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商事主体公益性目标的实现途径及其立法规制


发布时间:2016年9月16日 王继远 点击次数:2142

[摘 要]:
商事主体既是一个经济组织,也是一个社会组织,其营业兼具营利性和公益性双重价值目标。营利性是商的本质特征,而公益性则是商法赋予其履行社会责任的法定义务之一。商事主体可通过合法的营利、从事商业化公益行为和推行可持续发展战略3种途径实现其公益性目标。然而,营利性和公益性目标之间也应该有一个合理的边界。要保障商事主体公益性目标的顺利实现,可通过立法,从从事公益的目的、公益性行为和从事公益的主体3个方面进行规制。应分别从商事法、慈善法层面,以营利和公益“双重”标准,构建商事主体公益行为法律体系,完善企业社会责任立法,使之具有操作性;严格界定商事主体范围,探索通过专门立法的模式,法定化兼具公益性和营利性的“公益目的”企业。
[关键词]:
商事主体;营利性;公益性;社会企业

    党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出国有资本应加大对公益性企业的投入,同时对企业的经营做出新的诠释,要求企业积极参与社会治理,助力生态文明建设,履行应尽的社会职责,实现企业和社会的长期可持续发展。党的十八届五中全会确立“创新、协调、绿色、开放、共享”的发展理念,对企业的经营方式提出了新的要求。而一直以来,“营利”为商的本质乃各国商事立法的基本价值追求,实践中商事主体一味追求利润最大化的目的,却忽略为社会服务这一义务。这种将商事主体的经济权利与社会义务人为割裂的现象,已经成为法律制度安排上迫切需要面对和解决的问题:那就是商事立法如何平衡商事主体营利性与公益性二元价值目标。对商事主体来说,若只注重“营利性”而不承担社会责任,则会加速其死亡;而同时追求营利性与公益性两个目标,对多个群体和多元社会尽社会义务,则可能使其最终偏离“营利为商的本质”的价值追求。2016年3月16日,第十二届全国人民代表大会第四次会议通过了《中华人民共和国慈善法》(以下简称《慈善法》),慈善活动与公益的目的范围有了明确的规定,慈善信托、股权捐赠、伦理投资、[1]公益风投和慈善赞助等方式将成为新的慈善公益行为,从某种意义上讲,我国慈善事业的春天已经到来。然而,慈善与商业如何兼容也是一个现实的困境。为此,笔者拟从商法和社会法方面谈谈如何通过立法选择,实现商事主体的公益性目标。
 
一、商事主体价值目标的准确定位
 
    (一)“营利”为商的本质特征
 
    “营利”通常被认为是商法的本质特征。所谓“营利”实际上包含“营利性”和“营业”两个方面。关于“营利性”,英国经济学家亚当·斯密用“经济人”假设对其进行了很好的阐释。他认为,每个人都是自己经济利益的最佳判断者。营利性的关键要素是为谁“营利”。虽然目前在理论上仍然存在诸如“以向股东分配利益为要素的学说”、“以公司的事业目的的营利性为标准的学说”、“法人的营利性与成员的营利性双重标准并用说”等诸多学说,[2]但是一般认为,营利性是针对商事主体及其举办者、出资者及其他利益相关者是否依据其内部合同或者法律的规定,从该组织获取利益而言的。如德国学者梅迪库斯认为:“社团本身是否追求利润之事实是无关紧要的,只要社团促进其成员的营利性宗旨,即可认定社团从事营利性事业。”[3]也就是说,传统的“营利性”理论是指法人、合伙、自然人等各种形式的商主体从事商活动的目的、动机及取得利润并将其分配给成员的行为。营业是大陆法系国家商法上特有的概念,既可以指称客观意义上的营业财产,也可以指称主观意义上的营业活动。它与商人共同构成商法上的核心概念,支撑起整个商法体系。[4]从某种意义上讲,营业被认为是特定的商人群体从事商活动的专门职业。概言之,从持续性和同一性两方面考察,传统的“营利性”理论认为,营利性和营业才是商事主体“营利”的表现形式。前者指行为于时空上之延续或多次重复,后者指行为类型或方式之同一或类似,唯有两方面综合认定,才称得上专门经营以其为业的营业性。可见,营利性乃商内在之意蕴,营业性乃商外在之表现,两者有机结合,则系商业的全貌。[5]
 
    由此可见,营利是“商”的本质属性,也是其追求的主要价值目标。正因如此,我国商法确立了营利优先的原则,强调效率优先、兼顾公平,注重交易安全。各国商事立法也同样遵循这一原则,以保护和崇尚商法营利为宗旨,商法中的一些重要制度之构造,以及商行为中一些重要规则之确立都必须考虑商事活动的营利性特征。[6]例如,商法通过商业登记、商业账簿、商业营业资产、商业名称、商业行为及公司、证券、票据、保险、海商等一套规则体系,来保障其营利性的价值追求;通过交易行为要素上的定型化规则、交易后果上的短期时效主义和效力要求上的行为要式性等规则来促进效率;通过民法上的平等原则、诚实信用原则和情势变更原则及公司法上的企业社会责任原则实现交易公平;通过商行为实施上的强制主义、商事活动的公示主义、商行为效力确定上的外观主义等确保交易安全。由此可以看出,商法正是通过上述制度安排,协调商事主体营业自由、效率、安全和公平价值的位阶冲突,以确保商法自身和商事主体各自系统内的利益平衡。除了确立营利优先原则之外,商法还从法律内部要素和形式要素来理解并建构营业制度,界定营业的含义、制度、规则和营业制度体系内部的逻辑联系,确认营业法律规范的权威性。宪法、民法、经济法、行政法和社会法等其他法律还对相关的营业内容作出规定,将营业整合进该部门法律秩序之中。[7]
 
