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法律解释抑或司法造法?


——论案例指导制度的法律定位
发布时间:2016年12月26日 刘克毅 点击次数:1951

[摘 要]:
先在于政治国家、超越人类社会发展历史形态、处理争议事件的市民性司法权是司法权的本质属性,后来政治国家权力体系中以国家名义行使的司法权首先是市民性裁判权,然后才是宪政意义上的政治性司法权。无论是市民性司法权还是作为政治性司法权,都具有法律解释、司法造法的属性。禁止司法造法主要是指禁止司法机关像立法机关那样主动立法、抽象立法,并不反对司法机关在具体纠纷处理过程中的被动性、补充性立法。案例指导制度作为规范司法权行使的制度,既是法律解释机制也是司法造法机制。
[关键词]:
司法权; 案例指导制度; 司法造法; 法律解释

 

改革开放以来,我国的经济、政治、文化等社会领域均发生了巨大的变化,国家治理方式和社会治理结构也经历了深刻的转型,法治日益成为社会治理机制的基本选择,社会治理过程对司法的依赖不断加深。经过大规模的立法活动,到 20 世纪 80 年代中期,我国社会各个基本生活领域的法律规范虽然已经确立,但司法解决纠纷的能力依然难以满足社会的需求。自 1985 年最高人民法院开始在《最高人民法院公报》上公开发布典型案例以指导人民法院审判工作,以此为契机,我国法学界的判例意识开始觉醒,借鉴和引进普通法国家判例法制度的灵活性以应对社会生活的发展变化逐渐成为法治建设的重要课题。

 

2010 年,在总结新中国建立以来有关案例指导实践和理论研究的基础上,最高人民法院和最高人民检察院分别制定、颁布了《关于案例指导工作的规定》,正式确立了我国的案例指导制度。但是,我国案例指导制度似乎并未遵循西方法治发达国家,尤其是大陆法系国家判例法制度的建构逻辑。最高人民法院、最高人民检察院的有关负责人在答记者问时谈到: “人民法院的指导性案例,从其性质上看是解释法律的一种形式,更准确地说,是解释宪法性法律以外的国家法律的一种形式……尽管指导性案例在一种程度上也有明确、具体和弥补法律规定原则、模糊乃至疏漏方面的作用,但是,指导性案例是法官释法而不是法官造法,是总结法律经验而不是创制法律经验法则。”[1]“我们建立的‘案例’指导制度,绝非判例制度……使用‘案例’的表述,就是表明,我国实行案例指导制度,其目的是在保持成文法的法律体制下,以成文法为主,结合司法解释,以案例指导为辅,运用典型案例对法律规则的准确理解和适用进行指导,以弥补成文法的不足,而不是一种新‘造法’制度,不是‘司法造法’。”[2]亦有学者的研究支持这种观点。〔1〕

 

但问题是,无论怎样解释、命名、定位案例指导制度,我们也难以否认指导性案例除了可以约束本案当事人、裁判本案的法院、以及可能因当事人再次起诉、申请再审、抗诉等等涉及的法院、检察院以外,还可能约束以后涉及相同或相似法律问题的当事人和司法机关,指导性案例的“指导作用”、“指导效力”与西方国家判例的法律效力并无实质性区别。另外,在作用方式上,案例指导制度更是与大陆法系国家的判例制度几乎没有差异,其功能、作用都是弥补成文法的不足、阐明成文法的准确含义、不能与成文法冲突,但人们通常并不认为大陆法系国家的判例制度是法律解释机制,而更多地认为是一种司法造法机制[3]。面对如此情形,我们难免产生疑问: 最高司法机关为何将案例指导制度定位为法律解释机制? 案例指导制度究竟是一种法律解释机制还是司法造法机制? 有关案例指导制度是法律解释机制抑或司法造法机制争论的实质是什么? 不同的法律定位对我国的法治建设有何影响? 应该如何对案例指导制度进行法律定位? 本文拟以司法权的属性及其运作规律为基点,对这些问题作抛砖之论,以期对我国的案例指导制度的完善有所益助。

 

一、案例指导为何被定位为法律解释机制

最高人民法院、最高人民检察院的有关负责人就最高司法机关发布《关于案例指导工作的规定》答记者问表示,我国的案例制度是最高司法机关运用案例的形式解释法律规则的准确含义、指导司法机关正确适用法律的工作机制,是总结法律经验而非“造法”机制。尽管他们没有直接、明确地说明这样定位的原因,但考察我国的法治实践,或许可以发现这样定位的一些线索。

 

 司法机关不能“造法”的法治理念

 

自清末法律改制始,中间经过北洋政府、南京政府,我国的立法及司法制度改革受到了大陆法系支配性影响,其表征便是北洋政府对清末法制的扬弃以及南京国民政府对“六法全书体系”的缔造。〔2〕7 - 8尽管新中国建立后在制度层面上废弃“六法全书体系”,全面仿效 苏联社会主义法律体系进行法制建设,形成“议行合一”的全国人民代表大会制度宪政体制,但肇始于大陆法系国家司法机关不能“造法”的法治理念、法律思维方式———即一切人生而平等,人们对于财产、自由以及生命享有自然权利; 政府的正当职责是承认和保护这些权利以及确保人们相互间的平等权利,政府应由民选代表执掌; 政府权力尤其是立法、行政和司法权力应当分立; 由于立法机关是唯一由直接选举产生的代议制政府部门,所以也只有它才能反映人民的意志,因此,只有立法机关才能创制法律,国家内部的任何个人和团体都不能创制法律,尽管个人之间可以通过契约来对双方进行约束,团体可以采用有效的规章来调整其成员之间的关系,但是他们都没有立法权,他们的这些活动被认为是私人活动,它们只有在得到国家承认并保护其实施时,才具有法律效力; 司法机关只能忠实于法律,依法裁判当事人之间的纠纷,不得创制法律,如此等等———却在我国的法治建设、法治实践中留下了深深的印记,司法机关只能适用法律而不能造法,亦成为我们的法治理念之一。

