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再论权利质权客体范围的确定


发布时间:2016年10月24日 陈本寒 点击次数:2110

[摘 要]:
针对权利质押实践中存在的几种特殊权利能否成为质押客体的争议,有必要从法理与实务操作两个层面予以深入分析。并非任何财产权利均可成为权利质押的客体,权利质押的客体应当属于私法上的财产权,同时须具备客体特定、可自由让与和可公示的特点。依此标准,附期限的债权可以成为权利质押的客体;当事人约定不得让与的财产权利、附条件债权、企业商业秘密和企业排污权不得设立权利质押;限制流通的财产权利在其限制流通的法定事由消失后,方可设立权利质押;已过时效的债权,在出质债权的债务人以书面方式向质权人表示放弃时效利益时,方可设立权利质押。
[关键词]:
担保物权;权利质权;客体范围的限制

    我国《物权法》223条采用列举与概括规定相结合的模式,规定了权利质权的客体范围。[1]从这一规定中可以归纳出构成权利质权的客体需要具备以下两个要件:一是权利质权的客体只能是具有动产性质的各类财产权利;二是法律、行政法规允许此类财产权利出质。所谓“允许出质”,通说认为是指此类财产权利具有可让与性,[2]这也是大陆法系国家的立法通例。[3]无论是合同债权还是知识产权,抑或有价证券所表彰的财产权利,只要具备可让与的特征,均可成为权利质权的客体。这一原则性规定的立法宗旨无疑是正确的,但将这一原则性规定付诸实践,不难发现某些财产权利能否设质仍属富有争议的问题。这既涉及人们对该规定立法宗旨的理解,也涉及我国相关立法的进一步完善问题。笔者仅就权利质权客体范围的确定在司法实务中引发的诸多疑难问题略抒己见,供立法机关参考。
 
  一、当事人约定不得转让的财产权利能否成为质押的客体
 
    在交易实践中,不能转让的财产权利大体可划分为以下三类:第一类是法律明确规定不得转让的财产权利;第二类是基于财产权利的性质只能由特定权利人享有的财产权利。例如在人寿保险中,保险金的给付请求权只能由保险受益人享有,该权利具有专属性而不能让与,因而属于基于权利的性质不得转让的财产权;第三类是基于当事人的约定不得转让的财产权利。如出票人在票据上载明“不得转让”的票据权利,或者当事人在合同中明确约定不得让与第三人的合同债权。一般而言,不得对第一类和第二类财产权利设定质押比较易于理解。因为第一类财产权利属于禁止流通物。既然不具有流通性,当然也就谈不上将该类财产权利让与他人,而不具有可让与性的财产权利是不得为权利质押客体的。由于第二类财产权利的享有具有专属性,一旦脱离特定权利人即不复存在,因此也应当归人不得让与的财产权利范畴。
 
    惟有上述第三类财产权利本身具有可让与性,但基于当事人的特别约定,其可让与性方受限制。学界对于此类财产权利能否设定质押存在不同看法。有学者认为,在法律上不得转让的财产仅限于法律禁止流通的财产。如果不属于法律禁止流通物,即使在票据上记载了“不得转让”的字样,也只是当事人之间权利和义务的约定而已。将此类票据设定质押,并不与权利质权的客体属性相违背。[4]也有学者认为,当事人约定不得转让的财产权利能否设定质押,取决于权利质权的设定是否符合善意取得制度的规定。以具有禁止让与约定的权利出质,如果第三人不知有此特约的存在,质权仍然有效。反之,质权人若属恶意的,则其质权自始无效。[5]
 
    笔者认为,上述观点均值得商榷。不能质押的财产权利既包括法律明文禁止转让的财产权利和具有专属性质的财产权利,也包括出质人与其债务人约定不得转让的财产权利。
 
    首先,从法理上讲,不得转让的财产既包括法律禁止流通的财产,也包括当事人特别约定不得转让的财产。如果说法律关于禁止流通物的规定是出于维护公共利益的考量,从而使得部分财产丧失了可让与性,那么使得因当事人之间特别约定不得转让的财产丧失可让与性,则是基于对当事人意思自治的尊重。既然用于质押的财产权利均属私权,那么尊重当事人对其私权的处分限制就是意思自治原则的当然体现。如果一方面允许当事人对其财产权利的转让依特约方式加以限制,另一方面又不尊重当事人的事先约定,允许当事人一方违反其约定擅自将不得转让的财产权利用于设质,那么意思自治原则的贯彻将会落空,法律允许当事人之间对财产的流转性加以限制的规定将变得毫无意义。
 
    其次,从法律规定看,各国或地区关于禁止让与特约效力的规定各不相同。《德国民法典》规定该约定不仅对当事人有效,而且对第三人也有效;[6]《日本民法典》则规定该约定仅对当事人有效,不得对抗善意第三人;[7]我国台湾地区“民法”采日本立法例。[8]我国《合同法》82条规定:“债务人接到债权转让的通知后,债务人对让与人的抗辩,可以向受让人主张。”该条规定显然采纳了德国立法例。因此,依照日本法的相关规定或我国台湾地区学者的理解来界定当事人之间禁止转让特约的效力,并不符合我国现行法之规定。
 
    再次,在当事人明确约定财产权利不得转让的情形下,并无善意取得制度的适用空间。因为依照我国《物权法》106条的规定,善意取得制度的适用条件之一是,受让人在受让该财产权利时对转让人无处分权的情形不知情。[9]
 
