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法律规范之间抵触标准研究


发布时间:2016年9月21日 胡建淼 点击次数:2348

[摘 要]:
法与法之间的“抵触”是法律冲突的一种表现。然而,法律规范之间的抵触标准至今还未有定论。《立法法》将纵向法律冲突称作“抵触”,把横向法律冲突称作“不一致”,难道纵向法规之间就不会发生“不一致”、横向法规之间就不会发生“抵触”?但如果承认“抵触”就是严重的“不一致”,那么《立法法》的“抵触”立论又会倾刻倒塌。这一矛盾一直困扰着我们。本文围绕法律规范之间的抵触标准,从立法、司法和学理等方面系统梳理了“抵触”的各种涵义,探讨了“抵触”与“不一致”、“抵触”与“法律冲突”之间的逻辑关系,最终以“纵横说”、“效力说”和“程度说”为基础,通过对《立法法》中“不一致”的广义理解,首次提出“抵触是纵向法规之间的不一致,并且是导致无效的不一致”观点,试图化解目前立法、司法与学理之间的不协调。
[关键词]:
法律规范冲突;法律规范抵触;法律规范不一致

  法与法之间的抵触是法律冲突的一种表现形式。但怎样认定法与法之间的抵触,这是一个熟悉而普通,同时又模糊得至今未有定论的问题。
 
 
  一、“抵触”的多重涵义: 法律文本的考察
 
  为解决法律规范的抵触标准问题,我们首先要考察中国法律(建国以来) 文本对“抵触”一词的使用状况。
 
  (一) 宪法和宪法性法律中的“抵触”
 
  中国有关法律规范的“抵触”规定,大量出现在宪法和宪法性法律中。“抵触”一词最早出现于 1949 年 9 月 27 日发布的《中央人民政府组织法》。[1]
 
  新中国第一部《宪法》(五四宪法) 第 31 条规定: “全国人民代表大会常务委员会行使下列职权: ……(六) 撤销国务院的同宪法、法律和法令相抵触的决议和命令……。”
 
  1954 年 9 月 26 日,针对五四《宪法》的施行,第一届全国人民代表大会第一次会议通过了《关于中华人民共和国现行法律、法令继续有效的决议》,再次涉及“抵触”问题。[2]
 
  由于法治不彰,1975 年宪法、1978 年宪法均未规定“抵触”问题。改革开放后,法治建设重新起步。在 1979 年 11 月 29 日全国人民代表大会常务委员会发布的《关于中华人民共和国建国以来制定的法律、法令效力问题的决议》中,“抵触”再次出现。[3]
 
  1982 年 12 月 4 日通过的现行《宪法》中,“抵触”出现了五处,涉及三个条文。[4]
 
  2000 年 3 月 15 日发布的《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》) 对抵触做出了最为系统的规定。“抵触”在《立法法》(2015) 中覆盖七个条文共 15 处。
 
  (二) 其他法律法规中的“抵触”
 
  除了宪法和宪法性法律,也有一些其他法律和法规从不同的层面使用了“抵触”一词。1982 年 11 月 19 日发布的《中华人民共和国食品卫生法(试行) 》第 45 条第 2 款规定: “自本法试行之日起,《中华人民共和国食品卫生管理条例》即行废止。过去颁布的食品卫生法规与本法抵触的,以本法为准。”[5]《中华人民共和国仲裁法》(1994) 第 78 条规定: “本法施行前制定的有关仲裁的规定与本法的规定相抵触的,以本法为准。”[6]《中华人民共和国继承法》(1985) 第20 条第2 款规定: “立有数份遗嘱,内容相抵触的,以最后的遗嘱为准。”
 
  第六届全国人民代表大会第三次会议《关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者条例的决定》(1985) 表明: “授权国务院对于有关经济体制改革和对外开放方面的问题,必要时可以根据宪法,在同有关法律和全国人民代表大会及其常务委员会的有关决定的基本原则不相抵触的前提下,制定暂行的规定或者条例,颁布实施……”。
 
  在 2000 年 10 月 16 日发布的《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》中,“抵触”出现了 7 次,集中在一种语境上,即下位法与宪法和上位法冲突。
 
  但 2012 年制定的《中华人民共和国农业法》语境又是不同。第 37 条第 2 款规定:“在不与我国缔结或加入的有关国际条约相抵触的情况下,国家对农民实施收入支持政策,具体办法由国务院制定。”
 
  (三) “抵触”的多样性结构和涵义
 
  以上在宪法、法律和法规中所使用的“抵触”,所涉的法规对照结构具有多样性: 有指纵向法规之间的抵触,也有指横向之间的抵触,还有指前后规定的抵触; 有指与宪法抵触、与法律原则抵触、与上位法抵触、与国际法抵触,也有指与本法抵触的。就“抵触”本身的语义而言也具有多重性: 既有“矛盾”、“冲突”的涵义,也有“不一致”的涵义。
 
  二、抵触情形: 司法裁判和司法解释的推进
 
  上述法律文本的考察并未最终解决法律规范之间“抵触”的认定标准问题。为寻找这一“抵触”标准,司法界在行使审判权过程中率先作出了努力。自 1990 年《中华人民共和国行政诉讼法》实施以来,全国各级法院,特别是最高人民法院,通过对具体案件的裁判和司法解释,直接或者间接地确立了一些认定法律规范之间“抵触”的标准和政策倾向。
 
  (一) 最高人民法院司法解释对“抵触”标准理论的推进
 
  1993 年 3 月 11 日,最高人民法院针对福建省高级人民法院《闽法行其〔1991〕017号请示》作出了《关于人民法院审理行政案件对地方性法规的规定与法律和行政法规不一致的应当执行法律和行政法规的规定的复函》(法函【1993】16 号) 。《复函》写道:“《中华人民共和国渔业法》第三十条规定: ‘未按本法规定取得捕捞许可证擅自进行捕捞的,没收渔获物和违法所得,可以并处罚款; 性节严重的,并可以没收渔具。’这一条未规定可以没收渔船。《福建省实施 < 中华人民共和国渔业法 > 办法》第三十四条规定,未取得捕捞许可证擅自进行捕捞或者伪造捕捞许可证进行捕捞,情节严重的,可以没收渔船。这是与渔业法的规定不一致的。人民法院审理行政案件,对地方性法规的规定与法律和行政法规的规定不一致的,应当执行法律和行政法规的规定。”这一司法《复函》虽然使用了“不一致”一词,但在最高人民法院的学理解释中都将《批复》内所列情况定性为“抵触”情景。[7]这里就引伸出这样一个司法观点: 凡是上位法在“行政处罚种类”中没有设定“没收渔船”的,下位法增加了这一处罚手段,就属于“抵触”。
 
  2001 年,重庆一个法院在审理森林行政处罚案件中,发现《重庆市林业行政处罚条例》第22 条第1 款第(一) 项关于没收无规定林产品运输证的林产品的规定,超出了《中华人民共和国森林法》规定没收的范围。经重庆市高级人民法院请示[8],最高人民法院作出了《对〈关于秦大树不服重庆市涪陵区林业局行政处罚争议再审一案如何适用法律的请示〉的答复》(2003 年 6 月 22 日,【2001】行他字第 7 号) 。《答复》写道: 根据《中华人民共和国行政处罚法》第十一条第二款关于“法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定,地方性法规需要作出具体规定的,必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定”的规定,《重庆市林业行政处罚条例》第二十二条第一款第(一) 项关于没收无规定林产品运输证的林产品的规定,超出了《中华人民共和国森林法》规定的没收的范围。人民法院在审理有关行政案件时,应当适用上位法的规定。该答复将“下位法扩大了上位法规定的可处罚范围”列入“抵触”情景。[9]
 