 

 司法机关不能“造法”的法律体制

 

尽管在我国“议行合一”的全国人民代表大会制度宪政体制下,立法、行政、司法没有像西方国家那样做出明确的区分,行政机关、司法机关产生于、从属于国家权力机关,是统一的国家权力的一部分,但在职权上,行政机关、司法机关与国家权力机关之间有明确的分工。“我国的司法权与资本主义国家的司法权的含义是不同的。资本主义国家的司法权是与立法、行政相并列、独立的权力,司法权主要是审判权,司法机关主要是指法院。我国的司法权是统一的国家权力的一部分,司法机关包括检察机关与审判机关,它们与权力机关和行政机关有职权上的分工,但它们与权力机关不是独立的、平行的,而是从属于权力机关。”〔3〕275

 

在我国法律关于权力机关、行政机关、司法机关在法律创制、适用的职权分工的相关规定中,司法机关享有审判权、检察权、法律解释权,而不能“造法”。《立法法》明确规定,法律由全国人民代表大会及其法律解释抑或司法造法?·391·

 

 

常务委员会制定[4],国务院可以根据宪法和法律[5]或者全国人民代表大会及其常务委员会的授权制定行政法规[6],地方人民代表大会及其常务委员会制度地方性法规、自治条例、单行条例[7],最高人民法院、最高人民检察院就法律的具体应用作出解释[8]。《中华人民共和国人民法院组织法》第 1 条、第 3 条、第 4 条和第 33 条就人民法院适用法律、解释法律审判案件的权力作出了规定。1981 年 6 月第五届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》亦规定了最高人民法院的法律解释权。

 

概言之,在我国现行“议行合一”宪政体制下,立法权由国家权力机关和国务院享有,并没有司法机关可以“造法”的法律规定和制度,司法机关只能适用法律、解释法律,不能“造法”。

 

 解释法律的案例指导实践历史

 

新中国建立以来我国司法机关的案例指导实践,基本上都是用案例阐释法律的含义,指导司法裁判工作。最高人民法院从 1955 年就开始通过收集、整理和研究大量案例总结经验,规范法院审判工作的活动,起草了《1955 年以来奸淫幼女案件检查总结》,经最高人民法院审判委员会 1957 年 4 月 30 日第 26 次会议通过下发执行,对指导刑事审判工作,提高思想认识,统一量刑标准,严厉打击奸淫幼女的犯罪活动,纠正某些重罪轻判和罪与非罪界限不清的现象,起了很好的作用。〔4〕

 

1988 年 4 月,时任最高人民法院院长郑天翔在向第七届全国人大第一次会议所作的《最高人民法院工作报告》中,把下发案例作为对下级法院审判工作进行监督所采取的重要措施之一。他说: “5 年来,最高人民法院正式发布了 293 个案例。主要是对一些重大的复杂的刑事案件统一量刑标准; 对一些新出现的刑事案件的定罪量刑问题提供范例; 对审理一些在改 革、开 放 中 新 出 现 的 民 事、经 济 案 件 提 供 范例。”〔5〕

 

1985 年,最高人民法院改变了以往采用内部文件形式发布案例的做法,开始在《最高人民法院公报》上公开发布典型案例指导人民法院审判工作。1999 年、2005 年最高人民法院发布人民法院改革“一五纲要”和“二五纲要”,提出建立和完善案例指导制度,重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法院理论等方面的作用。以 2002 年河南省郑州市中原区人民法院制定《关于实行先例判决制度的若干规定》为契机,地方各级法院也开始了案例指导实践[9]

 

2010 年,最高人民法院和最高人民检察院在总结建国以来的案例指导实践的基础上,分别颁布了《关于案例指导工作的规定》。其中,最高人民法院的《关于案例指导工作的规定》在序言写到“……根据《中华人民共和国人民法院组织法》等法律规定,就开展案例指导工作,制定本规定”。但如前所述,“《人民法院组织法》等法律”只规定人民法院享有审判权、法律解释权,而不能“造法”。由此看来,我国司法机关在建国以来的案例指导实践中,只是用案例解释法律,而不是创制法律。

 

二、对案例指导制度法律解释机制定位的质疑

 

尽管最高司法机关将案例指导制度定位为法律解释机制具有比较充分的法律依据和理论基础、历史基础,但我们不能否认指导性案例可能会约束以后涉及相同或相似法律问题的当事人和司法机关,其法律效力与法律规范并无实质区别; 也不能否认在司法过程中无法明确地区分法律解释与司法造法,自然也无法清晰地分辨指导性案例是否包含司法造法的成分。藉此,笔者认为将案例指导制度定位为法律解释机制并不恰当。

 

 指导性案例的法律效力

 

