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民法典编纂中非法人组织主体定位的技术进路


发布时间:2016年9月13日 肖海军 点击次数:2277

[摘 要]:
非法人组织虽然不具有独立法律人格,但作为民事主体的正当性基础来自于现实社会的生活逻辑;自然,从私法主体角度重新审视非法人组织,赋予其相对独立的民事主体资格,构建起以自然人、法人与非法人组织构架的三元主体结构,就成为我国民法典编纂过程中不能回避的问题。基于此,关于非法人组织在《民法典》中的主体定位,最为可行的技术进路应是奉行以一般备案登记为原则、以法律推定为补充的认定规则;以“概括+推定+排除”的方式对民法典规范非法人组织的范围作出必要的界定;选择《民法典•总则》独设专章作一般性规定与单行法特别规定相结合的立法体例。
[关键词]:
非法人组织 民法典 非法人社团 非法人财团 连带责任

    非法人组织的主体定位与立法体例是我国民法典编纂中不可回避的问题,也是立法者、学界和实务界分歧最大和论争最多的议题之一。1986年制定的《民法通则》虽然选择将非法人组织分别纳人自然人或法人章节予以规范的分离式立法方案,[1]但是这一分离式立法体例在随后的一系列单行民事基本法、民事主体法和其他自治性组织法中一再被突破,在自然人和法人之外,其他组织、单位、社会团体等非法人组织均相继进入立法者的视野。这些非法人组织 的名称可谓五花八门,直至近年才逐步统一为“其他组织”这一不规范称谓,且不同效力等级、不同类型的规范性法律文件之间的规定屡屡发生冲突。至于非法人组织的性质、地位、内部关系、外部责任等规定则往往语焉不详。
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    与此同时,学界对非法人组织的看法和观点也莫衷一是。由此反映在民法典立法方案的设计上,有关非法人组织的立法体例安排出现了诸如延续《民法通则》的分离模式、[2]广义法人模式、[3]次法人模式、[4]第三主体模式等各种主张,不一而足:其中,最具代表性的民法草案和民法典专家建议稿对非法人组织立法例的选择也存在巨大分歧。
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    2015年,全国人大常委会决定以《民法典·民法总则》为切入点,加快推进民法典的立法进程。在此情形 下,对于民法典编纂 中无法绕开的内容,例如非法人组织的主体定位、权利能力、体例选择、立法方案、技术路径等必须有一个明 确的立法态度和决断。基于此,本文试就这些问题发表陋见,以供参考。
 
    一、争议症结:非法人组织可否成为第三类民事主体
 
    (一)问题溯源:非法人组织的主体定位源于社会组织的主体性问题
 
    非法人组织系对不具有独立法人资格或未履行法人登记程序而成立、以组织体名义开展民事活动的各种组织之概称。《德国民法典》第54条将此类组织称为“无权利能力社团”;[5]《日本民法典》第35条将其称为 “非社团法人”和“非财 团法人”;[6]英美法系国家或地区立法有时将其称为“非法人社团”或“非法人团体”。我国台湾地区学理上将其称为 “非法人团体”;[7]我国大陆立法上一般将其称为“其他组织”或“其他单位”,学理上一般将其称为“非法人组织 ”、“非法人团体”或“非法人社团”等 。  非法人组织属于社会组织的范畴,其以组织体名义参与民事活 动、缔结民事关系,本质上所涉及的是组织体的民事主体资格问题。自《德国民法典》创设法人制度以来,学界对具有法人资格的社会组织之主体性问题已有共识,存在争议的主要是不具有法人资格或未履行法人登记程序的非法人组织之主体资格问题。
 
    (二)实质拷问:主体与人格是否为同一位序的法概念或法范畴 
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    在民法学理上,主体、人格、权利能力是有密切联系但又不相互等同的概念和范畴。笔者认为,主体、人格、权利能力是具有不同对应坐标和上下位序的法律概念和法学范畴,主体即法律关系参与者、法律行为实施者、权利与义务承担者,其对应的概念和坐标是客体,且主体的存在是人格、权利能力存在的必要前提和基础条件,其位序是最基础的、第一位的;而人格、权利能力则为主体的派生概念和法律范畴,其功能均为表征主体的某一法律意义或制度内涵,属主体之下的下位概念或范畴,其位序是从属的 、第二位的。人格所表征的是主体在法律地位上有无独立性;而权利能力则 表征主体在参与民事活动中所享有权利或承担义务的可能范围和大致边界。在古罗马,权利能力(Capacita giuridica)和人格(Personalita)均须以人(Persona)这一主体的存在为先决前提。[8]其中,最具本原意义的是主体概念,其位阶要先于人格或权利 能力。也就是说 ,应先有主体的存在,才可派生出人格或权利能力 问题。正如德国法学家拉德布鲁赫所言:“权利要求一个权利主体。现今所有的人都有资格成为权利主体(只可作为权利客体的人—奴隶,如今已不复存在),但不仅是个别的,而且还有社团,即由多人结合而成团体。人们设法将它们作为‘法人’与人或自然人相对而立,它使一个由来已久的法哲学争议至今悬而未决:即这种法人的人格是否根据法律而产生、‘ 拟制 ’、或先已存在,它们是否只有法律上或法律前的现实 ,它们是仅相对于法律存在或不依法律存在?”[9]也即人格这一问题如果单纯对自然人主体而言,在奴隶 已不复存在的今天,于理论和实务已没有太大的意义,但对组织类民事主体而言,其意义就完全不同,原因如下:(1)主体或主体独立所强调的是特定主体在与其他主体发生各种法律关系时其法律身份、财产利益和法律责任的独立性,如合伙组织在与其他商事主体发生业务往来时,无疑就是一个独立的主体。组织类民事主体的独立性所表征的法律意义是该组织在法律关系上的对称性、在法律地位上的平等性、在民事权益上的互利性和在法律行为实施上的有效性,其目的在于保障民事交往或营业交易的有效性;(2)人格或人 格独立所关注的是该民事主体在缔结法律关系、实施法律行为和承担法律责任时,是否实质上是一个法律上独立的人,可否自主、自由地而不受他人控制、决定或牵连地表示自己的意思和实施法律行为,并以该民事主体(包括组织体)的财产独立承担民事责任,除非有合同约定或存在法定否认人格的情形,否则无须由他人承担民事责任,如同有法人资格的公司或社会团体一样,仅以其独立的和现有的全部财产为限承担有限清偿责任。可见,组织类民事主体人格独立所引申的法人性,所要宣示的是该组织体在民事关系中,特别是在有关财产给付的债务关系中之法律身份的拟人化、所表示实质意思的自主性、财产归属的独立性和债务责任的有限性,其原始 目的和主要的制度功能是锁定组织类民事主体发起人、设立人及其成员的民事责任或商业风险,界定该组织类民事主体的民事责任特别是债务清偿责任,进而提醒交易相对人和利害关系人注意审视该组织类民事主体是否具有实质的意思能力和履约能力,以便防范商业风险或债务风险,明确责任归属,维护民事交往或营业交易的安全。
 
