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论意思表示错误的撤销权存续期间


以中国民法典编纂为背景的分析
发布时间:2017年1月24日 薛军 点击次数:1013

[摘 要]:
可撤销的法律行为这一范畴中所对应的各种意思表示瑕疵类型,各有其特殊性,不应该设立统一的法律规则。中国法上如果针对意思表示错误(重大误解)的规范模式,更多地采取意思主义的进路,就应该限制相关撤销权的存续期间,要求表意人立即撤销其意思表示。如果立法层面上给予撤销权的行使以特定的除斥期间,相关期限也不宜过长,并且其起算点应该采取客观标准,从意思表示作出之日起开始起算。
[关键词]:
民法典编纂;重大误解;错误;可撤销法律行为

一、导言

 

根据中国民法典编纂的整体规划,第一步将进行“民法总则编”的编纂。由此看来,未来中国民法典会借鉴德国民法潘德克吞体系,也就是大体上把民法典覆盖的范围划分为总则、债法、物法、家庭法以及继承法。[1]但未来中国民法典的宏观体系显然不会与此完全相同。由于中国已经制定了单行的《合同法》和《侵权责任法》,未来中国民法典中很可能以合同法和侵权法为核心,略加完善,作为民法典单独的两编,从而在某种意义上拆解大陆法系传统的债法体系。但即使合同法和侵权法单独成编,学者们在讨论中普遍认为,仍然有必要设立专门的债法总则编。[2]已经开始内部征求意见的《中华人民共和国民法总则草案以下简称《民法总则征求意见稿》,基本上没有涉及人格权的内容,因此也可以预料,在未来的民法典中将会有专门的人格权编。

 

当下的中国民法典编纂应该摒弃教科书式的法典观念,将主要目标设定为重新整理民法的法源体系,消除不同时期制定的民法规范之间的不协调和可能的缺漏,同时梳理、评估我国最高人民法院历年来颁布的大量司法解释,将其中合理的内容纳入到民法典文本之中,实现中国式的“市民法”与“裁判官法”的融合。[3]基于这样的考虑,笔者对于中国民法典借鉴德国式的、以法律行为为核心的总则编的结构设计,持有一定的保留意见。因为这会造成一个高度抽象化与学理化的民法总则与后面具有明显的松散型汇编色彩的各分编之间的不协调。但是,鉴于目前围绕民法总则的编纂已经成为一个既成的事实,那么在民法总则编相应条文的起草中,在提炼抽象规则的时候,就要特别慎重注意各种具体的情景对于具体规则的需求。因为评判一部民法典品质之良善的根本标准,并不在于将抽象学理体系转化为法条,而在于为司法实践提供精确且具有针对性的条文。[4]

 

本文着重研究意思表示错误情形之下的撤销权存续期间的问题,正是以其作为一个典型例子来说明在很多情况下我们所习以为常的那些抽象规则,不过是因为我们对于是否应该设计具体规则,以及如何设计具体规则的无知而已。在意思表示错误的撤销权存续期间问题上,应该有自己的特殊规则,而且这一规则必须与中国民法上的意思表示瑕疵体系整体相协调。

 

二、对可撤销法律行为的撤销期限统一模式的质疑

 

根据中国民法学界一直以来的观念以及立法的规定,可撤销的法律行为的撤销权人必须在法定的期限之内予以撤销,这一撤销权存在的除斥期间,统一确定为1年,从撤销权人知道或者应当知道撤销事由之日开始起算。[5]《民法总则征求意见稿》基本上沿袭了这一做法,只是规定,1年期限的起算点,在因胁迫而为的意思表示的情况之下,是从“胁迫行为终止之日”开始起算。之所以针对胁迫行为确定一个特别的起算点,是注意到了因胁迫而为的意思表示具有特殊性。因为即使当事人知道其因胁迫而为的意思表示是一种可撤销的意思表示,自己享有撤销权,但如果胁迫状态持续存在,且超过1年以上的时间这在实务中是很常见的情形从而导致撤销权因为除斥期间届满而消灭,那显然是不合适的。征求意见稿注意到了因胁迫而为的意思表示的特殊性,因此设立专门的规则,值得肯定。[6]但问题是,这种特殊性其实不仅仅存在于胁迫的情形之中。关于意思表示错误我国民法体系中叫做重大误解情形之中的撤销权的行使期间,也应该设立单独的规则。[7]