    就合同债权的质押而言,以当事人之间特别约定不得转让的合同债权设定质押是不会发生善意取得问题的。因为从各国的相关立法规定看,合同债权质押的公示方法是“质押协议+债权凭证的交付+通知出质债权的债务人”。若说在合同债权设质时,质权人不知道该质押债权存在出质人与其债务人之间“不得转让”的特别约定,那么由于债权质押的公示方法中包含了通知出质债权的债务人之内容,质权人一旦将此类债权质押的事实通知出质债权的债务人,债务人一定会将他与出质人之间就该债权的转让存在特别约定的情况告知质权人,因为这一特别约定构成合同内容不可分割的组成部分。如果债务人在接到债权质押的通知后向质权人刻意隐瞒了这一特别约定,从而导致质权人事后无法行使质权的,质权人完全可以以出质债权的债务人进行虚伪意思表示为由,对质押行为行使撤销权。质权人行使撤销权的后果将导致质押合同无效,无效质押导致的损失将由出质人及其债务人共同承担,而且无效质押所导致的损失会远远大于行使质权给出质人的债务人所带来的损失,这对于隐瞒特别约定的出质人的债务人而言非常不利。因此,从维护自身利益的角度出发,在接到质权人的出质通知后,出质债权的债务人通常会对该债权的质押向质权人提出异议,此时,质权人就会对该特别约定知情,而在知情的情况下仍然接受该债权质押,就不会发生善意取得的问题。如果出质人以约定不得转让的债权设定质押,质权人不通知该出质债权的债务人,则该债权质押的公示方法没有完成,质权仍然不成立。因而无论是何种情形,对合同债权质押而言,均不会发生质权人善意取得该质权的问题。
 
    就票据质押而言,以约定不得转让的票据权利设定质押的,也不会发生所谓善意取得票据质权的问题。因为基于票据行为文义性的要求,出票人与持票人之间关于票据权利不得转让的约定必须明确记载于票据之上方为有效。[10]质权人在接受该票据权利质押时不可能无视这一记载。而质权人明知该票据上有不得转让的特约记载仍然予以设质的,实属恶意为之,基于恶意不受保护之民法法理,应当认定该票据质押无效,我国最高人民法院在此问题上的司法解释是符合法理的。[11]
 
    最后,从权利质押的实践来看,对质物的变价权是质权人依法享有的一项最重要的权利。在合同债权质押和票据权利质押中,由于出质的权利在性质上属于请求权,而请求权的实现有赖于义务人履行义务行为的协助,因此,质权人行使对质物的变价权,是通过向出质权利的义务人主张义务履行的请求权实现的。在出质人与出质权利的义务人事先约定不得转让该权利的情况下,出质人仍违反约定将该权利质押给第三人,而第三人又明知出质权利存在不得转让的约定,质权人如何向出质权利的义务人主张对出质权利的变价权,其法理依据何在,显然值得思考。如果义务人以出质人违反约定为由行使拒绝履行抗辩权,该抗辩权同样可以用以对抗质权人,则质权人的变价权将无法实现。而一个无法行使变价权的质权对质权人而言又有何意义呢?
 
    综上,笔者认为,当事人特别约定不得转让的财产权利,不得成为权利质权的客体。
 
    二、限制流转的财产权利能否成为质押的客体
 
    所谓限制流转的财产权利,是指基于法律的规定,主体范围受到限制或者在法定期限内不得流转的财产权利。从我国现行法的相关规定来看,限制流转的财产权利主要包括以下三类:(1)被法院查封、冻结的财产权利;(2)在法定期限内不得流转的财产权利;[12] (3)法律对权利享有者的资格有特别限制的财产权利。[13]
 
    关于限制流转的财产权利能否成为权利质权的客体,各国民法无明文规定。惟我国台湾地区“强制执行法”第51条第2项规定:“实施查封后,债务人就查封物所为移转、设定负担或其他有碍执行效果之行为,对于债权人不生效力。”在日本法上,为法律禁止转让或者被限制转让的财产,其上也不得设立质权。[14]主张被查封的财产权利不得为权利质权客体的理由,是认为在查封物上设定负担的行为属于法律上的处分行为,该行为的实施将有碍于强制执行的效果。[15]我国《物权法》对于限制流转的财产权利能否为权利质权的客体并无明文规定,只是在184条规定,依法被查封、扣押、监管的财产不得设定抵押。但最高人民法院的相关司法解释却对限制流通的财产上设定担保物权持肯定态度。[16]
 
    笔者认为,限制流通的财产权利在限制的法定事由未消除前不得为质押的客体。
 
    首先,财产权利的设质行为从本质上说是对质物的处分行为,一旦质押担保的债权届期未受清偿,必然涉及对质押财产权利的变价。因此,各国立法均要求质押的财产权利具有可让与性,法律禁止流通的财产权利由于不具备可让与性,因此不能成为质押的客体。限制流通的财产权利虽然从表面上看可以在特定主体之间转让,但从本质上看,法律规定限制流通物的目的是出于对权利人处分权的限制。依照大陆法系的相关理论,处分权受限制的财产在其限制事由未消失前是不能流转的。如果允许限制流通的财产流转,那么法律规定某类财产限制流通将变得毫无意义。
 
    其次,允许限制流通的财产权利设定质押,将给质押标的的强制变价带来困难。在当事人无法就实现质权的方式达成合意时,各国立法均规定,法院应通过拍卖的方式对质物进行强制变价,这是最能体现质物市场价值的一种方式,也是最公平地保护质押各方当事人利益的一种方式。但若被拍卖的质物属限制流通物,由于其流通范围受到限制,竞买人的范围也会受到限制,这必然会影响竞拍效果,甚至导致流拍现象的发生。同时,由于竞拍的标的物为限制流通物,流通范围的限制也使得竞买人即使竞拍成功,也很难对标的物再行转让,从而在竞拍出价时多有保留,很难体现被拍卖质物的真实市场价格,这对维护出质人的合法利益非常不利,这也是我国台湾地区不认可限制流通物作为质押客体的主要理由。
 