    (二)“公益”是商事主体履行社会责任的一种方式
 
    当下,越来越多的企业开始主动履行经济、法律、社会(包括伦理和慈善)等各种义务。换句话说,现代商事主体似乎不再单纯以追求营利性为目的,而是把实现目标追求和价值多元化作为一种商事文化潮流。最为典型的特征是,现代企业政策的实施,除了充分考虑所有者的权益之外,也充分兼顾劳动者、消费者甚至政府的关系,企业“营利的目的”已经逐渐为范围更广的“企业目的”所取代,即企业在确保营利优先和营利为本的前提下,通过从事非营利性活动,参与社会治理,承担社会责任。例如,德国学者施瓦布认为,公司有5种参与社会的方式:公司治理,公司慈善,企业社会责任,公司社会企业以及全球企业公民。[8]
 
    从语言习惯上讲,“营利性”的对称通常指的是“非营利性”。而从法学的视角观之,“营利性”的对称可以是“非营利性”或“公益性”。但是,在商法领域,就商事主体来说,一提到“公益性”这个词,人们通常会联想到“企业社会责任”。事实上,公益性、非营利性和企业社会责任均有各自不同的内涵特征。首先,关于“营利”与“非营利”之间的区分。何谓营利,前文已述及,这里不再赘述。所谓“非营利性”是不以营利为目的,不以谋求利润为宗旨的行为。换句话说,非营利性意味着一个组织经营或营业的目的不是积累、创造财富,而是实现社会的公共利益。事实上,营利性与非营利性并没有绝对的界限。从某种意义上讲,选择营利还是非营利是设立法人或组织的目的选择,是对所有权的一种处理和安排。例如,衡量一个组织的非营利性,有从功能上进行区分的,也有从经济关系上进行区分的,但具体来说有以下3个指标:(1)组织的财产是基于捐赠的公益产权,(2)组织有明确的公益性宗旨,(3)组织的财产和利润不得以任何形式转变成私人财产。[9]其次,关于“非营利性”与“公益性”之间的关系。所谓“公益”,在古代汉语语言体系中,一般“公”与“益”分开使用。现代意义上的“公益”是个外来词,英文中“public interest”、“public welfare”等词与之对应,通常翻译为“公共利益”或“公共福利”等。因此,“公益”的内涵十分复杂与模糊。诚如美国学者库珀所言:“要想给出一个能得到理论界或实际工作者公认的‘公益’定义,是不可能的。”[10]而所谓“公益性”是指为了团体以外的特定的群体或社会,而不是为了社团内部的利益所从事的行为。从慈善法的角度看,公益性通常与公益性目的、慈善目的、公益事业等互为关联解释。[11]由此可见,非营利性与公益的本质属性,是一项事业与行为是否为公益的根本标准。[12]易言之,非营利性与公益性的公益指向是一致的。例如,依据《中华人民共和国公益事业捐赠法》(以下简称《公益事业捐赠法》)第3条的规定,公益是指非营利的事项。最后,关于企业社会责任与公益性目标的关系。虽然企业应尽社会责任已是政府、企业和社会的普遍共识,但是何谓“企业社会责任”至今并无定论。它实际上是个宽泛的概念,相对于公司只对股东负责这一传统理念而言,它是公司在经营活动中发生的对法律和社会的义务。即要求公司不再坚持“营利是公司的唯一目标”这种绝对化的主张,而是在坚持营利目标的重要地位的同时引入社会目标,并且将这一目标的实现也视为公司的责任。[13]同样,企业社会责任包含的范围也没有一个普遍性的单一标准可以定义。通常认为,它包括4个层面的责任:(1)企业的经济责任,目的系维持公司长期获利能力;(2)以遵守法律为重点的法律责任;(3)伦理责任,用以实践社会标榜之价值;(4)慈善责任,目标系成为良好的企业公民,以自由、意志追求并提升社会福祉。[14]具体来说,除了公司慈善捐赠、环境保护措施、照顾员工及消费者等利害关系团体外,基于不同角度,企业社会责任涵盖了公司治理、环境保护、企业伦理、合法经营、社会公益等方方面面。其中,慈善捐赠等公益目的是企业社会责任不可或缺的一部分。只是任何一项公益的产生,必定有一个或数个背后的“价值要素”,而且这些价值要素可溯源至宪法的理念,因此在解决这些公益的冲突时,根本的方法是在这些价值要素之间作一个价值比较。[15]笔者认为,公益性与非营利性的公益指向是趋同的。商事主体的“营利性”目的并不必然地与公益性相对立,营利性与公益性的价值位阶因商事主体运营宗旨的不同而不同。一般来说,传统的商事主体将营利性与公益性目标二者结合起来,一旦其经营出现困难,其董事等高级管理人员必然屈服于营利最大化的目标,而无暇顾及其公益性目标。故对传统的商事主体来说,追求股东利益最大化为其运营目标,营利性作为商事主体的突出特点是第一位的,社会责任是第二位的。而对可以从事以获得利益为目的的商事活动,但不得在其成员间进行利益分配的“公益目的”企业或公益性公司来说,促进公益被作为其主要的营业宗旨,故公益性是第一位的,营利性则是第二位的。至于说商事主体履行企业社会责任与其公益性目标并不完全一致,是因为企业社会责任的落实以企业能够获利、保留盈余为前提,其参与公益事项则更多的因产业定位、企业自身的偏好等而有所不同。但是,可以肯定的是社会责任的内涵之一便是公益性。
 