 

意思表示错误,顾名思义,就是表意人因为各种原因,非故意地在表示出来的意思与内心真实的效果意思之间存在偏离。为了体现对表意人内心真实意思的尊重,法律赋予其撤销存在错误的意思表示的权利。[8]从基本的法律逻辑来看,意思表示错误的产生与意思表示的相对人没有任何关系,该制度是以牺牲意思表示相对人的利益来实现对存在意思表示错误的人的保护。在这种前提之下,如果赋予发生意思表示错误的当事人一方以1年的时间来撤销其意思表示,而且该期限的起算点还采取主观标准,也就是当事人知道或者应当知道意思表示错误存在之日起起算。这无论如何都是不合理的。但非常遗憾的是,《民法总则征求意见稿》就采取了这种立法模式。

 

事实上,作为中国民法学理论与实践重要借鉴来源的德国法,对于意思表示错误的撤销权的行使期间采取了特殊规则。《德国民法典》第121条第1款规定,错误人在知悉撤销原因后,必须在“没有有过错的迟延的情况下行使撤销权”。这里所谓的不存在有过错的迟延,就是撤销权人必须尽快地撤销其意思表示,不允许存在可归责于其自身的拖延。[9]换言之,德国法上要求存在表示意思表示错误的当事人必须“立即”撤销其意思表示——当然,这种立即,不是客观意义上的立即,而是主观意义上的、具有合理的可期待性的立即。根据布洛克斯的解读,这应当是在分析各种情形的基础上确定在个案中哪种期限对撤销权人而言是合理的,比如考虑时间、咨询律师的时间等等。[10]

 

德国法的规定是合理的。因为法律上赋予意思表示错误的当事人以撤销权,本来就已经是限制,甚至可以说是牺牲了相对人的利益,在这种情况下就不应该再赋予意思表示错误的当事人与欺诈、胁迫情形中类似的除斥期间利益。否则就存在利益考量上的严重失衡。因为在欺诈或胁迫的情形中,出现意思表示瑕疵本来就不可归因于表意人,而主要是由于对方当事人以及在特殊情况下是由第三人引起的,在这种情况下,赋予撤销权人以一段时间的除斥期间,自然具有合理性。但是在意思表示错误的情形中,仍然赋予表意人的撤销权以类似的除斥期间显然是过于宽厚的待遇了,这无异于鼓励当事人基于一个可归因于自己的原因去利用除斥期间进一步使得自己的利益最大化,而毫无可归责性的对方当事人却不得不忍受这一段时间处于法律上的不确定状态。

 

概言之,在不同的意思表示瑕疵类型之中,当事人对于相关瑕疵的存在所具有的可归责性,当事人对于撤销权的行使,撤销权存续期间的长短,所导致的利益状态是完全不同的。法律上不应该针对这些完全不同的情形,强行地确立统一的规范模式。中国法上应该针对具体的意思表示瑕疵类型,确定与其更加吻合的具体的规则。

 

三、意思表示错误的撤销权存续期间设定中的体系性因素

 

虽然有上述德国法要求发生意思表示错误的表意人不迟延地立即撤销其意思表示的例子,但从比较法的层面上看,赋予意思表示错误的当事人行使其撤销权以1年的时间,甚至更长时间的除斥期间利益,也的确并非特例。例如,《意大利民法典》第1442条规定,意思表示错误的当事人提出宣告合同无效之诉[11]的时效期间是5年,该期间从发现错误之日开始起算。而且意大利法上关于错误的这一规定,也同样见于关于欺诈的规定。

 

