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论意思表示错误的理论构造


发布时间:2016年11月24日 龙俊 点击次数:3204

[摘 要]:
错误二元论是意思主义的产物,在表示主义占主导的今天早已与现代社会格格不入。德日两国为了解决二元论与社会现实的矛盾,采取了多种补救措施,一定程度上缓解这一矛盾,却仍然治标不治本:就动机错误不可撤销论而言,增设了性质错误可撤销的例外,创造了主观行为基础丧失理论,或者扩张内容错误的外延,但是在面临“利用型错误”以及“引发型错误”时却仍显乏力;就表示错误可撤销论而言,设置了独具特色的信赖赔偿制度,或者以行为人有过失时为例外,但是在诸多具体案件中仍存在着价值判断失衡。考察我国的立法和司法会发现,我国并不存在着二元论的传统,未来没有必要走上这条弯路。本文建议无论是动机错误还是表示错误,都应该设置统一的构成要件,划定可撤销错误的范围。
[关键词]:
错误;重大误解;二元论;一元论

  一、问题的提出
 
  意思表示错误的理论构造是民法总则部分的重要理论问题。从比较法上看,存在着二元论和一元论的对立。所谓二元论,指的是明确区分动机错误和表示错误(包括内容错误和表达上的错误),原则上前者不可撤销,后者可撤销;所谓一元论,指的是不区分动机错误和表示错误,从其他方面设定构成要件划定可撤销的范围。
 
  我国现行民法没有采取“错误”这一概念,而是用的“重大误解”一词,且只做了抽象规定,没有明确区分动机错误和表示错误,从形式上看更加亲近一元论。但是,我国学术界采纳二元论者甚众,且这一理论倾向已体现在多个版本的民法总则专家建议稿中[1]。这种理论动向是否意味着我国的现行立法模式是陈旧的,未来民法典中应该采取更加先进的错误二元论立法模式呢?问题远远没有这么简单。
 
  首先,我国的司法实务当中并没有接受动机错误和表示错误这种二元区分的迹象,相反完全抵触二元论的判决时有出现,既有明确说这是“动机错误”却判合同可撤销的判决[2],也有对显而易见的表示错误判决不可撤销的判决[3]。而且司法实务对理论的不接受不能简单地评价为法官理论素养的欠缺,如果仔细阅读这些判决,你甚至会发现法院的判决在价值判断上更加符合常人的法感情。例如近年来我国频繁出现网站“错价门”事件,这些案件固然涉及合同是否成立的问题,但是抛开此点不论,即便认为合同已经成立,卖方能否以错误(重大误解)为由撤销合同呢?若依二元论,标错价格显然属于表示错误,当然可以撤销。但是我国法院却判决不可撤销,理由是商家没有“尽到严格审慎的核查义务”。[4]但是我们试想一下,如果交易中的当事人都“尽到了严格审慎的核查义务”,表示错误还有可能发生吗?动机错误倒是有可能因为客观原因而发生,但是表示错误可以说绝大多数情况下都是因为表意人没有“尽到了严格审慎的核查义务”所导致。如果要求“尽到严格审慎的核查义务”之后仍然发生的表示错误才可以撤销,几乎就是否定了表示错误的可撤销性,这对于只将表示错误视为“真正的错误”的二元论而言无异于釜底抽薪。偏偏法院的判决结论恐怕符合大多数人朴素的法感情,商家由于自己的原因写错了价格凭什么让消费者承担不利后果呢?可见二元论的理论与我国司法实践存在严重背离,而且这种背离在价值判断上似乎还有充足的正当性。为什么经典理论会出现这种问题呢?
 
  其次,我国的二元论继受来源不明,其间充斥着模糊不清甚至是自相矛盾之处。正如后文会详细展开的,二元论虽然源自德国萨维尼,但是后来发展出了德系和日系两个完全不同的二元论谱系,这二者之间可以说存在着根本性的差异。德系二元论的主流观点对于“动机”、“表示”等概念仍然坚持其古典含义,即心理学含义,将“错误”定位于“意思与表示的不一致”。日系二元论从我妻荣开始就已经放弃了“动机”、“表示”的心理学含义,“错误”的定位也变得模糊,既包括“意思与表示的不一致”,也包括“意思与现实的不一致”。可以这么说,德系二元论是在文义解释至多是论理解释的意义上使用这些概念,而日系二元论几乎都是在法律漏洞填补的意义上使用这些概念。那么我国多数学者继受的二元论是哪一种呢?我们来看一看被谜一样使用的概念——“内容错误”。在二元论中,内容错误是表示错误的一种,与表达上的错误相并列。[5]对于表达上的错误,大家都知道指的是诸如口误、笔误之类的情形,没有异议。那么什么是内容错误呢?在德系二元论的主流观点中,内容错误是一种非常狭义的情形,仅指对使用的表意符号的理解错误,而非有关法律行为内容的一切错误。例如误将一枚镀金戒指当成了金戒指而对店员说“我买这枚戒指”,尽管戒指的属性在交易中极其重要,与法律行为的内容紧密相关,但是德国人关注的仅仅是他有没有“意思与表示的不一致”。当他说出“我买这枚戒指”时,他说的每一个字都是他心中所想,“戒指”的指代也非常明确,就是指的这枚戒指,所以不存在内容错误。即使他对店员说“我买这枚纯金戒指”,甚至要求店员保证戒指是纯金的,也不存在错误,因为他想的(买这枚纯金戒指)和他说的(买这枚纯金戒指)是一致的,不一致的是他想的(买这枚纯金戒指)和现实(这枚戒指是镀金的)不一致,这是归属于瑕疵担保的问题。[6]但是在日系二元论中,“内容错误”就是一种非常广义的概念,既包括德系二元论中的表意符号理解上的错误,也包括和法律行为内容相关的动机错误,而判断的关键点则是哪些东西进入了法律行为的内容。如果考察我国著作提到的内容错误,会发现举的诸如“对交易性质的误认”、“对标的物性质的误认”等关于法律行为理解上的错误在德系二元论中绝大多数情况都应该归属于动机错误,属于“意思与现实的不一致”,只有在日系二元论的广义界定中才有可能归属于内容错误。但是我国学者却大多将错误问题置于“意思与表示的不一致”之下,显然存在矛盾。而更加存在问题的是,如果采取的是日系二元论中的内容错误界定,那么这个概念的外延将非常模糊,需要学说准确界定哪些东西是会影响意思表示效力的“内容”,究竟是只要当事人表达出来的内容都会影响意思表示效力,还是说要符合某些要件才可以(以及要件如何设定)。这些“内容化作业”在我国学界尚未展开充分讨论,可以说现阶段我国的二元论尚徒具其型。
 
  本文拟从具体问题的解决出发,分析二元论存在的问题及其补救方式,并在此基础上提出一元论主张,为我国未来民法典的立法和解释提供参考方案。坚持二元论观点者,亦不妨将本文视作在我国引入二元论的风险评估报告,以对未来法律适用可能遇到的各种难题有所准备。
 
  二、二元论的立论基础已不存在
 
  (一)二元论历史变迁回顾
 
  在罗马法中,尽管有很多法学家致力于错误理论的类型化工作,但是对于错误问题并没有形成一般性的理论(至少不存在二元论的迹象)。[7]对罗马法源进行整理,进而提出一般性错误理论(二元论)的主要是德国法学家,其中公认的具有划时代意义的学者就是萨维尼。
 