    正因如此,我们不妨做这样的类比,如果把商的营利性看作商的私益性,那么与之相对应的就是,商事主体从事非营利性行为或履行企业社会责任便具有公益性。前者在法的价值追求上体现为经济效益,遵循效率优先,后者则体现为社会效益,强调要兼顾公平。虽然我们不能将“营利”与“私益”、“非营利”与“公益”进行简单、机械的类比,但是至少“营利为本”不能被误解为商事主体只从事营利性活动。这也可从我国作为商事主体的企业之经济职能与社会职能“分合”模式的历史窥见一斑。例如,在计划经济时代,公司并不是经济组织,而是安置单位,公司办社会,从而成为国家整合与控制的中介;在市场经济条件下企业与社会责任相结合,企业形成双重人格。[16]笔者认为,从营利的最终目的看,无论商事主体是营利还是非营利,关键不在于其是否能够从事营利性活动,而在于其进行营业或者营利的公益目的。而所谓公益目的,对以“营利为本”的典型商事主体而言,从事“公益”活动就是在履行企业社会责任。而对一些非典型的商事主体,如“公益目的”企业来说,营利只是一种手段,营业是一种经营状态,从事“公益”活动才是其终极目的。在这里,所谓“公益目的”企业是指为社会、环境及文化等社会公益目的而设立的企业。之所以说它是非典型的商事主体是因为:一方面,在组织形态上它不必然是商事主体。毕竟“公益目的”企业的组织形式有多种,可以是从属于某一组织的某一个部门,也可以是独立的法人组织,还可以是非营利性组织或者营利性组织,抑或是介于两者之间的混合形式,与政府、企业、社会组织三者均有关联性。“至于选择哪种形式,要根据具体形式做最大优势的选择。”[17]另一方面,通常认为,“公益目的”企业也只是一种商业模式,也从事营利活动,在这一点上与传统的以营利为目的的商事主体并无不同。但是,它又与传统的商事主体有别,“公益目的”企业营利不是以利润为导向,而是以“公益目的”为终极目标。即是说,“公益目的”企业与传统商事主体最大的不同在于“公益目的”企业的商业利润所得将再投资于社会、环境及文化的目的上,而非将利润归于企业的所有者。当然,想要界定一家“公益目的”企业的确很困难,因为现有法律并没有明确定义何为“公益目的”企业。至于说公益性企业、国有企业抑或社会企业,从目的性质看似乎可以归于“公益目的”企业,但严格来讲,这些企业并非一种全新的组织形态。虽然“公益目的”企业并不是一种新型的企业组织形式,并没有冲击原先的组织分类,也没有混淆政府部门、营利企业和非营利组织三者之间的界限,但是它本身就融合着经济利益目标和社会公益目标。[18]这种特殊的商事主体,无论各国立法采取何种组织形式,也无论是在营利还是非营利的基础上进行经营活动,其获得收益及存在的意义均旨在促进公益目的。其促进公益的方式或采用企业的商业化非营利途径,或表现为非营利组织效法企业商业行为。总之,无论是典型的还是非典型的商事主体,其实质仍然是通过承担企业社会责任的方式和直接通过营业履行公益职责,解决社会问题。
 
二、商事主体公益性目标的实现途径
 
    商事主体公益性价值目标的实现途径通常有3种:“营利之善”、自觉的“公益之善”和不自觉的“公益之善”。[19]在笔者看来,“营利之善”强调商事主体“营利性”本身的公益特征。也就是说,营利本身具有合法性、社会性、独特性和公益性。自觉的“公益之善”则是强调商事主体公益性手段。即商事主体以从事公益行为作为其明确的目标导向,把利益相关者自觉地扩大到整个社会,自觉通过公益捐赠、商业赞助和进行社会责任投资等活动承担起扶贫济困、人际和谐、小区提升和人类共同发展的社会责任。不自觉的“公益之善”强调商事主体营利中的公益性观念。即商事主体营利既惠及个人,也惠及社会大众。这种“公益之善”是商事主体不自觉地把自己看作一个企业公民,坚持走可持续发展道路,为当地的绿色国内生产总值做出有益的贡献。
 
    (一)合法的营利:商事主体的“营利之善”
 
    “营利”是商的本质特征,已被各国商法所确认并予以保护,并且,这是由商法的调整对象——商事关系、商事主体、商事行为——等本身的性质所决定的。虽然营利性与商事主体最终是否营利这一结果无关,但是近些年发生的染色馒头、三鹿奶粉、三聚氰胺等食品安全事件、百度“血友病”贴吧事件、各类非法金融交易平台金融诈骗事件等正在警示人们,合法的营利也是一种“善”。这可以从3个层次上去理解。首先,商事主体存续的前提是企业必须遵纪守法,因为只有合法的营利才能获得法律的保护。并且,合乎法律本身既是企业社会责任的构成要素之一,也是企业于法律规范下当然的行为义务。正是基于以上考虑,不妨把做好自己,在经济上做大做强、合法营利也视为企业对社会承担的责任。因为企业社会责任推崇的观念是“企业应该努力赚钱、守法、有道德,而且做良好企业公民”。“努力赚钱”虽然强调股东的利益,但是也绝不忽视企业经营的守法、不欺诈、不欺骗的法律、道德底线;而“守法、有道德,而且做良好企业公民”则强调在十分重视满足非股东的各种利益相关者利益的同时,也可以通过“努力赚钱”更好地回报股东。虽然我国公司法没有给企业社会责任下一个统一的定义,但是根据一般的理解,它至少涵盖商事主体的法律与道德责任。为此,有学者认为:“将公司对社会承担的一种法律义务从理念上转化为对社会合约的尊崇,进而演化成为主动行为,就是对公司的营利目的与承担公司社会责任的关系诠释的一种超越”。[20]其次,对普通的商事主体来说,合法的营利所追逐的利润本身也是企业履行社会责任的重要指标。因为一方面在一个健全的市场制度下,企业追求利润、为客户创造价值以及承担社会责任之间不仅不矛盾,而且是基本一致的。[21]另一方面,利润又可用于扩大再生产、创造就业机会或者上缴国家利税以及进行社会责任投资。从行为的方式看,合法的营利惠及“所有者”个人的利益,具有典型的“营利性”特征,然而,从行为的结果看,它又兼顾社会利益,也具有非营利的公益性质。最后,在我国还有一种独特的商事企业,那就是国有企业,它可分为公益类与经营类两类国有企业。第一,无论是何种形态的国有企业,它在从事营利的同时天然具有公益性,如直接追求国家利益或实现国家职能,提供公用产品、准公共产品或公用服务,上缴利润纳入公共财政、用于公共目的等。[22]第二,与一般的企业不同,公益类国有企业本身兼具营利性和公益性双重属性,其营利性从属于公益性,并为其公益性目标服务。也就是说,当国有企业的公益性与营利性发生冲突时,必要时即使牺牲营利性也要保障公益性。当然,党的十八届三中全会提出发展混合所有制,在常态下国有企业的公益性与营利性二者也是可以兼容的。如果不能认识到这一点,那么国企改革最终将会使之丧失其作为社会的生产部门本具备的解决就业、增加劳动收入、提振内需、消化生产过剩的“内在稳定器”的功能。[23]总之,公司既是一个经济组织,也是社会组织。现代公司法的发展趋势是,只要为合法目的而存在,从事合法营利活动的组织都可以采用公司形式。也就是说,商事主体合法的营利兼顾了经济和社会职能。这本身就是一种“善”。
 