但如果深入到意大利民法的体系之中去,就可以发现,这种做法并不构成一个反例。这主要是因为,意大利民法上对因为意思表示错误而可以宣告合同无效,施加了非常严格的限制。根据《意大利民法典》第1429条的规定,错误要使得合同能够被宣告为无效,不仅要求错误具有“显著性”(essenziale),而且要求相关的错误对于另外一方当事人而言具有“可识别性”(riconoscibile)。这就意味着存在意思表示错误的合同的另外一方当事人,对于合同可能因为意思表示错误而被另外一方当事人宣告无效,是知道或者是应当知道的。在这种主观状态之下,相对人一方并不存在一个需要特别保护的信赖利益。也正是因为这一点,意大利法上并没有规定发生错误的一方当事人在宣告合同无效之后,另外一方当事人可以要求损害赔偿。在这种情况下,规定宣告合同无效之诉的除斥期间为5年,并且从知道错误存在之日起开始计算,并不存在体系上以及利益衡量上的失衡问题。[12]

 

我国台湾地区“民法”第90条也规定了因为意思表示错误而撤销的撤销权存续期间为1年。那么这一规定是否构成一个支持我们的立法选择的例证呢?仍然不是。整体而言,我国台湾地区民法上的错误制度与我国大陆的民法上的重大误解制度,与德国民法上的意思表示错误制度相比,都存在显著差别。根据台湾地区“民法”第88条的规定,发生错误的意思表示要具有可撤销性,除了具有实质性也就是表意人如果知道相关错误的存在就不会作出意思表示的要求之外,还要求相关错误的发生,不能是因为表意人的过失。[13]换言之,如果是因为表意人自己的过失导致其意思表示发生错误,那么相关的错误将不具有可撤销性。相比之下,德国法上关于错误的可撤销性,并无这一限制。由于这一严格的限制性要件的存在,我国台湾地区“民法”规定意思表示错误的撤销权存续期间为1年,并且这里的1年的除斥期间的起算点采取客观标准,也就是从作出意思表示之日开始起算,这样的规定基本上是可以接受的。考虑到意思表示错误人对于其错误的存在不具有过失,所以往往不知道错误的存在,在这样的情况下,对于为期1年的撤销权除斥期间,采取客观标准的起算点,从整体而言,对于意思表示受领人不是特别苛刻。另外,不可忽视的是,根据台湾地区“民法”第91条的规定,因为错误而撤销其意思表示的一方当事人,要赔偿对方的信赖利益。由于发生错误的一方当事人也没有过错,所以这是一种无过错的损害赔偿责任。在这种情况下,法律制度对善意相对人的保护,就比较完备。[14]

 

笔者之所以不厌其烦地分析意大利民法与我国台湾地区“民法”的立法例,主要是为了强调,意思表示错误的撤销权存续期间,究竟应该如何设定,必须考虑到体系性因素,而不能孤立地来看待这个问题。大体而言,这些体系性因素包括但不限于以下几个方面的考虑:(1)从整体而言,究竟是采取意思主义的错误理论——只要求表意人一方存在意思表示错误,就可以使得相关的错误具有可撤销性,还是表示主义的错误理论——要求意思表示的相对人必须知道或者应当知道错误的存在,才使得相关的错误具有可撤销性。这一选择意味着相关的意思表示错误制度,侧重于不同的法律价值的维护。表示主义的错误理论更倾向于保护交易的稳定、安全与效率,而意思主义的错误理论更加倾向于保护当事人的真实意思。(2)如果采取意思主义的制度构架,那么依据何种标准来筛选出哪些具体的错误类型,使其具有可撤销性,这种筛选的标准是原则上比较宽泛,还是进行严格的限制。(3)意思表示撤销之后,相关当事人赔偿责任的承担上是采取过错责任原则还是无过错责任原则。[15]对这些问题的回答,都会直接地影响到意思表示错误时的撤销权存续期间,以及起算点的设定。因为这后两个方面,恰恰是在制度层面上进行精细的利益平衡的工具。

 

如果本来在意思表示错误的模式选择上,已经比较倾向于保护表意人,那么在撤销权期限的设定和起算点上,就必须要限制表意人的利益。这往往表现为限制撤销权存续期限和起算点上的客观主义的标准。如果在相关制度的模式选择上,已经对相对人提供了足够的保护,那么在相关期限的设定和起算点的标准上,就可以相对宽松。这就是本文所强调的体系性视角。在立法者进行制度设计时,需要注意到,很多构成要件具有功能替代作用,这个方面严格一些,可能在另外一个方面就要宽松一些,否则就可能造成利益衡量上的失衡。总之,我们不能孤立地看某一个要件,而是必须时刻注意将其还原到制度整体之中去分析和考虑其功能和价值。