  2003 年 4 月 29 日,最高人民法院针对河南省高级人民法院《关于〈河南省盐业管理条例〉第三十条第一款与国务院〈食盐专营办法〉第二十五条规定是否一致问题的请示》([2000]4 号) ,作出了《对人民法院在审理盐业行政案件中如何适用国务院 < 食盐专营办法 > 第25 条规定与〈河南省食盐管理条例〉第30 条第1 款规定问题的答复》(法行【2000】36 号) 。《答复》说: “根据《中华人民共和国行政处罚法》第十一条第二款关于‘法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定,地方性法规需要作出具体规定的,必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定’的规定,《河南省盐业管理条例》第三十条第一款关于对承运人罚款基准为‘盐产品价值’及对货主及承运人罚款幅度为‘1 倍以上 3 倍以下’的规定,与国务院《食盐专营办法》第二十五条规定不一致。人民法院在审理有关行政案件时,应根据《中华人民共和国立法法》第六十四条第二款、第七十九条第二款规定的精神进行选择适用。”这里又引伸出一个司法观点: 凡是上位法对“行政处罚的幅度范围”作出规定的,下位法缩小了该范围,就属于“抵触”。[10]
 
  2003 年发生于河南的种子案,虽不是行政案件,但同样体现了司法部门对上下位法抵触标准认定的政策性推进。2003 年 5 月 27 日,洛阳中院就一种子收购纠纷案作出一审判决。审判长李慧娟在判决书中解释说: “《种子法》实施后,玉米种子的价格已由市场调节,《河南省农作物种子管理条例》作为法律阶位较低的地方性法规,其与《种子法》相冲突的条款自然无效。”因为后者第 36 条规定: “种子的收购和销售必须严格执行省内统一价格,不得随意提价”。此案既引起了李慧娟的职务风险,同时也促成了最高人民法院的一个司法答复。[11]后者不仅挽回了李慧娟命运,而且也不经意地确立了一种认定法律抵触标准,即上位法规定可由市场调节价格,而下位法规定必须政府定价的,属于“抵触”。
 
  尽管在中国实施了 50 多年的劳动教养制度今日已被废止,但在其存在期间也发生过该制度的上下规定是否抵触问题。2005 年 7 月 21 日,针对山东省高级人民法院《关于崔建村诉滨州市劳教委劳动教养行政决定一案的请示》,最高人民法院作出了《关于能否对仅一次盗窃行为的公民实施劳动教养问题的答复》(2005 年 7 月 21 日,【2005】行他字第 8 号) 。《答复》指出: “原则同意你院第一种意见,即根据国务院《关于劳动教养问题的决定》第一条第(一) 项规定和公安部制订并经国务院转发的《劳动教养试行办法》第十条第(三) 项规定,‘屡教不改’系对盗窃行为人实施劳动教养的必要条件之一,据此,对只有一次盗窃行为的公民实施劳动教养不符合上述规定。”由此,确立的规则是: 下位法增设或者限缩违反上位法规定的适用条件,属于与上位法“抵触”。[12]
 
  2008 年,最高人民法院通过一个机动车年检案件又明确了一项司法政策: 政府规章在法律规定的机动车年检条件之外另行增加条件的,不具有适用效力。《中华人民共和国道路交通安全法》第 13 条规定: “对提供机动车行驶证和机动车第三者责任强制保险单的,机动车安全技术检验机构应当予以检验,任何单位不得附加其他条件。”但公安部《机动车登记规定》第 34 条第 3 款规定: “机动车涉及道路交通安全违法行为和交通事故未处理完毕的,不予可核发检验合格标志。”针对湖北省高级人民法院鄂高法[2007]鄂行他字第 3 号《关于公安交警部门能否以交通违章行为未处理为由不予核发机动车检验合格标志问题的请示》,最高人民法院于 2008 年 11 月 17 日作出了《关于公安交警部门能否以交通违章行为未处理为由不予核发机动车检验合格标志问题的答复》(【2007】行他字第 20 号) 。该《答复》指出: 《中华人民共和国道路交通安全法》第十三条对机动车进行安全技术检验所需提交的单证及机动车安全技术检验合格标志的发放条件作了明确规定: “对提供机动车行驶证和机动车第三者责任强制保险单的,机动车安全技术检验机构应当予以检验,任何单位不得附加其他条件。对符合机动车国家安全技术标准的,公安机关交通管理部门应当发给检验合格标志。”法律的规定是清楚的,应当依照法律的规定执行。最高人民法院的主流观点认为: 下位法在上位法之外为行政行为增设公民义务的,属于与上位法“抵触”。[13]
 
  (二) 最高人民法院行政审判庭对“抵触”标准的具体化
 
  与此同时,作为中国行政审判的最高司法机构,最高人民法院行政审判庭自 1988年以来所作出的各类答复,以司法政策的形式推进了法律规范之间的抵触认定标准的具体化。
 
  早在 1988 年,最高人民法院行政审判庭《关于对无财产的已滿 14 岁不滿 18 岁的人违反〈治安管理处罚条例〉可否适用罚款处罚问题的电话答复》(1988 年 10 月 21日)[14],首次确立一项规则: 下位法无法律法规授权或者正当理由扩大承担义务主体范围,是与上位法抵触。最高人民法院的有关法官也作了学理说明。[15]
 
  1995 年,最高人民法院行政审判庭《关于对〈中华人民共和国城市规划法〉第四十四条如何适用的答复》(1995 年 11 月 14 日,【1995】行他字第 15 号)[16],确立了另外一个观点: 下位法缩小特定技术语的内涵和外延,导致行政机关义务缩减与公民权益扩大,属于与上位法“抵触”。[17]
 
  1997 年的一项答复,即最高人民法院行政审判庭《关于对矿产资源补偿缴费义务主体以及征收对象的答复》(1997 年 3 月 7 日,【1996】行他字第 16 号) ,确定了一项新规则: 下位法扩大上位法规定的义务或限缩义务主体的范围、性质、条件,是与上位法“抵触”。[18]
 
  以下的几个司法答复,都表明同一项规则: 下位法规定超越其他行政主体或其他组织的职权,是与上位法的有关职权规定相“抵触”。[19]
 
  (三) 最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》
 
  经过司法机关十几年个案化司法政策的积累和推进,最终于 2004 年形成了一个成果,即最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》(法[2004]96 号) 。该《纪要》依据和总结了十几年的审判实践,将下位法与上位法“抵触”[20]的“常见情形”归纳为以下几种:
 
  1. 下位法缩小上位法规定的权利主体范围,或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利主体范围;
 
  2. 下位法限制或者剥夺上位法规定的权利,或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利范围;
 
  3. 下位法扩大行政主体或其职权范围;
 
  4. 下位法延长上位法规定的履行法定职责期限;
 