依成文的法典法法治理念,“精致”的法典是不需要法律解释的,因为按照立法者的设想,对于通常可能出现的需要解释的情形,已经通过下定义的方法消除、解决了词义争端; 然而实践反复证明,再精美的法典也无法避免解释,尤其是当抽象的法律规范与具体丰富的案件相遇以后,需要解释的法律规范更是频频出现。

 

所谓法律解释就是明确、阐释法律规范的准确含义,以法律规范文字所表达的意义范围为界限。依此视角,法律解释有两种基本形式,一是对法律规定的意义的阐释,主要是对模糊词语、相互矛盾的法律规范进行解释,语文、逻辑、价值是确定法律的方法; 二是在理解和解释法律文本含义的基础上,赋予事实以法律意义。〔6〕将案例指导制度定位为法律解释机制是否恰当,可以从指导性案例所阐释的法律规范的含义是否超出了规范文本表达的意义、是否超出了本案纠纷的处理来分析。

 

指导性案例是裁判已经发生法律效力的案例。依照最高人民法院和最高人民检察院《关于案例指导工作的规定》的界定,指导性案例包括法律规定比较原则、疑难复杂或者新类型、具有典型意义等类型[10]。一般而言,所谓的新类型案件,是指超出了立法规划的案件,是立法者立法时完全没有预料到的案件类型; 疑难复杂型案件则是立法者规划不周的案件,即立法者虽然立法时对此类案件有所规划,但其规划或者语焉不详,或者相互矛盾,难以给司法者提供清晰的裁判指引; 而法律规定比较原则的案件,则是立法者有意识的留白,授权法官站在立法者的立场上,确定这类案件事实的法律意义和法律效果。

 

很显然,法官处理这类指导性案例时,通常都要运用法律解释、法律续造等司法技术提出创造性方案来填补立法者的疏漏或者有意留下的空白。法律续造的司法造法色彩无需赘言,其实进一步分析,法律解释与法律续造亦难以区分;〔7〕345 - 354比如,目的性限缩、目的性扩张法律解释技术就明显改变了立法者的原意,通过法律解释技术———合宪性解释、目的性解释、体系解释、历史解释等———援引“法律原则”、“法律理念”、“事物的本质”、“类型概念”等等法律概念处理纠纷,不过是提供给法官掩盖其替代立法者立法的外衣而已。因为只有法律适用者才能确定适用于本案的“法律原则”、“法律理念”、“事物的本质”、“类型概念”等等的具体内容。〔7〕390 - 399

 

同时,法官处理指导性案件时对法律规范所作的阐释,其作用范围不仅仅局限于本案; 因为指导性案例发布后,人民法院、人民检察院处理同类案件时“应当参照”、“可参照执行”的规定,使得通过筛选机制、成为指导性案例,适用于指导性案例本身的裁判规范事实上可以拘束此后同类案件的司法机关和当事人,具有了法源地位。

 

 大陆法系判例法的历史发展

 

法官严格依法裁判,禁止法官造法的司法原则缘起、实践于法国大革命时期的法典编纂运动,后来随着大陆法系的成型逐步发展成为大陆法系国家的法治原则。但实际上,大陆法系国家判决的判例化早在法典编纂运动时期就已经显现、实践了,发展到今天,大陆法系国家已经在事实上普遍形成了完善的判例法制度。

 

1804 年《法国民法典》一方面禁止法官创制法律 4 条 ,另一方面却又规定法官借口没有法律规定或者法律规定不明确而拒绝受理者,得依拒绝审判罪追诉之。这就意味着法律允许法官在审理具体案件的过程中,需就案件和涉及的法律进行解释。为解决司法过程中面临的各种实践问题,保证法律的正确实施,法国创设了类似立法机构的组织“上诉法院Tribunal of cation ”,它不属于司法系统而是立法机关为保护立法权不受司法机关侵蚀而设置的一个特殊工具,其最初的职能定位于撤销错误的司法判决,然后将案件发回原审法院重新审理,并不对其所审理的案件涉及的法律问题作出权威性解释,以保证其独立的、非司法的身份,来满足法典编纂所体现的立法至上和分权原则的要求,来实现法官严格依法裁判,不得造法的司法原则。

 

但问题是,如果一个机构能够撤销或者改变别人的判决,而自己的判决却不能被别人撤销或者改变,那么,它就是司法体制中的最终裁判者。随着时代的发展,人们将上诉法院视为非司法机构的看法逐渐消失,上诉法院亦产生了新的作用,不仅可以撤销错误的判决,也可以对涉及的法律问题作出正确的解释,上诉法院逐步演变为司法机关,并成为普通法院系统中具有最高地位的法院。由于上诉法院在法院审级体系中的位置,法官的裁判活动总是受到上诉法院判决的影响,“作为案件辩护人或代理人而准备出庭的律师,总是把活动的重点放在对大量判例的研究上,并在辩论中加以引证。法官判决案件也常常参照判例。不管革命思想对判例的作用如何评价,在事实上大陆法系法院在审判实践中对于判例的态度同美国的法院没有多大区别。法官之所以要参照判例办案,主要有以下几个原因: 第一,法官深受先前法院判例的权威的影响; 第二,法官不愿独立思考问题; 第三,不愿冒自己所作判决被上诉审撤销的风险。可能还有其它许多原因。这些同时也是普通法系中法官援引判例的原因。至于‘遵循先例’这种形式上的原则是否存在则无关紧要。”〔8〕47

 

