯罪’,实际上是为了保护法益(法益保护机能)。‘保护人民’则意味着保障人民行动自由(自由保障机能)。”[6](P.26)据此,形成如下等式:广义法益保护目的=惩罚犯罪(狭义法益保护目的)+保护人民(自由保障目的)。可见,法益概念无所不包,保护法益意味着保护了社会的秩序、安全,也保护了个人的自由、人权。如果上述论断是成立的,那么“法益保护目的”确实是至高无上的刑法目的。但是,这显然将导致法益保护与人权保障成为两个指涉不清的概念。

 

第一,上述理解与刑法第2条规定不符,并存在前后矛盾。论者认为,第2条关于刑法任务的规定是第1条“为了惩罚犯罪,保护人民”的具体化;第1条中的“惩罚犯罪”与第2条中的“用刑罚同一切犯罪行为作斗争”都可谓实现刑法目的、完成刑法任务的手段[8]。那么,这些手段的目的只能是第2条中的“以”字之后的“保卫国家安全,保卫人民民主专政的政权和社会主义制度,……保障社会主义建设事业的顺利进行。”因此,“以”字之后的目的全是保护社会,是对国家安全、社会主义制度、公私财产权、社会经济秩序、社会建设事业等的保卫,这些可以概括地认为是“保护法益”。换言之,刑法第1条与第2条的关系就只能是:“惩罚犯罪”=“用刑罚同一切犯罪行为作斗争”;“保护人民”=“保卫国家安全……保障社会主义建设事业的顺利进行”。更重要的是,第2条规定刑法任务是源于前苏联,是社会主义国家刑法的特色,“根本宗旨是为了反映而不是隐藏刑法的阶级本质”[10]。如果根据第2条得出刑法目的是保护法益,那么这个目的里面从来不包含面向个人的“保障人权、保障自由”,即法益、法益保护只能是狭义的,它从属于保护社会、保护人民这一社会整体层面,从来不存在“广义的”法益、法益保护目的。

 

第二,无论总则的犯罪原理抑或分则具体条文的保护客体,法益概念不可能包括行为人的人权。论者主张,“讨论刑法机能时,刑法理论将法益概念分为两个方面:一是可能受到个人侵害的法益(狭义的法益);二是可能受到国家(刑罚权)侵害的法益(行为人的自由)。刑法一方面处罚侵害法益的犯罪人,从而保护法益免受个人的侵害;另一方面也限制国家刑罚权的恣意发动,司法机关只能根据刑法的规定认定和处罚犯罪,从而保障行为人的法益免受来自国家刑罚的侵害。”[8]如果行为人的自由也属于法益,那么由于刑法的每一条包含着对司法者的裁判规范,都一定程度防止刑事权力侵害个人自由,那么分则条款保护的法益岂不无一例外地都成了包含被告人人身自由甚至生命的复法益?例如,盗窃罪中的法益包括公私财产权和实施盗窃行为者的自由,强奸罪中的法益包括妇女的性自主决定权和实施强奸行为者的自由,如此种种。毫无疑问,刑法当然要保障犯罪嫌疑人、被告人、犯罪人的个人自由,但人权保障机能不是通过法益保护所能说明的。如果刑事权力主体侵犯了行为人的合法权利,则有滥用职941政法论坛2016年权罪、玩忽职守罪、徇私枉法罪等渎职犯罪来惩罚;如果渎职行为触犯故意杀人罪等侵犯人身权利犯罪,则属想象竞合犯,从一重处罚。所以,刑事权力主体每一个侵害个人自由的行为,如果触犯分则具体罪名,则由该法条根据其直接对应的法益侵害情况进行定罪量刑,而不必将个人自由包含到每一个分则罪名的法益当中。保护法益就是保护法益,保障自由不是保护法益,“法益概念和法益论,不是解决所有问题的‘王牌’”,将法益以及法益保护广义化造成的是其本身的臃肿和歧义。

 