    (二)商业化慈善行为:商事主体自觉的“公益之善”
 
    虽然企业的存在是以“营利”为导向,但是其“获取利润”之私益行为并非不能与这种带有“付出”含义的慈善责任和“公益行为”相融合。这是因为:(1)企业可直接进行无偿的慈善捐赠。企业为慈善捐赠的理由和目的各异,或为纯粹的利他目的,或为尽企业社会责任,但有一点可以肯定,那就是企业这种慈善责任也会为企业带来好处。例如,这种公益行为既可以减免税收,又可以吸引媒体注意,弥补商业广告不足,提升企业形象,节省企业营销费用和成本,最终有利于公司的长远发展。目前,我国公司法并没有对公司捐赠作出具体规定,有关企业捐赠的规定也主要存在于《公益事业捐赠法》、《中华人民共和国企业所得税法》、《慈善法》等法律以及财政部的相关规范性文件中。虽然这些法律规范是围绕慈善捐赠而展开的,但是它并非特别针对公司的慈善捐赠。然而,在英美法系国家,公司捐赠是公司的一项默示的权利。有些学者认为股东利益最大化并非现代法律原则,并试图在公司法中找到股东利益最大化的法源,[24]相应的对企业从事慈善、捐赠等与企业社会责任有关行为的限制也在逐渐放宽。(2)企业将社会责任作为企业经营策略的工具。在坚持营利本质的同时,企业可以从事慈善捐赠,可通过设立兼具赞助及执行角色的企业型基金会等方式履行社会责任,如被称为公益营销、策略性慈善行为之商业赞助便是整合企业商业目标与社会目标的“慈善投资”行为。这些行为既不同于公益捐赠,也有别于纯粹的商业广告与商业投资,而是将企业与社会、企业与战略完美结合的具有“公益性、商业性”双重属性的行为。因为在动机与价值上,对企业本身而言,是以“营利性”为手段追逐“私益”,但对整个社会而言,依法纳税、促进小区提升和社群发展则具有公益性。而这种公益活动本身也能够通过提高公司的财务收益、社会声誉、产品认同度和获得政府扶持的机会而促进公司营利。(3)将社会责任视为具有商业价值取向的伦理道德观,而对企业所有者负有谋求福祉的道义责任。时至今日,虽然企业的主要目标或许未有重大的改变,但是随着企业社会责任理论的发展,企业注重外部伦理的运作已是一个不争的事实。除了公司捐赠以外,企业参与公益活动最典型的莫过于企业设立基金会和进行企业社会责任投资。例如,根据公开的数据,截至2013年12月31日,国内基金会总数达3 554家,其中公募基金会1 407家,非公募基金会2 147家。[25]其中,除个人捐赠之外,国内的腾讯、中远、中国人寿等大公司多成立企业型基金会,而排名世界前500强的大企业,80%以上也都成立了自己的基金会。至于企业社会责任投资,它最初起源于古代教会的伦理投资,发展于20世纪70年代的欧美,现在已经成为一个涵盖企业社会责任、投资、经济和法学等多学科的概念。它是基于伦理标准、价值选择而进行投资的行为模式,其基本理念是投资机构在投资分析和决策制定中综合考虑社会正义、环境发展和财务绩效,兼顾企业的营利性和公益性。从企业社会责任投资的效果看,最重要的是建立企业社会责任投资评估指数,如目前世界上比较著名的专门的企业社会责任投资指数主要有美国的道琼斯、英国的金融时报和日本的晨星社会责任投资指数。
 
    (三)商事主体的可持续发展战略:不自觉的“公益之善”
 