  5. 下位法以参照、准用等方式扩大或者限缩上位法规定的义务或者义务主体的范围、性质或者条件;
 
  6. 下位法增设或者限缩违反上位法规定的适用条件;
 
  7. 下位法扩大或者限缩上位法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围;
 
  8. 下位法改变上位法已规定的违法行为的性质;
 
  9. 下位法超出上位法规定的强制措施的适用范围、种类和方式,以及增设或者限缩其适用条件;
 
  10. 法规、规章或者其他规范性文件设定不符合行政许可法规定的行政许可,或者增设违反上位法的行政许可条件;
 
  11. 其他相抵触的情形。
 
  这无疑是一个了不起的成果,是中国司法实践的最高结晶。特别在中国只有《立法法》而尚无《法律适用法》的法治环境下,在中国天天适用和选择法律而尚无具有判断法与法之间“抵触”统一标准的背景下,它标志了中国最高司法机关为寻找这一在法律适用中不可或缺的标准所作的努力并从一定程度上起到了“填空”作用。但是遗憾与成就并存。
 
  第一,该《纪要》尚未形成判断法律规范之间“抵触”的理论标准,没有对“抵触”形成一个科学定义,让人有“只见树木不见森林”之嫌。
 
  第二,所列举的“抵触情形”,还缺乏标准上的同一性。在以上“抵触情形”中,第 1-6 类似乎是以规范类别,即主体规范、行为规范、权利义务规范和程序规范等为标准展开,而第 7-10 则是以所调整的行政行为领域,即行政处罚、行政强制和行政许可为标准展开。
 
  第三,有的“抵触情形”之间具有相近性,如第 5 与第 1 本来就没有必要分立。
 
  第四,所列举的“抵触情形”,根本没有,也无法区分“抵触”、“不一致”、“违反(不符合) 上位法规定”之间的区别和差异。
 
  三、“抵触”概念的定位: 法学理论上的探讨
 
  为解决理论标准还需要转向法学理论。
 
  (一) 学者对“抵触”的法理解释
 
  “抵触”,其英文表达是“Resistance”或“Contravene”,源自拉丁文“contrvenre”,有“反对”、“对抗”、“相反”之意。[21]但法律规范的抵触问题并不是单凭“抵触”的词义就能解决的。
 
  专家学者们不乏有理论上的探讨。周旺生认为,法与法之间的抵触就是指下位法与上位法相冲突、相违背。所谓“不同宪法、法律、行政法规相抵触”,是指“不得与宪法、法律、行政法规相冲突、相违背”。抵触有两类,一是与宪法、法律、行政法规的具体条文的内容相冲突、相违背,此为直接抵触; 二是与宪法、法律、行政法规的精神实质、基本原则相冲突、相违背,此为间接抵触。[22]孔祥俊认为,法律规范相抵触是指调整同一对象的法律规范之间的“有你无我、有我无你”式的不相容性。[23]董书萍认为“抵触”即冲突,含有违背、违反、反对、相反、矛盾之意,是两个事物之间的一种“有你无我、有我无你”式的不相容状态。[24]杨临萍同样认为,法律规范之间的抵触就是指内容上的相互矛盾、冲突和违背的意思。[25]她主张从四个方面把握“不抵触”的要旨: 1. 不得与宪法、法律、行政法规的基本原则相违背; 2. 不得与宪法、法律、行政法规的具体条文相违背; 3. 不得侵犯中央的专属立法权; 4. 根据具体情况和实际需要原则。[26]顾建亚从“非抵触”的视角阐述了认定“抵触”标准需把握的要件: 1. 不符合上位法基本原则与精神; 2. 违背上位法立法目的和意图; 3. 超越立法权限(特别是专属权限) ; 4. 不遵循法定程序和规范化制定程序; 5. 违背强制性规定; 6. 对抗其他合法权益; 7. 不符合情势变更原则。[27]
 
  上述观点中有几个要素是相同的: 1. 抵触的涵义是指两个规范内容意思相反、不兼容;2. 两个法律规范必须针对同一法律调整对象; 3. 抵触包括下位法抵触上位法的法律条文,也可针对上位法的原则和精神。
 
  (二) “抵触”定位选择: 纵横之间抑或程度之间
 
  作者认同以上的几个概念要素,但同时认为,还有一个最为关键的要素没有解决,“抵触”是否只能发生在纵向法规之间? 换句话说,是否只有下位法针对上位法才会发生“抵触”,同位法之间不会发生“抵触”?
 
  《中华人民共和国立法法》(2015 年修改) 有七个条文(第 7 条、第 72 条、第 73 条、第 87 条、第 97 条、第 99 条和第 100 条) 共十五处使用了“抵触”,六个条文(第 35 条、第60 条、第 92 条、第 94 条、第 95 条和第 96 条) 共十二处使用了“不一致”。它将“抵触”应用于纵向法规之间,“不一致”应用于横向法规之间。以至于不少专家学者按此“口径”定位“抵触”概念。[28]但也有专家学者认为,从字义上看,“抵触”与“不一致”只是一种程度差别而已,它们不过是“法律冲突”的两种情形,“抵触”是重度的“不一致”,“不一致”是轻度的“抵触”而已。为什么下位法针对上位法只会发生“抵触”而不会发生“不一致”,同样,为什么横向法规之间只会发生“不一致”,就不会发生“抵触”?
 
  四、“抵触”与“不一致”、“冲突”的关系
 
  作为法律冲突最主要的形式,“抵触”是否只发生在纵向法规之间? 这一关键问题,有赖于解决“抵触”与“不一致”、“冲突”之间的逻辑关系。
 
  (一) “抵触”与“不一致”
 
  “不一致”,英文可用“inconsistent”、“disagreement”或“different”表达。就本身词义而言,最本质的涵义是“不相同”。然而就“抵触”与“不一致”的关系而言,专家学者和现行制度反映了六种观点模式。
 
  第一,“纵横说”。它以《立法法》对“不一致”与“抵触”的使用标准为依据,认为纵向法规之间的法律冲突是“抵触”,横向法规之间的冲突为“不一致”。不少专家学者持这种观点。[29]
 
  第二,“包含说”。它将“不一致”做广义理解,因而等同于“法律冲突”。有学者认为,“不一致”即不相同,是相对于“一致”而言的,表示事物之间的差异、不融贯、不和谐等状况。因而他把“抵触”看成是其中的“极端形态”。[30]另有学者认为,“不一致”从词义上分析,就包含三层意思: 1. 有差异的; 2. 缺乏一贯性; 3. 不和谐。不一致就其内涵而言是指法律规范对同一调整对象作出了不同的规定,它是一种客观上的不相同和实质意义上的不兼容。[31]
 
  第三,“等同说”。它对“不一致”和“抵触”不加严格区别,而且常常将“不一致”等同于“抵触”。最高人民法院的有关司法解释、批复、答复等,大都用“不一致”来表达纵向法规之间的冲突。如本文前面用到的最高人民法院《关于人民法院审理行政案件对地方性法规的规定与法律和行政法规不一致的应当执行法律和行政法规的规定的复函》(法函【1993】16 号) 等,几乎都是以“不一致”表达纵向法规之间的“冲突”(即“抵触”) 问题。
 