  萨维尼的错误论建立在意思主义的立场之下,认为个人的意思是法律关系的最高根源,如果欠缺法律效果意思则不能发生法律效果。于是当一个错误发生时,首先要分析的就是这一错误是否可以归属于内心的效果意思:如果是,则构成“意思欠缺”,也就是说此时当事人根本不存在相应的效果意思,当然会导致法律行为无效(注意并非可撤销);如果不是,就主要是“动机错误”,此时当事人的效果意思仍然存在,因此法律行为的效力不受影响。萨维尼的学说中的核心概念“意思”、“动机”等都属于心理学的范畴,学说的特点在于以心理学的标准解决司法实践中的问题。但是萨维尼的学说中仍然存在一点和心理学不和谐之处,那就是将标的物性质错误理解为“意思欠缺”的范畴,而这一点被19世纪德国的心理学派纠正。在这一背景下,《德国民法》第一草案出台,一方面明文使用了“意思欠缺”这一概念,规定了动机错误和法律行为的效力完全无关,而且没有设置性质错误的例外,另一方面将“意思欠缺”的法律后果设定为无效。学习《德国民法》第一草案的日本民法典,大体上承袭了上述方案(但没有采用“意思欠缺”一词),从而成为日本二元论的发端。[8]
 
  此后德国民法学发生了从意思主义向表示主义的转向。在此背景下,《德国民法》第一草案关于错误的规定,在第二委员会那里被根本性地修订,最终德国民法典以“内容发生错误或根本无意做出这一内容表示”(即内容错误和表达上的错误,学理上统称为表示错误)替换了“意思欠缺”这一概念,并明文增设了“性质错误视为内容错误”的例外。[9]由于法律使用的是“视为”一词,所以学界通说仍然保持了“动机错误”的心理学含义,将“性质错误”看成是一种特殊的动机错误。20世纪初,德国帝国法院为了解决计算错误等问题,开始扩大“内容错误”的外延,使其超出了心理学的范畴。但是帝国法院的做法遭受到学界的猛烈批判,同时随着行为基础丧失理论的兴起,扩张解释内容错误的必要性降低,最终这一解释路径在战后被德国联邦法院放弃。[10]因此,直到今天德国的通说和判例仍然维持了“动机错误”、“表示错误”等概念的古典含义(心理学含义)。[11]
 
  日本的二元论发展呈现出与德国完全不同的景象。正如前文所述,日本民法仿照《德国民法》第一草案制定,没有在条文中明列“性质错误”的例外,这引发了无法区分“性质错误”与“同一性错误”的问题。为了满足实践的需要,日本学者开始扩张解释“内容错误”,尤其是我妻荣教授提出了“动机表示理论”,认为只要动机被表示出来就成为法律行为的内容,与此相关的错误就是表示错误[12]。从“动机表示理论”开始日本的二元论就已经摆脱了古典含义(心理学含义),成为以后解释论上百舸争流的开端。随着实践中越来越多的问题的涌现,二元论者将越来越多的价值判断问题纳进“动机”与“表示”的区分之中,形成各种流派。与此同时,一元论在批判二元论的基础上逐步兴起,与二元论形成对峙直至今日。[13]
 
  (二)二元论理论基础的解体
 
  为什么要区分动机错误和表示错误,并让前者不影响法律效力,后者影响法律效力?我们来看看这一观念的始祖——萨维尼的理论。
 
  萨维尼的学说建立在意思主义的立场之上,认为法律行为的效力只能源自个人的内心效果意思,欠缺效果意思的法律行为当然没有法律效力。但是仔细思考我们会发现,萨维尼的这一理论和今天的意思表示理论大相径庭。今天的意思表示理论会区分不合意、意思表示的解释以及错误这三个不同的问题,但是依据萨维尼的理论,这三个问题都属于欠缺“内心的效果意思”,于是都可以归属到“意思欠缺”这一概念之下。而且依据萨维尼的理论,一旦“意思欠缺”,导致的结果就是无效。[14]
 
  萨维尼的上述观点和其意思主义的立场是相契合的,但却与如今的表示主义立场存在不可调和的矛盾。比如在今天讨论合意不合意时,说的是经由解释所确定的“表示内容是否一致”,而非指内心的效果意思是否一致。[15]即使当事人真实的内心效果意思不一致,我们也常常会让合同成立。再比如在今天讨论意思表示的解释问题时,当表示的受领人对表示的理解不同于表意人所指的意义时(排除“错误的表示不生影响”的情形),会根据客观的和规范的准则,确定该表示究竟具有何种意义,而非探求表意人内心的真实意思。[16]即使是在“意思欠缺”理论继续发挥作用的错误领域,欠缺效果意思的后果也是可撤销而非当然无效。
 
  由此可见,源自意思主义的“意思欠缺则法律行为无效”的规则在表示主义占主导的今天早就被打破了,我们早就不再把当事人的意思作为法律行为效力的唯一根据了。那么同样,既然整个意思表示理论已经发生了从意思主义向表示主义的变迁,我们有什么必要在错误领域继续固守作为意思主义残留的“二元论”呢?
 
  (三)二元论功能价值的丧失
 
  当然,实用主义者会认为,即使“二元论”的理论基础“意思主义”立场已经不复存在,但是只要动机错误和表示错误的划分对于实践有意义,那么就应该继续保留这一制度。
 
  确实,“二元论”区分了“不可撤销的动机错误”和“可撤销的表示错误”,一定程度上限缩了可撤销的错误范围,似乎有利于交易安全。但是我们知道,“古典二元论”中的动机错误与表示错误的划分根据在于错误发生阶段之不同,动机错误为意思形成阶段的错误,表示错误是意思表达阶段的错误,这是纯心理学的方法,关注的着眼点全在表意人方面。然而与之相反,交易安全的价值诉求考虑的是相对人或者第三人的问题。这一方法与目标的不对应,必然导致“缘木求鱼”的结果:即从交易安全保护的实际需要出发,该保护的相对人没有保护,不该保护的相对人却加以保护。
 
  其实从前述德日二元论的发展历程中,我们也可以看出来德日学界和法院也都发现了这一问题,并进行修正,只是修正的路径有所不同。德国学界更加重视和维护“二元论”的古典含义(即心理学上的意义),即使判例偶有“出轨”(帝国法院时期),学界也马上加以纠正,但是却在“二元论”之外另起炉灶,加入性质错误例外、行为基础丧失理论、信赖赔偿制度等,使得“二元论”被架空化。日本的二元论者是在理论碰壁后,马上向现实低头,放弃了二元论的古典含义,将形形色色的价值考量纳入到“二元论”中来,不可否认其中有不少精彩的论述,但是很多内容恐怕已经超出了“动机”和“表示”这一对概念能够承载的范围,使得“二元论”被道具化。
 
  下文将对二元论的两个核心内容“动机错误不可撤销论”和“表示错误可撤销论”中存在的问题进行详细分析,论证上述内容。
 
  三、动机错误不可撤销论的问题
 
  (一)动机错误绝对不可撤销论的问题
 
  如果不设例外地认为动机错误都不可撤销,至少会引发如下难题:如何区分标的物性质错误和同一性错误?在理论上,前者属于动机错误,后者属于内容错误。以下以著名的“水妖马案”为例进行说明。
 
  例1:乙写信给甲,向甲发出出售其赛马“水妖”的要约。甲搞错了赛马的名字,以为赛马“水妖”是一匹有名的奖金得主。甲因此承诺了乙的要约。实际上,真正的奖金得主是乙的另一匹马,而“水妖”还从未得过奖。
 