    经济科技的高速发展,难免引发环境生态危机。为防治空气污染、保障国民健康、生活环境,维护生态体系、自然生态平衡,保护自然生态景观等,企业的经营同样受到环境卫生和生态保护等法律法规的规制,以保持社会经济的可持续发展。早在2010年第二季度,我国已经超过日本成为世界上第二大经济体。然而,5年过去了,无论是从人均国内生产总值排名,还是从科技、创新和自主品牌以及社会整体发展看,我国经济与发达国家相比仍存在巨大差距,其根本原因在于很多企业并未转变“可持续发展”方式的经营策略。为此,党的十八届五中全会提出了“创新、协调、绿色、开放、共享”发展理念。在笔者看来,这就体现了一种可持续发展理念,其本质特征就是发展要有限度。从实质上看,它实际上蕴含了3种思想,一是人与自然界的共同进化思想,二是当代与后代兼顾的伦理思想,三是效率与公平目标兼容的思想。[26]商事主体追逐利益最大化本无可厚非,但是其要顺应科学发展观的时代潮流,坚持可持续发展理念,于是就少不了商事立法的国家干预。因此,企业营业中坚持可持续发展战略本身就是一种不自觉的“公益之善”。具体来说,国家通过产业政策和环境政策的干预,要求企业在从事经营活动中应该致力于遵守环境保护法规和相应的环境法国际准则,并建议企业应该提升各项资源的利用效率,依据产业特性建立合适的环境管理制度,降低企业经营对自然环境的冲击和影响。同时,注意气候变迁对经营活动的影响,并依据经营状况和温室气体排放结果,制定企业节能减排及温室气体减量政策,将碳权的取得纳入企业节能减碳政策与规划之中。除此之外,还要加强商法干预力度,推动商法生态化。具体而言:一是商法自身的生态化变革,在商事立法上要树立生态本位理念,确立生态效益价值,建立商主体生态责任机制等,[27]商法在促进经济发展的同时,要全面贯彻可持续发展的理念,增加关于永续环境的规范,在商事法的价值取向上要确保安全,兼顾效率,促进公平,保障营业自由。二是商行为的生态化,要求商主体在实施商行为时不能仅狭隘地考虑个体利益,还要采取合理措施来实现“人与自然、人与人”的和谐,促进社会持续发展,如在从事商的营利性行为过程中要做到正当竞争,适度竞争,遵守商业诚信和商业道德等。[28]
 
三、商事主体达成公益性目标的立法规制
 
    从某种意义上讲,除了价值位阶外,营利性与公益性是统一的、相辅相成的。然而,在实践中,人们容易走入两个“误区”:要么把企业与社会对立起来,无视两者之间的相互依存性;要么只泛泛地考虑社会责任,而漠视企业营利性与非营利性的边界,不从切合企业发展战略方面做决定。其结果是,造成实践中人们对企业社会责任的错误认识,仿佛企业社会责任等同于慈善捐赠等纯公益活动。当然,要改变这种状况,关键是要从公益目的、公益行为和从事公益的主体3个方面,通过立法规制来促进营利性与公益性的平衡。
 
    (一)目的规制:企业社会责任立法从宣示层面走向规范层面
 
    商事立法一直经历着从观念到制度的变革。这在各国公司立法上有明显的体现。在20世纪以前,公司法的变化主要体现在思想理论层面,其具体表现为对公司职能等问题的争论。20世纪以来,公司法的变化则主要体现为关于公司社会责任如何转化为公司法制度操作层面立法的争论,最终的结果是将公司社会责任从思想观念转变成为制度设计。例如,1932年,美国哈佛大学法学院的多德教授在《董事应该为谁承担义务?》一文中提出了公司社会责任思想,1984年美国法学会在向社会推出建议性蓝本——《公司治理的原则:分析与建议》——中将公司社会责任思想变成具体制度。1989年《宾夕法尼亚州新公司法议案》一反传统公司法“股东至上”原则,授予公司经理对“利益相关者”负责的权力,深刻反映了现代美国公司法理念的变化。在国际社会,《联合国全球盟约》、《国际劳工组织公约》、《国际标准组织ISO26000社会责任指引》及《全球可持续性报告第四代指南》等则从公司治理、环境和社会3个层面,将有关企业社会责任的规范、行为准则及相关信息披露和认证的企业社会责任理念和立法落实到操作层面,其中最重要的措施是重视非财务性信息透明和强制编制企业社会责任报告书。例如,欧洲议会2014年4月15日一审通过关于非财务性和多元性信息披露决议案,规定欧盟各成员国内雇佣500名以上员工的企业自2017年起需要进行信息披露。芬兰要求国营事业需要分别编制并公布企业社会责任报告书,英国则要求上市公司必须披露重大环境因素及社会风险。反观我国对企业社会责任的认知和实践多停留在公关、慈善公益、成立基金会方面,在立法上也只有《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)第5条这一抽象的宣示性条文。总而言之,我国关于企业社会责任的立法缺乏操作层面的具体制度。要将企业社会责任立法落到实处,笔者认为,一是立法上要细化社会责任的具体义务。例如,在公司法中将董事义务导入企业社会责任,在《公司法》第5条宣示性条款中增加保障劳动者权益、维护消费者权益、节约资源、保护环境和可持续发展等内容。同时,将这一倡导性规范转变为规范式结构,即不仅有行为模式的规定,而且还应该有行为后果的规定。[29]当然,除了公司法规范以外,还要考虑“全方位的立法规范,即从整个法律体系方面考虑对公司社会责任的规制”。[30]二是在行政执法上强化市场监督力量,运用国际组织各种数据化、规格化的国际认证方式来检查企业履行社会责任的情况。三是民间组织和企业可考虑结合外部专业机构,定期追踪汇集国外企业可持续发展报告书、企业社会责任报告书的发展趋势及标准,作为我国企业践行社会责任的指南。四是企业社会责任的司法化。《公司法》第5条确立的“企业社会责任”实际上如同民商法中确立的“社会公德”、“商业道德”、“诚实守信”、“善良风俗”等规范一样属于一般条款,其本身也是一种法律原则。对这种法律原则的适用,必须发挥法官的能动性和司法机关司法解释的主动性,将企业社会责任要求融入司法解释中,在实现企业社会责任法制化的同时,以司法的方式保障其实现。[31]
 