  第四,“程度说”。它认为,“不一致”与“抵触”都属于“法律冲突”,无非是冲突的程度不同而已。“轻度的冲突”是“不一致”,“重度的冲突”是“抵触”。甚至可以说,“抵触”是重度的“不一致”,“不一致”是轻度的“抵触”。难怪乎有专家说,“不一致不等于抵触; 抵触一定是不一致。”[32]在这里,“不一致”与“抵触”的关系类似于“违法”与“犯罪”的关系,“犯罪”肯定是“违法”,但“违法”不一定是“犯罪”。
 
  第五,“质量说”。与程度说靠近但又有区别的是质量说。质量说认为,“不一致”与“抵触”都属于“法律冲突”,但“不一致”是法律规定在“量”上的“冲突”,“抵触”则是“质”上的冲突。有学者指出,“抵触”是指不同的法律规范在法律精神上或原则上存在“质”的方面的矛盾,它们之间必然是不一致的; “不一致”则是指不同的法律规范在法律具体规定的方式、幅度或程度问题上,存在“量”的方面的差别,但并不必然是矛盾的。[33]
 
  第六,“效力说”。它以法律后果为标准区分“抵触”与“不一致”,认为下位法与上位法“抵触”,会导致下位法的无效,而同位法之间的“不一致”,不会导致无效,靠法律选择解决便可。[34]有学者认为,“不一致”是指同位法之间具有可协调性的冲突,即同一位阶的法律规范在客观上仍然是冲突的,但这种冲突一般是立法者有意安排的,本质上是可以调和的。“不一致”是一种通过法律适用原则可以得到解决的冲突。“不一致”与“抵触”的共同含义都在于“不相容”,但“抵触”结果即无效,表现为排斥性的不相容。“不一致”的结果并不必然导致其中一个或几个法律规范是无效的,即表现为择一性的不相容。[35]而效力说是以纵横说为前提的,仍然认为“抵触”发生在纵向法规之间,“不一致”发生在横向法规之间。
 
  笔者以为,关于“抵触”与“不一致”的关系,我们应当以“纵横说”为前提。这一由《立法法》确立的标准体系,将纵向的法律冲突叫“抵触”,横向的法律冲突叫“不一致”,清晰而可操作,同时也符合我们的习惯。[36]法学理论固然一方面要创新并引导立法,另一方面当理论不成熟时,要尽量契合立法。目前我们没有必要另创新理论而推翻《立法法》标准。更重要的是,这种定位的法律意义不容忽视。正如“效力说”所揭示的,上下位法之间的抵触为立法所不允许,一旦发生便作无效处理,有权机关必须予以“改变”或者“撤销”。[37]在“抵触”未被解决之前,法律适用按“高法优于低法”规则处理。而同位法之间的不一致,大多情况下为立法所允许,并通过法律选择解决。[38]个别真不该发生的不一致,便可通过有权机关的“裁决”机制解决。[39]基于这些意义,我们不难发现“抵触”与“不一致”之间清晰而具法律意义的区别。
 
  (二) “抵触”与“冲突”
 
  接着要讨论的是“抵触”与“冲突”的关系。“法律冲突”,英文的表达是“conflict oflaws”或者“conflicts of legal norms”,德文是“Kollission der Gesetze”,法文是“conflit deslois”。它主要被应用于国际私法(冲突法) ,意指对同一涉外民事法律关系因所在各国民法规定不同且都有可能对它进行管辖而发生的法律适用上的冲突。它因各国民事法律制度不同,内国承认并赋予外国人民事权利,并且内国在一定条件下承认外国民事法律在内国的域外效力这几个要素的相互作用而形成的结果。[40]
 
  法律冲突也被应用于所有的法律适用关系。韩德培解释说: “如果从普遍的意义上讲,法律冲突是指两个或者两个以上的不同法律调整一个相同的法律关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象。一般来说,只要各个法律对同一问题作了不同的规定,而当某种事实又将这些不同的法律规定联系在一起时,法律冲突便会发生。”[41]
 
  (三) “法律冲突”中的“抵触”与“不一致”
 
  正是站在这“普遍的意义上”,“法律冲突”也就是“法律规范冲突”,在国内法相关研究中,常指“立法打架”、“法律打架”、“法律撞车”现象。具体言之,专家学者们对“法律冲突”的界定立场比较一致,认为它既发生在纵向法规之间,也发生在横向法规之间;既包括“抵触”,也包括“不一致”。
 
  笔者以为,“法律冲突”应当基于广义使用,是指法与法之间的矛盾和差异,应当包括一切法与法之间不协调的现象。它应当覆盖纵向与横向,合法与违法,有效与无效,质与量,抵触与不一致。到此,“抵触”与“不一致”、“法律冲突”之间的逻辑关系,可以用下图表示:
 
  五、“抵触”与“不一致”: 对《立法法》的重新解读
 
  以上这张结构图,基于“纵横说”和“效力说”成功地解释了“法律冲突———抵触——不一致”之间的逻辑关系,而且又与《立法法》所确立的“抵触”、“不一致”标准相吻合。但是唯一的困惑是: 法律冲突必然存在冲突的程度差别,从中国文字的语义上说,大家都能接受“抵触”是重度的不一致,“不一致”是轻度的抵触。为此人们必然会问: 为什么下位法针对上位法只会发生“抵触”而不会发生“不一致”,同样,为什么横向法规之间只会发生“不一致”,就不会发生“抵触”? 这在本文第三部分提出的问题在这里依然没有得到解决。
 
  (一) 重新解读《立法法》的“基点”
 
  或许是我们对《立法法》中的“抵触”、“不一致”涵义没有作更广泛的理解,抑或是《立法法》用“抵触”、“不一致”来表达它想要表达的东西存有缺失,以至于受到学者的批评。[42]我们必须以“纵横说”和“效力说”为基础,通过对“抵触”、“不一致”涵义上的修正以求出路。对“抵触”与“不一致”涵义理解上的“修正”必须以下列“基点”为前提:
 
  第一,法与法之间的“不一致”不是指语言文字表达上的不一致,而是指文字所表达的规范内容上的不一致。正如有学者所说,“这并不是说凡是字面表述有差异的规范都能构成法律冲突,或者只要字面表述不一致就是法律冲突。”[43]因而,我们不能将“她是我的女儿”与“我是她的爸爸”之间视作“不一致”,同样不能将“处于 2000-30000 元罚款”与“处于 30000 元罚款”视作为“一致”。
 
  第二,我国的《立法法》是允许横向法规之间存在不一致,但不允许纵向法规之间,即下位法与上位法不一致。下位法与上位法不一致,一概无效,不仅要通过“高法优于低法”原则回避对下位法的适用,而且有权机关必须按《立法法》规定的权限“改变”或者“撤销”与上位法不一致的下位法; 而横向法规之间的不一致,不作为无效处理,大多情况下可以“和平共处”,在法律适用上通过“特别法优于一般法”、“后法优于前法”、“行为地法优于人地法”、“最密切关系法”等原则作出法律选择,必要时由有关机关就如何适用问题作出“裁决”。
 