事实也确实如此,下级法院总是很自然地倾向于跟随上级法院的做法,甚至在某些场合下,它们还必须遵从上级法院的先例。在法典特定条款周围的缝隙中,长出了茂盛的判例法之林。例如,侵权行为由《法国民法典》第 1382 - 1386 条规范,但关于它的条文寥寥无几,使其几乎成为一个荒芜的领地。《法国民法典》不会明确规定“损害赔偿”除包括身体损害赔偿外,是否还包括精神损害赔偿? 它也不会规定对于受害者的妻子是否也要像赔偿受害者一样进行赔偿? 如果说妻子可以获得赔偿的话,那么情人或者其他亲属是否也能享受同等的待遇? 所有这些问题都只能留给法官在审判实践中解决,这也使得法国现代侵权法基本上演变成纯粹的法官造法,所发展出来的规则,与法典条文本身常常没有多少实质性的联系。〔9〕42

 

在德国,联邦最高法院的裁判从来就没有怀疑过“法官造法”的存在及其正当性。不仅如此,德国联邦宪法法院还明确提出“阐述法律基本原则为高级法院之本质任务”。学界也普遍认为,在抽象的规范和具体的个案事实之间,如果缺乏了法官将抽象规范适用于具体个案的认知erkennen 和适用Anwend-ung 过程的话,几乎是不可想象的。与此同时,成文法规范本身永远不可能是“无漏洞”的,因此仅有成文法而无法官“造法”是不可想象的。不仅如此,司法还不应仅是一个将抽象规范适用于具体个案的认知和适用过程,而且更应是一种“创造性的法律发现sch pferische Rechtsfindung ”过程。这里所“创造”和“发现”的也就是所谓的“法官造法”,亦称“法官法ichterrecht ”或法的续造echtsfortbildung ,学理上也称“判例法”。〔10〕正是德国法院的裁判活动,使《德国民法典》第 242 条关于履行义务的人须持诚实信用态度的规定,发展成为了一个庞大的义务履行法体系。

 

意大利的法律体制深受法国大革命的影响,与法国一样强调立法权与司法权的严格划分,限制司法判例的法源地位[11]。但实际上,判决判例化———尤其是最高法院的判例是意大利司法实践的重要内容。

 

概言之,我国的司法体制、法律思维移植于大陆法系国家,大陆法系国家成文法典法先天固有的封闭性、僵化性等缺陷也是我们法治化建设必须面对、解决的问题。大陆法系国家解决此问题的方案是建立事实上的判例法制度,我国的应对方案则是构建案例指导制度。我国的案例指导制度与大陆法系国家判例制度的不同之处在于,将案例指导制度定位为法律解释机制,不承认案例指导制度具有法官造法的属性。但是,官方的表态并不能回答、替代人们在学理上对其属性的质疑,我们应该如何看待案例指导制度的法律定位问题呢?

 

三、案例指导制度法律定位的进一步解读

 

人们之所以有案例指导制度是解释法律工作机制抑或司法造法机制的疑问,之所以“官方”认为我们的案例指导制度不同于西方国家的判例制度,将案例指导制度定性为最高司法机关解释法律的工作机制,其原因或许是在我国现行宪法体制下,立法权属于国家权力机关以及得到立法授权的行政机关,最高 司法机关只享有审判权、检察权以及解释法律的权力而没有制定法律规范的授权; 其原因或许还包括对权力腐败、权力滥用的担心———一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。〔11〕184当权力主体所具有的控制他人人身和物质资源的能力足够强大时,它的行使是不需要经过权力对象同意的。另外权力还倾向于合并与集中。〔12〕115司法机关本身掌握着适用法律的权力———裁判权,如果再掌握制定法律的权力———司法造法,就可能成为不受控制的侵害人们权利的力量。

 

而人类社会法律发展的历史表明: 无论是以司法造法为传统的普通法系国家,还是虽然理念上信奉国家权力严格分立、禁止司法造法原则但事实上存在判例制度的大陆法系国家,一方面法官在实践中一直在造法,另一方面同时运行着良好的宪政制度; 并且,以判例法 - 司法造法为司法制度最明显特征的英国还是人们公认的宪政文明的发祥地。由此看来,司法造法与权力滥用并不存在必然的逻辑关联,将司法造法机制与解释法律工作机制对立起来,思考案例指导制度是司法造法机制抑或解释法律工作机制的问题,或许是一个并不能成立的伪命题,而强调案例指导制度是最高司法机关解释法律的工作机制的观点或许只是一个缺乏理论思考的独断而已。我们认为案例指导制度既是法律解释工作机制,也是司法造法机制;

 

 

案例指导制度是法律解释工作机制抑或司法造法机制的问题,其实质是司法权的性质及其控制问题,须在研究司法权的性质、功能及其运行规律的基础上回答。

 

 司法权及其性质、功能

 

“要准确地界定‘司法权’是什么从来都不十分容易。”〔13〕165事实也的确如此,司法权的内涵常常因为受到不同国家法律传统及时代因素的影响,难以用一种固定的方式加以界定。概言之,目前世界上有这样几种基本的司法权模式类型: 一是以美国为代表的一元主义司法模式,司法是泛指司法机关对事件或争讼进行审理和裁决,以及对所适用的法律法规进行解释和审查———因这些活动都是由司法机关来完成,故被称为司法一元主义。二是以法国、德国为代表的二元或多元司法模式,司法被严格限定在对民事和刑事案件的裁判上,而行政案件的裁判以及法律解释、对法律的合法性审查则另设行政法院、宪法委员会宪法法院 进行处理———因这些司法职能由不同性质的国家机关分别行使,所以被称为二元或多元司法模式。〔14〕194 - 197