    可见,对组织类民事主体而言,主体和人格的法律意义和制度功能是不一样的。但长期以来,学术界对这一问题一直存在误读,或者认为主体独立与人格独立是一回事,或者认为人格独立就包含了主体独立,甚至认为人格独立即具有法人资格,就可以保证其具有良好的财产担保能力和履约能力,也即认为与这样的组织类民事主体缔结民事关系或进行交易就可以绝对放心或确保安全。而以此推论,那些没有法人资格的组织类民事主体当然也就没有良好的财产担保能力和履约能力,与这样的组织类民事主体缔结民事关系或进行交易自然就存在巨大风险。
 
    实际情况有时却恰恰相反,对有法人资格的组织类民事主体而言,独立的人格地位决定了其法律责任的独立性,也就决定了其民事责任特别是债务清偿责任的有限性,交易相对人以及其他利害关系人无法越过该法人组织而向其发起人、设立人、内部成员、管理人或实际控制人等追索,其债权无法得到完全保障。正因为如此,法人组织常常被其发起人、设立人、大股东、内部管理者和实际控制人等不正当地控制,其市场信用和履约能力备受质疑。而由于非法人组织没有独立的法人资格,其他与该组织有连带关系的民事主体有义务承担连带责任;又由于其责任主体更多元,交易相对人以及其他利害关系人因而能够获得更充分的法律保障。可见,是否具有法人资格并不是决定组织类民事主体的财产状况和履约能力的核心条件和形式要件,关键在于该组织类民事主体的市场信誉和财务状况。
 
    (三)正当效力:非法人组织主体性分析与证成

  决定非法人组织能否成为民事主体,与其是否具有独立人格并无必然的联系,甚至与其能否承担独立民事责任也不构成对应关系。决定非法人组织成为民事主体的因素,不是后位于主体的人格、权利能力的存在,而是现实社会的需要和大量既存事实。正如韦伯所认为的那样,社会“行动者”和秩序的正当性与合法性效力来自于诸如“传统性”、“效果”、“合理的信念”、“实在的制定”等方面的描述与解释。[10]同样,非法人组织作为民事主体的必要性也可从社会存在的正当性效力等多个方面得以证成。

  1.非法人组织的灵活性和多样性是一种不能否认的现实存在,其具有法人组织无法比拟的优势。与法人组织在设立程序上的正式性、在内部管理上的规范性、在代理行为上的严格性和在责任上的独立性相比较,非法人组织因其只追求实现组织的特定使命、功能、任务、目的,而不惟追求该组织是否具有独立的法律人格,因而其在设立程序、内部机构、代理授权、债务责任方面没有如法人组织那样严格、规范的要求。正是秉持这样的一种宽松、自由的态度,非法人组织才更具灵性和张力,也使得社会生活更为丰富多彩,促进市场交易更为活跃。

  2.非法人组织广泛参与民事活动是现代社会的普遍现象。尽管以组织体名义所进行的民事活动自古有之,但大规模、广范围、深层次、多环节的组织类民事活动,则是近代以来各类企业大量出现和多元化民间自治组织不断涌现之后的事情。虽然《德国民法典》为顺应时代需要创设了法人制度,建立了比较清晰、规范和严格的组织体人格制度,解决了如政府、公司、基金会等组织体的主体资格等问题,但并未将所有的组织体纳入民法调整的范畴和视野。《德国民法典》第54条将非法人组织称为“无权利能力社团”,混淆了民事主体特别是组织体之人格与权利能力的不同法律内涵和制度功能,限制了非法人组织正常参与民事活动的权利与自由。现实生活和市场交易中的真实图景则是非法人组织的大量出现和普遍存在,在我们身处21世纪之时,若制定的《民法典》仍然不能满足现实社会和民间生活的真实需求,而拘泥于组织体的法人性与规范性,其结果只能是削足适履。

  3.非法人组织虽然没有独立的法律人格,但作为组织体在存续期间仍有相对的独立性。非法人组织除了没有独立人格之外,在其发起成立至解散清算这一期间内有其独立于设立人、内部成员的财产和内设机构,其组织形态具有高度的稳定性,其活动与行为有一定的持续性甚至长期性(如业主委员会、村民委员会、居民委员会等)。非法人组织的普遍存在及其在身份、财产、机构、行为上的相对独立性,是其作为民事主体参与民事活动的基础性条件。

  4.在非法人组织存续期间,其债务责任适用“双重优先清偿原则”,能维持其组织上的独立性与稳定性。组织与营业维持原则是确保交易安全与社会秩序稳定的重要法律原则。在债务清偿方面,于法人组织而言表现为独立的、有限的法人清偿责任;于非法人组织而言,则表现为“双重优先清偿原则”。[11]双重优先清偿原则的最基本前提是承认合伙等非法人组织在财产、意思、机构、行为上的相对独立性,使得非法人组织债务通过与其设立人、负责人或内部成员个人债务的分离获得优先清偿,可最大限度地确保不因非法人组织设立人、负责人或内部成员个人债务的清偿或牵连而危及非法人组织本身财产、机构的稳定和安全,可最大限度地确保非法人组织的持续、稳定存在。

  5.非法人组织作为主体的相对独立性与其人格的非独立性两者之间并不矛盾。非法人组织虽然不具有独立的法律人格,但并不影响其作为民事主体的资格和身份,只是其不具有组织体的独立人格而不能独立承担债务责任而已。同样,赋予非法人组织以民事主体资格并不意味着该非法人组织在法律上就是一个独立的人。赋予非法人组织以民事主体资格并不会损及法人组织的人格理论和组织类民事主体逻辑的自洽。

  可见,判断非法人组织可否成为民事主体,关键点在于其可否以民事法律关系参与者、法律行为实施者、权利享有者与义务承担者的资格或身份出现或存在,与其有否独立人格、有无独立的权利能力并无必要关联。在现实生活中,非法人组织的普遍存在已为其正名作了很好的注脚。非法人组织作为社会组织的一大类别,其自成立之后就具有相对的独立性,即可独立地以该组织体的名义开展各种民事活动。
 
    二、主体要素:非法人组织有无权利能力

  基于非法人组织之实在民事主体现象这一不能回避的事实,在我国民法典的编纂过程中,需要解决的另一具有重大理论与实践意义的问题即没有独立人格的非法人组织是否具有民事权利能力。

  (一)人格与权利能力关系的正本清源

  在立法例上,自《德国民法典》提出“无权利能力社团”这一非法人组织概念之后,日本、我国台湾地区并没有延用“无权利能力社团”这一概念,而是以“非法人团体”称之,这说明这些概念之间存在一定的差异。

  但在我国大陆民事立法中,长期以来,主体资格、法律人格与权利能力之间的关系是比较含混的。如《民法通则
》第9条、第36条有关自然人和法人权利能力的规定就与自然人和法人的主体资格、法律人格等制度严重混同和重合。受此影响,其他涉及主体立法的法律、行政法规、司法解释也延续了这一思维惯性。在学理上,人们一般也不对主体、人格、权利能力等概念和制度加以区分,甚至将三者视为实质相同的一个问题,特别是对于人格与权利能力的关系,代表性学说与观点一般认为两者具有同质性。如有学者认为,“民法上的权利能力和人格均是对人的平等地位在同一层面上的抽象表述,是名二而实一的关系”;[12]有学者认为团体之“人格”只是人为拟制的且无社会政治性、伦理性的法律人格,故其仅为团体在“私法上的主体资格”或“财产权主体资格”;[13]我国台湾地区学者也认为,“权利能力,亦即人格之别称,享受权利、负担义务之能力也。”[14]在此理论前提下,无独立人格的非法人组织通常被认为不具有权利能力,典型论点认为,承认非法人团体之形式上的“主体”地位,不等于承认其权利能力、行为能力和责任能力。[15]