  第三,法与法之间是否“一致”,是立法结果的比较,不是立法行为的比较。如下位法违反立法权限而制定,便属于立法行为违法而不是法与法之间是否一致的问题。第四,如果从法律冲突程度上说,认为只有纵向存在“抵触”、横向存在“不一致”,否认纵向也存在“不一致”和横向也存在“抵触”,那是不科学的,也很难为专家学者们普遍接受。
 
  (二) 解读《立法法》的一条出路: 将“不一致”作广狭理解
 
  对于法与法之间的“抵触”与“不一致”的释义,必须结合“纵横说”、“效力说”和“程度说”,将“不一致”作广义解释,同时把“抵触”与“无效”挂勾。由此所确立的“抵触”与“不一致”的“关系图”会是下面这个样子:
 
  接着,如果我们把法与法之间“不一致”的“重轻程度”以该立法是否“无效”作为衡量标准来区分,那么就形成了第二张图表:
 
  由于上下位法之间没有必要区别“重度不一致”(抵触) 与“轻度不一致”(狭义的不一致) ,只要下位法与上位法不一致都是不允许并导致无效; 同时由于横向法规之间也没有必要区别“重度不一致”(抵触) 与“轻度不一致”(狭义的不一致) ,因为横向法规之间的不一致并不导致无效。从这个角度看,“抵触”就是纵向法规之间的“不一致”,也是“导致无效的不一致”。而“导致无效的不一致”恰恰只发生在纵向法规之间,“不导致无效的不一致”又恰恰存在于横向法规之间,那么,我们只要认识到《立法法》中的“不一致”包含了广义与狭义,“抵触”是无效的不一致(广义) ,“不一致”(狭义) 就是有效的不一致,这样我们就可继续使用《立法法》的标准,因为“纵向的抵触”与“横向的不一致”正好与“无效的不一致”与“有效的不一致”相吻合
 
  六、抵触标准和情形: 理论上的重构
 
  (一) “抵触”概念的理论重构
 
  综上可形成的定义是,所谓法与法之间的“抵触”,系指上位法与下位法针对同一事项作出规定,下位法与上位法的规定内容不一致,即下位法的规定违背了上位法的原则和条文。凡下位法规定违反上位法条文者,称作为直接抵触; 下位法规定违反上位法的立法目的、基本原则[44]和精神的,称作为间接抵触。这一意义上的“抵触”具有下列法律特征: 第一,立法性。法律规范之间的抵触反映了立法行为之间的不协调,不是指执法行为之间的不协调。第二,纵向性。抵触只发生在纵向法规之间,不发生在横向法规之间。第三,同项性。它是以两个法律规范对同一事项都作出规定为前提。如果上下位法规所规定的不是同一事项,或者对同一事项一个法规有规定、另一个法规无规定,都不具有可比照性,因而也不会发生抵触问题。第四,无效性。法与法之间的抵触一概导致无效。“抵触”是导致无效的“不一致”。
 
  (二) 《立法法》第 96 条“抵触”情形的考察
 
  在这一基础上,我们接着要解决的问题是: 到底哪些情形属于法与法之间的“抵触”? 解决这一问题,无疑会有助于立法者避免制定与上位法抵触的法规,适法者正确地适用法律。
 
  《立法法》对纵向不一致(抵触) 与横向不一致态度完全不同,前者是不允许发生的,发生了便属无效; 后者是可以“和平共处”,至少不会导致无效的。有学者解释道,“法律必须是按严密的逻辑组成的体系,这些法律不仅在同一平面上排列有序,而且形成不同层次”。简言之,“一个法律只有找到上位阶法律来源时,它才是合法的”。[45]这就是说,在立法中,下位法必须与上位法在内容上绝对一致,除非另有授权; 因此,下位法与上位法“不一致”的就是“抵触”。同时对我们的启示是: 只要《立法法》规定有权机关必须予以“改变”或者“撤销”的下位法有关“情形”,可能就是下位法与上位法抵触的“情形”。
 
  一个对应的条款是,《立法法》第 96 条规定,“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的,由有关机关依照本法第九十七条规定的权限予以改变或者撤销: (一) 超越权限的; (二) 下位法违反上位法规定的; (三) 规章之间对同一事项的规定不一致,经裁决应当改变或者撤销一方的规定的; (四) 规章的规定被认为不适当,应当予以改变或者撤销的; (五) 违背法定程序的。”然而,仔细推究发现,《立法法》第 96 条所列明的五种情形,只有第(二) 项情形才是对下位法与上位法“抵触”的表达。[46]这样,问题就被转化为: 到底哪些“情形”属于“下位法违反上位法规定”?
 
  (三) 挖掘“下位法违反上位法”的情形
 
  下位法与上位法“相抵触”的情形到底有哪些,学者们不乏探索。有学者将学界的努力结果作了梳理,认为我国法学者从各个角度进行了分析,归纳起来有 17 种“抵触”情形,即: 1. 上位法允许的行为,下位法予以禁止的; 2. 上位法禁止的行为,下位法予以允许的; 3. 上位法规定必须的行为,下位法作出了任意的规定; 4. 下位法扩张(增加) 上位法授予权利的条件,限制了权利主体取得权利的范围或者增加了取得的难度的; 5. 下位法扩大上位法授予权利的范围,且违反授权性质或者上位法授权意图的; 6. 下位法减少上位法授予权利条件,致使扩大权利主体获得权利的范围有悖于上位法限制权利范围的意图的; 7. 下位法对上位法赋予的权利进行了剥夺或者限制; 8. 下位法增加设定义务的条件,并违背上位法设定义务的意图的,构成抵触; 9. 下位法扩展义务主体的范围而与上位法相抵触; 10. 下位法扩大、缩小或变更上位法规定的执法主体、执法主体的执法权限或执法程序; 11. 下位法减少上位法规定的违法行为构成要件而产生抵触的; 12.下位法扩大或者缩小违法行为的范围; 13. 下位法扩大或缩小上位法准予其设定的处罚行为、种类和幅度的范围; 14. 下位法扩大或缩小上位法准予其设定处罚的权限范围,变更或者增加处罚条件或者手段、幅度等; 15. 下位法在追究法律责任的时效上与上位法相抵触; 16. 扩大或缩小特定术语的内涵、外延,以致引起不同的法律后果; 17. 没有法律依据,即对于《立法法》第 64 条所授予的地方先行立法权而言,如果超出了地方自主权的范围,行使了中央专属的立法权,即构成抵触。[47]
 
  笔者以为,以上的努力,还是没有跳出最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》所采用的“列举”方法,始终会出现“挂一漏万”的结果。其实,下位法与上位法抵触的情形也好,下位法违反上位法规定的情形也罢,我们要想在一个平面上列举出各种法律抵触的情形是徒劳的,因为纵向规范的冲突现象不是一个平面关系,它是一个立体的、需要从多方面探察的复杂结构。
 
  (四) 从“原则抵触”与“规则抵触”展开
 
  下位法与上位法的抵触,首先表现为原则抵触与规则抵触。原则抵触也称间接抵触或抽象抵触,指下位法的规定内容与上位法的指导思想、基本原则和基本精神不一致。规则抵触也称直接抵触或具体抵触,就是规范之间的抵触,具体是指下位法的具体规定与上位法的具体规定不一致。在法律抵触中,规则抵触的情形远复杂于原则抵触,它必须从规范属性、关系属性等层面进行多维考察。
 