所以,我国刑法第1、2条只确认了社会保护的任务,却并未确认人权保障的任务。“这里的人民是一个整体的概念,而非指构成人民的每一个公民。因此,这里的人民可以直接转换为国家、社会、制度、专政等概念,完全可以把这里的保护人民解读为保护社会、保卫国家、维护专政等。”[11]与“刑法的目的是保护社会关系”一样,“刑法的目的是保护法益”只是在强调刑法面向未来的预防犯罪目的、面向社会的秩序维护目的,它并不“当然地”包括保障个体自由,人权保障机能绝不是在法益保护中自动实现的,二者存在二律背反关系,为了论证法益保护目的(法益保护主义)的统领性,将法益保护目的“广义化”的做法值得反思。

 

三、法益保护目的与法益侵害说之间的鸿沟

 

法益侵害说在不法论上的基本观点是:“由于刑法的目的是保护法益,故刑法将违反该目的的事态作为禁止的对象,违法性的本质就是侵犯法益”[12]。也即,由“刑法的目的是保护法益”可以直接推导出“犯罪的本质是侵犯法益”。这一对命题似乎早已是刑法学界不假思索的“常识”,二者以因果论的形式存在于各种场合。但笔者以为这个“常识”值得澄清,其中的根本问题在于,既然刑法的目的是保护法益,为什么行为只有侵犯法益时才违反刑法目的?或言之,为什么要等到法益受到侵犯时才认定为不法?正如家长要保护孩子们免遭溺水,但为何要等到孩子已经落水、生命受到侵害或威胁时才进行干预?

 

(一)“逆向命题”的揭示法益侵害说主张违法性的实质是法益侵害,“任何行为,只要没有侵害或者威胁刑法所保护的

 

法益,刑法就不得干预”[2](P.47)。因此,法益侵害说所针对的是已经存在法益侵害或者法益侵害危险的行为,即先有法益侵害,后有刑法介入,违法性的基础是报应性的。报应主义在刑法中的经典表达是“因为有犯罪,而施加刑罚”;相应地,法益侵害说的核心表达是“因为有法益侵害,而施加刑罚”,这是面向以往即“过去时”。

 

如前所述,法益保护目的内容本身并没有那么高端,毋宁说它是面向未来、面向社会的犯罪预防(社会保护)目的之同义反复:刑法目的=法益保护目的=预防犯罪目的;保护法益=保护人民=保护社会。在刑罚理论中,预防目的的经典表达是“为了没有犯罪,而施加刑罚”。在犯罪已经侵害了法益的情况下,对犯罪科处刑罚,并不能保护已受侵害的法益,在此意义上,过去的法益侵害与将来的预防目的不仅缺乏关联性,而且根本就是背反的。如果想要让刑法达到保护法益的效果,就只能让刑法针对未来的、尚未发生的事情发挥作用,“只有透过刑罚对未来产生预防的效果,才能达到保护法益的目的”[13](P.80)。所以,法益保护目的是预防性的,法益侵害说是报应性的,前者向前走,后者向后走,二者是背向行驶。例如,(a)甲开枪射杀了X,此时X的生命已经被侵害,刑法不可能保护X的生命法益,对甲进行惩罚是为了预防其他人实施故意杀人罪,以保护除X之外一般人的生命法益。法益侵害说论者承认这一点。(b)乙拿枪瞄准X,按照法益侵害说,乙的行为客观上使X处于随时被枪杀的紧迫的现实危险当中,乙已经构成故意杀人的着手,始成立不法,他人可以对乙实施正当防卫,干预的目的是为了保护X的生命法益;如果防卫成功或者乙因其他意志以外的原因未得逞,刑法也会以故意杀人罪未遂惩罚乙,以警戒他人不要实施犯罪,从而保护一般人的生命法益。(c)丙拿枪准备去公司杀X,在来公司的门口即被安保人员查获,丙的杀人计划落空,丙的行为成立故意杀人罪预备。

 