  该案中甲的错误究竟是性质错误还是同一性错误呢?依经典理论取决于如下事项:①如果以前有人向甲展示过这匹名叫“水妖”的赛马,甲在其观念中认定乙想出售的就是这匹他见过的赛马,甲只是错误地以为以前向他展示过的这匹马已经得过许多奖金,那么此时甲对其表意符号的理解——“水妖”马指的是哪匹马——并没有发生错误,唯一的“错误”是对这匹马的能力——有没有得过奖金——理解有误,那么这种错误就是对标的物性质发生的错误,归属于动机错误。②如果甲从未见过“水妖”马,在他的想象中,“水妖”马不是指的他买到的这匹马,而是一匹已经获得了许多奖金的赛马,那么此时甲就对其表意符号“水妖”马所指代的对象发生了错误(同一性错误),这种错误就归属于内容错误。[17]
 
  经典理论固然从概念上区分了性质错误和同一性错误,但是这种区分方式可以说没有任何可操作性,而且在这一区分方式的背后也看不到任何价值评判意义。难道我们就从行为人有没有见过标的物这一点(从心理学角度看该点决定了标的物在表意人内心中是否被特定化)就决定错误的性质,从而决定这一错误是否可以撤销?恐怕正是基于这一点,《德国民法典》会在第119条第2款设置例外,将标的物性质的动机错误视为内容错误,从而避免上述无意义的区分。而日本法上,众多学者也正是从批判上述无意义的区分开始,反思整个二元论的价值,逐步走上一元论的道路。[18]
 
  (二)增设性质错误的例外仍然存在问题
 
  既然不设例外地认定动机错误都不可撤销将存在上述问题,那么是不是以解释论的方式或者立法论的方式确立上述例外规则,问题就解决了呢?以下详述:
 
  1.以解释论的方式确立例外规则存在的问题
 
  在二元论之下,如果想将对于标的物性质(相对人性质)的错误也列为可撤销的事由,在解释论的前提下唯一的可行路径就是扩张表示错误的含义。问题是怎么扩张呢?我妻荣教授提出的方案对后世影响巨大:只要表意人将动机向相对人表示出来,动机错误就可以被认定为表示错误。[19]
 
  首先需要说明的是,我妻荣教授提出的这一方案确实是一种目的性扩张解释而非理所当然的文义解释。因为按照意思表示的理论,并非任何被表示的内容都能成为意思表示的一部分。比如甲以为自己的钢笔丢失而向乙购买了新钢笔,在该例中,以为钢笔丢失是甲购买新钢笔的动机,即使甲在购买新钢笔时对乙说“因为我的钢笔丢失了,所以我要买新钢笔”,这一动机也没有变成意思表示的一部分,除非甲乙订立合同时将该动机变成合同的条件,比如约定“如果旧钢笔找到了,则退还新钢笔”(设置了解除条件),动机才变成了意思表示的一部分。但是如果依照我妻荣教授的动机表示理论,只要甲在买钢笔时说了是因为旧钢笔丢了才买的,事后发现旧钢笔没有丢,那么就构成了表示错误。[20]可见我妻荣教授对意思表示这一概念进行了极大的目的性扩张。
 
  其次需要说明的是,我妻荣教授提出的这一方案已经从根本上改变了“错误”这一概念的古典含义。根据古典含义,错误是意思(效果意思)与表示(表示行为)的不一致。仍然以前述的“钢笔案”为例,即使我们扩张意思表示的范畴,将一切表达出来的内容都纳入到意思表示之中,但是在甲对乙说“因为我的钢笔丢失了,所以我要买新钢笔”时,甲说的每一个字都符合他内心的意思,既没有口误也不存在着表意符号的误用,无论事实上钢笔是否丢失,传统意义上的错误在本案中都是不存在的。[21]实际上,当我们将钢笔丢没丢这件事情和“错误”进行关联时,“错误”已经不是指的意思与表示的不一致,而是意思与现实的不一致。
 
  当然,无论在理论构成上存在多少疑点,我妻荣教授的这种动机表示理论,确实在很大程度上解决了前述性质错误的难题。因为在绝大多数的交易中,当事人对标的物(或者交易相对人)的某种期待,都会在交易中以明示或者默示的方式表达出来,于是一旦现实与表示不符合,依据动机表示理论就可以认定为表示错误。例如前述例1中的甲只要在交易中提及“水妖”马可能得过奖,那么甲的错误就可以被认定为表示错误而被撤销。由于动机表示理论的判断方法非常客观,便于操作,所以很受日本判例的青睐。[22]
 
  但是动机表示理论固然解决了性质错误的难题,却又引发了下述新问题:在有些交易中,当事人可能会将自己的各种动机都告诉相对人,那么是否其中任何动机发生了错误,都可以向相对人主张撤销法律行为呢?
 
  例2:甲向乙购买一套房屋,并告诉乙房价肯定要涨,自己是纯粹为了投资才买房的,结果合同签订后房价大跌。
 
  该案中甲能否以错误为由撤销合同呢?依据常识,恐怕没有人会认为甲有权撤销合同。否则岂不是在交易中,只要向相对人披露自己的动机,就可以回避相应的风险?若如此,那么在交易中越嗦的人,就越能获得保护,显然是违反常理的。但是如果依据动机表示理论,因为甲的动机(以为房价会涨)明确告诉了乙,而且确实事实与甲表达出来的动机不相符合,表示错误就成立了,甲就有了撤销权。由此可见,动机表示理论将过多的内容纳入到了可撤销的范围(相当于单方强制性地给合同设置了条件),会产生违反常理的解释结论。
 
  写到这里,大家恐怕都认同了一项理念:仅仅从动机是否被表示出来这一纯客观的因素判断动机错误是否可撤销,这种方法是行不通的,这背后可能会涉及诸多价值判断的问题。于是日本学界又有众多学者将这些复杂的价值判断问题也引入到“动机”和“表示”的概念区分之中,使这一对概念日趋复杂化。笔者这里要强调的是,其实从动机表示理论开始,“二元论”就已经开始偏离了“动机”和“表示”这一对概念的本来意义,如果再进一步将更多的价值判断问题塞进这一对概念之中,恐怕会让这一对概念承受其不能承受之重。
 
  2.以立法论的方式确立例外规则存在的问题
 
  既然以解释论的方式确立例外规则行不通,那么是不是采取更加直接的方式,以明文列举的形式设置例外规则——如《德国民法典》第119条第2款规定“在交易上被认为重要的人的资格或物的特性视为表示错误”——问题就解决了呢?
 
  诚然,以明文立法的方式设置例外可以省去很多论证上的麻烦,并且例外的外延很明确(仅限于人或物的性质的错误)也可以避免解释上的恣意性,看上去似乎很圆满。但是前提是法律设置的例外包含了所有应该设置的例外。那么性质错误穷尽了应然层面的所有可撤销的动机错误吗?
 