    最后,允许限制流通的财产权利成为质押的客体,将成为权利人规避法律强制性规定的一种手段。法律限制物的流通的理由虽然各不相同,但限制流通条款属于法律禁止性的强制规范,任何人均应遵守。如果一方面规定权利人在限制流通的法定事由未消失前不得处分其物,另一方面又规定限制流通物可以质押,即为权利人规避法律的强制性规定提供了一条合法的通道,法律的严肃性将荡然无存。
 
    三、附条件和附期限的债权能否成为质押的客体
 
    在权利质押中,合同债权成为质押的客体为各国立法所公认。但若出质的债权为附条件债权,该质押是否有效,我国《物权法》对此无明文规定。有学者认为,附条件债权中的附停止条件债权可以成为权利质押的客体。因为此类债权的发生与否,虽系于不确定事实的成就与否,但作为其发生基础的契约关系已明确存在,因而可以成为权利质押的客体。[17]笔者认为这一观点值得商榷,附条件债权无论是附解除条件还是附停止条件,均不能成为权利质权的客体。
 
    首先,权利质权作为物权的一种,应当符合物权客体特定原则的要求,而物权客体特定原则的基本含义就是作为物权客体的“物”必须是确定存在的,[18]而不能是既可能存在也可能不存在的。因此,权利质权必须在特定财产权上产生,将来之物上不能设定质权。[19]而从附条件债权的效力特征来看,附条件债权最重要的特征就是产生债权的合同效力处于不确定状态。[20]而导致合同效力不确定是由当事人附加的条件所致,该条件虽为当事人所约定,但条件成就与否非当事人的意志所能控制。如果以一个效力无法确定的债权设定质押,将会对质权人变价权的行使构成障碍。因为如果设质债权为附解除条件的债权,在质押期间一旦条件成就,出质人与其债务人之间的合同将依法解除,质押债权将因合同的解除而消灭,位于其上的权利质权也会随着客体的消灭而消灭,质权人的变价权将因质权的消灭而消灭。如果设质债权为附停止条件的债权,被担保债权届期未受清偿,且所附条件仍无法成就,就意味着产生质押债权的合同不生效,出质债权的债务人对于不生效的合同是没有履行义务的,这就意味着质权人无法向出质债权的债务人主张变价权。
 
    其次,从质权人变价权的行使角度看,权利质权的客体应当是可变价的财产权利,因为在被担保债权届期未受清偿时,质权人需要通过对质物的变价确保被担保债权的清偿,衡量质权的存在有无价值的最重要的标准就是能否保障质权人对质物变价权的行使。质押的客体虽为财产权利,但如果无法变价,对权利质权人而言就毫无意义。如果依此标准衡量,以附条件债权设定质押,虽然合同缔结时债权就已存在,但合同的成立与合同的生效是两回事,在所附条件未成就时,合同并不生效,质押债权的债务人也就不承担履行合同的义务。若所附条件最终无法成就就意味着质押债权的债务人将永远不承担履行合同的义务;对于债权质的质权人来说,也就意味着其享有的变价权将无法行使,其质权的实现将会落空。在此情形下,证明发生质押债权的契约关系存在,对债权质的质权人而言又有什么意义呢?
 
    附期限的债权能否成为权利质押的客体,学者对此观点不一。合同债权附期限包括两类情形:一类是附生效期限的合同,又称“附始期”的合同,此类合同在期限届至时生效;另一类是附终止期限的合同,又称“附终期”的合同,此类合同在期限届满时失效。[21]有学者认为,对于附始期的债权,无论所附期限是否确定及期限长短如何,一旦期限届至,债权必然发生,故此种债权得设定质权应无疑义。[22]但对附终期的债权能否成为权利质押的客体则未作讨论。笔者认为,无论是附始期的债权还是附终期的债权,均可成为权利质押的客体,理由有二。
 
    首先,附期限合同与附条件合同虽然均是针对合同效力附加限制,但二者存在本质的不同。对于附条件合同而言,合同的生效与失效完全取决于条件的成就与否,而条件的成就与否是不确定的。以一个效力不确定的债权设定质押,对质权人而言无异于以一个无法确定存在的质物提供担保,其质权的实现将变得不可预知。但附期限合同则不同,虽然合同的效力也取决于期限的到来,但期限的到来是确定的,无论是附加始期还是附加终期,当事人对合同的生效与失效均是事先可以预知的。[23]因而,以此类债权设定质押并不会发生质押客体不确定的问题。
 
    其次,以附期限债权设定质押,如果所附期限与质权的行使期限不一致,会对质权人质权的行使造成影响。比如以附始期的债权设定质押,如果始期长于被担保债权的清偿期,则在被担保债权届期未受清偿时,质押的合同债权尚未生效,使得质权人无法及时行使质权;以附终期的债权设定质押,如果终期短于被担保债权的清偿期,则会出现在质押期间质押债权因终期届满而归于消灭的问题。这就要求质权人在接受附期限债权作为质押客体时,应当对质押债权所附的期限长短尽应有的注意义务,否则,对由此产生的不利益只能自行承担后果,但这与附期限债权能否质押不属同一问题。从债权的可设质性角度而言,只要债权确定、有效地发生,确实可以变价,就应当是适格的质押客体。
 
    四、已过时效的债权能否成为权利质权的客体
 
    债权在性质上为请求权,法律对请求权的保护要受诉讼时效的限制。依照我国《民法通则》及相关司法解释的规定,已过时效的债权虽然会导致权利人胜诉权的消灭,但不会导致债权人实体债权的消灭。[24]在实践中,如果债权人以已过时效的债权设定权利质押,该质押是否有效,对此国内学界似乎鲜有探讨。笔者认为,已过时效的债权并非绝对不可以成为权利质押的客体,以已过时效的债权设定质押,该质押能否有效成立,取决于能否按照债权质押的公示方法顺利完成公示。如果在债权质押设定时,质权人依照债权质押的公示方法通知出质债权的债务人,债务人未提出时效已过的抗辩,则债权质押有效成立;反之,如果出质债权的债务人提出时效已过的抗辩,则该质押不成立。笔者主要基于以下三个方面的理由提出这一主张。
 