这三种情形相比,可以明显发现干预的时间越早越能实现法益保护的最大化。首先,当X被枪杀时,法益保护目的所保护的法益只有X之外的其他一般人,对X的生命的保护已经为时已晚、无能为力。其次,当X陷入紧迫的危险时,制止乙的行为并惩罚乙,保护的对象是X以及其他一般人,所以提前介入可能额外保护X的生命免遭侵害。但是,第二种情形中,X被枪瞄准时毕竟陷入了被枪杀的紧迫危险,有时往往来不及干预或制止乙的行为,而且即使干预也时常难以确保及时挽回X的生命法益(子弹跑得太快),那么如果将故意杀人罪违法性成立的时点置于“现实的法益侵害危险”之前如抽象危险阶段、预备阶段,岂不还能额外保护X的生命,这对实现法益保护目的难道不是百益而无一害吗?正如第三种情形中,丙在预备阶段被制止,他的行为便不会对X的生命造成任何侵害危险,不会使之处于可能因擦枪走火而被射杀的风险中,此时的介入除了能够预防性地保护其他一般人的生命法益之外,其比前两种情形还更加有利于保护X的生命。所以,法益保护目的中的“法益”,从来不是此时此刻的法益(即便其有时被包含,也仅仅是附带性的),而是未来一般人的法益。换言之,在这三种情形中,法益侵害说所强调的“法益保护目的”自始至终惟一能够自圆其说的只是对法益的事后保护,其着眼的是未来的法益,也即一般预防这个实现路径,因而它所言的法益保护目的也只是单向的。依靠法益保护目的从来无法回答前述疑问:刑法要保护X的生命法益,为何要将X置于危险情境之中时,即为何要等到X至少处于被枪杀的具体危险中时才承认甲乙的行为始成立故意杀人罪的不法?为何不将不法的成立时点提前?

 

至此,一个根本的需要被澄清的逻辑是,“甲侵犯X的生命法益→刑法对甲进行强制”这一过程始终保护的不是此时此刻X的生命法益,而是X之外的未来一般人的生命法益。“因为甲侵害了法益,刑法是为了保护法益,因而应当对甲进行强制(不法评价)”,这一推导过程中的“侵害法益”和“保护法益”中的“法益”是两个不同的客体,前者是已经或者正在被侵犯的法益,后者是未来尚未被侵犯的法益。因此,“刑法的目的是保护法益”与“犯罪的本质是侵犯法益”构成两个逆向命题。

 

(二)“中间命题”的架接

 

既然“刑法的目的是保护法益”与“犯罪的本质是侵犯法益”难以划等号,前者不能推出后者,那么法益侵害说是如何证立后一个命题的?看来,“法益保护目的”到“法益侵害说”的演绎过程中,必然存在一个中间命题来贯通上述鸿沟。由于法益保护目的是面向未来的,这个中间过渡命题必然与之方向相反,是对法益保护目的实现的反制力,否则就会与法益侵害说这种面向过去的命题越走越远。

 

以日本学者山口厚为例,他将二者联系起来的逻辑是:“刑法的任务是法益的保护,从而,刑法在考虑抑制过度的介入这一自由主义原则的同时,将违反法益保护目的的事态作为禁止的对象。从这样的理解出发,禁止的对象就是引起了法益侵害或者是法益侵害的危险(这称为结果无价值)”[14](P.101)。由此可见,“刑法禁止的对象就是引起了法益侵害或者是法益侵害的危险”、“犯罪的本质是侵害法益”这一论断依赖于一个最重要的前提———“考虑抑制过度的介入这一自由主义原则”,而非省略这一前提而单纯来自“刑法的目的是保护法益”。而且,这个自由主义的前提并非身处21世纪这个现代社会就能够自动获得的,它更不是包容于法益保护目的,它必须在违法性理论的建构中独立且持续地发挥作用。因此,当法益侵害说从“刑法的目的是保护法益”推进到“犯罪的本质是侵犯法益”时,时刻不能省却“刑法应当抑制过度的介入”,按照德国学者罗克辛的说法,“它接受了今日自由主义刑法界限的任务”[15]。151政法论坛2016年这一中间命题概括起来就是刑法的谦抑性原则。

 