  我们来看以下的案例:
 
  例3:甲将其全部废旧金属存货卖给乙。由于甲不知道各种废金属的具体重量,于是双方约定以铁路上货车的数量作为基准对货物重量进行估计,并以市场价格达成了一个固定的总价金。事后发现,计算废旧金属中的碎铁的重量时,双方本来估计的是40车,结果发现是80车。于是甲主张之前约定的总价格存在错误而撤销意思表示。[23]
 
  例4:交通事故后,被害人甲和加害人乙的保险公司达成赔偿协议,基于伤残鉴定中被害人的脊柱受损后遗症,赔偿被害人甲一笔金额。但是后来发现被害人甲除了脊柱后遗症,还有牙科后遗症。于是被害人甲主张原赔偿协议存在意思表示错误而无效,应签订新的赔偿协议。[24]
 
  例5:乙的丈夫丙在为甲送驾照途中罹于交通事故,甲误以为自己对丙的死应承担侵权责任,于是与乙签订了金额为20万元的经济补偿协议。甲履行了部分给付后经咨询发现自己对法律存在误解,其实自己对于丙的死无需承担任何法律责任,故不同意履行给付义务。[25]
 
  例3就是德国著名的“废旧金属案”,该案涉及计算错误的归属问题。甲与乙约定价格的时候,甲对其约定的价格的表意符号的含义是明白知道的(不存在内容错误),并且也没有发生任何误写误记(也不存在表达上的错误),只是甲错误估计了金属的重量,而进行了错误的计算,通说认为这种错误只是动机错误。[26]而且这种因为计算引发的动机错误并不能归属到性质错误。例4和例5分别是日本和中国的两个真实案例,涉及的都是损害赔偿协议中的前提错误问题。两案中的被害人在签订赔偿协议时对于约定的赔偿事项和赔偿金额的表意符号的意义是明确知道的(不存在内容错误),也没有误写误记(也不存在表达上的错误),出现错误的地方在于签订损害赔偿协议的前提事项,都属于动机错误,而且这种动机错误和人的资格或者标的物的性质也无关。
 
  可见例3、例4、例5都是不能归属于性质错误的动机错误,那么是不是都应当作为不可撤销的动机错误对待呢?恐怕绝大多数人从法感情上很难赞同。这三个案件中的错误虽然不属于性质错误,但是这些错误事项如此重要,可以说是当事人订立合同的根本前提,如果在订立合同之初当事人能够知道这些错误事项的话,合同不可能订立或者以这种条款订立。这种合同如果不允许撤销,于情于理很难说通。但是在二元论之下,想将这些合同也纳入到可撤销的范围,只能进一步增设动机错误不可撤销的例外了。
 
  (三)进一步增设前提错误的例外仍然存在问题
 
  1.通过扩大解释内容错误的方式增加例外存在的问题
 
  为了解决这些前提错误的问题,德国法院也一度走上了扩大表示错误中的内容错误的道路。对于前述例3的“废旧金属案”,德国帝国法院判决道:“当价格的计算成为和缔结的交涉对象时,特别是向对方提出的价格是基于详细的计算,而这种计算也能为对方所认识的时候,这种价格计算也是法律行为上的表示,应该作为契约的内容。当价格计算发生错误时,应该允许当事人依据第119条第1款撤销法律行为。”[27]德国帝国法院的这种扩张内容错误的论证方式也应用于此后的“交易所案”、“白银案”等案中。[28]
 
  德国帝国法院解决这些前提错误的问题时,使用的论证方式和前文所述的日本的动机表示理论如出一辙。但是正如前文所批判的,这种动机表示理论存在着无边无际扩大可撤销范围的风险。所以后来在学说的猛烈批判下,战后的德国联邦法院抛弃了这种扩张内容错误的理论。[29]
 
  2.通过主观行为基础丧失理论增加例外存在的问题
 
  既然不能以扩张内容错误,那么怎么解决前述前提错误的问题呢?与诸多日本学者继续在动机和表示这一对概念上做文章不同,德国学者开始另辟蹊径,以诚实信用原则为出发点发展出了行为基础丧失理论。
 
  行为基础丧失理论是厄尔特曼教授所创,指的是双方当事人都具备某种观念,或者一方当事人所具备,另一方当事人至少知道其存在;并且有关当事人将这种观念作为其考虑和决策的基础。拉伦茨教授进一步将行为基础划分为主观行为基础与客观行为基础。前者解决双方动机错误的问题,是指双方当事人的某种共同设想或肯定的期待,他们在订立合同时都以这种设想或期待为出发点,而且如果任何一方当事人只要知道这种设想或期待是不正确的,就不会订立该合同,或不会以此种内容订立合同,或至少对方当事人在诚实经营的情况下不会坚持要求他履行合同。后者解决给付障碍的问题,指的是根据合同的意义,它们的存在或持续存在是合同存在的先决条件,而不论当事人是否意识到这一点。[30]
 
  拉伦茨教授的主观行为基础理论可以漂亮地解决前述例3、例4、例5。例3中,双方一开始都以为只有40车碎铁,这是当事人计算价款的出发点;例4中,双方一开始都以为只有脊柱后遗症,这是当事人约定损害赔偿额的出发点;例5中,双方一开始都以为甲有法定的赔偿责任,这是当事人签订损害赔偿协议书的出发点。而且假设三个案件中的当事人双方都是诚实信用的人,那么如果在订立合同之初就知道了上述事项他们就不会订立这样的合同。所以依据主观行为基础理论,上述三个案件中的合同都可以撤销(或解除、变更)。
 
  主观行为基础丧失理论解决了双方动机错误的问题,如果动机错误中不存在其他值得重视的问题,那么尽管已经设置了很多例外,也许动机错误不可撤销论还是勉强可以接受的。但是看了下面的案件,恐怕上述立场又要动摇了。
 
  例6:甲和贷款业者乙之间存在着长期的金钱消费借贷关系。甲在和乙结算债务时,以为双方债务都已经结清,于是和乙签订了一份和解契约确认互不相欠。但是后来甲发现他支付给乙的利息支付过头了,而且额度相当可观。并且由于乙是专业的,有详细的账户往来信息,可以推知乙是知情的。甲能否主张和解契约存在意思表示错误?[31]
 
  与例3类似,本案也是计算错误的问题,属于动机错误的范畴。但是与例3不同的是,本案中确定发生计算错误的只有甲,乙并没有任何错误,也就不存在着所谓的“双方共同的认识出发点”,因此恐怕很难适用前述的主观行为基础丧失理论。但是仔细思考我们会发现,例3中的乙只是陷入了和甲相同的错误,我们就允许甲撤销合同,相比起来例6中的乙完全知道甲的错误的存在,可以说例6中的乙更加违反诚信,更加不值得保护,我们有什么理由限制甲的撤销权呢?与此类似,如果我们对例4的案情稍加改造,假如在订立损害赔偿合同之初,乙已经知道了甲还有其他后遗症,却仍然与甲订立了该合同,难道甲就没有撤销权了吗?同样,在例5中,假如乙在订立损害赔偿合同时,已经知道了甲没有法定的损害赔偿义务,难道甲的撤销权反而就不成立了吗?山本敬三教授将这种类型的案件总结为错误利用型案件,认为这种案件的胜负手是乙知道或者应当知道甲的动机错误(注意是知道动机错误而非仅仅知道动机),却对甲的这一错误进行利用,进而订立有利于自己的合同。[32]
 
  我们再看以下案件:
 
  例7:乙告诉甲,近期A公司的股票会上市,只要上市股价肯定大涨。甲听信了乙的话,从乙那里购买了部分股票。但是其实A公司并没有上市的计划(无法证明乙对此知情)。甲能否对乙主张意思表示错误?[33]
 
  例8:甲和保险公司乙订立汽车变额保险合同时,提出希望将成绩计算期间(由于是变额保险,所以需要根据每一期间的“成绩”确定下一期的保险费率)从3年调整到1年,但是保险公司乙的员工A回答说不可以,于是他们还是以3年为成绩计算期间订立了保险合同。但是后来知道从3年调整到1年是符合制度的(但是A确实不知情)。甲能否主张意思表示错误?[34]
 
  例9:日本女性有婚后辞职的习惯。女性雇员甲结婚后,雇主乙要求甲必须遵从这一习惯提出辞职,甲以为这一习惯有法律效力(实际并没有),不得已和乙合意解除了雇佣合同。甲能主张意思表示错误吗?[35]
 
  例10:乙公司的雇员甲反复在出勤时间上作假,并虚报交通费。于是乙公司对甲说,如果不想被惩戒解雇,就自己辞职吧,并且说这两种方式“有天地之别”,“人们对你的看法也完全不同”。于是甲自己提出了辞职。但是后来知道,甲的行为并没有达到可以被惩戒解雇的程度,甲能主张意思表示错误吗?[36]
 