  之所以要从规范属性考察,是因为法律规范抵触的情形会因规范类别的不同而不同。关于法律规范的类型,一种通说观点将它分为: 宣言性规范与处分性规范; 权利性规范、义务性规范与禁止性规范; 强制性规范与任意性规范; 效力性规范与管理性规范;实体性规范与程序性规范,等等。[48]笔者以为,还应当有裁量规范与羁束规范,排他性规范与可容性规范等等。从规范属性看,规则抵触又可分为异类抵触与同类抵触。
 
  异类抵触是指从上位法到下位法,法律规范属性发生变异,即上位法规范与下位法规范不属同一类型,例如上位法是权利性规范,下位法却将它变成了义务性规范; 上位法是强制性规范,下位法将它转换成任意性规范; 上位法是裁量规范,下位法将它转换为羁束规范,等等。除非上位法授权,下位法是不应当将上位法规范转换为其他规范类型,否则构成抵触。
 
  同类抵触是指从上位法到下位法,虽然法律规范没有发生变异,依然属于同一类型规范,但在具体规定内容上发生了不一致。假如上位法规定对某违法行为处予 200-2000 元罚款,下位法则规定对该违法行为处予 2000 元罚款,这显然属于异类抵触,因为上位法的裁量规范在下位法变成了羁束规范; 如果上位法规定对某违法行为处予 200-2000 元罚款,下位法则规定处予 50-2000 元罚款,这虽然没有发生规范变异(上位法与下位法都属于裁量规范) ,但在内容规定上发生了不一致,因而属于同类抵触。再就同类抵触的具体情形而言,又可分为同向抵触,异向抵触与反向抵触。上位法要求当事人“向东走”,下位法规定“向西走”,这是反向抵触; 上位法规定“向东走”,下位法规定“向东西方向走”,这是异向抵触;[49]同向抵触是,虽然上位法规定“向东走”,下位法也规定了“向东走”,但在走路的人数、方式、程序上作出了不同的规定。用规范语言表达,同向抵触是指上下位法之间在主体范围、权利义务和责任的条件、范围等方面发生了差异,包括了最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》所列举的,“下位法缩小上位法规定的权利主体范围,或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利主体范围”,“下位法限制或者剥夺上位法规定的权利,或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利范围”,“下位法扩大行政主体或其职权范围”,“下位法增设或者限缩违反上位法规定的适用条件”等情形。
 
  (五) 寻找“抵触”与“法律关系”之间的“逻辑”
 
  除了从规范类型,我们还需从法律关系的层面来探讨法律抵触的有关情形。
 
  第一,在授权立法关系中,被授权法规范只要不违反授权目的,不超越授权范围,具体内容与上位法不一致的,也不属于抵触; 相反,便属于被授权法与上位法的抵触。这里的授权立法基于广义,包括三种类型: 1. 全国人大及常委会依据《立法法》第 9 条[50]对国务院的立法授权;[51]2. 全国人大依据《立法法》第 74 条[52]规定对经济特区所在地的省、市人大及其常委会的立法授权;[53]3. 具体的法律法规本身明文授权下位法规定本法未具体规定的事项。[54]
 
  第二,在变通立法关系中,变通后的规范虽然与被变通法规范不一致,只要内容上符合《立法法》第 75 条[55]规定,并经过批准备案等法定程序,就不属于抵触,相反就属于抵触。我国的变通立法,依据《立法法》第 75 条和第 90 条[56]规定,自治条例和单行条例可依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定,经济特区法规可根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定。
 
  第三,在设定与规定关系中,只要规定内容超越设定内容的主体、行为、对象范围和幅度的,都属于抵触。“设定”和“规定”是由《中华人民共和国行政处罚法》首创[57]的规定主体职权的两种形式。“设定”是上位法对主体职权的第一次规定,“规定”是下位法对主体职权的第二次规定; “设定”是让主体职权“从无到有”,“规定”是让主体职权的行使“从粗到细”。
 
  第四,在法律保留关系中,只要法律以下的法规和规章对“法律保留事项”作出创制性规定的,属于法律抵触。所谓“法律保留事项”,是指由《立法法》第 8 条所规定的 11个事项[58]和由其他法律明文声明的“法律保留事项”[59]。
 
  第五,在可容性规范与排他性规范中,上位法属于可容性规范的,下位法作扩补性规定的,不属于抵触; 上位法属于排他性规范的,下位法作扩补性规定的,就属于抵触。[60]
 