我国学者张明楷教授将法益保护视为与罪刑法定、责任主义相并列的刑法基本原则,认为“犯罪的实体是违法与责任,违法的本质是侵害法益(刑法的目的则是保护法益),责任是就违法行为对行为人的非难。与之相对应,法益保护与责任主义,应当成为刑法的基本原则”[6](P.49)。然而,令人费解的是,既然法益保护是刑法的基本原则,那么论者何以在“法益保护原则”一节提出“法益保护的限度”?因为“基本原则”是贯穿于刑法始终、必须被遵循的全局性和根本性原则,我们根本不会看到有人论述“罪刑法定原则的限度”、“责任主义的限度”,因为这些原则是受到全面肯定的原则,不需要为之设限。其实,论者之所以提出“法益保护的限度”还是对全面贯彻法益保护原则的担忧。既然遵循某个所谓的原则是附条件的,那么要想它本身成为一个普遍遵循的原则,那就必须旗帜鲜明地附加上这一条件。就此而言,法益保护必须是有限度的法益保护,即“谦抑的法益保护原则”、“辅助性的法益保护原则”,其中的限定语在任何场合均绝不能省略,因为那正是法益侵害说的来源根据。

 

例如,刑法设立的抽象危险犯正是为了更加周延地实现法益保护目的,但正是这种在“法益保护目的”指导下的法益保护前置化措施对法益侵害说提出了挑战,法益侵害说论者主张对之进行限缩所求助的不可能再是“法益保护目的”而是法益保护目的的对立面———法益保护的限度,否则是为法益保护前置化鼓吹,徒使其变本加厉。以醉酒型危险驾驶罪为例,法益侵害说论者反对“一律入罪”的理由是:“以刑法谦抑原则为指导,笔者认同不是所有的醉酒驾驶行为都要构成危险驾驶罪的基本观点,……刑法保障人权,主要是通过强调行为必须具有侵害、威胁法益后果的要求来实现的。就醉酒型危险驾驶罪而言,重要的不是行为人是否醉酒,而是在于醉酒后的表现,即在道路上驾驶机动车辆的状况”[16]。可见,法益侵害说根本无法从法益保护目的上对抽象危险犯的适用加以限制,它的出发点必须是寻找能够为实现法益保护目的设限的根据,这就是“刑法应当抑制过度的介入”这一谦抑性的法益保护原则,更往根本上讲,就是与法益保护目的相对的另一个刑法目的———人权保障目的。

 

所以,从“刑法的目的是保护法益”根本无法直接推出“犯罪的本质是侵犯法益”,将二者默认为一对因果命题,实则忽视了二者之间存在的相互背离、相互割裂的鸿沟。在刑法的正当性根据上,“为了保护法益”是对刑罚权的确认(引擎),“必须等到法益被侵犯(实害或危险)的时候才能进行干预”是对刑罚权的限制(刹车),二者统一为“谦抑的、辅助性的法益保护原则”,而不是单单一个“法益保护原则”,因为这两个原则完全是异质的。正是依靠对法益保护目的的实现进行限定,“刑法的目的是保护法益”与“犯罪的本质是侵犯法益”这两个逆向命题之间的断裂才得以弥合,不法论中的法益侵害说(结果无价值论)的限权功能才被体现出来。

 

四、法益保护目的无法单独证立规范违反说

 

规范违反说主张,行为人必须通过实施某种行为才能造成危害后果,这个意义上的违法性,乃是刑法就某种已然实施的行为本身以及与之紧密关联的事项作出负面评价,以确认行为自身的“无价值”,违法意味着通过违反规范的行为造成损害[17](P.43)。规范违反说“正是为了更加周延地保护法益,在评价上,才应当以行为为出发点;在手段上,才应当将禁止一定行为的规范(或者命令实施一定行为的规范)明确地告诉公众,同时对违反规范的行为进行处罚”[3]。可见,规范违反说正是基于保护法益的目标建构自己的不法论体系,这种高度刑事政策化的做法值得检讨。

 

(一)规范违反说更有利于实现法益保护目的虽然规范违反说论者对规范有效性的维护矢志不渝,但除了雅科布斯及其遍布在各国学界的忠实信徒之外,他们绝大多数都不否认刑法的目的是保护法益,法益侵害说与规范违反说“两种立场共同排斥道德主义,都将保护法益作为刑法的任务”[3]。这一点,只要通过文献梳理即可发现,本文不再赘述。关于规范违反说的法益保护目的观,法益侵害说论者有两个自视为“切中要害的批判”,可它们均难以站得住脚,这误解源于其在法益保护目的理解上的前后矛盾,其实规范违反说更有利于实现法益保护目的。