  在上述四例中,甲的错误都属于和标的物性质无关的动机错误,对于甲而言,这一错误固然是其订立合同的基础,但是从乙反复推动合同订立进程这一事实来看,乙对这一错误是否发生至少是不关心的(也许内心还有某种期待),因此恐怕“共同的行为出发点”很难成立,主观行为基础丧失理论难以适用[37]。那么难道上述四例中甲的错误都属于无关紧要的(不可撤销的)动机错误吗?上述四例中,甲之所以会出现错误,都是由乙引起的。其中,例7和例8是因为乙(或者其雇员)的不实陈述,但是对于这一不实陈述乙并不一定是基于故意(如果是故意就可能构成欺诈了);例9和例10中乙虽然不存在对事实的不实陈述(例9中乙并没有说婚后辞职的习惯有法律效力,例10中乙也并没有说甲的行为足以构成惩戒解雇的法定条件),但是乙一直在诱导甲辞职(但从社会一般观念上看又没有达到胁迫的程度),并且这一诱导客观上确实造成了甲的认识错误。对于这四个案件,日本法院均判决甲胜诉。[38]对此,山本敬三教授评述道,本来根据自己责任原则,意思表示错误的风险应该由表意人自己承担,但是当错误是由相对人引起时(一般情况是由于相对人的不实陈述,但是不限于此),相对人实质上侵害了表意人的意思决定权(并不要求有可归责性),此时应该允许表意人将错误的风险转嫁给相对人,允许表意人撤销意思表示。[39]
 
  对于例6这样的错误利用型案件,或者如例7、例8、例9、例10这样的错误引发型案件,作为一个谨慎的裁判者,恐怕不会简单地以动机错误不可撤销为由否定甲的诉求吧。那么,我们还要再创设新的制度进一步设置动机错误不可撤销的例外规则吗?或者改造主观行为基础理论使其能够容纳例6至例10这样的案件类型?即使不考虑这些道路最后走不走得通,我们恐怕都不得不反思一个问题,所谓的“动机错误不可撤销”这一教条到底还有多少意义?是不是仅仅就是为了排除“商人错以为商品已经售罄,而订购了新的商品”或者“买受人不知道婚约已经解除,而购买了结婚礼物”这样的案件?
 
  当然,坚定的二元论支持者会说,无论“动机错误不可撤销”设置了多少例外规则,甚至例外比原则还多,只要表示错误还是铁板一块——绝对地可以撤销,那么这一区分多少还是有意义的。那么我们下面再来看看“表示错误可撤销论”的问题。
 
  四、表示错误可撤销论的问题
 
  (一)表示错误绝对可撤销论的问题
  支持二元论的人往往会说人们行为的动机是千差万别的,如果允许动机错误可以撤销,那么就会有害于交易安全。但是我们仔细想一下,难道表示错误就不是千差万别的吗?允许表示错误可撤销,难道就不会有害于交易安全吗?歧视动机错误,却宽厚地对待表示错误,难道不存在理论上的不自洽吗?[40]
 
  我们不能想当然地认为,表示错误发生在表示阶段,相对人对这里的错误就应当有所知晓。相对人知道的只是表示的内容,而非表示的错误。这一道理正如即使动机被表示了出来,相对人知道的也只是动机的内容,而非动机的错误。因此,不加限制地允许表示错误可撤销同样会有损于交易安全。
 
  我们来看以下两案件:
 
  例11:乙向甲购买10台电脑,甲以为电脑的单价是8000元,于是发出的总报价是80000元,乙进行了承诺,但是实际上电脑的单价是9000元,甲自己看错了。
 
  例12:乙向甲购买10台电脑,甲本来想的总报价是90000元,却在输入时错输成了80000元,乙进行了承诺。
 
  对于例11而言,甲的错误是一种计算错误,并且与前述例3(“废旧金属案”)不同的是,甲并没有向乙披露其计算过程或者计算基础,所以这是一个纯内部的计算错误,根据二元论应无可争议地归属于动机错误。并且乙根本不知道甲计算的根据,共同的行为出发点也就无从谈起,主观行为基础理论也无从适用。也就是说,甲既不能依据错误制度撤销合同,也不能依据诚实信用原则解除或者改订合同。
 
  对于例12而言,甲想的是以90000元价格出售电脑(效果意思),输入的时候输成了以80000元价格出售电脑(表示行为),效果意思与表示行为不一致,这是典型的表示错误,那么依据二元论甲可以撤销其意思表示。
 
  但是笔者在这里要反问二元论者的是,为什么要对例11和例12进行区分且在最终效果上设置如此大的差异?这种区分究竟有何实益?从乙的角度或者客观第三人的角度看,都是甲提出了一个80000元的报价却声称其真正的报价是90000元。对乙而言,在没有其他事实参照的情况下,例12中的错误并不比例11中的错误容易发现。为什么例12中对乙的保护规格要弱于例11?而且即便从甲的视角看,甲在例11中犯的错误并没有比在例12中犯的错误更严重,何以在例12中允许甲撤销却在例11中不允许?难道就因为从心理学的角度看,例11和例12中甲的错误发生在意思形成到意思表示的不同阶段?恐怕二元论者很难回答上述问题。
 
  正如动机错误中既存在着“买受人不知道婚约已经解除,而购买了结婚礼物”这样相对人无法查知动机错误的案件,也有如例6那样相对人明知对方动机错误的案件,表示错误中也存在着相对人可以查知的表示错误和相对人不可能查知的表示错误。从交易安全的角度出发,表示错误也需要和动机错误一样增加考虑的要件,否则就是对表意人保护过头了。[41]
问题是怎样设置要件呢?
 
  (二)设置表意人无过失要件的问题
 
  从比较法上看,为了限制表示错误的可撤销性,往往会设置一个消极要件——表意人无过失或者无重大过失。如我国台湾地区“民法”第88条第1项但书规定:“但以其错误或不知事情,非由于表意人自己之过失者为限。”《日本民法》第95条但书规定“但表意人有重大过失时,表意人自己不能主张意思表示无效。”
 
  我国台湾地区“民法”中对于第88条第1项但书规定的“过失”的含义存在分歧,除少部分学者仿照日本采重大过失说[42]外,多数学者采抽象轻过失说[43],判例上有采抽象轻过失者[44],亦有采具体轻过失者[45]。但是值得疑问的是,表意人发生表示错误时,多少都是有些过失的,如果以轻过失作为撤销权行使的消极要件,岂不是绝大多数表示错误都无法撤销了?那么岂不是从根本上改变了二元论?恐怕正是因此,陈自强教授谓我国台湾地区“民法”第88条第1项但书之规定使继受自德国法的二元论“光芒尽失”[46]。
 
  《日本民法》第95条明确将过失限定在“重过失”,相比我国台湾地区“民法”而言至少避免了陷入“绝大多数表示错误都不可撤销的”境地,从而在形式上勉强维持了二元论的架构。但是日本的判例和通说考虑的重心却实质上发生了偏移,从关注表意人的主观状况转向为关注相对人的主观状况,即使表意人存在重过失,只要相对人知道或者应当知道表意人的错误,或者相对人和表意人陷入了同一错误,表意人仍然可以主张意思表示的无效。理由是限制表意人撤销权(无效主张)的唯一根据在于保护相对人的信赖,但是在这两种情况下,相对人并没有产生合理信赖,所以没有必要牺牲表意人的意思自决权。[47]日本判例和学说的上述观点,在日本法务省2015年发布的《民法(债权关系)改革纲要》中被明文化。[48]
如果不加限制地允许表示错误可撤销会带来危害交易安全的问题,这一点在我国台湾地区和日本都引起了重视。相比于我国台湾地区法以“轻过失”作为消极要件彻底限制表意人撤销权的模式,日本法将考虑的重心转向相对人的模式更加富有弹性。而且交易安全毕竟是以相对人(或者第三人)为核心的问题,将目光从表意人转向相对人与维护交易安全的价值目标也更加契合。
 