本文显然尚未穷尽所有“法律抵触”的情形和规律,但随着法学理论研究的深入和立法、执法、司法实践的推进,我们会不断地靠近“绝对真理”。
 
【注释】
[1]该法第7条规定:“中央人民政府委员会,依据中国人民政治协商会议全体会议制定的共同纲领,行使下列的职权:……三、废除或修改政务院与国家的法律、法令相抵触的决议和命令……。”第15条规定:“政务院根据并为执行中国人民政治协商会议共同纲领、国家的法律、法令和中央人民政府委员会规定的施政方针,行使下列职权:……二、废除或修改各委、部、会、院、署、行和各级政府与国家的法律、法令和政务院的决议、命令相抵触的决议和命令。”
[2]其中规定:“中华人民共和国宪法已由第一届全国人民代表大会第一次会议通过,颁布全国。所有自从1949年10月1日中华人民共和国建立以来,由中央人民政府制定、批准的现行法律、法令,除同宪法相抵触的以外,一律继续有效。”
[3]它规定:“从一九四九年十月一日中华人民共和国建立以来,前中央人民政府制定、批准的法律、法令;从一九五四年九月二十日第一届全国人民代表大会第一次会议制定中华人民共和国宪法以来,全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定、批准的法律、法令,除了同第五届全国人民代表大会制定的宪法、法律和第五届全国人民代表大会常务委员会制定、批准的法令相抵触的以外,继续有效。”
[4]分别是:第5条第2款,“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”;第67条:“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权:……(三)在全国人民代表大会闭会期间,对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改,但是不得同该法律的基本原则相抵触;……(七)撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令;(八)撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议……”;第100条:“省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规,报全国人民代表大会常务委员会备案。”
[5]1982年的《食品卫生法(试行)》已被1995年《食品卫生法》、2009年《食品安全法》和2015年《食品卫生法》(修订)所依次取代。
[6]2009年的修订继续保留了此条款。
[7]参见刘德权主编:《最高人民法院司法观点集成(4):行政、国家赔偿卷》,人民法院出版社2014年版,第517页。
[8]渝高法[2001]78号《关于秦大树不服重庆市涪陵区林业局行政处罚争议再审一案如何适用法律的请示》。
[9]参见前引[7],刘德权主编书,第523-526页。蔡小雪主编:《行政审判与行政执法实务指引》,人民法院出版社2009年版,第862-866页。
[10]参见前引[7],刘德权主编书,第517-518页。江必新、梁凤云:《行政诉讼法理论与实务》,北京大学出版社2011年版,第1037-1038页。
[11]2004年3月30日,最高人民法院对河南省高院就“河南省汝阳县种子公司(下称汝阳公司)与河南省伊川县种子公司(下称伊川公司)玉米种子代繁合同纠纷”一案的请示做出答复([2004]民二他字第6号)。最高院答复称:《中华人民共和国立法法》第79条规定,法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章;最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第4条规定:合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。据此人民法院在审理案件过程中,认为地方性法规与法律、行政法规的规定不一致的,应当适用法律、行政法规的相关规定。
[12]参见周红耕、王振宇:《关于对只有一次盗窃行为的公民应否实施劳动教养的问题———如何理解和适用最高人民法院【2005】行他字第8号批复》,载奚晓明主编、最高人民法院行政审判庭编:《行政执法与行政审判》2006年第1集(总第17集),人民法院出版社2006年版,第86-87页。参见前引[7],刘德权主编书,第565页。
[13]参见前引[7],刘德权主编书,第549-551页。耿宝建:《公安部规章无权对机动车年检增设新的条件》,载江必新主编:《行政法律文件解读》2009年第9辑(总第57辑),人民法院出版社2009年版,第92-95页。
[14]该《答复》是:“四川省高级法院研究室:你院川法研(1988)48号请示收悉。关于对无财产的已满14岁不满18岁的人,违反《治安管理处罚条例》可否适用罚款处罚的问题,经研究,我们同意你院的第二种意见。这个问题条例第九条已作明确规定,已满14岁不满18岁的人违反治安管理的,从轻处罚;不满14岁的人违反治安管理的,免予处罚,但是可以予以训诫,并责令其监护人严加管教。《条例》对无财产的已满14岁不满18岁的人违反治安管理,没有规定,不适用罚款处罚。鉴于监护人对未成年人员有法定的监护责任,所以对无财产的已满14岁不满18岁的人违反治安管理的可以适用罚款处罚,由其监护人支付罚款。”
[15]参见前引[7],刘德权主编书,第570页。
[16]该《答复》如下:吉林省高级人民法院:你院关于对《中华人民共和国城市规划法》第四十条应如何适用的请示收悉。经研究,答复如下:违反城市规划的行为人其违法行为是否属于“严重影响城市规划”,应从其违法行为的性质和后果来确认。违反该法第三十五条规定的,属于“严重影响城市规划”的行为,但“严重影响城市规划”的行为不仅限于该规定,应根据个案的具体情况予以确认。
[17]参见前引[7],刘德权主编书,第572页。
[18]参见前引[7],刘德权主编书,第569页。另见《贵州省盘江矿务局诉贵州省盘县特区矿产资源管理局行政处罚上诉案》(最高人民法院【1997】行终字第13号行政判决书)。
[19]参见1996年7月25日,最高人民法院行政审判庭《关于佳木斯进出口公司第二部诉绥芬河市口岸管理委员会拍卖财产案的答复》(【1996】行他字第14号);1996年9月23日,最高人民法院行政审判庭《关于<呼和浩特市废旧金属管理暂行规定>的效力问题的答复》(【1996】行他字第23号);1997年2月20日,最高人民法院行政审判庭《关于铁路公安部门是否有权查封倒卖火车票经营场所的电话答复》(【1997】行他字第1号);1998年7月7日,最高人民法院行政审判庭《关于对雇工引起草原火灾可否追究雇主的连带经济责任的答复》(【1998】行他字第4号)。
[20]《纪要》虽然将以下十几种上下位法“抵触”情形表述为“下位法不符合上位法”,但从整个《纪要》的结构以及该段文字引言(“为维护法制统一,人民法院审查具体行政行为的合法性时,应当对下位法是否符合上位法一并进行判断。经判断下位法与上位法相抵触的,应当依据上位法认定被诉具体行政行为的合法性。从审判实践看,下位法不符合上位法的常见情形有:……”)和兜底情形(“其他相抵触的情形”)表达来看,这些“常见情形”就是上下位法的“抵触”情形。
[21]The American Heritage Dictionary of the English Language ( fourth edition) 一书中对 contravene 的解释是: ( 1) to act or becounter to; to violate; ( 2) to oppose in argument; to contradict。转引自顾建亚: 《行政法律规范冲突的适用规则研究》,浙江大学出版社 2010 年版,第 33 页。
[22]参见周旺生:《立法学》,法律出版社2009年版,第284页。
[23]参见孔祥俊:《法律规范冲突的选择适用与漏洞填补》,人民法院出版社2004年版,第218页。
[24]参见董书萍:《法律适用规则研究》,中国人民公安大学出版社2012年版,第95页。
[25]“不相抵触就是不矛盾,不相冲突,不相违背的意思。”参见杨临萍:《中国司法审查若干前沿问题》,人民法院出版社2006年版,第91页。
[26]参见前引
[25],杨临萍书,第91-92页。
[27]参见前引[21],顾建亚书,第42-47页。
[28]如在上述专家学者中,周旺生、孔祥俊、顾建亚主张“抵触”只发生在上位法与下位法之间,而杨临萍认为,“抵触”也可以发生在同位法之间。
[29]如乔晓阳、曹康泰、周旺生、孔祥俊、顾建亚等。
[30]参见前引[24],董书萍书,第93页。
[31]参见前引[21],顾建亚书,第63页。并且进而认为,法与法之间的关系有四种状况:重合关系;包含关系;相交关系;相离关系。第一种是竞合关系,后三种都属于“不一致”(第64页)。
[32]参见前引[25],杨临萍书,第122页。
[33]参见董皞:《论法律冲突》,商务印书馆2013年版,第136页。
[34]孔祥俊认为:不一致是指同位法具有可协调性的冲突,即同一位阶的法律在客观上仍然是冲突的,但是这种冲突一般是立法者有意安排的,反映的是立法机关在一般规定与特别规定之间的不同调整的有意选择,其本质上是相容的,不存在相抵触的问题。参见孔祥俊:《法律方法论——法律规范的选择与适用》,人民法院出版社2006年版,第157-158页。董书萍也认为:在我国《宪法》和《立法法》上,“抵触”是一个法律术语,具有特殊的含义。一是不同位阶的法律之间,才存在“相抵触”;二是相“抵触”的法律规范之一,不仅不应该被适用于个案之中,而且不具有法律效力,不具有法律体系的成员资格。参见前引[24],董书萍书,第95页。
[35]参见前引[21],顾建亚书,第63页。
[36]人们在一定程度上已习惯于把下位法违背上位法称作“抵触”,在同位法之间使用“抵触”确实并不多见。
[37]依据是《立法法》第96-97条。
[38]如不同省之间的地方性法规不一致,只要在立法权限范围内,都被允许,在法律适用上可通过“行为地法优于人地法”、“最紧密关系法”等规则解决之;如果《中华人民共和国公务员法》与《中华人民共和国人民警察法》不一致也是允许的,可通过“特别法优于一般法”规则解决这一矛盾。
[39]依据《立法法》第94-95条规定,同一机关制定的法规之间(新的一般规定与旧的特别规定),地方性法规与规章之间,或者部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间不一致而不能确定如何适用时,由全国人大、国务院或制定机关作相应的裁决。