 

四、对中国法上错误的意思表示的撤销制度的反思

 

结合上文的论述,反观我国大陆民法上的重大误解意思表示错误制度,可以发现,我国的立法者似乎不太注意,如何在这些复杂的利益架构中精确地衡量相关当事人的利益,做到既尊重表意人的真实意思,同时又保护善意相对人的合法利益以及交易秩序的稳定。

 

从整体架构而言,我国民法上的重大误解制度不具有表示主义的特征。无论是《民法通则》还是《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》以下简称《民通意见》,还是后来制定的《合同法》,都没有明确提出相关的错误,必须为相对方知道或者应当知道时,才具有可撤销性。在意思主义的前提之下,《民通意见》第71条所规定的关于重大误解的认定标准,也就是“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识,使行为的后果与自己的意思相悖,并造成较大损失的,可以认定为重大误解”。[16]这种界定比较类似于大陆法系国家意思表示错误制度中对错误的“实质性”的要求。但除此之外,我国民法制度上并不要求发生重大误解的当事人对于相关错误的发生不具有过错,因此比较类似于德国法上的态度,对错误的可撤销性,采取了相对宽松的态度。[17]

 

在这样的情况下,我国民法制度上,却仍然给予发生重大误解的当事人以1年的时间来决定是否撤销,这显然不妥当。另外还要注意到,根据我国的主流学说,发生重大误解的当事人对于因为其撤销相关的意思表示而给对方造成信赖利益的损失所承担的赔偿责任,采取过错责任的归责原则,统一纳入到所谓的缔约过失责任的框架之中去。[18]过错责任原则的采纳进一步使得制度设计中的利益结构失去平衡,非常不利于市场交易中的善意相对方的利益的保护。

 

非常遗憾的是,《民法总则征求意见稿》在这一问题上可以说是无所作为。征求意见稿不仅拒绝使用通行的“错误”概念,继续使用不具有科学性,容易误导人的“重大误解”概念,而且置比较法上的经验和民法学界已有的研究成果于不顾,试图不加区别地针对所有类型的可撤销法律行为设立统一的撤销权除斥期间,这些期间都采取主观标准的起算点。这虽然是延续了《合同法》第55条的规定,但具体到意思表示错误的撤销这个问题上,其实是一种倒退。因为根据《民通意见》第73条的规定,在重大误解的情形中,撤销权存续的除斥期间的起算点,是采取客观标准,从行为成立之日开始起算。而在《民法总则征求意见稿》中,统统采取主观标准的起算点。这使得本来已经有很多不合理因素的意思表示错误制度,在经过几十年之后,不仅没有改善,反而会变得更加不合理。以这种态度去编纂民法典这样一个如此重要的立法活动,岂非咄咄怪事!

 

以上情况存在,可谓一个典型例证。它突出地表明了我国立法者粗疏且不求甚解的一贯风格。事实上,通过上文的论述可以发现,关于可撤销法律行为的撤销权的存续期间及其起算点,以及是否存在最长的限制性期间,都应该针对各种具体的意思表示瑕疵类型,设定具体的规则,这样才具有针对性。不得不说,在很多情况下,所谓的“宜粗不宜细”的立法指导思想,其实是立法者对于相关制度如何建构,缺乏基本认知的托词而已。

 

到目前为止,笔者的分析还只是局限于民法总则部分的法律行为制度中关于意思表示错误的撤销权存续期间的一些讨论。如果把这一讨论进一步延伸到具体的法律行为类型,例如合同、遗嘱和婚姻合意的层面上去,我国立法者的这种粗疏的立法态度所引发出来的问题会更加明显。事实上,在不同类型的法律行为之中,对于意思表示错误的撤销规则也应该是具体的,有针对性的。因为只有这样,才能够实现对社会生活更加精确的调整。

 