  (三)设置信赖损害赔偿制度的问题
 
  为了缓和“表示错误可撤销论”给交易安全带来的伤害,采取二元论的立法例往往设置了信赖损害赔偿制度。如《德国民法》第122条第1款规定意思表示因为错误撤销时应“赔偿相对人或者第三人因信赖该意思表示有效而遭受的损害”。
 
  需要注意的是,这一制度“不以撤销人的过错为条件,它是一种纯粹的信赖责任或表见责任”,“不属于缔约过失责任”,而之所以会产生这种制度,是因为“表意人必须对他的表示承担责任”。[49]其实仔细推敲我们会发现,这一制度的出发点是非常耐人寻味的。
 
  首先,这一制度和缔约过失责任在产生基础上存在根本性差异。缔约过失责任的成立基础在于一方从事了有失诚信的行为,这一行为在违法性以及可归责性上接近于侵权行为(在非德国法系下就是一个侵权行为)[50],如果法律对之放任不管,就会损害相对人的利益。但是信赖责任则完全不同,一方做出了一个错误的意思表示,假如法律对此不予理会,那么这一意思表示就是完全有效的,相对人不会遭受任何损失,但是法律却对之进行了干预,赋予了表意人撤销权,于是为了挽救法律干预造成的利益失衡,创设了信赖损害赔偿制度进行再次调整。如果我们将错误看成是一种风险的话,法律考虑是否赋予表意人撤销权的时候,就已经进行了一次风险分配(允许撤销代表着风险由相对人承担,不允许撤销代表着风险由表意人自己承担)。如果一次风险分配到位,何须再来二次风险分配?信赖损害赔偿这一制度存在本身,就已经说明了以心理学为根据的二元论的风险分配模式是失衡的。
 
  当然,支持二元论的人会认为这种两次风险分配的方式会带来一个折中的效果,即允许表意人撤销意思表示,但是赔偿范围仅限于信赖利益,相比于完全不允许表意人撤销的方式,可能会更加兼顾双方的利益。但是笔者认为这一点也是欠缺说服力的,仍然以前述例11和例12为例,在例11中不允许甲撤销,最终的结果是甲要么按照80000元的价格履行合同,要么承担履行利益的赔偿;而在例12中却允许甲撤销,最终的结果是甲不用履行合同,最多承担信赖利益的赔偿。为什么在极其类似的两个案件中,只在例12中兼顾甲的利益?恐怕二元论难以自洽。
 
  再次,如果我们分析信赖责任的构成要件,我们会发现其要件设置都是围绕相对人展开的,对于表意人本身毫无关注,理由是“表意人必须对他的表示承担责任”,这一点不正好和“表示错误可撤销论”背后的“表意人无须对欠缺效果意思的表示承担责任”相矛盾吗?我们再看信赖责任不成立的理由:相对人知道或者应当知道错误的发生,或者相对人也陷入了同一错误等等。这不正好和考虑动机错误可不可以撤销时思考的因素相类似吗?
 
  行文至此,本章的结论也就呼之欲出了。从交易安全视角看,表示错误与动机错误相比并没有什么特殊性,“表示错误可撤销论”对交易安全损害巨大,各立法例要么在风险一次分配时设置要件加以限缩(如以无过失为撤销权的消极要件),要么再设置风险的二次分配规则(信赖赔偿制度)。而各风险分配规则的重心,也从表意人中心主义转向受领人中心主义。这一点和前文论述的动机错误没有区别。
 
  五、一元论的主张
 
  (一)我国应该选择一元论
 
  前文已经论述了,意思主义下诞生的错误二元论在表示主义占主导的今天,已经丧失了理论基础,并且不能准确地调整意思自治和交易安全之间的关系。我国目前面临两种选择:一是仍然选择二元论作为基本架构,但是针对前面提出的问题对二元论加以改造;二是采取一元论。本文倾向于后一种选择,理由如下:
 
  首先,我国并没有形成二元论的传统。无论是《民法通则》还是《合同法》,都没有将重大误解界定为“意思与表示的不一致”,也没有明确排斥过动机错误。相反,《民通意见》第71条明确列举的错误类型“对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误”按照古典理论解释均属于动机错误中的性质错误;该条使用的文字表述模式“因为……错误认识,使行为的后果与自己的意思相悖”,也与动机错误天然亲近[51],至少说明了“动机错误不可撤销”的传统在我国是不存在的。而且从法院判决看,明确肯定了动机错误可撤销的也不在少数,如有判决谓“世界城公司在销售商铺时忽略了天井因素对商铺买受人购买动机的影响,其在商品房买卖合同的附图中未对天井作出显著图示或说明……因此,该合同属于因重大误解订立的合同……吴迪有权请求人民法院撤销该合同。”[52]同时明确否定表示错误可撤销的判决也时有发生,如在亚马逊撤单案中,法院就明确谓“世纪卓越公司在诉讼中主张其在网站发布的涉案商品系由于系统错误,但世纪卓越公司作为商家在网上发布信息系面对众多消费者,其应当尽到严格审慎的核查义务”,从而否定了卓越公司的撤销请求。[53]
 
  其次,在我国没有形成二元论传统的前提下引入二元论,制造的问题比解决的问题更多。二元论本身是意思主义的产物,无法妥善地解决前文所述的例1至例12,如果不加配套制度或者不加改造直接引入我国,会和现代社会格格不入。然而在中国的现行法治环境下,增加配套制度或者改造二元论的成本不可谓不高,而且即便不考虑成本也仍然有难以解决的问题。就增加配套制度而言,要想二元论在现代社会顺利运行,就动机错误而言,至少要增加性质错误可撤销的例外,增加主观行为基础丧失理论(仿造《德国民法》第313条第2款)。但是即便增设了这些制度,利用型错误问题(例6)如何解决?引发型错误问题(例7至例10)又如何解决?难道还要立法增设更多的新制度?就表示错误而言,如果不加限制地允许撤销更加违背常理,起码要对相对人的利益加以保护。但是现有的缔约过失责任完全无法起到二次分配风险的作用,至少应该增加信赖赔偿制度。然而即便增加了信赖赔偿制度,在很多情况下也很难解释为什么只能将赔偿范围限定在信赖利益范围内(例12)。就改造二元论而言,需要放弃错误的经典含义(意思与表示的不一致),并重新界定动机和表示的规范含义,确立一项与客观表示相独立的规则以分辨什么样的内容才能进入意思表示。即便如此,囿于“动机”、“表示”这一对概念的文义可能性范围,很多应该考量的价值判断问题仍然很难硬塞进概念之中。
 
  既然我国并没有像德国、日本一样背负着二元论的传统负担,何不考虑抛开“动机”、“表示”这样的源自意思主义的理论构造,转换思维,直接从交易安全与意思自治协调的角度切入,重新建设意思表示错误的构成要件理论体系呢?
 
  (二)一元视角下的构成要件建构
 
  首先需要澄清的一点是,无论是采取二元论架构还是一元论架构,有一项构成要件是没有争议的,即主客观因果关系的存在(在我国现行法上可以理解为错误的“重大性”)。以下的讨论都以错误至少对表意人一方而言是重要的为前提,避免无害争议的错误进入讨论的范围。
 
  一项意思表示错误可撤销,除了因果关系要件,还需要哪些要件呢?
 