[40]参照:《元照英美法词典》(English-Chinese Dictionary of Anglo-American Law) 法律出版社 2003 年版,第 283 页; 《新法律学辞典》,编辑代表我妻荣,译校代表董璠舆,中国政法大学出版社 1991 年版,第 883 页; Black’s Law Dictionary byHenry Campbell Black,M. A. 1979 by West Publishing Company,p. 271. 周雅荣编著: 《美国法律词典》,文汇出版社2014 年版,第 97 页; 《韦氏法律词典》( Merriam-Webster’s Dictionary of Law) ,中国法制出版社 2014 年版,第 95 页;《牛津现代法律用语词典》( A Dictionary of Modern Legal Usage by Bryan A. Garner) ,法律出版社2003 年版,第201 页;[美]克密特. L. 霍尔主编: 《牛津美国法律百科辞典》( The Oxford Companion To American Law by Kermit L. Hall) ,林晓云等译,法律出版社 2008年版,第111-115页。
[41]韩德培主编:《国际私法新论》,武汉大学出版社2003年版,第91页。
[42]有学者批评道:虽然《立法法》通过使用“抵触”与“不一致”,从立法位阶角度区别不同的法律冲突情形,但“不一致”用词本身并不严谨。因为,那种并未达到不相容程度的“不一致”,并非一定需要有关部门将之当做法律冲突予以解决。参见前引[33],董皞书,第137页。
[43]参见前引[24],董书萍书,第96页。
[44]让法律原则从法律中分离开来而成为不同于法律规则的法律组成部分的另一半,经历了一定的历史沿革。经过了哈特的法律是规则体系,以及德沃金的原则立论之后,原则与规则是法律规范的两种不同表达方式,原则区别于规则,独立于规则这一认识,现已成为法学理论上的共识。
[45]周永坤:《法理学》(第二版),法律出版社2004年版,第114页。
[46]其他情形属于“立法行为违法”,但不属于“抵触”。
[47]参见前引[24],董书萍书,第101-102页。
[48]参见孙国华主编:《法理学教程》,中国人民大学出版社1994年版;张文显:《对法律规范的再认识》,载《吉林大学哲学社会科学学报》2003年第1期;姚建宗主编:《法理学》(新世纪法学创新教材大系),科学出版社2010年版;王莉君:《法律规范研究》,法律出版社2012年版;雷磊:《规范理论与法律论证》,中国政法大学出版社2012年版;刘艺工等:《法理学新论》,知识产权出版社2015年版。
[49]但在反向抵触和异向抵触中,都限于同一规范类型。如果发生在不同规范之间,那就不是同类抵触中的抵触情形,而是异类抵触情形了。假如上位法规定“当事人必须向东走”,下位法则规定“当事人必须向西走”,这属于同类抵触中的反向抵触,因为上下位法的规范具有同一性,都是义务性规范,只是义务的内容出现了反向;但如果上位法规定“当事人必须向东走”,下位法则规定“当事人可以向西走”,这就属于异类抵触了,因为上下位法的规范类型已经变异,从上位法中的义务性规范变成了下位法中的权利性规范了。
[50]《立法法》第9条规定:“本法第八条规定的事项尚未制定法律的,全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定,授权国务院可以根据实际需要,对其中的部分事项先制定行政法规,但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”
[51]我国这类授权可见,1983年9月2日第六届全国人大常委会第二次会议决定:授权国务院对1978年5月24日五届全国人大常委会第二次会议原则批准的《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》和《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》的部分规定作一些必要的修改和补充;1984年9月18日第六届全国人大常委会第七次会议根据国务院的建议作出决定:“授权国务院在实施国营企业利改税和改革工商税制的过程中,拟定有关税收条例,以草案形式发布试行,再根据试行和经验加以修订,提请全国人民代表大会常务委员会审议。”同时还规定:“国务院发布试行的以上税收条例草案,不适用于中外合资经营企业和外资企业”;1985年4月10日第六届全国人大三次会议决定:授权国务院对于有关经济体制改革和对外开放方面的问题必要时可以根据宪法,在同有关法律和全国人大及其常委会的有关决定的基本原则不相抵触的前提下,制定暂行的规定或条例,颁布实施,并报全国人大常委会备案。
[52]《立法法》第74条规定:“经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定,制定法规,在经济特区范围内实施。”
[53]这类授权见:全国人大常委会《关于授权深圳市人民代表大会及其常务委员会和深圳市人民政府分别制定法规和规章在深圳经济特区实施的决定》(1992年);全国人大《关于授权厦门市人民代表大会及其常务委员会和厦门市人民政府分别制定法规和规章在厦门经济特区实施的决定》(1994年);全国人大《关于授权汕头市和珠海市人民代表大会及其常务委员会、人民政府分别制定法规和规章在各自的经济特区实施的决定》(1996年)。
[54]如《中华人民共和国行政处罚法》(1996)第12条第2款规定:“尚未制定法律、行政法规的,前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为,可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。”《中华人民共和国律师法》(2012)第59条规定:“律师收费办法,由国务院价格主管部门会同国务院司法行政部门制定。”
[55]《立法法》第75条规定:“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点,制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例,报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例,报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效。自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点,对法律和行政法规的规定作出变通规定,但不得违背法律或者行政法规的基本原则,不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。”
[56]《立法法》第90条规定:“自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的,在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的,在本经济特区适用经济特区法规的规定。”
[57]参见《中华人民共和国行政处罚法》(1996)第二章行政处罚的种类和设定。《中华人民共和国行政许可法》(2003)和《中华人民共和国行政强制法》(2012)也跟紧了这一制度。
[58]即:(一)国家主权的事项;(二)各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权;(三)民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度;(四)犯罪和刑罚;(五)对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚;(六)税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度;(七)对非国有财产的征收、征用;(八)民事基本制度;(九)基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度;(十)诉讼和仲裁制度;(十一)必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。
[59]如《中华人民共和国商业银行法》(2003)第29条规定:“商业银行办理个人储蓄存款业务,应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则。对个人储蓄存款,商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询、冻结、扣划,但法律另有规定的除外。”第30条规定:“对单位存款,商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询,但法律、行政法规另有规定的除外;有权拒绝任何单位或者个人冻结、扣划,但法律另有规定的除外。”又如《中华人民共和国行政强制法》第10条第1款规定:“行政强制措施由法律设定。”
[60]例如,作为上位法的《中华人民共和国律师法》(2012)第22条规定:“律师事务所有下列情形之一的,应当终止:(一)不能保持法定设立条件,经限期整改仍不符合条件的;(二)律师事务所执业证书被依法吊销的;(三)自行决定解散的;(四)法律、行政法规规定应当终止的其他情形。”如果作为下位法的行政法规扩补了律师事务所应当终止的其他情形,就不属于“抵触”,因为它所针对的上位法是可容性规范。但当作为上位法的《中华人民共和国道路交通安全法》(2011)第13条规定:“对提供机动车行驶证和机动车第三者责任强制保险单的,机动车安全技术检验机构应当予以检验,任何单位不得附加其他条件。”而作为规章位阶的公安部《机动车登记规定》(2004)第34条第3款规定:“机动车涉及道路交通安全违法行为和交通事故未处理完毕的,不予可核发检验合格标志。”这就属于“抵触”,因为它所针对的上位法是排他性规范。最高人民法院【2007】行他字第20号司法《答复》便表明了这一态度。公安部2004年的《规定》中经2008年和2012年的修改而被废止,但类似内容依然存在。
 

来源:《中国法学》2016年第3期

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责任编辑:涂冉竹

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