对此,仅举一个比较法上的例子来说明。在德国法上,针对遗嘱中出现的错误,相对于德国民法典总则编中关于意思表示错误的一般规则,就在以下方面作了特别规定。第一,除表示错误和内容错误外,被继承人的动机错误也可以导致撤销《德国民法典》第2078条第2。而在民法总则部分规定的错误中,动机错误不具有法律意义。这里之所以出现了撤销原因的扩大,主要是因为在遗嘱中不涉及交易安全,也不存在需要保护的意思表示受领人。第二,就意思表示错误是否具有足够的重要性——以致于当事人可以撤销其意思表示——的判断而言,在遗嘱的情形中只需要考虑相关错误在表意人主观认知层面上的重要性《德国民法典》第2078条第1即可,不需要考虑相关错误在客观上的重要性。因此《德国民法典》第119条第1款中的“合理评价情况”的限制性的要件在遗嘱的情形中没有出现。之所以有这种差别,也是因为在遗嘱的情况中只需要考虑被继承人的意思,因此可以更加彻底地贯彻意思主义。第三,遗嘱存在错误的时候,撤销权人是因遗嘱被撤销而直接受有利益的人,而不是可以随时撤回遗嘱的被继承人。这与总则中的意思表示错误时的撤销权人是发生错误的意思表示者本身,存在重大差别。之所以有这一特殊规则,与遗嘱的法律效力形态有直接关系。被继承人订立遗嘱之后,其本身并不受到遗嘱的约束,他可以随时撤回遗嘱,重新订立新的遗嘱。相关遗嘱产生法律效果是在被继承人死亡之后,而在此时,被继承人本身已经不可能撤回其遗嘱了,所以撤销权只能赋予与遗嘱的撤销存在利害关系的当事人。第四,在遗嘱存在错误的情况下,撤销的意思表示必须向遗产法院作出。这一特殊性与遗嘱在性质上是单方行为、死因行为有关。撤销的意思表示并无一个严格意义上的受领人,它所影响的是由遗嘱继承转变为法定继承。而法定继承在德国法上由遗产法院监督,所以相关的撤销的意思表示必须向遗产法院作出。第五,存在错误的遗嘱可以在1年的期限内撤销,而无须不迟延地进行。这与总则部分的一般规定完全不同。这同样是因为,如果不存在意思表示的受领人就不存在需要保护的信赖利益,因此也不需要督促撤销权人尽快地行使撤销权。在这种情况下,需要考虑的只是法律关系的稳定性。第六,遗嘱的撤销不会导致信赖利益的损害赔偿请求权。这是因为遗嘱中指定的继承人对遗嘱有效性的信赖不值得特别的保护。[19]

 

面对着德国法上这一系列针对遗嘱情形中的意思表示错误的特别规定,我们应该清醒地认识到民法总则中针对法律行为设立抽象的一般规则,对于解决具体情形中的意思表示瑕疵及其效力问题,意义其实并不是如我们设想的那么大。这也正是笔者一直主张要深刻反思在中国民法典编纂中是否应当继续沿袭德国式的以法律行为为核心的大总则的立法模式的主要原因。因为即使在德国民法典的体系中,这种所谓的提取公因式的立法技术,也基本上是不成功的。[20]但好在德国立法者清楚地知道抽象规则可能导致的问题,特别注意针对具体的意思表示瑕疵情形,去制定具体的规则,并不试图去针对所谓的可撤销法律行为制定统一的规则。而且对于某种具体的意思表示瑕疵,在不同的制度中,德国法的立法者根据具体的情况,设置例外的规则。这样至少可以确保实践不会因为抽象规则的立法技术而受到损害。

 

中国的立法者在目前的情况下,就是中国民法典的编纂者毫无疑问应该认真地反思自己的立法技术和价值导向,避免去制定一些“看上去很美”的一般性规则。这些规则虽然号称具有一般性,但绝大多数其实是以某种特定的情景为原型而制定的。[21]如果不注重具体规则的制定,这些抽象的一般规则,必然在具体而且丰富的社会现实面前显得捉襟见肘,而且更加有害的是,在形式主义法条主义的整体氛围中,这些一般规则的存在,会使得司法者基于一种“法律上对此已经有明确规定”的确信其实是一种幻象,去忽视现实生活中千差万别的利益格局,而粗暴地适用这些抽象规则于各种截然不同的情形。如果是这样,那么法律就会走向自己的反面,成为了社会现实的普罗克斯之床。[22]

 

五、结论

 

