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民事证明责任分配的实质性原则


发布时间:2016年11月13日 胡东海 点击次数:2032

[摘 要]:
民事证明责任分配的实质性原则问题是当代证明责任理论的中心议题,但学界至今未提出令人信服的解决方案。当代证明责任理论的各种学说所提出的盖然性原则、证明危机原则和消极事实原则等,均不是证明责任分配的实质性原则,不能为证明责任分配提供正当性理由。既然证明责任是民法概念,那么就应当从民法价值理念的角度探寻其实质性原则。由于证明责任概念的功能仅在于实现相关民法概念的功能,所以它的实质性原则就是相关民法概念背后的民法基本原则。对民事证明责任分配的实质性原则的厘清,有助于我们从实质性原则出发,对具体制度中的证明责任分配进行目的论解释。
[关键词]:
民事证明责任分配;实质性原则;表见代理;善意要件

    在有些部门法中,基于某个实质性原则,证明责任仅由特定一方当事人承担。例如,在刑事诉讼中,证明责任分配的实质性原则是疑罪从无原则,根据该原则,证明责任由原告(检察机关或自诉人)承担。与之不同,在民事诉讼中,由于分配正义原则和当事人平等原则的要求,证明责任并非简单地仅由特定一方当事人承担,而必须在原告和被告之间进行分配。但这两项法哲学原则仅表明应当在当事人之间进行证明责任的分配,而未解决证明责任如何分配的问题,故而它们并非民事证明责任分配的实质性原则。
 
    民事证明责任分配的实质性原则问题早已是当代证明责任理论的中心议题。首先,规范说基于法条的规范结构以及法条之间的相互关系,对证明责任的分配问题采形式标准,故而未涉及实质性原则问题。其次,当代证明责任理论的各家学说对规范说的这种缺陷提出尖锐批评,并试图借助某个实质性原则(如盖然性原则、证明危机原则、消极事实原则、危险领域原则、进攻者原则、损害归属原则)直接分配证明责任,就像在刑事诉讼中依据疑罪从无原则来分配证明责任那样。此种理论倾向被称为“当代证明责任理论对规范说的背离”。然而,这些实质性原则并未能取代规范说的形式标准而成为主流学说。由此可见,关于民事证明责任分配的实质性原则问题,学界仍未提出令人信服的解决方案。
 
    当代证明责任理论中关于民事证明责任分配的实质性原则问题,在我国表见代理制度中善意要件的证明责任分配中体现明显。一方面,我们无法根据规范说的形式标准解决善意要件的证明责任分配问题。另一方面,2009年最高人民法院《关于当前形式下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(以下简称《指导意见》)与我国民法学说基于不同的实质性原则(盖然性原则与证明危机原则、消极事实原则),获得了关于善意要件的不同的证明责任分配。
 
    《指导意见》第13条规定,主张表见代理的合同相对人应就自己的善意承担证明责任。从《指导意见》第12条的规定可知,第13条关于善意要件的证明责任分配的法政策考量在于,由于表见代理是极其例外的情形,以及合同相对人的善意也是极其例外的情形,所以,相对人应证明自己的善意。
 
    从当代证明责任理论的角度来看,《指导意见》第13条基于实践中善意发生的概率来确定其证明责任的分配,这属于依据盖然性原则分配证明责任。立法者将所要调整的法律事实(善意)出现的盖然性作为证明责任分配的标准:将盖然性低的对象(善意)作为证明责任分配的对象(由合同相对人证明),而非将盖然性高的对象(恶意)作为证明责任分配的对象(由被代理人证明)。
 
    但根据盖然性原则来分配证明责任存在两方面问题:其一,从表见代理的盖然性标准并不能必然推导出关于相对人主观善意的盖然性标准,表见代理中的善意在实践中的概率未必很小;其二,善意的证明责任分配并不取决于善意在实践中发生的盖然性,立法者也未将这种盖然性作为证明责任分配的决定因素。因此,盖然性原则只是证明责任规范的立法动机和政策考量标准,而非民事证明责任分配的实质性原则。
 
    我国民法学说普遍持相反观点:在表见代理制度中,合同相对人不必证明自己的善意,而应由被代理人证明合同相对人的恶意。我国民法学说采纳的是当代证明责任理论中的证明危机原则和消极事实原则,来说明表见代理制度中善意要件的证明责任分配的正当性问题。
 
    所谓证明危机原则,是指根据证明的难易决定证明责任的分配,免除证明困难一方的证明责任,并将之交由对方承担。然而,在表见代理制度中,我们并不能从合同相对人的证明危机(证明自己的善意较为困难)当然地推导出被代理人的证明接近(被代理人证明相对人的恶意较为容易)。不只是合同相对人会遇到证明危机问题,被代理人也会遇到证明危机的问题,因为要求被代理人证明合同相对人的恶意这种主观状态,也非易事。事实上,对于证明困难问题,一般通过表见证明、赋予证明困难一方询问权等诉讼手段来解决。因此,证明危机原则不可能是证明责任分配的实质性原则,它不能为表见代理制度中善意要件的证明责任分配提供正当性说明。
 
    根据消极事实原则,作为消极事实的善意(不知情)不是证明的对象,而作为积极事实的恶意(知情)才是证明的对象,被代理人应就合同相对人的恶意承担证明责任。然而,对于表见代理制度中的善意要件,我们既可从语词的表面意义出发认为善意是积极事实,非善意则是消极事实,也可从善意的内含的角度认为,善意(不知情)是消极事实,非善意(知情)是积极事实。另外,在表见代理制度中,即便善意是消极事实,较难证明,但证明难度高不意味着不能被证明,也不意味着主张者无须承担证明责任。因此,消极事实原则也不能为善意的证明责任分配提供正当性说明,它也不可能是证明责任分配的实质性原则。
 