  笔者认为,立法上和学理上之所以认为无独立人格则无权利能力,非法人组织无权利能力或者不能以自己的名义独立参与民事活动,在于其混淆了民事主体人格与民事主体权利能力,进而忽略了民事主体人格独立性与民事主体权利能力独立性之间的重大差异。在法理上,民事主体的独立人格与权利能力是完全不同的两个概念[16]与制度,其巨大差异表现如下。

  1.对民事主体表征的法律意义与制度功能不同。人格有多重含义,也有学者认为人格的第一重意义为“私法上的权利义务所归属之主体”;[17]但人格之概念或制度均由主体所派生,实质为对主体地位之描述,而非系指主体本身,其所表征的只是民事主体法律地位的独立性。易言之,“人格”表征的是“私法主体”地位的独立性,其“并非指人的整体,而是指脱离了人的整体的人在法律舞台上所扮演的地位和角色”。[18]而权利能力所表征的是某一民事主体在参与民事活动的过程中所享有权利和应履行义务之大致范围和可能及于的法律边界。

  2.在民事主体制度中的位序不同。如前所述,人格、权利能力虽同由主体所派生,但相对而言,人格制度因揭示了民事主体地位的独立性,在整个民事主体制度中具有基础性,是民事主体独立参与民事活动、为民事行为、独立承担民事责任的前提和基础条件,也是民事主体享有独立权利能力的前提和基础。而权利能力所反映的是民事主体具体享有权利和承担义务的基本范围,在一定意义上是民事主体人格的具体化,具有条件性。

  3.核心内容不同。对人格尽管有不同看法,且其内容随社会变迁而不断变化,但独立、自由和平等被公认为其中最为核心的内容和因子。[19]独立性是人格存在的前提,如胎儿就因为不具有独立性而不具备法律上的独立人格,连体人因为彼此身体不独立而引发“非人说”、“一人说”、“二人说”、“混合人说”等论争;[20]自由是人格成就的必要条件,没有意思、意志和行为的自由,仅有身体、身份或形式上的独立,其人格也是残缺的或不完全的,这是在古罗马奴隶不是主体意义上的人,而只是客体意义上的物之根本原因,[21]也是法人组织在被自然人或机构不当或恶意控制时,其人格须被否认的基本事由;平等是抽象人格的外在特征和保障条件,主体惟有在法律地位上平等,其人格才具有实质意义,没有法律地位上的平等,主体的人格则毫无实际意义。而权利能力的具体内容是权利和义务的边界,即民事主体在法律规定的范围内所应当享有的权利和必须承担的义务。

  4.表现形式不同。正如学者所言,“人格”所描述的“私法中的人就是作为被抽象掉了各种能力和财力等的抽象的个人而存在”。[22]即人格的表现形式是身份的独立、行为(意思与意志的结合)的自由和地位的平等,其中心要素是民事主体的独立法律地位,其表现出来的制度或价值具有明显的抽象性、概括性和普遍性,其关键内容为独立、自由、平等等具有抽象意义的法概念与法范畴;而权利能力的内容为具体的权利或义务等法概念和法范畴。

  5.平等性差异不同。对具有独立人格的主体而言,无论是自然人还是法人,抑或自然人、法人的不同情形,只要具有法律上独立的人格,其法律地位就是平等的。民法平等价值与平等原则的全部内核在于民事主体法律地位的平等,即所谓真正意义上的人格平等。因此,对所有具有独立人格的民事主体而言,人格平等没有任何差异。但是对不同民事主体而言,其权利能力则具有差异性。例如,对作为生物体的自然人所具有的在生命、人身、肖像、亲属、身份等方面的权利能力,作为组织体的法人就不能也无法享有。这表明不同属性的民事主体尽管人格平等,但其权利能力可能存在明显的差异;而不具有法人资格的组织体与具有法律人格的组织体、自然人之间在权利能力方面的具体差异则更大。

  6.可否予以限制不同。人格由于所表征的是民事主体法律地位的独立性,对具有独立人格的民事主体的人格只可剥夺(如自然人被判死刑)、否认(如司法实践中的公司法人人格否认)或注销(如社团法人办理注销登记等),而不可限制、放弃或转让。相对而言,对民事主体的权利能力则可予以限制,例如对于自然人的结婚权利能力,各国立法均有年龄限制;又如公法人在营业方面的权利能力受到法律的各种限制;再如被剥夺公权(如政治权利)的自然人在公权领域的权利能力受到限制。可见,权利能力因主体属性、社会需要和法律规定而受到限制是必要的、可能的,认为民事权利能力不存在受限制问题的观点[23]显然值得商榷。

  (二)非法人组织虽无独立人格,但作为民事主体并非没有权利能力

  有关团体人格与权利能力等概念最早可追溯至罗马法,罗马法学家所提出的团体人格与成员人格相区分的“抽象人格理论”的意义在于“把权利直接赋予法律所拟制的人(即团体),从而简化了自然人的法律关系”。[24]虽然并无“法人”术语和系统论述,而且在多数情况下权利能力(Capacita giuridica)也被称为人格(Personalita),但人格或权利能力均须以人(Persona)即主体的存在为先决前提。[25]

  1804年《法国民法典
》并未对社会组织的主体资格或独立人格问题予以关注,所涉及的主体问题只包括自然人与自然人的人权问题。[26]《德国民法典》虽然创设了法人制度,解决了部分社会组织的民事主体资格和独立法律人格问题,但把不具有法人资格的社会组织归入“无权利能力社团”,显然混淆了主体资格、独立人格和权利能力之间的重大制度性差异和功能性区别。正因为如此,《德国民法典》关于“无权利能力社团”的规定遭到了学者的广泛批评,其中梅迪库斯的评论最具代表性。他认为,《德国民法典》“对无权利能力社团作出如此不妥当的、不利的规定,并非出于立法者的疏忽。毋宁说,这是一种蓄意的做法,其目的在于促进社团取得权利能力。这一政策,与立法者在19世纪末叶对追求政治、宗教或社会宗旨的社团所持的不信任态度有关。在这些立法者看来,这些社团是‘有害于公共利益的组织’”。[27]另一德国民法学家施瓦布则认为,《德国民法典》对无权利能力社团的“颇不友善”和“亏待”,“很快被司法判例和法学界认为是不适当的”,事实上在诸如德国《社会法院法》、《民事诉讼法》中,“与《民法典》的意图相背离,无权利能力社团在很多关系中得到类似于有权利能力社团的对待”;之所以会如此,一个重要的理论前提是“人合团体的权利能力仅仅只是一种技术上的归责工具而已,由人们根据不同的目的而在不同程度上加以使用”;“多人组合和组织的权利能力”始终是“相对的”,且“可以具有不同的等级”,因此,所谓的“无权利能力社团”在某些关系中是可以具有权利能力的,即所谓的“部分权利能力”。[28]拉伦茨也认为,《德国民法典》“第54条第1句的规定是不恰当的”,“而无权利能力社团在其整体结构上不是近似于民法上的合伙,而是更近似于有权利能力社团”。[29]事实上,立法上所谓的“保护交易”、“监管控制”等功能都无法得到充分发挥,而非法人社团在相当程度上必然还会以自己的名义从事相关的法律行为。因此,无论是当时的学说和判例,还是后续的德国《结社法》,均将无权利能力社团视同于有权利能力的社团,或者赋予非法人社团完整的当事人能力。可见,正是因为《德国民法典》有关“无权利能力社团”的规定欠妥,日本和我国台湾地区才未延用“无权利能力社团”概念,而改称“非法人团体”。