就意思表示错误的撤销权存续期间而言,应该放弃针对所有的可撤销法律行为设立统一的撤销权存续期间的做法。立法上必须针对各种具体类型的意思表示瑕疵制定更加具有针对性的规则。就意思表示错误的情形而言,如果采取意思主义的错误理论,而且对具有可撤销性的错误采取一种相对宽松的界定,在这种情况下,对意思表示的撤销权的行使,就应该要求表意人立即不迟延地撤销。如果对可撤销的错误采取一种严格的界定,那么可以考虑给予表意人的撤销权以一定的存续期限,但该期限的起算应该采取客观标准的起算点,也即从意思表示作出之日开始起算。另外,民法总则虽然试图对所有类型的意思表示错误作出一般规定,但必须意识到,意思表示错误制度在合同、遗嘱和婚姻合意中,都应有大量的特殊规则。因此需要时刻注意在具体制度中,对意思表示错误制度制定一系列具体的、具有针对性的规范。

 

[注释]

[1]关于德国民法的潘德克吞体系的内涵与形成,可参见薛军“略论德国民法潘德克吞体系的形成”,载《中外法学》2003年第1期。

[2]笔者注意到在《民法总则征求意见稿》第87条的第二、三款中分别极其简略地涉及了无因管理之债与不当得利之债。这里以请求权基础条款的方式提及这两种债的发生根据,是否意味着不再有债法总则之编纂的必要,还值得观察。但在笔者看来,在民法总则之中分别以一个条文来处理无因管理之债与不当得利之债,既存在体系性的错误,也过于简单。关于债法总则之存在的必要性的讨论,参见王利明《民法典体系研究》,中国人民大学出版社2008年版,第609页以下。

[3]薛军“民法典编纂与法官‘造法’罗马法的经验与启示”,载《法学杂志》2015年第6期。

[4]薛军“中国民法典编纂观念、愿景与思路”,载《中国法学》2015年第4期。

[5]梁慧星《民法总论》,法律出版社2011年版,第210页。相关立法参见我国《民法通则》第59条,《合同法》第54条。

[6]关于胁迫的情形中,撤销权的除斥期间的起算点应该从胁迫状态停止之日开始起算,这在目前中国的法律体系中并无实体法的依据,这是学界研究中逐渐达成的共识。相关论述参见朱庆育《民法总论》,北京大学出版社2013年版,第313页。

[7]虽然有学者认为我国民法上的重大误解与大陆法系国家民法上的错误,二者之间存在差别。但大多数学者认为,这二者其实是一回事。

[8]关于民法上的意思表示错误的比较法层面上的研究资料,可参考史尚宽《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第394页以下。[德]维尔纳·弗卢梅《法律行为论》,迟颖译,法律出版社2013年版,第493页以下。

[9]参见《德国民法典》,陈卫佐译注,法律出版社2006年版,第38页。

[10][德]汉斯·布洛克斯、沃尔夫·迪特里希·瓦尔克《德国民法总论》,张艳译,中国人民大学出版社2012年版,第262页。

[11]在这里需要注意的是,意大利民法上关于意思表示瑕疵而导致的合同效力瑕疵形态与中国存在一定的差异。中国法上只区分绝对的无效与可撤销,但意大利民法上区分“自始无效”(nullo)与“可宣告无效”(annullabile)以及“可撤销”(rescindibile)。如果合同存在合意欠缺类型的瑕疵例如错误、欺诈与胁迫,那么相关合同的效力形态是“可宣告无效”。这就意味着合同已经有效,但可以被一方当事人通过提起诉讼的方式来宣告其自始无效。如果合同存在给予对价关系上的严重失衡的缺陷,那么相关合同的效力形态是“可撤销”。这同样意味着合同已经有效但可以被一方当事人通过提起诉讼的方式来撤销相关的合同。从