    根据现代证明责任理论,客观证明责任具有民事实体法的属性,民事证明责任是一个民法概念。既如此,我们应当从民法的基本价值理念或民法基本原则的角度探寻民事证明责任分配的实质性原则。事实上,惟有循着这种进路,才能获得民事证明责任分配的实质性原则。
 
    我们探讨证明责任分配的实质性原则,并不能直接在证明责任的抽象概念与实质性原则之间建立起意义脉络的关联,而应通过证明责任的功能概念,探寻其背后的实质性原则。民法中的任一概念既表现为一种抽象概念(或技术概念),也表现为一种功能概念。对民法概念的澄清不应局限在抽象概念的层面,还应从功能概念的角度探讨其规范目的,并且,规范目的将最终决定该抽象概念的内容和形式。
 
    同样,证明责任概念也有两种不同的面向。首先,证明责任的抽象概念涉及实在法要求哪一方当事人就特定要件事实举证。此种概念存在于民事立法中两种不同的证明责任规范之中:一是证明责任分配的基本规范(如《民事诉讼法》第64条);二是证明责任分配的特殊规范(如《指导意见》第13条有关表见代理制度中善意要件的证明责任规范等)。其次,证明责任的功能概念旨在说明证明责任分配所要实现的规范功能,它本身蕴含着一定的规范目的,具有实现民法基本价值的目的论性质。
 
    在抽象概念意义上,证明责任概念不是一种可独立构成某项民法制度的概念,而必须与其他概念共同构成一项民法制度,即一项证明责任规范。例如,“证明责任”概念既可与“合同成立要件”概念结合构成“合同成立要件的证明责任规范”,也可与“合同生效要件”概念结合构成“合同生效要件的证明责任规范”。
 
    在功能概念意义上,证明责任概念并不具有独立的规范功能,其功能均从属于相关民法概念的功能:在“合同成立要件的证明责任规范”中,“证明责任”概念的功能从属于“成立要件”概念的功能,即实现私人自治的功能;在“合同生效要件的证明责任规范”中,“证明责任”概念的功能从属于“生效要件”概念的功能,即贯彻国家管制的功能。
 
    因此,由于证明责任是一项民法概念,所以,证明责任分配的实质性原则就是民法基本原则。但我们无法直接在证明责任的抽象概念与民法基本原则之间建立意义脉络的关联,而必须通过证明责任的功能概念将这二者连接起来。由于证明责任概念具有从属性功能,即从属于相关民法概念的功能,所以,在一项证明责任规范中,证明责任概念的功能在于实现相关民法概念的功能。
 
    将证明责任概念划分为抽象概念与功能概念,对于解释表见代理制度中善意要件的证明责任分配具有前提作用。从证明责任的抽象概念来看,《指导意见》第13条包括一条由善意概念和证明责任概念构成的“善意要件的证明责任分配规范”。从证明责任的功能概念来看,《指导意见》第13条中“善意要件的证明责任”,并无独立功能,其功能从属于善意要件的功能。
 
    表见代理制度通过被代理人的可归责性要件与合同相对人的善意要件来协调私人自治原则与信赖保护原则之间的冲突。其中,可归责性要件是自己责任的典型体现,而自己责任又是私人自治的应有之义;善意要件通过对无代理权的权源补正,旨在表达信赖保护原则的要求。由于证明责任的功能具有从属性,所以“可归责性要件的证明责任”的功能从属于“可归责性要件”的功能,即维护静的安全,该证明责任分配的实质性原则是私人自治原则;“善意要件的证明责任”的功能从属于“善意要件”的功能,即维护动态的交易安全,该证明责任分配的实质性原则是信赖保护原则。
 
    在表见代理制度中,由于善意要件的证明责任分配的实质性原则是信赖保护原则,所以,《指导意见》第13条将证明责任交由合同相对人承担,不利于对合同相对人信赖利益的保护,该条证明责任规范较不利于实现(有关善意要件的)证明责任分配的功能,违反了证明责任分配的实质性原则(信赖保护原则)。与之相反,我国民法学说关于善意要件的证明责任分配观点,虽然在证明责任分配的正当性或实质性依据方面(证明危机原则和消极事实原则)存在缺陷,但其结论“由被代理人就合同相对人的恶意承担证明责任”,相比于《指导意见》第13条的证明责任规定,更符合善意要件的证明责任分配的规范功能,有利于对合同相对人的信赖保护。
 
    因此,对于表见代理制度中善意要件的证明责任分配产生疑问时,我们必须首先通过证明责任的功能概念回溯到证明责任分配的实质性原则,并以此实质性原则为基础对证明责任分配问题进行目的论解释,就可获得问题的答案,即被代理人对合同相对人的恶意承担证明责任。这项研究结论并非一个简单的善意推定的一般规则就可解释。事实上,在私法领域的特定情形,就存在“不推定善意”的规定,如《德国商法典》第15条第2款。
 
  在当代证明责任理论中,修正规范说倡导通过目的解释来完善规范说,但它遭遇的问题是,证明责任分配的规范目的是什么?如何进行目的解释?本文的研究表明,应首先通过分析证明责任的功能概念来探求证明责任分配的实质性原则。其次,再以该实质性原则为价值导向,对特定要件的证明责任分配进行目的论解释,以此得出合目的性的证明责任分配规则。

来源:《中国法学》2016年第4期

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责任编辑:潘芳芳

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