  传统民法及其理论不承认非法人团体具有权利能力,其症结在于将权利能力与权利主体等同,或将权利能力的有无取决于主体资格的有无,抹煞了权利能力所具有的动态功能这一本质属性。[30]据此,不难认定,非法人组织就其法律地位而言所欠缺的只是法律人格的独立性,且因法律人格的非独立性,使其不具有完全独立的权利能力,而不是完全没有权利能力。易言之,非法人组织虽然没有法律上独立的人格,但作为组织体可以自己的名义参与民事活动,享有权利和承担义务。只是在其财产不能独立和完全承担清偿责任的情形下,因其不具有独立人格,出于保护信赖第三人利益的考虑,才规定交易相对人以及其他利害关系人可按照无限责任或连带清偿规则向一定范围的设立人、组织者、负责人或内部成员进行追索而已。基于此,在我国民法典编纂中,非法人组织相对独立的主体资格和权利能力自然应当得到充分的尊重和肯定。

  三、认定原则:许可主义抑或登记主义

  (一)非法人组织设立中的许可主义与登记主义

  在肯认非法人组织作为相对独立的民事主体应整体纳入《民法典》之后,选择何种原则予以认定,是立法上的又一争点。在立法上,非法人组织特别是公益性非法人社团的最为典型的设立原则包括许可主义、登记主义或自由主义。其中大陆法系国家或地区原来大多奉行许可主义,英美法系国家或地区一般选择登记主义,只有极少数国家或地区实行自由主义。但自20世纪中叶以来,以登记主义为一般性要求,且对未登记之非法人组织持宽容态度,几乎成为两大法系主要国家或地区的共同选择。在德国,根据《德国民法典》第56条的规定,社团法人“仅在社员人数至少为7人时,始应当进行登记”。[31]也就是说,社团成员低于7人者则免于登记。至于设立无权利能力社团,“仅需一个不拘形式的设立行为和由设立人所制定的章程”,“它不需要有当局的参与,也不需要进行登记,此外也没有关于最低成员数目和章程内容的规定”。[32]在法国,根据1901年《法国非营利社团法》第2条的规定,除非按照第5条、第6条须取得法人资格,否则非法人形式的社团作为当事人之间的协议结果,“可以自由设立,而无需核准或者事先宣告”。在日本,自1998年《特定非营利活动促进法》颁行以来,非营利组织的成立不再需要行政审批或许可,该法第12条规定其只须向政府有关部门认证则可。在美国,设立非法人团体更为简便,特别是设立非营利性非法人社团,与合伙一样,无须登记即可成立。[33]虽然美国统一州法委员会于1992年颁布的《统一非营利非法人社团法》(1996年修订)改变了原有非营利性非法人社团适用有关商业合伙规定的惯例,[34]但设立非营利性非法人社团无须登记的原则并没有改变。

  在我国,对非法人组织的设立是按其有无营利性而实行两种完全不同的制度。其中,对于非营利性非法人组织特别是民间社团组织,我国现有法律、行政法规、部门规章及行政行为一般选择的是设立许可与强制登记制度,对未经登记成立的非营利性非法人组织持明确的禁止与否认的态度。如根据《
社会团体登记管理条例》第32条、《民办非企业单位登记管理暂行条例》第27条、《基金会管理条例》第40条和民政部《取缔非法民间组织暂行办法》的相关规定,未经批准、登记,擅自筹备或以社会团体、民办非企业单位、基金会、民间组织的名义进行活动,或者社会团体在筹备期间开展筹备以外的活动,由登记管理机关或民政部门予以取缔。

  对于营利性非法人组织(主要为非法人企业)的设立,我国也经历了从普遍许可主义到一般许可、例外登记主义,再从一般登记、例外许可主义到普遍登记主义立法原则的转变。自2014年我国实行商事登记制度改革以来,所有的法人型企业(公司)和非法人企业的设立均奉行登记主义原则。未经登记而营业或擅自以企业(公司)名义经营的,则属非法经营的范畴,也属予以禁止或取缔之列,如国务院《
无照经营查处取缔办法》第4条第1款就列举了5类未经登记、应予查处取缔的营业行为。

  在界定非法人组织时最违反常识的做法是把非法人组织与非法组织、非法社团等概念混为一谈。事实上,非法人组织所表征的只是该组织不具有独立法人资格和地位;未经登记的组织仅仅揭示的是该组织的设立或成立没有经过法定的或必要的注册登记程序,并非指其所从事的目的事业或实施的行为违反法律规定;而非法组织则系指所从事的目的事业或所实施的具体行为违反法律、行政法规,危害国家政权、社会秩序或公共利益的组织,此类组织既包括在形式上已经过登记但实质上从事违法活动的组织,也包括法律规定必须履行许可、登记程序但未经许可、登记的组织。

  而就私法主体意义上的组织而言,未经登记的组织的实质只是该组织因未经注册、登记、公示,于相对第三人而言,所欠缺的只是该组织的可识别性和信息的对称性。在此情形下,此类组织自然不应被视为一个完全独立的法人组织,其法律地位就相当于无法人资格的组织,其所缔结的法律关系则可比照非法人组织所实施的民事行为处理。质言之,未经登记而事实上已正式成立并开展经常性活动的组织在法律上就可推定为非法人组织。

  (二)非法人组织的认定标准应以一般备案登记为原则、以法律推定为补充

  非法人组织设立或成立过程中的许可主义,是传统家长制治理模式下基于控制社会、不信任自治观念的“副产品”。就其正当性和合法性而言,不仅与我国《
宪法》第35条所规定的原则与精神严重抵触,也为私法自治原则所不容,且不利于主体自由的张扬与社会自治的建设,其结果只能是压制民间创新,抑损社会活力。就其合理性与可行性而言,许可主义的要旨在于赋予特定主管机关对非法人组织设立是否符合公益进行无害性审查的职责,而由于主管机关的人员有限和信息不对称,其实际上无法完全确保其审查成效,结果往往是走走过场,至于因寻租行为而使既有制度与规则被架空的现象也并不少见。在我国商事登记制度已全面摒弃许可主义而推行普遍登记主义的当下,非营利性非法人组织的设立若依然奉行许可主义,很显然已经不合时宜。