    首先,在诉讼时效的效力问题上,我国现行立法对已过时效的债权采“胜诉权消灭说”,而非“实体权消灭说”。因此,诉讼时效的完成,只是导致债权人不得通过诉讼方式请求法院依国家强制力迫使债务人履行债务,但法律仍然认可债权人的实体债权继续存在,且不反对债务人自愿履行其债务。我国《民法通则》138条明确规定:“超过诉讼时效期间,当事人自愿履行的,不受诉讼时效限制。”由此可见,以已过时效的债权设定权利质押,其客体是确定存在的,符合物权客体特定原则的要求。
 
    其次,已过时效的债权既不属于法律禁止转让的财产权利,也不属于具有专属性质的财产权利,因此,在权利的可让与性方面与普通债权无异。它与普通债权的主要区别在于,由于债权已过时效,债务人依法享有拒绝履行的抗辩权,因而债务人享有时效利益。如果债务人放弃时效利益,对此则应与未过时效的债权享有同一待遇,仍然可以有效让与。[25]
 
    最后,已过时效的债权设定质押是否有效,关键在于出质债权的债务人是否愿意放弃时效利益,而判断该债务人是否作出放弃时效利益的承诺,则取决于在该债权质押公示时,债务人是否向质权人及时提出“该出质债权已过时效”的书面抗辩。因为依照大陆法系各国关于债权质押公示方法的规定,在以债权设定质押时应当通知出质债权的债务人。债务人在接到出质通知后,如果在法定期间内未行使时效抗辩权,则说明其放弃了时效利益,应当认定债权质押有效成立;反之,如果债务人及时行使时效抗辩权,则债权质押不成立 。因为债权质的实现方式是在被担保债权届期未受清偿时,质权人可以直接请求出质债权的债务人履行债务,而出质债权若为已过时效之债权,债务人通常会行使时效抗辩权,该抗辩权不仅可以用来对抗出质债权的债权人(即出质人),也可以用来对抗出质债权的质权人,从而导致质权人对质押标的的变价权无法实现。为防止这一现象的发生,笔者主张在债权质押中,出质债权的债务人行使抗辩权应当是在债权质押设立之时,而非等到质押纠纷进人诉讼阶段。[26]如此,可以避免在以此类债权设定质押时,出质债权的债务人在质押设定时不提出时效抗辩,直至质权人行使质权时才提出时效抗辩,从而导致质权虽已有效成立却无法行使的尴尬局面。
 
    五、企业的商业秘密能否成为权利质权的客体
 
    所谓商业秘密,是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。[27]对于企业拥有的商业秘密能否成为权利质权的客体,学者存在不同观点。有学者认为,商业秘密作为一种特殊知识产权,不仅具有禁止他人不法利用从而维护公平竞争的消极防御价值,而且具有积极利用的价值功能,出质担保正是其积极价值的表现方式之一。[28]也有学者认为,商业秘密不属于知识产权客体范畴,保护商业秘密仅仅是保护商业竞争伦理,并不涉及财产权问题。知识产权质押融资与商业秘密之间没有直接关系。同时,以商业秘密为质押客体,在技术层面上也无法操作,因为商业秘密的不公开性与质权公示原则的要求背道而驰。[29]
 
    笔者认为,要确定商业秘密能否成为权利质权的客体,需要回答两个问题:一是商业秘密是否为一种财产权利?因为权利质权的客体必须是可让与的财产权利,如果连财产权利都不是,当然也就谈不上成为权利质权的客体了。二是如果允许商业秘密成为权利质权的客体,在技术层面上是否具有可操作性?因为权利质权的设定需要进行公示,这是物权公示原则的当然要求。虽然构成财产权利,但因其自身的属性所决定而无法进行公示的,则不能成为权利质权的客体。基于上述两方面的考量,笔者认为,企业的商业秘密不能成为权利质权的客体。
 
    首先,从商业秘密的法律性质上看,商业秘密虽然受到法律保护,但并不属于财产权利范畴,而属于财产权利之外的一种“法益”(das Rechtsgut) 。 [30]无比论从以德、法为代表的大陆法系国家的立法规定来看,还是从以英、美为代表的英美法系国家的判例规则来看,抑或从世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》39条对“未披露信息”的保护规定来看,均未将商业秘密界定为一种财产权利,而是认为其属于财产权利之外的法律上的利益。[31]权利和法益虽然均属法律保护的利益,但在法律上存在诸多差异。(1)从性质上看,权利是那些被法律确认为类型化了的利益。[32]而法益则是应受法律保护但无法类型化的利益。对于被类型化的权利来说,立法者可以根据其共同性质与特征制定共同的规则加以调整;而对于无法类型化的法益,则无法形成共同规则,通常表现为一种对利益事实状态的描述和罗列,如胎儿利益、信赖利益、商业秘密等。(2)从能否公示角度看,权利由于其内容具体确定,能够适用统一的公示方法,因而有公示的可能。同时,权利的行使须由他人负较大的注意义务,也需要以特定的公示手段加以公示,以便于公众了解。而法益只是对事实状态的描述,变动不居,难以从中归纳出通用的公示规则,因而没有公示的可能。法律对法益一般只提供消极保护,仅禁止他人以违反公序良俗原则的方式侵害法益,他人负担的义务较小,因而没有必要对法益的内容加以公示。[33] (3)从行使角度看,虽然权利和法益均可由享有者自己行使,也可转让给他人,但权利的转让只要依照法律规定进行公示就具有对抗第三人的效力;而法益由于无法公示,因而其转让并不具有对抗善意第三人的效力。[34] (4)从法律保护角度看,法律对权利的保护是积极保护,而法律对法益的保护为消极保护。针对权利可采用停止侵害、恢复原状、赔偿损失等一系列救济方式;而针对法益通常只能采用赔偿损失的救济方式,无法采用恢复原状的救济方式。
 