    (二)主体规制:类型化商事主体范围、推进“公益目的”企业立法
 
    随着商事营利性理论的发展,法律仅仅要求商事主体以自己的名义参加商事法律关系,并不要求所有的商事主体从事商事行为,更不要求其必须以“商”为业。例如,除了独资、合伙、公司等典型商主体以外,还存在合作社、经营性事业单位、民办事业单位以及公用企业、社会企业等脱离政府直接干预而从事商业经营并辅助完成政府社会治理任务的现代商主体。[32]从中可以看出,现行的商主体包括纯营利性商主体、互助性商主体和公益性商主体3种不同类型。其中,在我国现行的商事形态中,纯营利性商主体主要是独资、合伙、公司等典型商主体,他们是传统意义上的受商法规制的以营利为目标的商事组织。互助性商主体主要是商会、合作社、俱乐部、行业协会等,他们主要是从会员处获得出资,目的是服务本组织成员。而公益性商主体主要包括博物馆、图书馆和民办学校等经营性事业单位和那些垄断性公司、独占资源性公司(包括大部分央企和部分金融机构)、公用事业型的公司(包括水电供应、通讯服务、城市交通、医疗服务等)和其他“公益目的”企业。在我国,公益性商主体有时候还特指公益公司、公益企业或公益性公司,他们主要是为公众提供营利性企业无法或不能完全提供的服务和产品。在美国,互助性商主体和公益性商主体又被称为互惠性公司和公益性公司,被归入非营利性公司之中。[33]这种公益性公司与一般以营利为宗旨的公司有所不同,其虽不以营利为终极目的,但却采取营利性手段维系组织存在。其本质反映在其非营利性和目的上面,即它在以增进社会公共利益为目的的同时,为了营业的需要而兼顾营利的目的。也就是说,无论上述商事主体如何发展,都需要通过营业来实现,而营业准入的关键是采取何种组织形态。现行的做法是商事组织形态一般需要法定化,这必然涉及立法模式的选择。笔者认为,对传统的纯营利性商主体而言,必须以营利性为活动目的构建商主体准入制度;对互助组织和“公益目的”企业来说,因为营利是其手段,追求公益才是其最终目的,所以在法制的框架下有所谓营利组织与非营利组织可供选择。例如,博物馆、图书馆和民办学校等经营性事业单位便归入到非营利性组织范畴,这些非营利性组织的制度设计主要是维护组织财产的慈善性格与确保其使用公益目的。[34]另外,公益信托也能达到公益目的,我国目前可供选择的立法主要是《公益事业捐赠法》、《慈善法》和《中华人民共和国信托法》(以下简称《信托法》)。然而,这两类组织最大的缺陷在于均不能进行资金募集和企业资产保值增值,无法分派盈余,不利于较大规模的公益事业发展。但是,若以公司形态作为营利组织的制度设计,则会面临与公司“营利为本”的理念和公司股东利益最大化冲突的问题。而对国有企业来说,无论是从事垄断性、独占资源性的企业还是公用事业型企业,因其运用了公共资金,都属于公共企业。其从事营利性事业,但不应当仅仅以“利润最大化”为其目标,而是将非营利作为其主要目标。但是,在我国其却不恰当地承担了应由一般企业承担的“商业功能”,建议以特别企业法而非商事公司法的方式调整国企的设立、运营和监管。[35]当然,可以预见的将来,随着国家社会建设的不断深入,通过商业手段实现环保等公益目的的组织将成为社会发展的趋势。在这里,所谓商业手段通常是指就从事营利行为而言,[36]其与纯粹的商业组织最大的不同在于,追求利益最大化并非其唯一和最高目标,实现公益目的才是其优先考虑的因素。考察企业从事慈善公益行为的历史发现,现代慈善首先在诸如洛克菲勒、福特这样的大公司发端,因此很自然地倾向于比照当时被认为是优越的商业公司模式,创建了以慈善为目的的“Corporation”,它既可以译为“法人”,也可以译为“公司”,因此很难与营利性公司区分开来。[37]那么,对这类公益目的的组织是否在营利性组织与非营利性组织的制度设计方面有介于营利性与非营利性组织之间的“第三选择”呢?答案是肯定的。例如,英国于2005年颁布的《2005年社区利益公司规定》,将这种介于营利性与非营利性组织之间的组织定义为“非营利公司”,该“规定”对其准入和退出、资本和盈利分配、治理和监管进行了规定。[38]而美国则出现了低利润有限责任公司、多元目的公司、社会目的公司和公益公司,其主要特点是在公司章程中均载明至少有一个目的是从事慈善、教育等公益性质的行为,表明非以营利为重要目的,或非为政治或立法目的等。这些公司均大同小异,介于慈善组织与纯商业组织之间,是有限公司的一种类型,[39]其中以公益公司最为典型。“公益目的”公司既允许公司吸引投资者资金,又允许其追求公益目的。这些特殊的公司其实仍然适用一般公司的规范,只有当公司经营活动与有关公益目的的相关规定相冲突时才适用特别规定。[40]鉴此,根据“公益目的”企业的发展需求,我国可借鉴英美等国的经验,探索制定专门的《公益目的公司法》,或将公益目的公司法置于《公司法》下,以专章的形式进行规定。不过,由于“公益目的”企业不符合传统的营利性公司追求个人利益最大化的特点,其公益目的、公司设立、盈余分配、信息披露和转投资等制度设计自不同于传统的商业公司,因此建议出台专门的《公益目的公司法》,以便将这种具有“公益目的”的企业形态法定化。
 