  我们前面虽然已经批判了二元论的种种弊端,但是有一点还是要承认的,二元论至少干脆利落地排除了诸如“商人错以为商品已经售罄,而订购了新的商品”或者“买受人不知道婚约已经解除,而购买了结婚礼物”等纯粹表意人一方的动机对交易安全的干扰。一元论的构成要件体系至少也应该具备这一功能。对此,川岛武宜教授认为错误的可撤销要件(无效主张要件)应该是“相对人认识到或者可能认识到错误存在时”,史称“认识可能性说”。[54]在上述两个案件中,表意人的错误(注意并非动机)不可能为相对人知晓,即使当事人在交易中表明“买新商品是以为旧商品没有了”,“买礼物是为了结婚”,相对人也不可能知晓其中是否存在错误。因此,依据“认识可能性说”,这两种错误可以很容易地排除在可撤销的范围之外。二元论的基本功能在一元论的“认识可能性说”之中得到了实现。
 
  不仅如此,一元论下的构成要件不仅可以作用于动机错误中,同样也可以作用于表示错误中,因此“认识可能性说”除了上述基本功能外,还具备一项进阶功能——将相对人无法认识到的表示错误排除在可撤销的范围之外。于是诸如例11和例12这样的案件在“认识可能性说”下没有了区分的必要,无论是把总价写错还是把总价算错,只要相对人不可能认识到错误存在时,表意人就不能撤销意思表示;反之,假如相对人可以从种种迹象知道错误的存在,则例11和例12都可以撤销。这一结论恐怕和大多数人的法感情相符合。
 
  但是川岛教授的“认识可能性说”在遇到例4至例5这样的双方前提错误时遭遇了困难。既然是双方错误,对方当事人对错误也不具备认识可能性,那么按照川岛教授的观点表意人就无法撤销了。但是在当事人双方都陷入一个前提性的错误时,其实双方当事人之间并不存在着值得保护的信赖关系,此时我们勉强维持契约关系正当性何在呢?为了解决双方错误的问题,作为“认识可能性说”的修正学说的“重要性认识可能性说”登场了。
 
  野村丰弘教授缓和了“认识可能性说”中相对人认识的内容,认为相对人不需要认识到错误的存在,只需要认识到可能存在错误的事项对表意人的重要性就可以了。[55]例4中乙不需要认识到甲是否存在其他后遗症,只要认识到“是否存在其他后遗症对于甲订立和解契约是很重要的事项”足矣;例5中乙也不需要认识到甲是否有法定赔偿责任,只需要认识到“是否存在法定赔偿义务对甲签订赔偿协议是很重要的事项”足矣。可以说,“重要性认识可能性说”很好地解释了双方前提错误的问题。
 
  但是“重要性认识可能性说”在面临类似于例2这样的案件时遇到了困难。只要买受人甲对出卖人乙表示自己买房的目的是投资,那么未来房价的上涨下跌对于买受人而言肯定是重要事项,依据“重要性认识可能性说”也就属于可以撤销的错误范畴了。而这一问题在川岛教授的“认识可能性说”中却不存在,因为乙是不可能知道未来的市场行情的,所以甲不可以撤销法律行为。
 
  笔者认为,之所以“重要性认识可能性说”在修正“认识可能性说”后会引发上述问题,是因为“重要性认识可能性说”本来只是为了增加解决双方前提错误这一项功能,却一下子将要件放的太宽了,导致功能过剩。与其如此,我们何不直接将双方前提错误这一错误类型与对方有认识可能性的错误类型并列,形成一元论视角下的类型化呢?从保护交易安全的角度而言,无论是双方前提错误还是对方有认识可能性的错误,都属于相对人欠缺值得保护的信赖的情形,在一个层级上类型化符合逻辑。
 
  除此以外,前述例7至例8这样的(过失)不实陈述型案件和例9至例10这样的诱导性错误案件,在“认识可能性说”或者“重要性认识可能性说”下论证起来也颇为费力。但是观察这四个案件,都属于相对人引发了错误的情形(虽然不一定有可归责性),作为一种独立的可撤销的错误类型也未尝不可。[56]而且从保护交易安全的角度看,既然相对人引发了错误,那么对相对人的信赖降格保护也是说的通的。
 
  基于上述分析,本文初步提出如下的错误构成要件框架:
 
  意思表示发生错误时,如果表意人不发生错误则不会做出同一意思表示,且符合以下情形之一的可以撤销:
  (1)对方当事人知道或者应当知道该错误的存在的;
  (2)就双方订立合同前提的同一事项,双方当事人都陷入错误的;
  (3)对方当事人引起了该错误的。
 
  前述例1、例6、例11、例12可以基于第1项解决;前述例3至例5可以基于第2项解决;前述例7至例10可以基于第3项解决。并且不至于让例2这样的案件“混”进可撤销的范围。
 
  论述至此问题还没有全部结束。在有的交易中,当事人双方可能会主动地对错误的风险进行分配,比如约定就某些风险,即使双方当事人都陷入错误,也不可以撤销。基于意思自治原则,我们当然没有必要否定这种条款的效力。而与当事人的主动约定相类似,在有的交易中,存在着某种固定的交易习惯,风险固定地由某一方承担(如行家间的古董交易,就靠眼力吃饭,风险自负,即使出卖人知道古董是赝品,也不影响合同效力),对于这些交易习惯,法律也应当尊重。
 
  因此在上述撤销权的积极要件之外,本文又设置了一项消极要件:
  当事人另有约定或者存在着不同的交易习惯时除外。
  就证明责任分配而言,积极要件的证明责任在主张撤销方,消极要件的证明责任在抗辩方。
 