    有学者认为,商业秘密权作为一种新型知识产权,与其他知识产权相比具有不同的特点。例如从权利客体的角度看,商业秘密的范围事先难以确定或认定,只有在受到他人非法侵犯后,权利人的权利范围才可依据法院判决得以相对确定。从权利的专有性角度看,商业秘密权的专有性较弱,难以保证绝对的专有性。从权利保护的时间性角度看,商业秘密的保护期并非法定,而是取决于权利人采取的保密措施的有效性,以及有无违法获取与公开情形发生。从权利保护的地域性角度看,无论是商业秘密权的获得还是其确认和保护,都需要依据权利主张地国家的法律而非其他国家的法律,商业秘密也因而具有了确实的地域性。[35]其言外之意就是不能因为商业秘密具有不同于一般知识产权的特点,即否认商业秘密是一种新型知识产权。
 
    对于上述观点和论证思路,笔者不敢苟同。因为无论从知识产权的性质看,还是从知识产权的独有特点看,都无法得出商业秘密是一种新型知识产权的结论。
 
    从知识产权的性质看,知识产权与物权一样,同属支配权与绝对权的范畴,此为学界通说。[36]而作为一种对无体财产的支配权,就需要具备权利客体范围特定和权利效力排他的基本特点,否则就无法认定为支配权。以此标准来衡量,所谓的商业秘密权并不具备这些特点。
 
  立法在设计支配权时之所以要求支配权的客体范围必须特定,是因为支配权是一种具有排他性的民事权利,如果在权利人行使权利时无法界定权利的行使范围和边界,法院将无法判断其权利的行使是合法行为还是侵权行为,因而权利客体范围的特定理应始自权利产生之时。如果等到发生纠纷诉至法院时,由法院裁判权利客体的范围,那就意味着在法院作出裁判前,权利人行使权利是无规则可言的。既然如此,法院又依据什么判断权利人行使支配权的行为是合法行为还是侵权行为呢?因此,既然在商业秘密权产生时无法界定其权利客体的范围,它就不属于支配权的范畴。所谓知识产权的专有性,不过是知识产权作为支配权的排他效力在知识产权领域的当然体现。虽然在专有性问题上,不同知识产权的排他性强弱不同,但若某种知识产权的行使完全不具备排他效力,即不符合知识产权的专有性要求。而商业秘密权的行使是没有任何排他效力的。就连主张商业秘密为知识产权的学者也承认,拥有商业秘密的经营者无权阻止他人拥有与自己基本相同或实质相似的经营信息和技术秘密。[37]
 
    从知识产权保护独有的时间性特点看,权利保护期的法定性是任何一种知识产权都必须具有的特点。之所以要为知识产权设立法定保护期,是因为知识产权是人类智力成果的结晶。从鼓励人们从事创造性劳动的立法宗旨出发,法律规定各类知识产品的创造者在法定期间内拥有对知识产品“垄断”的权利,以便创造者在这一期间内通过许可使用制度使其创造性劳动获得合理回报,且激励更多人从事这一劳动。但在法定保护期届满后,知识产品作为人类财富的重要组成部分,理应造福于全人类,以促进人类文明的发展与进步。因而对已过保护期的知识产品,法律将不再提供保护,任何人均可无偿使用而不构成侵权。如果创造者希望永久“垄断”自己的知识产品,那就无法将自己对知识产品的权利升格为知识产权,寻求法律将其作为一种排他性权利加以保护,而只能通过订立协议的方式将保守商业秘密作为合同的附随义务,要求相对人履行。[38]这种基于合同而产生的权利在本质上仍属于请求权的范畴,并无排他效力可言。这就是为什么同为技术秘密,如果作为专利技术申请专利权,获准后将获得专利法的排他性保护,但有法定保护期的限制,而作为商业秘密可以由创造者自己无期限拥有,但无法像专利权那样获得排他性保护的主要原因。若立法一方面将对商业秘密的权利认定为一种知识产权,另一方面又不设法定保护期的规定,这不仅有违知识产权法的立法宗旨,而且也会导致人们在就同一创新技术的保护是适用专利权制度还是适用商业秘密制度的选择上更加倾向于后者。如此,专利权制度的存在还有意义吗?因此,笔者认为,没有法定保护期的商业秘密不是知识产权。
 
    从知识产权保护独有的地域性特点看,一国法律只保护本国国民的知识产权,这是由知识产权法的国内法属性决定的。若欲使得本国国民的知识产权保护具有域外效力,只有通过签订双边协定或参加相关国际公约的方式予以实现。而国内法对本国国民的知识产权保护,是建立在知识产品的创造者将其知识产品的具体内容公开的基础上的,否则,相关政府机构将无法对其加以确认和提供排他性保护。而商业秘密的“秘密”性决定了其内容无法公开,相关政府机构甚至不知晓该秘密的存在,如何对其予以确认和排他性保护?如果连本国都无法提供排他性保护,又如何要求外国提供排他性保护?说到底,各国均将保护商业秘密作为一项契约义务予以界定,将泄密行为作为一项违约行为和不正当竞争行为予以处罚。而对契约权利的保护和对不正当竞争行为的处罚已与权利产生的地域性无关。
 
    综上所述,正是因为商业秘密不构成知识产权法意义上的“知识产权”,甚至连法律上的“权利”都不是,而只是一种“法益”,因而不符合权利质权客体的要求,不能成为权利质权的客体。
 