  推而论之,如果从组织的可识别性、内部信息的充分公示、社会交往和交易安全的维护、对善意第三人信赖利益的保护等方面考虑,非法人组织的登记或备案无疑可起到一定的积极作用。更为重要的是,在现阶段及今后相对长的时期,非法人组织中的公益性非法人社团,涉及诸如非政府组织和自治性社会团体的改革定位。在政治体制改革方向尚不明朗与有关社团改革尚未到位的背景下,如果贸然提出不以登记作为非法人组织的认定条件,无疑难以被立法机关所接受,且与现有营利性非法人社团的登记制度相冲突。当然,对非法人组织的认定应以经过正式登记或备案为基本条件,但可以把设立的主要条件,如具有一定的成员或财产、必要的经费、章程、常设机关、相对固定的活动场所或经营场所以及申请、注册、登记、公示的程序等规定得尽可能宽松一些,即改传统的审查式登记为备案式登记。据此,选择备案登记主义实属必要。

  但是备案登记毕竟需要经过设立人申请、主管机关形式审查、登记、注册、发证等一系列必备的甚至是繁琐的程序,又会使相当数量的非法人组织望而却步,从而选择不成立或不登记。可见备案登记主义虽然大大降低了非法人组织的设立门槛,简化了设立程序,但并不能就此根本改变大量未经登记的组织或自组织存在这一现实。事实上,对自组织或者未经登记的组织,如果不在法律上加以规定,特别是对其行为或活动所产生的债务责任不作出规定或不明确具体的责任承担者,而笼统地称其为非法组织,对其采取简单的或绝对的禁止或取缔态度,则对相对第三人甚至整个社会而言,都将产生严重的不利后果。因为笼统地对未经登记的组织以非法组织称之,且对其采取禁止、否认或取缔态度,并非是民法意义上对问题的彻底解决之举。民法上需要彻底解决的问题是此类组织在存续期间所生债务应依何种规则予以有效清偿,从而保护善意第三人的利益,维护民间社会的公序良俗。在此种情形下,惟有将未经登记的组织推定为非法人组织,明确其设立者、组织者、管理者或实际控制人对此类组织在存续期间所生债务承担连带清偿责任,才可最大限度地保护善意第三人的利益,进而达到最大限度地强化此类组织设立者、组织者、管理者或实际控制人的责任意识,从而尽可能实际上抑制此类组织出现几率的客观效果。据此,应将未经登记而成立或开展活动的组织一律推定为非法人组织,从而将其纳入民法典的调整范围。

  因此,笔者认为,我国《民法典》对非法人组织的设立应以备案登记为原则,且将未经登记而成立的组织推定为非法人组织,对其民事活动与债务责任作出严格规定。
四、体例选择:《民法典?总则》独设一章作一般性规定与单行法特别规定相结合

  (一)主要国家或地区相关规定的比较与启示

  就世界范围而言,非法人组织在民法典内的体例安排有如下几种代表性范式:(1)无法人章节,只在债务责任规则中涉及非法人的债务责任承担原则。如《
法国民法典》直至1978年修改时,才在第1842条和第1843条引入法人概念和非法人债务责任规则。[35](2)有法人章节,但无明确的非法人组织概念或相关规定。如《西班牙民法典》仅在第1669条规定“合伙不具有法人资格”;[36]《荷兰民法典》第二编“法人”仅有第4条第3款、第4款涉及“以不成立的法人的名义组成财产”的处理规则。[37](3)仅有非法人社团或组织的概念,而无关于非法人组织的具体规定。如《日本民法典》第35条,[38]《韩国民法典》第275条第1款、第276条、第278条[39]等。(4)归属法人例。其包括以下几种体例:一是法人下的独立条款。如《德国民法典》第54条,[40]《智利民法典》第一编“人”第三十三章第546条、第549条第4款,[41]《阿根廷民法典》第一编“人”第一章第一节“法人”第46条。[42]二是法人章下设专节。如《意大利民法典》第一编“人与家庭”第二章“法人”第三节“非法人社团和委员会”。[43]三是归属社团法人类,视为合伙组织。如《瑞士民法典》第一编“人法”第二章“法人”第62条。[44](5)非法人组织独立成章。如现行《葡萄牙民法典》第一卷总则第二编“法律关系”第一分编“人”第三章“无法律人格社团”。[45](6)单行法模式。在英美法系国家或地区,如个人独资企业主要适用判例法,涉及非法人组织的比较有限的制定法则一般选择“一事一法”的单行法形式,典型者如英国的《合伙法》(1890年)、《有限合伙法》(1907年),美国的《统一合伙法》(1914年)、《统一有限合伙法》(1916年)、《统一非营利非法人社团法》(1992年)等。

  由于现行绝大多数有影响的民法典均制定于20世纪中叶以前,除受《
法国民法典》影响的民法典未对社会组织的法律人格予以关注外,大部分受《德国民法典》影响的民法典均规定了法人制度,通过法人赋予某些社会组织以独立法律人格,解决了部分社会组织的民事主体资格问题。但是囿于法人的既有制度内涵,非法人组织难以被纳入法人制度,虽然“次法人”模式或法人规则中的附属条款或补充条款在一定程度上解决了非法人组织规则的立法供给不足问题,但对于非法人组织的主体属性、法律地位、权利能力、行为效力、债务责任等问题,若比照适用法人规则,实必混淆非法人组织与法人组织的本质区别;若只对其债务责任作出原则性规定,对其他方面作模糊处理,则必然使非法人组织无所归依。因此,与绝对没有非法人组织概念或相关规定相比较,法人制度框架下的“次法人”立法例虽然解决了非法人组织的地位属性问题,但并未完全解决非法人组织的规则供给特别是主体定位问题,更无法适应非法人组织大量存在和快速发展的现状。而在民法典有关主体的部分以独立章节的形式对非法人组织作出原则性规定,在立法上更为可行,但《葡萄牙民法典》的相关立法内容又过于简略,我国的民法典有必要在此基础上加以改进和完善。英美法系国家或地区所采判例法、单行法之做法虽然不能直接移植于受大陆法系影响的我国,但其单行法思路值得我们借鉴和参考。