 

第一条批判是:规范违反说(行为无价值论)“导致刑法目的与违法性实质相分离”[2](P.38)。然而,规范违反说对法益保护目的的实现比法益侵害说倾注了更多努力,其对违法性实质的理解正源于法益保护目的。

 

我国最新的规范违反说论者指出,“行为无价值论意在强调刑法要以积极的姿态参与社会治理,重视对行为的禁止、制裁来突显规范的重要性,进而实现一般预防目的”[18]。所以,规范违反说的理论基础是积极一般预防论,而要实现积极的一般预防功能,犯罪论体系就必须对行为性质进行准确界定,提供行为对错的标准,对国民的行为进行指引,在违法性论上肯定行为规范违反的意义就是理所当然的。因此,规范违反说始终围绕这样的目的理性而展开:“犯罪是违反规范,引起或可能引起某种外在结果的行为,刑罚是对这种行为的反向行动,通过适用刑罚可以达到预防未来的规范违反和法益侵害目的”[4](P.401)。例如,基于杀人的故意教唆他人触摸裸露的电线,但恰好该电线没有电的情况下,周光权教授肯定行为成立故意杀人罪的未遂犯。因为“如果行为再次重演,就不会有运气这么好的被害人”,行为再次重演,若结果发生的概率极高,就有必要认定该行为违反规范,具有危险性,“从而禁止该行为,将其树立为‘反面的’样板,不允许其他人在未来效仿,从而维护规范的有效性,防止法益在未来受到侵害。”[4](P.274)可见,规范违反说的可赞之处在于正确地把握法益保护目的的实现路径(面向未来),正因如此,“在这一点上,存在着刑法的行为规范性之基础”[19],即特别看重行为本身的不恰当性,以行为规范为中心考察行为对未来法益的保护。

 

规范违反说的上述机制显然比法益侵害说更关心保护法益,因为法益侵害说的法益保护目的实现方式只是消极的一般预防。例如,张明楷教授指出刑法对犯罪的预防(法益的保护)有两个途径:一方面,“刑法的颁布本身,就是对法益的一种许诺性的保护”;另一方面,“在犯罪发生之后,通过对犯罪的惩罚以实现预防犯罪的目的。刑法对某个犯罪的处罚,并不是消极救济该犯罪已经侵害的法益,而是保护类似法益不被其他行为侵害”[2](P.267)。可见,法益侵害说对法益保护目的的实现是放任的、被动的,它依靠的是立法司法之后犯罪预防效果的自动获得,其在这一过程中无所作为。就此而言,规范违反说将法益保护目的融入到自己的不法论体系中,这比法益侵害说更加积极主动地追求刑法对法益的保护。不仅如此,即便面对激进的行为无价值一元论(主观主义),也不能否认其对法益保护目的的追求,相反,“不能说,以其危险意思为理由,处罚抱有犯罪意思的人,这完全无助于法益保护。过去的近代学派主张为了‘防卫社会’,应以行为人性格的危险性作为处罚理由。这种‘行为人主义’虽与行为主义相互对立,但仍可以说,它并不违反法益保护主义。”[20](P.15)

 

所以,法益侵害说既然承认“只有使刑罚对未来产生预防犯罪的效果,才能实现保护法益的目的”[8],即保护法益的途径是一般预防,那么当规范违反说对一般预防的追求几近疯狂时,何以指责它与刑法目的相分离呢?“在刑法目的上选择法益保护说的立场,并不能想当然地推断出不法论上也应当采取结果无价值”[21],学者根本不能妄言规范违反说违背法益保护目的,二者相比,反倒是法益侵害说在法益保护目的的实现过程中更逊一筹。

 

第二条批判是:规范违反说与法益侵害说在刑法目这一点上的重要区别在于:前者“只是间接的保护法益”,后者则是“直接保护法益”[2](P.49)。然而,这里存在的根本疑问是,法益侵害说如何“直接”保护法益?