 

我国关于司法权的主流观点是“议行合一”政体下的“两权说”。“社会主义国家的司法权由司法机关统一行使中。在我国,司法权一般指审判权和检察权,审判权由人民法院行使,检察权由人民检察院行使。”〔15〕344 - 345“我国的司法权与资本主义国家的司法权的含义是不同的。资本主义国家的司法权是与立法、行政相并列、独立的权力,司法权主要是审判权,司法机关主要是指法院。我国的司法权是统一的国家权力的一部分,司法机关包括检察机关与审判机关,它们与权力机关和行政机关有职权上的分工,但它们与权力机关不是独立的、平行的,而是从属于权力机关。”〔3〕275

 

尽管司法权的内涵十分丰富,类型多样,难以精确界定,但各种类型的司法权都有两个不变的基点:一是与立法权、行政权相区分,二是对争议纠纷进行审理和裁决。藉此,我们可以说司法权包含市民性司法权和政治性司法权两种意涵。

 

市民性司法权即市民性裁判权,指法官依据市民法事项来惩罚犯罪或者裁决私人争议的权力。它是司法权的本质部分,是法院通常而适当的权力。这种权力植根于法官被动行使的、关于争议事项独立且公正的判断,植根于法官裁判行为的公信力,先于国家权力而存在的一种权威。换言之,只要存在人类社会,就会存在矛盾纠纷,就会存在解决矛盾纠纷的权力; 而市民性司法权就是人类社会固有的、超越人类社会历史形态、超越阶级国家的解决矛盾纠纷的权力。而政治性司法权则是一种以政治国家为基础的、建构性权力,即它是由资产阶级启蒙思想家孟德斯鸠最早提出来反对封建专制王权,并随着美国司法审查制度的诞生和扩大化而被建构出来的一种制度性权力,或者说它是西方国家近代立宪主义和现代宪政实践中关于司法权的权力理论概念。〔16〕〔17〕24 - 36

 

政治性司法权与市民性司法权的区分为我们认识、把握司法权的属性和运行规律提供了一个比较清晰的框架。首先,处理市民社会惩罚犯罪、裁决私人争议的市民性判断权力是司法权的本质属性,决定了司法权的运行规则: 司法权的行使具有被动性,只处理当事人提交的法律争议; 司法权的行使始终与具体的案件相联系,不处理抽象的法律问题; 追求形式合理性和程序公正; 处理结果具有终局性; 司法权系统内部只存在着审级上的分工,上下级法院之间在案件的审理上是相互独立的,不存在隶属关系; 司法权的行使需维持连续性、稳定性,以满足人们根据法律预先安排生活的需求。

 

其次,以权力分立、制衡为内容政治性司法权派生于市民性裁判权力。虽然政治性司法权与市民性司法权所处理的问题不同,但权力行使规则却是相同的,司法权制约立法权、审查法律的合法性,必须透过具体案件的处理来进行,必须遵守司法权运行的一般规则。

 

 禁止司法造法的意涵

 

我们今天讨论司法权的性质和功能,讨论案例指导制度法律定位的思想武器依然是资产阶级启蒙思想家提出的权力分立理论。法国大革命时期,革命者们严格践行分权理论,甚至否定了法院解释法律的权利,“要求法院把有关法律解释的问题提交给立法机关加以解决,由立法机关提供权威性的解释,用以指导引领法官。通过这种方法矫正法律缺陷,杜绝法官造法,防止司法专横对国家安全造成威胁。”〔8〕39但问题是解释法律是法官的日常工作,司法造法 - 补充立法是司法裁判的特质; 而立法机关的组织结构、工作方式又难以胜任潮水一般的、看起来又非常琐碎的解释法律的要求。为解决这一矛盾,立法机关设立了一个被称为“上诉法院”、“类似立法机构的组织”来撤销、废除法院所作的错误解释。但随着时间的推移,上诉法院产生了对法律作出正确的解释的功能,把上诉法院视为非司法机构的看法也逐渐消失,上诉法院亦逐步演变为普通法院系统中具有最高地位的法院。〔8〕39 - 41通过法律解释 - 补充立法,法国的司法者们构建了完整的侵权法体系。这段法国司法制度变迁的历史似乎告诉我们: 禁止司法机关解释法律,禁止司法造法事实上根本不可行、不可能,孟德斯鸠提出的立法权、行政权和司法权三权分立的理论错了。

 

其实,孟德斯鸠没错。孟德斯鸠没错是指: 首先,立法、行政、司法是三种可以清晰区分的国家权力,他提出的权力分立理论对资产阶级推翻封建专制王权、建立宪政文明来说,功不可没,是现代宪政国家的基础。

 