  (二)我国相关代表性立法方案及其评价

  国内学者对于非法人组织在民法典中的体例安排存在较大的分歧,其中具有代表性的主张或方案如下。(1)分别纳入自然人或法人章节的二元分离立法模式,即沿袭《民法通则》的立法体例。如2002年12月23日全国人大常委会法工委公布的《中华人民共和国民法(草案)》。[46](2)广义法人模式。此一主张建议我国民法典应该建构一个广义的“大法人”概念,使之囊括包括非法人团体在内的、自然人以外的所有民事主体。[47](3)次法人模式。即在法人制度与规范框架下,通过相对独立的分节或对法人责任形式的分类,保持非法人组织立法的相对独立性。例如有学者主张创立双重责任结构的“次法人”体制,确立有限责任和无限责任这两种法人责任承担机制,将“非法人组织”归入无限责任类“次法人”范畴。[48]又如在梁慧星教授主持编撰的《中国民法典草案建议稿》中,“非法人团体”的相关内容被安排在第三章“法人、非法人团体”,与“法人”并列,第六节作为“非法人团体”的独立一节。[49]再如在徐国栋教授主持编撰的《绿色民法典草案》中,非法人组织的相关内容被安排在第一编第二分编“法人法”的第三章“非法人团体”,而且“在一切相宜的方面,对非法人团体准用关于法人的规定”。[50]第三主体模式。即主张在民法典中直接将非法人组织列为自然人、法人之外的第三类主体。例如在王利明教授主持编撰的《中国民法典学者建议稿》中,涉及非法人组织的内容主要被安排在第一编“总则”的第四章“合伙”,[51]但该方案只涉及合伙,而无涉合伙之外的其他非法人组织。又如杨立新教授主持编撰的《〈中华人民共和国民法?总则编〉建议稿》中涉及非法人组织的部分为第一编总则之第四章“非法人团体”。[52]再如中国法学会、中国民法学研究会2015年4月20日公布的《中华人民共和国民法典?民法总则专家建议稿(征求意见稿)》中涉及非法人组织的部分为第四章“其他组织”。[53]

  在上述立法方案中,分离立法模式受20世纪80年代的社会环境所限,显然不符合非法人组织的客观实际。广义的“大法人”主张虽然有助于以法人制度处理非法人组织的主体定位问题,但采用重构法人概念和制度的方式,不仅会破坏法人制度和规则的既有理论基础和应有的逻辑体系,而且也会混淆非法人组织与法人组织的显著区别。至于“次法人”模式的明显缺陷,前文已有分析和说明。而将非法人组织与自然人、法人并列,使其独成章节虽然可能更为可行,但从几种具有代表性的方案所规定的内容来看,尚有值得商榷和改进之处。

  (三)最优方案:选择《民法典?总则》独设一章与单行法相结合的体例

  笔者认为,我国民法典在安排非法人组织的立法体例时应充分考虑如下因素。(1)延续有关自然人与法人传统立法的理论和逻辑,非法人组织的立法不应破坏业已形成通识和定论的制度或规则。(2)正视非法人组织的相对独立性及其在社会生活中普遍存在的现实性,不拘泥于域外绝大多数民法典的立法模式,着力解决非法人组织的法律定位和一般规则等问题。(3)须照顾到不同要素、不同功能、不同领域、不同类型、不同形式的非法人组织之间的重大差异,其中最需要解决的是非法人社团与非法人财团、营利性非法人社团与公益性非法人社团之间的统一立法与特别立法之间的关系问题。(4)应处理好民法典有关非法人组织的规定与既有民事基本法、民事主体单行法、其他涉及非法人组织内容的法律、行政法规、部门规章之间的关系,使之能有效衔接。(5)考虑到非法人组织本身的灵活性、易变性,对非法人组织的立法应保持一定的开放性,便于适时通过立法的修改或制定新法等形式,将新的非法人组织纳入立法视野。

  为此,关于非法人组织的立法应选择《民法典?总则》独设一章作一般性规定与单行法作特别规定相结合的体例,具体如下。(1)在《民法典?总则》涉及民事主体内容的部分创设“非法人组织”专章或专节,其内容主要包括非法人组织的界定、分类、设立原则、注册登记、内部治理、对外代理、债务责任等一般性规定,使其作为所有非法人组织的统领性规则。(2)对某些特殊的非法人组织,在民法典创设关于非法人社团与非法人财团、营利性非法人社团与公益性(非营利性)非法人社团等统一、分级的非法人组织分类标准之后,可通过对接、修改或制定单行的非法人组织特别法予以特别规范。如可通过修改现有的《
基金会管理条例》或制定新的《基金会组织法》,将非法人财团纳入其中予以规范;可通过修改现行的《社会团体登记管理条例》、《民办非企业单位登记管理暂行条例》或整合制定新的《非营利性组织法》,[54]将非营利性非法人社团纳入新修订或新制定的规则之中;对营利性非法人社团,则通过《民法典,总则》中的准用性、授权性条款,使之与现行《个人独资企业法》、《合伙企业法》和其他非法人企业法、经济组织法衔接;可对其他诸如《村民委员会组织法》、《城市居民委员会组织法》、《物业管理条例》所涉及的村民委员会、城市居民委员会、业主委员会等非法人社会自治组织之民事主体地位、债务责任等内容进行完善与修改等。可见,通过《民法典?总则》的一般性规定与单行法特别规定的结合,既可在现有的民法典逻辑和体系框架下对非法人组织的主体地位进行界定,又能通过非法人组织的单行立法解决因民法典结构、体系难以处理的某些特殊性问题。因此,对《民法典?总则》而言,所需要重点解决的就是非法人组织的界定、分类、设立原则、注册登记、内部治理、对外代理、债务责任等一般性规则问题。

  五、技术路径:切入要点与条款设计

  (一)切入要点

  1.概念选择。在我国目前的立法文本与学理著述中,涉及非法人组织的概念或范畴包括“其他组织”、“其他单位”、“民间组织”、“非政府组织”、“非营利性组织”、“非法人组织”、“非法人团体”或“非法人社团”等不同表述。其中,以“非法人组织”一词较为妥当。(1)“非法人组织”最能反映这类组织的本来面貌和法律状态。有学者认为,私人上的人只不过是社会学、伦理学上的“人”在“私法领域的移植”和抽象而已。[55]“非法人组织”所内含的组织体和非法人性质这一词义,能够比较全面、真实地反映经民法调整之后、对不具有独立法人资格之类组织的本质与特征的描述。(2)非法人组织与法人组织构成对应关系,不仅能够满足民法典关于民事主体的逻辑性和体系化需要,有利于更全面地了解法人人格的本质和特征,也能够更全面地反映我国社会组织的现实状况和本土环境,具有较强的包容性和开放性。(3)其他概念存在比较大的局限性。例如“团体”或“社团”虽然在域外民法语境下被普遍使用,但在我国大陆特定的语境下和在既有的立法文本中已有特定含义,“团体”有时仅指共青团、妇联、工商联等群团组织,有时仅指社会自治组织,在更多情形下,如在《
社会团体登记管理条例》语境下则系指非营利性组织。又如“社团”之概念从民法教义学上也仅指以成员为构成要素的组织体,不包括财团组织,无疑也不能反映非法人组织的全貌。况且社团组织在更多情况下与前述社会团体同义,仅指非营利性组织。“民间组织”、“非政府组织”、“非营利性组织”等概念为政治学、公共管理学、社会学的概念,不属于法律概念,且其内容和范围十分含混,其中就包含法人类组织的成分,在多数情况下不包括营利性非法人组织。“其他组织”只是一个排除性术语,而非法律化概念,在民法典这样严谨的立法文本中不宜出现。至于“其他单位”则是一个带有计划经济时代痕迹的非法律规范术语,其属性不甚明了,在2001年修改的《专利法》等立法文本中已遭摒弃。基于以上分析,笔者认为,未来我国民法典应引入“非法人组织”这一概念,对各种类型的非法人组织作出统一的定义和一般性规定。