    (三)行为规制:以营利和公益“双重”标准构建商事主体公益行为法律体系
 
    如前所述,除了一些供水、供电、供热等关系国计民生的公益性企业本身具有公共性以外,还有一些商事主体可通过直接的公司捐赠、商事赞助、成立基金会或进行社会责任投资等多种途径和方式从事商业化公益活动。这些商业化的“公益”活动本身同样也具有双重性。他们之所以从事公益活动,或出于纯粹的利他行为,或为了分享利益,或为了提升企业品牌形象,或为了企业本身的长远利益和为投资者谋求最大的福利,等等。不管商事主体从事公益行为的动机如何,其所从事的公益活动要同时受到组织内部和外部因素的“双重”约束。在商事主体内部,公司及其高级管理人员对公司和股东负有信义义务,若其做出的不当公益行为或与公司的营利目的相抵触,给公司及其利益相关者造成损失,则会引起股东撤销权之诉。在商事主体外部,在慈善活动中,委托人、受托人和受益人相互之间同样存在信义关系,商事主体作为捐赠人若未按照捐赠协议履行捐赠义务,根据《慈善法》第41条的规定,则慈善组织或者其他接受捐赠的人可以要求交付,捐赠人拒不交付的,慈善组织和其他接受捐赠的人可以依法向人民法院申请支付令或者提起诉讼。然而,令人遗憾的是我国商法和社会法缺乏对这些公共商行为或公益行为的调整机制,非常有必要以营利和公益“双重”标准来对商事主体的公益行为进行立法规制。一是在商事主体内部,商事主体从事公益性行为是否合理、适当,需要以营利为标准来构建法律体系。毕竟“营利为本”是商事主体核心的价值。有学者对营利进行了区分,认为营利可分为作为目的的营利、作为过程的营利与作为结果的营利。这3种营利的内涵构成主客观统一的标准,对营利作了相对完整的界定,其最重要的意义在于关注了营利的利润产生过程与利润的分配规则。[41]也就是说,无论是公司捐赠、商事赞助、设立基金会还是进行社会责任投资,在公司内部都需要充分考虑公司利益和股东诉求。换句话说,公司的经营决策既要考虑公益目标,同时也不可与公司营利相冲突。[42]例如,在美国的“史密斯制造公司诉巴劳案”[43]的判例中,原告指责史密斯制造公司捐款给普林斯顿大学的行为违法,但本案法院支持公司的捐赠行为,认为当公司将资产捐赠慈善或公益团体时,被认为属于公益行为的具体体现,虽然有侵犯股东盈余分配之嫌,但是基于公司经营判断原则,董事会在做出公益决定时,只要不构成浪费或者恶意,其决定将被推定为合法。二是在商事主体外部则主要通过公益标准来构建法律体系。公益行为实际上就是一种“大慈善”或者说广义的慈善行为,既包括扶持、帮助、赠与、捐助和赞助等特定行为,也包括这些行为的特定指向,如老弱病残等弱势群体和教科文卫体等公益行业。例如,加拿大萨斯喀彻温省《慈善资金募集企业法》第2条(C)“慈善目的”涵盖了“乐善好施、善意的、教育、健康、人道的、宗教、文化、艺术、体育、环保或娱乐目的”等公益领域。因此,有学者认为,慈善目的与公益性质是慈善法律概念界定中的关键问题。[44]然而,我国公益事业捐赠法、信托法和慈善法均没有给公益下定义,只是对公益目的范围进行了概括和列举。例如,《慈善法》第3条规定公益活动的范围,既包括扶贫、扶老、济困、救孤、恤病、助残、优抚等特定的行为,也包括救助自然灾害、事故灾难和公共卫生等突发事件,还包括具有特定行为指向的教育、科研、文化、卫生、体育、环保等公共事业或公益活动。笔者认为,我国完全可以借鉴外国成熟的立法经验,通过直接界定和间接规定两种方法来确定公益标准。首先,通过立法技术,在《慈善法》中直接规定。例如,《乌克兰慈善法》、《俄罗斯慈善活动与慈善组织法》和加拿大萨斯喀彻温省《慈善资金募集企业法》采用了列举的方式,而英国1601年、2006年、2011年《慈善法》和美国《国内税收法典》则采用了概括和列举的方式。其次,通过税收法规定公益行为可享受慈善抵扣。例如,美国慈善组织的经营活动所得分为两类:一类是与慈善组织的目的紧密相关的所得,无须缴纳所得税;另一类是与慈善组织的目的无关的所得,又称“无关联经营所得”,需要缴纳所得税。美国法进一步关注捐赠人与受赠人之间的关系对慈善抵扣的影响。如果捐赠人与受赠人的关系太过紧密,慈善抵扣会被拒绝。同时,美国《国内税收法典》第170条第(C)款还列出了5类属于经过许可的受赠人组织,个人或公司只要向这5类组织作出慈善捐赠,就可以享受所得税扣除的待遇。[45]从目前我国不同的法律法规各自界定受赠人的情况看,立法的关键是要设计一个全面系统的可以享受慈善抵扣的受赠人架构。
 
四、结语
 
    从商法的私法精神实质看,商法强调主体的平等、交易的自由和效益的最大化,遵从“营利”是商的本质。但是,从商法的“私法公法化”的趋势看,效率和公平无疑是其核心价值。为此,商事主体在坚持营利目的的同时,也通过从事公益性等非营利性行为实行其营利性的战略目标。实际上,随着商事营利性理论的发展,商事主体的营利内涵不断扩展。营利不再只是向其成员分配利润,而是支持在企业治理中纳入利益相关者。为此,商法和商事主体也应该顺应时代的发展和社会的变迁,走理论的商法与实践的商法相结合的道路,在立法条文上适度从商主体和商行为规制方面体现公益性特征,加强商事主体自身从事商业赞助、公司捐赠、公司社会责任、社会责任投资和设立基金会等方面的立法;同时,加强“公益目的”企业的专门立法,明确“公益目的”公司的定义、种类、设立条件、公益目的之认定、公司章程的内容、信息披露责任等。此外,还应完善慈善法律体系,规范慈善活动和公益行为,以促进人与人、人与社会和人与自然的和谐发展。
 