【注释】
[1]“中国法学会民法典编纂项目领导小组”起草的《中华人民共和国民法典民法总则专家建议稿(征求意见稿)》第142条就将可变更、可撤销的错误限定在内容错误和表达上的错误,参见法学创新网:http://lawinnovation.com/html/xjdt/13721.shtml,最后访问时间:2016年2月29日;杨立新版《〈中华人民共和国民法总则(草案)〉建议稿》第189条将可撤销的错误限定为内容错误和性质错误,参见法学创新网:http://www.lawinnovation.com/html/xjdt/13811.shtml,最后访问时间:2016年2月29日。
[2]湖北省武汉市中级人民法院,(2015)鄂武汉中民终字第00628号。
[3]北京市第三中级人民法院,(2014)三中民终字第09383号。
[4]同上注。
[5]本文在“表示错误”、“内容错误”、“表达上的错误”这三个概念的关系上,采取的是拉伦茨教授的界定方式,即“表示错误”是上位概念,包括后两者。也有学者如梅迪库斯等在狭义上使用“表示错误”一词,将其与“表达上的错误”等同。但是若依梅迪库斯教授的界定方式,就难以找到一个词作为“内容错误”和“表示错误”的上位概念,那么在本文论述二元论时,就找不到与“动机错误”概念对立的另一极。因此为了论述方便,本文采取了拉伦茨教授的界定方式。参见〔德〕卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》,王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀縂等译,法律出版社2003年版,第504~505页。
[6]同上,第517页。
[7]参见赵毅:“论罗马法错误制度之类型化”,《湘江法律评论》2015卷,第56页。
[8]参见〔日〕川島武宜:“意思欠缺と動機錯誤”《法学協会雑誌》56卷8号,第1507页以下。
[9]同上注。
[10]参见〔日〕大中有信:“動機錯誤と等価性(一)”,《法学論叢》139巻5号,第57页以下。
[11]参见前注[5],〔德〕卡尔·拉伦茨书,第516页以下。
[12]参见〔日〕我妻荣:“新訂民法総則”岩波書店1965年,第29页以下。
[13]参见〔日〕舟橋淳一:“意思表示の錯誤”载《九州帝国大学法文学部十大周年記念法学論文集》,岩波書店1937年,第661页;前注[8],〔日〕川島武宜文,第1501页以下;〔日〕野村豊弘:“意思表示の錯誤(7)完”《法学協会雑誌》93巻5号,第701页以下。
[14]同上,〔日〕川岛武宜文,第1507页以下。
[15]参见崔建远:《合同法》,北京大学出版社2012年版,第62页。
[16]参见前注[5],〔德〕卡尔·拉伦茨书,第459页。
[17]同上,第508页。
[18]参见前注[13],〔日〕舟桥淳一文,第661页;前注[8],〔日〕川岛武宜文,第1501页以下;前注[13],〔日〕野村襎弘文,第701页以下。
[19]参见〔日〕我妻荣:《新订民法,则》,岩波书店1965年,第296页以下。
[20]参见〔日〕内田贵:《民法1》,东京大学出版会2008年版,第67页。
[21]参见〔日〕古田贝三郎:“錯誤と動機”,载〔日〕谷口知平=加藤一郎编:《民法演习1》1958年,第137页。
[22]参见大判大正3·12·15民录20辑1101页;大判大正6·2·24民录23辑284页;大判大正大正614民录23辑2112页;大判大正7·3·27民录24辑599页。
[23]案件事实源自RGZ 90,268。转引自前注[10],〔日〕大中有信文,第57页。另参见前注[5],〔德〕卡尔·拉伦茨书,第509页。
[24]案件事实源自名古屋地一-支判平成20·12·16判时2041号114页。
[25]案件事实源自北京市高级人民法院民一庭编:《北京民事审判疑难案例与问题解析》(第一卷),法律出版社2007年版,第425页。另外,对本案的评析参见班天可:“论民法上的法律错误——对德国法和日本法的比较研究”,《中外法学》2011年第5期,第?页。
[26]参见前注[5],〔德〕卡尔·拉伦茨书,第511页。
[27]RGZ 90,268。转引自前注[10],〔日〕大中有信文,第57页。
[28]参见前注[5],〔德〕卡尔·拉伦茨书,第509页。
[29]参见前注[10],〔日〕大中有信文,第59页以下。
[30]参见前注[5],〔德〕卡尔·拉伦茨书,第509页。
[31]案件事实源自大阪地鶭支判平成24·2·15金法1960号138页。
[32]参见〔日〕山本敬三:“動機の錯誤’に関する判例の状況と民法改正の方向(下)”, NBL1025号,第42页。需要说明的是,对于例6,日本法院虽然判决甲胜诉,但是使用的理由仍然是前文所述的动机表示理论,认为本案中甲的动机默示地表示了出来,乙知道甲的动机的存在,所以甲可以主张意思表示错误(参见大阪地鶭支判平成24·2·15金法1960号138页)。但是正如前文所述,动机表示理论存在无限扩大可撤销范围的问题,日本法院在类似于例2的案件中,就不会采取动机表示理论。正是由于日本法院对于动机表示理论的选择性适用,所以日本多数学者认为日本法院判决的真正理由不是动机表示理论,于是从其他方面寻找正当性根据。
[33]案件事实源自东京地判平成19·2·9 2007WLJPCA02098021。
[34]案件事实源自东京地判平成24·1·31判时2162号74页。
[35]案件事实源自名古屋地判昭和45·8·26判时613号91页。
[36]案件事实源自东京地判平成23·3·30判1028号5页。
[37]拉伦茨教授的主观行为基础丧失理论,强调必须是双方共同的行为基础(而非单方的)。对此,拉伦茨教授在对德国帝国法院的保证合同案进行评析时进行了阐明。该案的案情是,被告(保证人)和原告(主债权人)订立了保证合同,事后查明,被告之所以愿意订立保证合同,起决定性作用的一件事情是,在缔约的过程中,主债务人出示了一份借贷对照表,根据该表主债务人的收益状况良好。但是事实是该借贷对照表对主债务人的债务进行了过小的记载,主债务人的收益状况远没有那么好。之后原告要求被告承担保证责任时,被告抗辩他是基于错误的事实(主债务人在订立合同之初收益状况良好)订立的保证合同。帝国法院没有支持被告的抗辩(RGZ 158,166)。对此,拉伦茨教授赞同这一结论,认为该案中“主债务人收益状况良好”只能算是保证人订立保证合同的行为基础,但是对于主债权人而言,主债务人收益状况越差,主债权人越会积极地寻求担保,所以“主债务人收益状况良好”不算主债权人订立保证合同的行为基础,而对于单方行为基础,不能适用行为基础丧失理论。 Larenz, Gesch?ftsgrundlage und Vertragserfüllung,3. Aufl,1963, SS.163f.转引自〔日〕大中有信:“動機錯誤と等価性(二)·完”,《法学论丛》141+5号,第103页。
[38]东京地判平成19·2·9 2007WLJPCA02098021;东京地判平成24·1·31判时2162号74页;名古屋地判昭和45·8·26判时613号91页;东京地判平成23·3·30/判1028号5页。
[39]参见前注[32],〔日〕山本敬三文,第45页。
[40]参见前注[13],〔日〕舟桥淳一文,第661页。
[41]参见〔日〕野村襎弘:“意思表示の錯誤(7)完”,《法学協会雑誌》93+6号,第898页以下。
[42]参见王伯琦:《民法总则》,台湾国立编译馆1963年版,第162页。
[43]参见王泽鉴:《民法总则》,北京大学出版社2009年版,第302页;史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第369页。
[44]参见我国台湾地区“最高法院104年度台上字第1901号判决”。
[45]参见我国台湾地区“最高法院85年度台上字第173号判决”。
[46]参见陈自强:“台湾契约错误法则之发展”,载《第五届(2015)两岸民商法前沿论坛:民法典编纂与创新发展论文集(上册)》,第140页。
[47]参见前注[20],〔日〕内田贵书,第69、77页。
[48]参见日本民法(债权关系)部会第99次会议(平成27年2月10日开催)决定发布的《民法(債権関 係)の改正に関する要綱案》第1页,载日本法务省官方网站http://www.moj.go.jp/shingi1/shingi04900244.html。
[49]前注[5],〔德〕卡尔·拉伦茨书,第527页。
[50]罗马法就是用侵权行为制度调整合同中的欺诈胁迫等行为,日本法亦如此。参见〔日〕瀬川信久:“民法709条(不法行為の一般的成立要件)”,《民法典の百年(3)》,有斐阁1998年版,第559页以下。〔日〕森田宏树:《合意の瑕疵の構造とその拡張理論(1)》, NBL482号,第22页。
[51]该条中“行为的后果”与“自己的意思”分别指的什么有些模糊。如果想将该条解释表示错误,那么只能将“自己的意思”解释为“效果意思”,将“行为的后果”解释为“表示行为”,前者说得通,后者却无比牵强;但是想将该条解释为动机错误,那么将“自己的意思”解释为当事人的一切真意,将“行为的后果”解释为行为产生的一切后果,无比顺畅。
[52]湖北省武汉市中级人民法院,(2015)鄂武汉中民终字第00628号。
[53]参见前注[3]。
[54]前注[8],〔日〕川島武宜文,第1501页以下。
[55]参见前注[13],〔日〕野村豊弘文,第701页以下。
[56]参见前注[32],〔日〕山本敬三文

来源:《清华法学》2016年第5期

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