 

如前所述,法益侵害说承认“法益保护”自始至终依靠的都是“使刑罚对未来产生预防犯罪的效果”,法益保护的路径为消极一般预防:惩罚犯罪→影响到一般人→取得预防效果→实现法益保护。这就意味着,刑法(通过刑罚)保护法益从来没有做到“直接保护”,因而冯军教授的看法是无可争辩的:351政法论坛2016年“刑法不可能直接地保护法益,对于法益保护而言,刑法往往为时已晚”[22](P.25)。因此,无论行为规范说抑或法益侵害说,只要所言的法益保护是对未来法益的保护,就只能是间接地保护法益。如果非要在二者之间做出程度划分的话,反倒是规范违反说比法益侵害说相对“更直接地”保护了法益,如在前文例b中,规范违反说的不法时点更加提前,不仅能跟法益侵害说一样预防一般人不犯罪(保护未来遥远的法益),更能做到法益侵害说所难以做到的,即有效地防止X的生命不受甲所侵害(保护此时此刻的法益)。

 

其实,论者所言的“直接”、“间接”本意应该是:法益侵害说以“法益直接受到侵犯之时”(T1)为不法成立时点,规范违反说以“违反规范之时”(T2)为不法成立时点,而行为规范违反时,法益尚未“直接受到侵犯”。于是,T1离法益侵害时间近,T2离法益侵害时间远,法益侵害说所能胜任的不是“直接保护法益”而是以“直接侵害法益”为不法根据,即报应层面的“直接/间接侵害”,这与指向预防层面的“直接/间接保护法益”完全无关。所以,法益侵害说支持者存在的矛盾是,一方面承认法益保护是对未来法益的保护,另一方面又将这一命题彻底抛弃,转而将法益侵害这种面向过去的报应主义逻辑与法益保护这种面向未来的预防主义等齐划一。但刑法以“直接侵害法益”的行为为不法评价对象,与刑法“直接保护法益”没有任何关系,“通过惩罚直接侵害法益的行为从而实现法益保护目的”这一命题中的两个“法益”具有不同含义,法益侵害说论者单从“法益保护”层面批判规范违反说将继续进入隔靴搔痒般的困厄之中。

 

(二)为何不选择规范违反说:限制处罚范围

 

行文至此,完全可以断言:不法论中的规范违反说比法益侵害说更有利于保护法益。那么,本文为何主张选择法益侵害说而非规范违反说?原因很简单,正是因为规范违反说对法益保护“过于全面”,带来的是刑法介入主观化与前期化,刑事司法权力被极度扩张,这不足为取。

 

其一,规范违反说始终瞄准法益保护目的即一般预防的实现,缺乏限制刑罚权的意识和机制。

 

众所周知,我国的规范违反说以周光权教授为代表,坚持的是行为无价值二元论(新规范违反说+法益侵害导向性说):“违法性的本质是违反行为规范;同时,侵害法益性也是违法性判断的根据之一。在造成法益侵害或危险,但没有行为的规范违反性时不能确定处罚;在违反规范但并未造成法益侵害时,被告人也无罪”[18]。表面上看,这种既要求具备结果非价又要求具备行为非价的不法评价理论对不法成立范围限定更窄,这种“鱼和熊掌可以兼得”立场更富有魅力。然而,事实完全相反。由于规范违反说始终将法益保护目的作为刑法的第一价值追求,因而特别提倡“从包含意思在内的行为中探求违法评价目标,而不能仅仅盯住事后出现的结果”[4](P.191)。正是这种对“结果之前”诸要素(尤其关于人的要素)的看重,导致其不法体系中结果无价值的异化即“行为无价值化”,所谓的“法益侵害导向”也只是一个障眼法。

 

例如,甲在误认刚死去1分钟、面色红润的尸体乙为活人而开枪射杀的情况下,周光权教授认为“行为的危险性是不言而喻的”,肯定故意杀人罪未遂的成立。如上所述,这正是考虑到了法益保护目的即一般预防的要求,因为“这样的行为模式如果重演,在不同的时空背景下,谁也无法保证下一次的法益不会被侵害”[23]。但是,当客观上所针对的对象是一个没有气息的尸体时,甲的射击行为如何导致“尸体”的生命法益受到侵害或威胁呢?在这里,法益侵害也即结果无价值这一元是缺失的,二元违法论最终也不关心甲的行为是否能枪杀乙(尸体),尽管甲的行为没有致人死亡的危险,没有结果无价值,但却仍然构成犯罪(未遂),“二元论”沦为“一元论”。