[注释]
[1]指购买那些从事公益事业的企业或者至少没有危害的企业的股票。参见[美]马修·比索普、[美]迈克尔·格林:《慈善资本主义富人在如何拯救世界》,丁开杰等译,社会科学文献出版社2011年版,第31页。
[2]参见薛夷风:《社会企业对我国传统公司观念的挑战——再论公司的营利性》,《当代法学》2011年第3期。
[3][德]梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第830页。
[4]参见刘文科:《营业:商法上的特殊客体》,《政法论坛》2010年第5期。
[5]参见任先行、周林彬:《比较商法导论》,北京大学出版社2000年版,第12页。
[6]参见雷兴虎:《商法理念及其在商事立法和司法中的适用》,《甘肃社会科学》2013年第2期。
[7]参见童列春:《营业的性质与商法构造》,《武汉理工大学学报》(社会科学版)2009年第1期。
[8]参见[美]马修·比索普、[美]迈克尔·格林:《慈善资本主义富人在如何拯救世界》,丁开杰等译,社会科学文献出版社2011年版,第183页。
[9]参见金锦萍:《论非营利法人从事商事活动的现实及其特殊规则》,《法律科学》2007年第5期。
[10]转引自杨超、唐亚阳:《“公益”概念辨析》,《伦理学研究》2015年第6期。
[11]从现有立法看,“公益”的含义通常通过概括或列举的方式来界定。例如,有关公益要求和慈善目的,《中华人民共和国合同法》第186条第2款规定特指“救灾、扶贫等社会公益”,《中华人民共和国公益事业捐赠法》第2条、第3条规定指“公益事业中的非营利事项”,《中华人民共和国慈善法》第3条、第34条规定专指慈善活动的指向——“公益活动”或“慈善目的”。
[12]参见单飞跃:《公益法律本质论》,《江淮论坛》2012年第6期。
[13]参见王保树:《公司社会责任对公司法理论的影响》,《法学研究》2010年第3期。
[14]参见杨君仁:《公司治理与企业社会责任——德国法的观点》,《台湾法学杂志》2008年第109期。
[15]参见颜运秋、范艳萍:《公益条款在司法活动中的适用》,《法治论丛》2007年第5期。
[16]参见董保华:《企业社会责任与企业办社会》,《上海师范大学学报》(哲学社会科学版)2006年第5期。
[17]孙同全、潘忠:《社会企业营利与保持社会使命的两难困境——兼论我国公益性小额贷款组织转制》,《中国社会科学报》2013年8月7日。
[18]其最大特点在于具有双重或三重底线,即经济目标、社会目标和维护环境的永续发展和文化的完整性。参见金锦萍:《社会企业的兴起及其法律规制》,《经济社会体制比较》2009年第4期。
[19]参见张洪武:《营利性与公益性:企业慈善困境的现实求解》,《中州学刊》2007年第3期。
[20]周友苏、张虹:《反思与超越:公司社会责任诠释》,《政法论坛》2009年第1期。
[21]参见张维迎:《市场的逻辑》,上海人民出版社2012年版,第55—71页。
[22]参见史际春:《国企公益性与营利性并不矛盾》,《中国社会科学报》2014年4月9日。
[23]参见沈尤佳、张旭:《中国国有部门改革的营利性与社会性》,《西安财经学院学报》2014年第3期。
[24]See Lynn A.Stout,Why We Should Stop Teaching Dodge v.Ford,3 Va.I.8.Bus.Rev.163.168(2008).
[25]参见《中国基金会发展研究报告》(2014年),http:/www.Cefuture.Cn/_d276554345.htm,2015-11-26。
[26]参见王伟光:《科学发展研究》,中共中央党校出版社2004年版,第219页。
[27]参见唐荣智:《论商法生态化变革》,《东方法学》2008年第3期。
[28]参见丁茂中:《商行为生态化的实现机制——以竞争法的社会价值为视角》,载顾功耘主编:《中国商法评论》(2008年卷),北京大学出版社2008年版,第28-35页。
[29]参见周有苏、宁全红:《历史与现实:公司社会责任本土资源考察》,《法治论坛》2010年第1期。
[30]沈贵明:《我国公司社会责任的立法规范问题》,《法学》2009年第11期。
[31]参见蒋建湘:《企业社会责任的法律化》,《中国法学》2010年第5期。
[32]参见郑景元:《商事营利性理论的新发展——从传统到现代》,《比较法研究》2013年第1期。
[33]参见史际春:《论营利性》,《法学家》2013年第3期。
[34]See Keren G.Raz.Toward an mproved Legal Form Ior Social Enterprise,36N.Y.U.Rev.L.&.Soc.Change 283,293(2012).
[35]参见蒋大兴:《国企为何需要行政化的治理——一种被忽略的效率性解释》,《现代法学》2014年第5期。
[36]See Robert A.Katzg.Antony Page,The Role of Social Enterprize,35 VT.L.Rev.59,59(2010);Dana Brakman Reiser,Thorizing Forms Ior Social Enterprise,62 Emory I.J.681(2013).
[37]参见王雪琴:《论我国慈善组织法人治理机制的重构》,《法商研究》2015年第2期。
[38]参见刘水林、王波:《社会企业法的性质:社会法私法化的新路径——以英国社区利益公司条例为样本的分析》,《上海财经大学学报》2012年第1期。
[39]参见王世强:《社区利益公司:英国社企的特有法律形式》,《北京政法职业学院学报》2012年第2期。
[40]美国佛蒙特州是第一个制定L3C;(Low—Profits Limited Liability Company,L3C)公司的州,其中L3C为有限责任公司之特殊形态。加利福尼亚州创设多元目的公司,华盛顿州于2012年引入社会目的公司。参见易明秋:《公司社会责任的实验品——美国社会企业制度》,《成大法学》2013年第26期。
[41]参见李政辉:《论作为基础区分概念的营利》,《法学论坛》2012年第4期。
[42]See Antony Page,New Corporate Forms and Ureen I3usiness,37 WM.&Maryenvtl.L.&Pol'Y Rev.347,351(2013).
[43]See A.P.Smith Mfg.Co.v.Barlow,l3N.J.145,98 A.2d 581(1953).
[44]参见杨道波:《英国慈善目的事业立法及借鉴意义》,《北京行政学院学报》2015年第4期。
[45]参见葛伟军:《公司捐赠的慈善抵扣——美国法的架构及对我国的启示》,《中外法学》2014年第5期。
 

来源:《法商研究》2016年第4期

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责任编辑:陈珂然

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