体系上看,意大利法上的可宣告无效与可撤销具有类似的法律效果,但二者也存在一定的差别。因为根据意大利法的规定,可宣告无效的合同的当事人如果没有在规定的除斥期间也就是5内提起宣告无效之诉,合同就不能再被宣告无效。但如果另外一方当事人提出履行请求,那么存在意思表示瑕疵的一方当事人仍然可以通过提出抗辩的方法来拒绝履行合同《意大利民法典》第1442条第4。在合同属于可撤销的情况下,超过撤销权存续的除斥期间(1年,从合同订立之日开始起算之后,合同完全有效,并且当事人也不能以提出抗辩的方式来对抗相对方的履行请求。因此可以说,意大利法上的可宣告无效,是一种介于绝对无效与可撤销之间的相对无效的情况。具体论述,参见FGazzoniManualedi dirittoprivatoVIII edizioneNapoli2000938ss

[12]Cfr.,CMBiancaDirittocivileIIIIlcontrattoMilano2000645ss

[13]我国台湾民法理论上曾经有一种趋势试图将“民法”第88条所提到的表意人的过失,限缩解释为仅指重大过失,以此来扩大具有可撤销性的意思表示错误的范围。这显然是受到了《日本民法典》第95条的规范模式的影响。关于日本民法上的意思表示错误的效果的论述,可参见[日]三本敬三《民法讲义I:总则》,谢亘译,北京大学出版社2012年版,第173页以下。但我国台湾地区的主流民法学者仍然认为,由于法律条文的规定非常清晰明确,因此这种限缩解释,并没有依据,从而坚持认为,这里所指的过失就是一般意义上的过失。参见王泽鉴《民法总则》,北京大学出版社2009年版,第302页。考虑到现实生活中,绝大多数情况下,表意人发生意思表示的错误都是由于其过失所导致,所以我们甚至可以说,台湾地区民法上的意思表示错误制度,已经具有非常浓厚的表示主义的特征,与具有浓厚的意思主义特征的德国民法上的错误制度相比,具有重大差别。

[14]参见林诚二《民法总则》下册,法律出版社2008年版,第484页。

[15]Cfr.,R.ZimmermannThe Law of Obligations:oman Foundations of the Civilian TraditionCape Town1990600ss

[16]参见我国《民通意见》第71条。

[17]但是由于我国民法上要求当事人必须以向人民法院或者仲裁机构提起诉讼或仲裁的方式来行使其撤销权。这导致在实务上出现的因为意思表示错误而要求撤销的案例数量并不多。关于我国法律上对撤销权行使方法的这一限制是否妥当,笔者另行撰文分析。

[18]《民法总则草案建议稿》第114条第一款规定“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后,行为人因该行为而取得的财产,应当予以返还不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,各方都有过错的,应当各自承担相应的责任。”根据这一条款的表述,可以看到立法者在因为意思表示错误撤销而导致的信赖利益损害赔偿的问题上,坚持采取过错归责的原则。

[19]同注10引书,第270271页。

[20][德]迪特尔·梅迪库斯《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第3035页。

[21]我国已经有学者注意到这一问题,对大一统的法律行为作为立法概念,提出了质疑。参见张谷“对当前民法典编纂的反思”,载《华东政法大学学报》2016年第1期。在中国社会科学院法学研究所孙宪忠教授主持的民法总则立法建议稿中,直接区分了财产行为与身份行为,分别设立不同的规则体系。

[22]对于大陆法系法典法传统中可能导致的这种一般规则之普遍可适用性的幻象,以及对经济生活的负面影响的分析,可参考LLSV学派的批评性的意见。Cfr.,R.La PortaFLopezdeSilanesAShleifer&Robert WVishnyLegal Determinants of External Finance52 The Journal of Finance 1131(1997);R.La PortaFLopezdeSilanesAShleifer & Robert WVishnyLaw and Finance106 Journal of Political Economy 1113(1998).国内的一个相关文献可参考马克·J.洛《法系渊源、政治与现代股票市场》,谈萧译,朱慈蕴校,载《北大法律评论》(2008,第9卷第2辑,北京大学出版社2008年版,第328页以下。大陆法系国家的学者对于相关意见的回应,可参见Cfr.,Benedicte FauvarqueCosson AnneJulie KerhuelIs Law an Economic Contest? French eactions to the Doing Business World Bank eports and Economic Analysis of the Law57 AmJCompL811(2009);Cfr.,Catherine ValckeComparative Law as Comparative JurisprudenceThe Comparability of Legal Systems52 AmJCompL713(2004)

来源:《比较法研究》2016年第3期

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责任编辑:赖鹏

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