    其次,如果将商业秘密纳入权利质权的客体范畴,在实践中也不具有可操作性。
 
    一方面,商业秘密若成为权利质权的客体将与其基本属性相冲突。从商业秘密的基本属性看,商业秘密与其他知识产权的最大区别就在于其内容的不公开性。换言之,商业秘密之所以构成“秘密”就在于除其所有者和使用者外,他人是无法知晓其内容的。如果允许商业秘密成为权利质权的客体,基于物权公示原则的要求,就必然涉及商业秘密内容的公示问题,而一旦进行公示,当事人之外的任何第三人均可知晓,商业秘密也就不成其为“秘密”了。
 
    有学者认为,欲解决商业秘密质押的公示问题并不困难,只需借鉴美国的“融资担保声明书”制度即可。即当事人在进行商业秘密质押登记时,只需在登记机关登记申请者的姓名、商业秘密的名称和被担保的债权即可。如此,一方面可达到公开该商业秘密已经设定质押的效果,另一方面也可防止商业秘密质押因公开登记其具体内容而被泄露的风险。[39]笔者认为,这一观点是对物权公示原则的曲解。因为物权之所以需要公示,就在于它是一种排他性的支配权,而若使权利具有排他性,就必须让第三人知晓该权利的具体内容,而不仅仅是知晓该权利的名称,否则第三人将无法预知该权利的行使边界,从而无法预测自己权利的行使是否会与他人在先的权利相冲突。以法律规定的各类财产权利质押,无论是具有支配权属性的著作权、商标权、专利权等知识产权,还是具有请求权属性的各类债权和有价证券权利,第三人欲了解上述权利的具体内容并不难,因为支配权的具体内容由法律明确规定,各类债权的具体内容由合同约定,有价证券权利的具体内容则既可由法律规定,也可由当事人约定。上述权利均具有可公开性的特征,因而无论通过何种方法进行公示,均不会对第三人知晓该权利的具体内容构成障碍。而商业秘密则不同,由于法律并未将其界定为“权利”,第三人不可能通过法律的规定了解其具体内容;由于商业秘密的不公开性,第三人也不可能通过商业秘密所有人与使用人之间的约定了解其具体内容。将一项第三人无法通过合法途径知晓其具体内容的所谓“权利”用于设质,且赋予其排他效力,这在法理上是无法成立的。
 
    另一方面,商业秘密设质无法解决其公示方法问题。有人认为,商业秘密具有知识产权的属性,既然知识产权设质采用登记的公示方法,那么商业秘密的质押也可采用登记的公示方法。[40]笔者认为,将商业秘密与知识产权相类比,不仅混淆了两者的区别,而且在实践中也无法操作。如前所述,知识产权是一种无体财产权,在性质上属于支配权的范畴,而支配权的内容是由法律明文规定的,知识产权人将诸如权利主体、权利的客体及范围、权利的行使方式、权利上是否设有负担等知识产权的内容通过登记予以公示,对知识产权人的权利不会造成任何损害。因而采用登记的公示方法,对于知识产权的转让与设定质权均是合适的。这就是我国现行立法不仅规定以须经登记方可取得的工业产权如商标权、专利权为客体设定质押时,须办理质押登记,而且规定以无需经任何手续,只需作品完成即可取得的著作权为客体设定质押时,也须办理质押登记的主要原因。[41]商业秘密则不同,商业秘密内容的不公开性特征使得商业秘密的设质登记变得不可能。因为如果采用登记的方法设定商业秘密质权,在实践中就会遭遇如下难题:一是商业秘密质押登记的内容是什么?登记簿上记载的内容是否应当公开?如果不公开登记的内容,第三人如何知晓该商业秘密上存在质权?如果公开商业秘密的内容,商业秘密还能否成其为“秘密”?二是质权人通过商业秘密质押获取了商业秘密的具体内容,如果被担保债权届期得到清偿,如何返还作为质押标的的商业秘密?三是在商业秘密质押所担保的债权届期未受清偿,需要以质押标的变价受偿时,竞买者需要事先了解商业秘密的具体内容并评估其价值,才能决定是否参与竞买,而商业秘密的内容一旦对外公开即无秘密可言,又有谁会参与变价竞买?
 
    可见,无论从法理还是从实际操作层面来看,企业的商业秘密均不能成为权利质权的客体。
 
    六、企业排污权能否成为权利质权的客体
 
    所谓企业排污权,是指排污企业在获得行政主管部门的许可后,按照许可证上所确定的范围、时间、地点、方式和数量等进行排污的权利。我国从1999年开始进行排污权交易试点,但对于企业排污权能否作为权利质权的客体,学界一直存在不同意见。有学者认为,排污权在法律性质上是权利人所享有的环境容量使用权,即在合法取得的环境容量内排放一定污染物的财产权利,[42]排污权属于用益物权或准物权的范畴。[43]既然排污权具有可交易性,当然可以成为抵押权或质权的客体。[州也有学者持反对态度,认为排污权是一种行政许可的有限授权,这种许可授权根本不构成一项财产权利,因而不应当具有可交易性。[45]笔者赞成后一种观点,即企业排污权不能作为权利质权的客体。
 