其次,孟德斯鸠提出、界定的司法权包含有市民性司法权与政治性司法权两种意蕴,“从整个《论法的精神》中,我们可以看出,裁判权是一个社会中的市民性权力的自然及自由的构建,它先于国家和王权而存在; 但在后来的国家权力体系中,它依然以市民性作为权力形态而存在,从执行权即现在通常所讲的行政权———笔者注 中剥离,进而相对于立法权和执行权以次要的地位而独立出来。必然地,在国家从市民社会中形成权力形式的过程中,这种被国家权力外化的市民社会权力,也因此必然地、被动地行使‘以国家名义’的裁判权力。”〔17〕25 - 26在市民性司法权包括被国家权力外化、以国家名义行使的裁判权的意义上,禁止司法机关解释法律、禁止司法机关司法造法事实上是不可能的; 市民性司法权层面上的司法造法,是司法权的本质属性,具有被动性、补充性的特点。司法造法的被动性是指,司法机关只有在纠纷被提交给司法机关之后,在具体纠纷的处理过程中才能造法,司法造法始终与具体的纠纷处理相联系即“法官和司法权是被严格限制在对既有的案件和在‘过去’的真理中行使的,它无权告诉人们未来行为的方式,因为奠定人们未来行为方式的,只能是立法者的意图,且由行政权加以实施”。〔17〕64司法造法的补充性是指,司法机关面对具体纠纷,只有在立法者沉默的时候才能以立法者可能持有的立场进行造法 - 解释法律、填补法律漏洞,并且必须经过正当程序诸如审判公开、陪审制度、审级制度、当事人主义、辩论主义程序制度以及法律解释、法律论证、法律推理等法律方法的审视、检验方可,其所造之法的法律位阶通常低于立法机关制订的制定法,如果其所造之法与后来的制定法相冲突,则丧失相应的法律效力。

 

第三,禁止司法造法主要是指禁止司法机关像立法机关那样进行主动立法、抽象立法。由于每个国家的历史文化传统不同,其宪政实践 权力控制 政体结构也呈现出不同的样态,例如: 美国的三权分立、制衡模式,英国的议会主权模式,法国的总统制模式、德国的责任内阁模式,我们国家的议行合一模式,如此等等。不论各个国家宪政实践样态之间的区别有多么大,有一点是共同的: 除非得到宪法或者立法机关的授权,禁止行政机关、司法机关像立法机关那样进行主动立法、抽象立法,司法机关司法造法的权力被限制在具体纠纷的解决过程之中,即便是事关宪政的宪法性造法,亦是如此。例如,真正确立美国三权分立、制衡宪政模式的违宪审查制度,就联邦最高法院以马伯里诉麦迪逊案为开端,通过一系列案件的裁判而逐步确立起来的。

 

概言之,先在于政治国家、超越人类社会历史形态,处理矛盾纠纷的市民性裁判权是司法权的本质属性,在后来出现政治国家权力体系中,与立法权、行政权相对应,以国家名义行使的司法权,必须首先是市民性裁判权力,然后才是宪政意义上的政治性裁判权力。无论是市民性司法权还是作为政治性司法权,都具有法律解释、法律续造、司法造法的属性,当然,这种法律续造、司法造法权力必须限定在具体纠纷的处理过程中,具有被动性、补充性。禁止司法造法是政治性司法权的内容之一,主要是指禁止司法机关像立法机关那样主动立法、抽象立法,并不反对司法机关在具体纠纷处理过程中的被动性、补充性立法。基于此,我们可以说,案例指导制度作为规范司法权行使的制度,既是法律解释机制,也是司法造法机制。我们讨论案例指导制度的法律定位时,不应强调案例指导制度的“中国特色”,讳言案例指导制度的司法造法机制属性。在此问题上,我们应该做的事情是检视案例指导制度是否遵循了司法造法的一般规律。

 

 案例指导制度法律定位检视

 

我国《宪法》授予人民法院审判权,《人民法院组织法》和 1981 年 6 月第五届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》授予最高人民法院对于审判过程中如何具体应用法律、法令的问题进行解释。享有审判权和法律解释权在学理上就意味着享有司法造法权,最高人民法院透过案例指导制度、指导性案例形成机制进行司法造法,有法律上的根据。并且,最高人民法院通过司法解释、批复[12]、筛选案例等形式解释法律的做法已经实践了几十年,形成了司法惯例; 或许在某种意义上还可以说,这种做法已经取得了国家权力机关的默示授权。尽管司法机关进行法律解释 - 司法造法似乎有法律上、实践上比较充分的根据和理由,但最高人民法院行使这种法律解释 - 司法造法权力的方式即其所构建的案例制度却值得商榷:

 

首先,《人民法院组织法》、《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》授予最高人民法院的法律解释权力是“对于审判过程中如何具体应用法律、法令的问题进行解释”,而最高人民法院脱离具体案件的处理,通过案例指导制度所筛选的指导性案例来解释法律的方式,是否能归入“对于审判过程中如何具体应用法律的问题进行解释”的范畴,十分令人生疑。或者说,虽然以案例的形式解释法律,但筛选、讨论、确定指导性案例却与具体的纠纷处理无关,违背司法造法具有被动性、补充性的规定性,实质上与立法机关的立法无异。

 

其次,《人民法院组织法》和《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》只将法律解释的权力授予最高人民法院,并没有提及地方各级法院的法律解释权力问题。但是,在不得拒绝司法裁判的法治原则下,地方各级法院在遇到复杂疑难、新类型或法律规定比较原则的案件时,势必要运用法律解释、司法造法等司法技术处理案件,解决纠纷,在法律上只明确授予最高人民法院而不授予地方各级法院法律解释权的做法并不妥当。质言之,法律解释、司法造法等是各级司法机关日常工作中必须经常运用的司法技术,司法机关运用此类司法技术裁判的发生法律效力的案件,在司法裁决须保持稳定性、一致性,以及在审级制度的约束下,必然会对自己和下级司法机关以后处理同类或相似类型案件产生某种影响力。至于在法律上如何规制这种影响力可以进一步展开讨论[13],但目前的案例指导制度确定的指导性案例只能由最高司法机关讨论、确定、公布的做法却没有充分的法理根据。笔者认为,应该重新认识地方各级司法机关在案例指导制度中的作用,重构指导性案例形成机制。