 

为了回避这种矛盾,学者最近将结果无价值一分为二:现实结果意义上的结果无价值(结果无价值I);行为指向未来危险,侧重于积极的一般预防导向的法益保护意义上的结果无价值(结果无价值II)[24]。于是,在上述枪杀尸体的场合,虽然不存在“结果无价值I”,却存在“结果无价值II”(法益侵害导向性),因而行为无价值与结果无价值同时具备。对此,笔者不敢苟同。因为“犯罪成立的要件,一定是某个过去的事件,未来的行为不可能成立犯罪,否则将被悖离行为刑法的本旨”[25],结果无价值也即法益侵害,它自始是对当下行为的评价,是已经或者正在发生行为的法益侵害性,属于报应主义层面的危害性判断。与此相反,“行为指向未来的危险”所针对的是未来危害性的预防,而且这里的“行为”也并非“这次行为”而是“下一次行为”、“重演的行为”,这就是把“尚未发生的行为”作为刑法评价对象。在犯罪论体系当中,“无行为则无犯罪”已经是一个铁则,当论者说“结果无价值II”是“行为指向未来的危险”时,其实是在判断一个裁判时并不存在的行为的违法性。这就充分表明,行为无价值二元论已经变成了“无行为也可以具有结果无价值”,行为主义被彻底颠覆。所谓的“结果无价值II”纯属规范违反的衍生物,这种文字游戏没有任何意义。所以,新近的规范违反说即新行为无价值论始终思考的是如何通过积极一般预防实现法益保护目的(面向未来、面向社会),始终奉行刑法的高度刑事政策化运作,在不法评价中缺少或者篡改了结果无价值,扩大了处罚范围。

 

其二,法益侵害说能够在法益保护的对立面,设置法益保护目的之实现手段上的限制措施。

 

法益侵害说的可取之处根本不在于“刑法的目的是保护法益”(规范违反说更有利于实现法益保护目的),而在于“犯罪的本质是侵犯法益”,正是对“法益侵害”在不法评价上的无比重视,才为刑罚权设置了限制。法益侵害说的这一优势主要在行为没有产生实害的情况下,通过对“危险结果”的强调来体现。

 

首先,法益侵害说的“危险结果”使不法的判断更加客观,最大限度地杜绝了背离客观事实的司法擅权行为。所谓“危险结果”,即行为对法益造成侵害的危险(可能性或盖然性)。关于这种危险的判断,规范违反说赞成具体危险说:以行为当时一般人所认识到的情况以及行为人所特别认识到的情况为基础,以行为时为标准,从一般人的立场出发,考虑在该种事实之下实施行为的话,通常是否能够实现构成要件[26](P.283)。可见,规范违反说为了贯彻“刑法规范是对一般人的行为规范”,对“一般人”情有独钟,甚至当一般人以为尸体为活人时,认定行为人属于故意杀人罪,这就背离了客观事实。与此相反,法益侵害说坚持客观危险说,在危险判断资料的选择上绝对排斥“一般人或行为人认识到情况”,否认未遂犯的犯罪故意为主观违法性要素,坚决以客观事实为判断对象,这就首先消解了司法者随意出入人罪的基础。例如,对于上述枪杀尸体的情况,既然对方已经死亡,那么不可能产生“致人死亡的客观危险”,应当属于对象不能犯,不具有故意杀人的不法性;再如,误把尸体当毒品而运输,即便行为人、一般人以为是毒品,那客观上也是尸块而非毒品,不具有毒品犯罪法益的客观危险性。这就避免了以一般人、行为人认识到的情况篡改客观事实的可能性。

 