  2.规范定位。非法人组织规范的定位应综合考量如下几个方面的要求。(1)一般性。民法典只应对涉及非法人组织最一般特征的规则作出规定。(2)体系性。即应以不破坏民法典特别是民法典有关自然人、法人制度规范的逻辑体系为前提,凡自然人、法人制度有规定或有规则可适用的,应尽量不再在非法人组织章节中重复规定,例如个体工商户就不应视为组织,而应规定在自然人营业条款中;又如法人设立的不具有法人资格的分支机构就不宜再纳入非法人组织章节作重复规定。(3)本土性。即民法典对非法人组织的分类,应照顾到我国非法人组织的现有功能分类和本土业已存在的各种组织形式,如事业单位、基层自治组织、群团组织等,应通过既具科学性又具包容性的分类,将其统一纳入非法人组织章节作出一般性的规定。(4)统辖性。即民法典有关非法人组织的规定,应具有对涉及非法人组织的其他编章、民事基本法、非法人组织单行法、特别法的统辖和引领功能,不仅应注意相关分类和规范对既有的《
个人独资企业法》、《合伙企业法》、《城市居民委员会组织法》、《村民委员会组织法》、《乡村集体所有制企业条例》、《社会团体登记管理条例》、《民办非企业单位登记管理暂行条例》、《基金会管理条例》、《物业管理条例》等法律、行政法规的统辖和引领;还应考虑到对未来可能制定的《基金会组织法》、《非营利性组织法》或《民间组织法》的统辖和引领。具体做法就是首先对非法人组织作社团与财团的初级分类,再对非法人社团作营利性或公益性(非营利性)的二级分类,对既有和未来所涉及的不同性质或形式的非法人组织予以统辖和引领。(5)开放性。即应考虑到非法人组织本身的灵活性、趋时性和张性等特点,将未经过登记备案手续或在未来可能出现的各种组织纳入非法人组织范畴,然后通过准用性、援引性或授权性等条款,使民法典有关非法人组织的规定保持必要的稳定性和适度的张力。

  3.规则构架。民法典有关非法人组织的规范如以独立成章的形式存在,则可分两节:(1)第一节“一般规定”。此为非法人组织的一般性规定,可包括非法人组织的界定、分类、设立原则、注册登记、内部治理、对外代理、债务责任等独立的功能性条款。(2)第二节“合伙”。鉴于合伙的重要性和规则的示范意义,可将合伙独立列为一节,对合伙组织最为本质、重要、核心的规则作出规定。

  (二)非法人组织一般性规定的条款设计

  1.非法人组织及其范围的界定。关于非法人组织及其范围的界定,可按照“概括+推定+排除”的方式,通过定义概括非法人组织的一般特征;以推定原则将未经登记而组建或成立的组织纳入非法人组织范畴;以除外条款将法人设立的非法人分支机构排除在非法人组织的规范之外。具体可表述如下:(1)定义条款:“本章所称非法人组织,是指有一定的组织机构、财产,制定有章程,并依一定设立程序正式成立、在登记机关确认或备案为不具有独立法人资格的组织。”(2)推定条款:“未履行登记确认或备案手续而以组织名义开展民事活动,该组织推定为非法人组织,其活动适用有关非法人组织的规定。”(3)除外条款:“法人设立的不具有独立法人资格的分支机构,适用有关法人章节的规定。”

  2.非法人组织的分类条款。非法人组织的分类条款可作如下设计:(1)一般性分类条款。即“非法人组织可分为非法人社团和非法人财团。”(2)非法人社团的分类条款包括:①非法人社团的定义条款,即“非法人社团为以社员或成员为基本构成要素的非法人组织”;②非法人社团的一般分类条款,即“非法人社团按其是否具有营利的目的性可分为营利性非法人社团和公益性(非营利性)非法人社团”;③营利性非法人社团的分类条款,即“营利性非法人社团,亦称非法人企业,即从事以营利为目的的营业活动而不具有法人资格的企业。营利性非法人社团包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的集体经济组织和其他不具有法人资格的经济组织”④公益性(非营利性)非法人社团的分类条款,即“公益性非法人社团,亦称非营利性非法人社团,即非以营利为目的、而以公益为目的事业的非法人社团。公益性非法人社团包括各种不具有独立法人资格的居民委员会、村民委员会、业主委员会、商会、学会、研究会、协会、社会团体和其他民间自治团体。”(3)非法人财团的分类条款包括:①非法人财团的定义条款,即“非法人财团即为以特定捐赠财产或财产集合为构成要素的非法人组织”;②非法人财团的具体范围条款,即“非法人财团包括各种不具有独立法人资格的基金会、捐赠财产、捐赠遗产和其他财产集合体。”

  3.非法人组织的设立条款或登记条款。具体内容包括:(1)非法人组织的设立条件条款。即“非法人组织的设立应当具备如下条件:(一)有一定的成员或特定财产;(二)有明确的目的事业或主业;(三)有必要的活动经费或申报的注册资本;(四)制定或通过组织章程或具约束力的协议;(五)组建必要的或常设的机关;(六)有相对固定的活动或经营场所;(七)其他法律、行政法规规定的条件。”(2)非法人组织设立或登记的原则性条款。即“法律、行政法规规定必须登记的非法人组织,须履行必要的注册登记或备案登记。”(3)非法人组织成立时间的界定条款。即“法律、行政法规规定须经登记的非法人组织,其登记注册日即为该组织的成立日。其他未经登记的非法人组织,其成立会议实际召开之日即为该组织的成立日。”(4)非法人组织目的事业内的民事权利能力条款。即“非法人组织自成立后,可以该组织名义从事其章程所载目的范围内的民事活动,享有民事权利,承担民事义务。但法律、行政法规或者章程对该组织之活动有明确限制或禁止的除外。”

  4.非法人组织的内部治理条款。具体内容包括:(1)内部治理模式条款。即“非法人组织可以自主选择董事会制、委员会制、理事会制的治理结构,设立内部治理决策机关和事务性机构,对该组织内部事务进行民主决策和自主管理。”(2)权力机关条款。应分别对非法人社团和非法人财团进行规定,即“非法人社团的权力机关为社员大会或成员大会,社员大会或成员大会有权对该组织的一切内部事务作出决策或决定,但章程对社员大会或成员大会与董事会、委员会、理事会之间有明确分工、授权的除外。非法人财团的权力机关为委员会或理事会。”(3)内部监督条款。即“非法人社团和非法人财团应当设立必要的监督机构或监督职位,对该组织的董事会、委员会、理事会等决策机关及其聘用的经理、秘书等管理性、事务性机构的行为,依照法律、行政法规、章程进行独立的内部监督。”

  5.非法人组织的对外代理条款。具体包括两款内容:(1)非法人社团对外代理条款。即“非法人社团可推举一人或数人作为负责人,由其代理该组织对外开展民事活动。”(2)非法人财团对外代理条款。即“非法人财团的对外民事活动由章程所规定的委员会或理事会集体负责并实施,对外所为的民事行为须以委员会或理事会的决议或授权为依据。”