    首先,从排污权的法律属性看,排污权是一种企业污染物排放的行政许可授权,并不构成私法上的财产权利。理由有三:一是从权利性质角度看,排污权是国家公权力机关对企业在一定范围内向自然环境中排放污染物的行政许可,企业在获得这种行政许可后定量排放污染物的行为即被认为合法。排污权本质上是行政许可授权,属于公权力的行使范畴,而非企业的私权,更不构成企业的财产权。就连最先允许排污权交易的美国也不认为排污权具有财产权利的性质,如美国1990年的《清洁空气法》修正案即明确规定:“政府分配的排放配额是允许排放一定量污染物的有限授权,这些配额不构成财产,本法中的任何规定都不能限制国家终止或限制这种权利的权威。”[46]因而允许企业排污权转让,事实上就是允许将公权力机关的行政许可授权转让,这在法理上是说不通的。二是从权利客体角度看,排污权也无法归入用益物权或准物权的范畴。因为依照传统物权理论,无论是用益物权还是准物权,其客体均为有体物,行为不得为物权之客体。排污权的客体恰恰是企业依法实施的排污行为,而非自然环境容量本身。此外,环境容量是指某一环境能够容纳污染物的最大数量,表现为环境的自净能力。环境容量无形无体,与生态系统无法分割,所涉范围无法衡量。如果将环境容量界定为排污权的客体,且主张其为用益物权或准物权,也不符合物权客体有体性、特定性的要求。三是从权利行使角度看,用益物权或准物权的行使均具有排他性的特征,这是一物一权原则的当然要求。但企业排污权却不具有排他性的特征,因为企业在取得排污权后并无权阻止在同一区域内的其他企业排放污染物。由是观之,企业排污权既不属于用益物权,也不属于准物权,甚至连财产权利都不是,因而无法成为权利质权的客体。
 
    其次,从排污权的可让与性看,企业排污权交易并未得到法律的认可。尽管实务中确实存在将企业排污权进行交易和质押的案例,[47]但其主要依据的是各地方政府的行政规章。在国家立法层面尚无任何一部法律或行政法规规定排污权是一项可交易的财产权利。以地方政府规章为依据说明企业排污权具有可让与性,进而认为其可成为权利质押的客体,并不符合我国《物权法》223条第7项关于质押的权利应属于“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”的规定。
 
    再次,从企业排污权质押可能带来的后果看,目前我国对污染物排放实行总量控制,且将控制指标层层分解到各省、自治区和直辖市。若允许排污权质押就意味着排污权可自由转让,一旦排污权通过转让的方式集中到某省或某市的企业,是否会影响该地区排污指标的控制?如果各地区在排污指标用完后,不再许可本地企业与外地企业进行排污权交易,那么排污权的可让与性又该如何解释?
 
    最后,从我国企业排污权交易试点的实践效果来看,似乎也远远没有极力鼓吹排污权交易的专家所预料的那么理想。在国内排污权交易的试点地区普遍存在着当地的环保部门采用行政手段分配排污指标、初次分配不公平和利用排污指标进行权力寻租的问题。[48]从我国排污权交易市场来看,自1999年开展企业排污权交易试点以来,仅在政府部门的撮合下成交少数几例,交易十分冷清。[49]研究排污权交易的学者认为,导致交易市场冷清的重要原因是,一方面技术进步使得排污成本降低,企业现在高价买入的排污权将来有贬值的可能性,因而买方对购买排污权持谨慎观望的态度;另一方面随着总量控制的趋严,减排边际成本上升,排污权也有增值的可能性,卖方也不具有迫切交易的期望。[50]但笔者认为,导致排污权交易“理论热、实践冷”的根本原因就在于,排污权是一种行政许可权,属于政府公权力的范畴,无法通过市场手段进行公平与有效的配置。
 
    综上所述,企业排污权并非一种私法上的财产权利,而是属于行政许可权的范畴,这种权利不具有可让与性,因而不能成为权利质权的客体。
 
    七、结语
 
    权利质权是各类担保物权中最为复杂的一种担保方式,其复杂性不仅表现为不同的权利质权公示方法各异,而且表现为可设质的财产权利的多样性和复杂性,立法难以一一例举。而权利质权公示方法的各异性说到底是由设质财产权利的多样性造成的。因此,准确界定权利质权的客体范围,对于认定权利质权是否成立、生效和判断其公示方法是否得当具有非常重要的意义。现行立法若仅原则性规定可让与的财产权利均可成为权利质权的客体,却对某些财产权利进入权利质权的客体范围不作限制性规定,则极易引发不必要的纠纷。
 
    因此,笔者建议,我国立法机关未来在对《物权法》223条进行修改时,除规定可让与的财产权利可以设定质押外,还应增加规定如下限制性条款:(1)当事人约定不得让与的财产权利,不得设立权利质押;(2)附条件债权不得设立权利质押;(3)企业商业秘密和企业排污权不得设立权利质押;(4)限制流通的财产权利,在其限制流通的法定事由消失后,方可设立权利质押;(5)已过时效的债权,在出质债权的债务人以书面方式向质权人表示放弃时效利益时,方可设立权利质押。
 