 

第三,或许会有人辩驳: 即便前述两点有一定的道理,但最高人民法院通过筛选案例进行法律解释已然形成一种司法惯例,最高人民法院颁布的《关于案例指导工作的规定》本身就是司法文件,这些可以为目前的案例指导制度提供法律根据。然而,“根据严格的权力分立的传统观点,法官造法‘补充立法’属于宪法和宪法政策的问题”。〔7〕390作为宪法问题,虽然我们的宪政体制没有采取西方国家的三权平等分立模式,但在“议行合一”模式下,国家权力机关、人民政府机关和司法机关在职权上却有明确的分工,立法权由国家权力机关享有,最高人民法院享有审判权[14],最高人民法院解释法律的权力由《人民法院组织法》和全国人大常务委员会的授权而取得。最高人民法院显然不能通过司法文件对筛选案例解释法律这种近乎于立法的权力进行自我授权。另外,我国是传统的成文法、法典法国家,在成文法、法典法国家里,惯例、习惯法不能与制定法相冲突,而《人民法院组织法》和全国人大常务委员会的决议明确规定最高人民法院“对于审判过程中如何应用法律、法令的问题进行解释”,最高人民法院筛选案例解释法律的做法与此规定相冲突,并不能形成有效的司法惯例。

 

四、余论

 

案例指导制度法律定位并不是学者们之间无谓的口舌之争,而是与我们反思、修正当前案例指导制度密切相关的重要基础理论问题。正是因为“官方”违背司法规律,将案例指导制度定位为最高司法机关解释法律而非创制法律的工作机制,造成了当前案例指导制度存在令人难以理解的悖论,例如,最高司法机关以享有解释法律的权力为根据建构案例指导制度,但其远离具体案例的处理,通过多层次筛选、确定指导性案例的做法,却与立法机关主动立法、抽象立法的立法方式没有实质区别; 建构案例指导制度的目的是为了统一司法尺度、指导下级司法机关的工作,但却以下级司法机关创造性适用法律司法造法 的结果即指导性案例作为统一司法的尺度。也正是因为法律定位不准确,最高人民法院、最高人民检察院发布的指导性案例适用率不高,案例指导制度难以发挥其预设的基本制度功能。藉此,我们应在正确把握司法权的本质属性及其运作规律的基础上确定案例指导制度的法律定位,建构符合司法权运作规律,能够控制司法权滥用的案例制度。

 

先在于政治国家、超越人类社会历史形态,处理矛盾纠纷的市民性裁判权是司法权的本质属性,在后来出现政治国家权力体系中,与立法权、行政权相对应,以国家名义行使的司法权,必须首先是市民性裁判权力,然后才是宪政意义上的政治性裁判权力。无论是市民性司法权还是作为政治性司法权,都具有法律解释、法律续造、司法造法的属性,当然,这种法律续造、司法造法权力必须限定在具体纠纷的处理过程中,具有被动性、补充性。禁止司法造法是政治性司法权的内容之一,主要是指禁止司法机关像立法机关那样主动立法、抽象立法,并不反对司法机关在具体纠纷处理过程中的被动性、补充性立法。基于此,案例指导制度作为规范司法权行使的制度,其法律定位应该既是法律解释机制,也是司法造法机制。

 

准确把握司法权的属性及其运作规律,明确案例指导制度法律定位———既是法律解释机制也是司法造法机制,不讳言案例指导制度具有司法造法属性,为我们反思、重构案例指导制度提供了指引。第一,基于案例指导制度是司法造法机制,其司法造法须在具体案例处理过程中,被动地、补充性地进行,可以考虑改造当前案例指导制度所确立的,以最高司法机关居于主导地位、多层次筛选机制为特征的指导性案例形成机制,赋予地方司法机关指导性案例确定、发布权; 严格审级制度,使最高司法机关通过审级制度,在具体纠纷的处理过程行使法律解释、司法造法的权力,避免其脱离具体案件的处理,主动、抽象地解释法律、司法造法。第二、重视司法裁判程序制度建设,通过程序制度一方面控制司法裁判权,避免司法权力的滥用,另一方面则是检视、正当化司法造法,提高司法裁判和司法造法的质量。第三,使案例指导制度成为重要的法律发现、生产机制,克服成文法典法的固有缺陷,适应社会发展对法治建设提出的新要求。

 

 

1〕刘作翔. 我国为什么要实行案例指导制度〔J〕. 法律适用,2006,8 : 5 - 8.

 

2〕何志辉. 外来法与近代中国诉讼法制转型〔M〕. 北京: 中国法制出版社,2013.

 

3〕蔡定剑. 中国宪法精释〔M〕. 北京: 中国民主法制出版社,1996.

 

4〕周道鸾. 中国案例制度的历史发展〔J〕. 法律适用,2004,5 : 2 - 8.

 

5〕郑天翔. 最高人民法院工作报告〔R〕. 中华人民共和国最高人民法院公报,1988,2 : 3 - 14.

 

6〕陈金钊. 案例指导制度下的法律解释及其意义〔J〕. 苏州大学学报,2011,4 : 57 - 60.

 

7〕〔德〕伯恩·魏德士. 法理学〔M〕. 丁小春,吴越,译. 北京: 法律出版社,2003.