其次,法益侵害说的“危险结果”使不法的成立更加后置,最大可能地满足了刑法谦抑性地保护法益的要求。如上所述,规范违反说特别看重行为本身的不妥当性,在行为法益侵害危险的判断上,为了一般预防的需要,强制篡改结果无价值的内涵,将枪杀尸体也认定为未遂犯,最终导致结果无价值这一元在二元违法论中徒有虚名。规范违反说“从包含意思在内的行为中探求违法评价目标”[4](P.191),这一点与行为无价值一元论即“正宗的”刑法主观主义如出一辙[27],其对行为违法性评价的对象最终只剩下“主观犯意支配下的身体举动”,行为成为行为人法敌对意识的征表,至于行为之后是否具有现实法益侵害或威胁则变得无关紧要。与此相对,法益侵害说对法益侵害“危险”的解读须臾不能离开实害结果,“危险”是具体情况下行为所导致的客观的法益侵害实害可能性,它既是“行为的危险”,又是“作为结果的危险”。这使得法益侵害说将行为违法性的成立界点在“主观犯意→实害结果”的流程中尽可能地远离前者、靠近后者。如此的一个明显后果是,刑罚的制裁范围从“主观犯意→客观危险→实害结果”这一最大区间限缩至“客观危险→实害结果”这一最小区间。这最大限度地满足了谦抑性地保护法益的要求,抑制了刑罚权的干预时间,能够避免为达法益保护目的而不择手段的弊端。

 

综上,规范违反说以积极一般预防为基础,比法益侵害说更加专注于实现法益保护目的。但是,各种形态的规范违反说均以预防为中心,导致刑法彻底刑事政策化,缺少限制刑罚权的意识和机制。要消除规范违反说以规范违反为由进而处罚思想、处罚法益敌视态度而扩大处罚范围的情况,“就有必要独立于由刑罚制度的目的所推导出的法益保护主义,而持有由保障个人自由所推导出的行为主义或者侵害行为主义这种观念”[20](P.15)。所以,基于保障人权、限制刑罚权的考虑,法益侵害说为法益保护目的的实现提供了限制刑法介入的条件,这正是规范违反说无法企及的,法益侵害说论者应当放大这一优点,而非将精力浪费在“刑法的目的是保护法益”,“以己之短攻人之长”在方法论上不甚明智。

 

五、结论

 

刑法的目的是保护法益,无非是指刑法的目的是预防犯罪,它只具有确认刑罚权的功能,根本不具有限制刑罚权的功能,惩罚目的不能单独决定惩罚手段的正当性。正如日本学者福田平所言,“刑法的任务在于保护法益,与为了保护法益刑法应当做什么,是不同的问题”。评价一个教义学理论的标准不在于“目的是否为保护法益”,而是“为了实现法益保护目的,其手段是否合理”,手段合理性必须由法益保护目的之外的人权保障目的来检验。所以,“法益的保护必须服从于‘谦抑主义的原理’”[28](P.5),也即从属性原则(比例原则),这一原则“具有与法益保护原则完全相同的地位”(二元并立),二者的结合就是“辅助性地、从属性地法益保护”[29]。这就要求除了法益保护目的之外,必须旗帜鲜明地宣示人权保障目的,刑法基本原则全部由人权保障目的引申出来,共同服务于限制刑法干预的界限:构成要件与有责性层面的罪刑法定原则、责任主义原则;违法性层面的法益侵害原则或“谦抑性(辅助性)地法益保护”原则,而不是孤零零的一个不加限定的“法益保护”原则。犯罪的成立必须与刑罚的效果(一般预防即保护法益)相切割,应当严守“先有侵害法益的行为,才产生法益保护的原因”之立场。由此,本文有必要重申:“从刑法发展史的角度看,其限制国家权力、保护公民个人权利以此达到保障人权的基本价值理念不应改变”[30](P.127)。毕竟法益保护目的是刑法的本能目的,它是面向未来的、面向社会的、原始野蛮的目的,任何规范性的术语都无法掩盖这一面目,它不能作为甄别不法论立场的标准,更不能从中得出刑法的至高价值。明白了这一点,我们就不会在刑法教义学上对法益保护目的寄以超出其实际功能的期许。

 

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来源:《政法论坛》第34卷第5期

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责任编辑:越思雨

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