【注释】
 [1]我国《物权法》第223条规定:“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质:(一)汇票、支票、本票;(二)债券、存款单;(三)仓单、提单;(四)可以转让的基金份额、股权;(五)可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权;(六)应收账款;(七)法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。”
[2]参见史尚宽:《物权法论》,中国政法大学出版社2000年版,第390页;梁慧星、陈华彬:《物权法》,法律出版社1997年版,第363页;王利明:《物权法论》,中国政法大学出版社2003年版,第674页。
[3]参见《德国民法典》第1274条、《瑞士民法典》第899条和《日本民法典》第343条之规定。
[4]参见肖晓峰:《论禁止背书票据质押》,《求实》2006年第2期。
[5]参见谢在全:《民法物权论》下册,中国政法大学出版社1999年版,第806页;李双元、杨德群:《权利质权标的探究》,《深圳大学学报(人文社会科学版)》2013年第2期。
[6]《德国民法典》第399条规定:“非经变更其内容便不能对原债权人之外的第三人履行给付,或者因与债务人约定不得让与的债权,不得让与。”
[7]《日本民法典》第466条规定:“(一)债权可以让与,但是其性质不容许让与者,不在此限。(二)前款规定,不适用于当事人有反对意思表示情形。但是不得以其意思表示对抗善意第三人。”
[8]参见我国台湾地区“民法”第294条第2项之规定。
[9]参见我国《物权法》第106条关于善意取得之规定。
[10]我国《票据法》第27条第2款即规定:“出票人在汇票上记载‘不得转让’字样的,汇票不得转让。”第34条还规定:“背书人在汇票上记载‘不得转让’字样,其后手再背书转让的,原背书人对后手的被背书人不承担保证责任。”
[11]《最高人民法院关于审理票据纠纷若干问题的意见》第53条规定:“依照票据法第二十七条的规定,出票人在票据上记载‘不得转让’字样,其后手以此票据进行贴现、质押的,通过贴现、质押取得票据的持票人主张票据权利的,人民法院不予支持。”
[12]我国《公司法》第141条规定:“发起人持有的本公司股份,自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份,自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况,在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五;所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内,不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。”
[13]我国《烟草专卖法》第3条规定:“国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理,并实行烟草专卖许可证制度。”该法第30~35条规定,无专卖许可证,从事烟草的收购、生产、运输、批发、零售和进出口业务的,没收非法所得,并处以罚款。我国《邮政法》第5条规定:“国务院规定范围内的信件寄递业务,由邮政企业专营。”本文不讨论该类限制是否合理,只是说明该类限制在我国现行法中确实存在。
[14]参见[日]近江幸治:《担保物权法》,祝娅等译,法律出版社2000年版,第67~68页。
[15]参见杨与龄:《强制执行法论》,中国政法大学出版社2002年版,第337页。
[16]《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第5条第2款规定:“以法律、法规限制流通的财产设定担保的,在实现债权时,人民法院应当按照有关法律、法规的规定对该财产进行处理。”第55条规定:“已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的,不影响抵押权的效力。”
[17]同前注[5],谢在全书,第807页。
[18]参见[德]鲍尔/施蒂尔纳:《德国物权法》上册,张双根译,法律出版社2004年版,第65~66页。
[19]参见[德]鲍尔/施蒂尔纳:《德国物权法》下册,申卫星等译,法律出版社2006年版,第737页。
[20]参见[德]卡尔•拉伦茨:《德国民法通论》下册,王晓晔等译,法律出版社2004年版,第683页以下。
[21]参见我国《合同法》第46条之规定。
[22]同前注[5],谢在全书,第807页。
[23]参见黄立:《民法总则》,中国政法大学出版社2002年版,第384页
[24]参见我国《民法通则》第137条、第138条和最高人民法院1988年发布的《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第171条之规定。
[25]参见史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第713页。
[26]我国司法实务一直主张债务人提出时效抗辩的最后期限为案件一审的诉讼期间。如最高人民法院2008年8月发布的《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第4条规定:“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩,在二审期间提出的,人民法院不予支持,但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。当事人未按照前款规定提出诉讼时效抗辩,以诉讼时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的,人民法院不予支持。”笔者认为,这一规定若适用于债权质押,会影响质押关系的稳定,应对此作出例外规定。
[27]参见我国《反不正当竞争法》第10条第3款之规定。
[28]参见尚清峰、鲁宽:《从价值到规范:商业秘密质押法律问题研究》,《知识产权》2013年第12期。
[29]参见王进、王坤:《论商业秘密的不可质押性》,《中国发明与专利》2012年第5期。
[30]“法益”一词来源于德国法,所谓“法益”是指除权利之外受法律保护的利益。同前注[25],史尚宽书,第131页以下
[31]参见孙山:《无根的“商业秘密权”》,《河北法学》2011年第3期。
[32]参见马桦:《我国民事法律关系理论的不足与完善》,《国家检察官学院学报》2006年第5期。
[33]参见孙山:《寻找被遗忘的法益》,《法律科学》2011年第1期。
[34]同上注。
[35]参见刘银良:《知识产权法》第2版,高等教育出版社2014年版,第388~389页。
[36]参见[德]卡尔•拉伦茨:《德国民法通论》上册,王晓晔等译,法律出版社2003年版,第286页;史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第25页;郑成思:《知识产权法》,法律出版社1997年版,第14页以下;刘春田主编:《知识产权法》,高等教育出版社、北京大学出版社2001年版,第14页。
[37]同前注[35],刘银良书,第389页。
[38]合同的附随义务是指为履行合同的给付义务或保护合同当事人的人身利益或财产利益,基于诚实信用原则的要求,根据交易习惯要求合同当事人应当承担的通知、协助、保密等义务。该义务既可存在于合同订立时,也可存在于合同履行过程中和合同终止后。我国《合同法》第43条、第60条第2款和第92条对此有明确的规定。
[39]同前注[28],尚清峰、鲁宽文。
[40]同前注[28],尚清峰、鲁宽文。
[41]我国《物权法》第227条规定:“以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的,当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。”我国《著作权法》第26条规定:“以著作权出质的,由出质人和质权人向国务院著作权行政管理部门办理出质登记。”
[42]参见曹明德:《排污权交易制度探析》,《法律科学》2004年第4期。
[43]参见高利红、余耀军:《论排污权的法律性质》,《郑州大学学报(哲学社会科学版)》2003年第3期;邓海峰:《环境容量的准物权化及其权利构成》,《中国法学》2005年第4期。
[44]参见邓海峰:《排污权抵押制度研究》,《中国地质大学学报(哲学社会科学版)》2014年第2期。
[45]参见温汝俊、陈刚才、李剑:《论排污权的法律属性》,《四川环境》2012年第6期。
[46]转引自上注。
[47]参见《河北省13家企业排污权获质押贷款逾3千万元》,http://hebei.hebnews.cn/2013-06/04/content 3284029.htm,2016年4月10日访问。
[48]参见蔡翡燕、金兴华:《嘉兴市排污权交易实践及改进建议》,《水利经济》2010年第3期。
[49]参见林云华、冯兵:《我国主要污染物排污权交易实践的效果与评价》,《全国商情(经济理论研究)》 2008年第19期。
[50]同上注

来源:《法学》2016年第7期

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