 

8〕〔美〕约翰·享利·梅利曼. 大陆法系〔M〕. 顾培东,禄正平,译. 北京: 法律出版社,2004.

 

9〕〔比〕R. C. 范. 卡内冈. 法官、立法者与法学教授———欧洲法律史篇〔M〕. 薛张敏敏,译. 北京: 北京大学出版社,2006.

 

10〕刘飞. 德国“法官造法”的功能解构〔J〕. 华东政法大学学报,2009,1 : 78 - 84.

 

11〕〔法〕孟德斯鸠. 论法的精神上册 M〕. 张雁深,译. 北京: 商务印书馆,2004.

 

12〕〔英〕伯特兰·罗素. 权力论〔M〕. 靳建国,译. 北京: 东方出版社,1992.

 

13〕〔英〕詹宁斯. 法与宪法〔M〕. 龚祥瑞,等译. 北京: 生活·读书·新知三联书店,1997.

 

14〕胡夏冰. 司法权: 性质与构成的分析〔M〕. 北京: 人民法院出版社,2003.

 

15〕沈宗灵. 法理学〔M〕. 北京: 高等教育出版社,1994.

 

16〕林来梵,刘练军. 论宪法政制中的司法权———从孟德斯鸠的一个古典论断说开去〔J〕. 福建师范大学学报哲学社会科学版 2007,2 : 64 - 71.

 

17〕程春明. 司法权及其配置———理论语境、中英法式样及国际趋势〔M〕. 北京: 中国法制出版社,2009.本文责任编辑 ·002· 法律科学西北政法大学学报 2016 年第 5 期

 

【注释】:

1】详细内容可参见最高人民法院研究室主任胡云腾答记者问:《人民法院案例指导制度的构建》,载《法制日报》2011 年 1 月 5 日。DOI:10.16290/j.cnki.1674-5205.2016.05.021

 

2】详细内容可参见最高人民检察院研究室主任陈国庆答记者问: 《检察机关案例指导制度的构建》,载《法制日报》2011 年 1 月 5日。

 

3】“日本的法理学家、曾任日本法理学会会长的田中成明在《法理学讲义》中也曾说,‘现在即使在大陆法系的各个国家,根据先例作为判例进行审判的实务活动已成为惯例并牢牢扎根,即使就先例的羁束性方面存在的基本惯例而言,两大法系也已经不存在原则性的区别,两者的不同只是对判例的重视程度大小不同而已,大陆法系已不能仅因为判例不是法源而不予适用’。”转引自黄卉等编: 《大陆法系判例: 制度·方法———判例研读沙龙 I》,清华大学出版社 2013 年版,第 5 页。

 

4】《立法法》第 7 条第 1 款规定: “全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。”

 

5《立法法》第 65 条规定: “国务院根据宪法和法律,制定行政法规。”

 

6《立法法》第 9 条规定: “本法第八条规定的事项尚未制定法律的,全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定,授权国务院可以根据实际需要,对其中的部分事项先制定行政法规,但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”第 65 条第 2 款规定: “应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项,国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定先制定的行政法规,经过实践检验,制定法律的条件成熟时,国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律。”

 

7参见《立法法》第四章。

 

8参见《立法法》第 104 条。

 

9例如,2002 年 10 月,天津市高级人民法院发布《关于在民商事审判中实行判例指导的若干意见试行 ; 河南省郑州市中级人民法院于 2003 年 4 月发布《实行典型案例指导制度的暂行规定试行 ; 江苏省高级人民法院于 2003 年 6 月发布《关于建立典型案例发布制度加强案例指导工作的意见》,明确提出建立和实行“典型案例指导制度”,以便指导审判实践; 2004 年,四川省高级人民法院正式实行“案例指导制度”,并通过法院内部刊物《法院调研》专刊发布案例,同时要求各下级法院对发布的案例予以借鉴。

 

10 参见最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第 2 条、最高人民检察院《关于案例指导工作的规定》第 3 条、第 8 条。

 

11 意大利王国宪法《阿尔贝蒂诺宪章》Statuto Albertino  73条规定: “以对所有的人都具有拘束力的方法来解释法律,只属于立法权。”作为该规定来源的《阿尔贝蒂诺法典》第 17 条则明确规定; “司法官的判决不得具有法律效力。”虽然 1947 年《意大利共和国宪法》并没有明确涉及这一问题,但理论上普遍认为,根据该法第 55 条以下以及第 101 条以下诸条款所确定的立法权和司法权区分的宪政框架,法官不享有一般性的立法权,司法判例不属于具有形式上的法律拘束力的法源,是意大利法的一个基本原则。参见薛军: 《意大利判例制度》,《华东政法大学学报》2009 年第 1 期,第 84 - 91 页。

 

12 最高人民法院采取的“司法解释”、“批复”这种法律解释形式是否适当,是否有法律上的根据,我们也持质疑态度。因为很显然,“司法解释”是主动、抽象立法,“批复”使直接审判原则、审级制度等程序法制度形同虚设。只是此问题与本文关联度不高,在此不宜充分讨论。

 

13囿于论文主旨和篇幅,对此问题笔者拟另行撰文展开讨论。

 

14】参见《中华人民共和国宪法》第 2 条、第 58 条、第 123 条、第124 条、以及第 126 条。

 

 

来源:《法律科学》(西北政法大学学报)2016年第5期

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责任编辑:越思雨

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