  6.非法人组织的解散、清算、注销条款。具体内容包括:(1)非法人组织的解散条款。即“非法人组织因下列情形解散:(一)章程所规定的目的事业已完成;(二)章程所规定的期限已届满或解散事由已出现;(三)经该组织的权力机关决定解散;(四)发生使该组织难以为继的事由;(五)因从事违反法律、行政法规或者有损社会公序良俗的活动被国家有关机关依法解散、取缔的;(六)其他法律、行政法规规定应当解散的情形。”(2)清算条款。即“非法人组织解散之后,其董事会、委员会、理事会应当及时对该组织的债权、债务进行清算。董事会、委员会、理事会未及时组织清算,由此给该组织的债权人造成损失的,董事会、委员会、理事会的成员应当承担连带清偿或赔偿责任,但有证据证明其极力主张组织清算但无效者除外。”(3)注销条款。即“非法人组织经清算后,原经登记注册的,其负责人须在清算完成之日起7日内,及时办理该组织的注销登记。”

  7.非法人组织的债务责任条款。首先,在非法人组织存续期间的债务清偿,可引入前文所述的“双重优先清偿原则”,即“在非法人组织存续期间,当同时存在非法人组织债务和非法人组织设立人、负责人或内部成员之个人债务时,原则上非法人组织的债务应优先以非法人组织的财产予以清偿;非法人组织设立人、负责人或内部成员的个人债务应优先以其个人财产予以清偿;但非法人组织设立人、负责人或内部成员自愿以个人财产优先清偿非法人组织债务的则在所不限。”

  其次,再对非法人组织清算后的债务责任分担进行原则性规定。由于非法人社团和非法人财团、营利性非法人社团和公益性(非营利性)非法人社团在性质、功能、治理、代理等方面存在较大的差异,其债务责任的分担也就不能一概而论,宜分别作出规定。即“非法人组织于解散后,其存续期间所生债务,如该组织的财产可以足额清偿的,则以该组织的财产清偿。如该组织的财产不能足额清偿的,为营利性非法人社团的,则由该组织的出资人承担无限或连带清偿责任;为公益性(非营利性)非法人社团的,则由该组织的发起人、设立人、负责人或其他负有经费补足、分担职责的组织或机构承担连带清偿责任;为非法人财团的,则由该组织的发起人、设立人或负责人承担连带清偿责任。”

  8.非法人组织剩余财产的分配条款。关于非法人组织的剩余财产分配,也应按照非法人社团和非法人财团、营利性非法人社团和公益性(非营利性)非法人社团的分类分别作出规定,即“非法人组织经清算后,其财产尚有剩余的,应当依照章程规定的财产分配方案迸行处理。如章程未予规定或规定不明确的,营利性非法人社团按照出资比例在出资人之间进行分配;公益性(非营利性)非法人社团所剩财产则移交于政府指定的公益基金或归入国库;非法人财团所剩财产则可移交同地同类的财团组织或政府公益性基金组织。”

  (三)合伙的一般性条款

  此类规定必须解决以下两大问题:一是条款的调整范围;二是条款涉及一般性事项的维度。

  1.通过对合伙契约的除外性规定,明确民法典总则所规范的合伙的范围。(1)关于合伙定义的条款。即“合伙为两个以上合伙人按照合伙协议设立,且共同出资、共同经营、共享利润、共担风险的非法人组织。”(2)关于合伙组织与合伙契约关系的条款。即“合伙人之间以完成某一特定目的事项而订立合伙协议,而不以设立稳定的合伙组织为目的,且其行为不具有继续性的,适用本法合同法编的有关规定。”

  2.合伙的一般性规则。考虑到我国已制定并将继续保留《
合伙企业法》这一单行法的现实,且在现代市场经济条件下,合伙组织在绝大多数情况下是以合伙企业的形式出现,那么,我国《民法典?总则》有关合伙的规定只需解决如下两大问题:(1)对于合伙的定义、分类、合伙协议、合伙财产、合伙事务执行、人伙、退伙、合伙债务等事项,作出一般性规定即可。(2)合伙组织的具体规则,应通过准用性、援引性或授权性等条款,由《合伙企业法》等特别法进行规定。
 
    【注释】

  [1]参见苏阳:《民法通则(草案)座谈中涉及的理论问题》,《法学研究》1986年第1期;王汉斌:《关于〈中华人民共和国民法通则(草案)〉的说明》,《中华人民共和国国务院公报》1986年第12期。 
  [2]由全国人大常委会法工委民法室所起草的《中华人民共和国民法典·民法总则(草案)》基本上遵循了1986年《民法通则》的思路和体例 
  [3]参见申丽凤:《民法典应确立二元民事主体结构——以“非法人团体”问题为中心》,《河北法学》2004年第11期;张力:《私法中的“人”——法人体系的序列化思考》,《法律科学》2008年第3期。 
  [4]参见眭鸿明、陈爱武:《非法人组织的困境及其法律地位》,《学术研究》2004年第2期。 
  [5]参见《德国民法典》,陈卫佐译注,法律出版社2015年版,第19页。 
  [6]参见《最新日本民法》,渠涛编译,法律出版社2006年版,第12页、第309页。 
  [7]参见王泽鉴:《民法总则》,中国政法大学出版社2001年版,第194页。 
  [8]参见[意]彼德罗?彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社2005年版,第23~24页、第404页。 
  [9][德]拉德布鲁赫:《法学导论》,米健、朱林译,中国大百科全书出版社1997年版,第63页。 
  [10]参见[德]马克斯?韦伯:《论经济与社会中的法律》,张乃根译,中国大百科全书出版社1998年版,第9页。 
  [11]参见余红军:《
论合伙人债务的清偿顺序和比例》,《中外法学》1995年第5期。 
  [12]梅夏鹰:《民事权利能力、人格与人格权》,《法律科学》1999年第1期。 
  [13]参见尹田:《论法人人格权》,《法学研究》2004年第4期。 
  [14]梅仲协:《民法要义》,中国政法大学出版社1998年版,第53页。 
  [15]参见尹田:《
论非法人团体的法律地位》,《现代法学》2003年第5期。 
  [16]参见江平主编:《法人制度论》,中国政法大学出版社1994年版,第3页。 
  [17]梁慧星:《民法总论》,法律出版社2011年版,第91页。 
  [18][日]星野英一:《私法中的人》,王闯译,载梁慧星主编:《民商法论丛》第8卷,法律出版社1997年版,第160页。 
  [19]参见马俊驹、刘卉:《
论法律人格内涵的变迁和人格权的发展》,《法学评论》2002年第1期。 
  [20]参见杨立新、张莉:《连体人的法律人格及其权利冲突协调》,《法学研究》2005年第5期。 
  [21]参见[罗马]查士丁尼:《法学总论》,张企泰译,商务印书馆1989年版,第12页。 
  [22]同前注[18],星野英一文,第168页。 
  [23]同前注[12],梅夏鹰文。 
  [24]周枏:《罗马法原论》,商务印书馆1994年版,第291页。 
  [25]同前注[8],彼德罗·彭梵得书,第23~24页、第404页。 
  [26]参见《拿破仑民法典》,李浩培等译,商务印书馆1979年版,第2-68页。 
  [27][德]迪特尔?梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2001年版,第853页。 
  [28]参见[德]迪特尔·施瓦布:《民法导论》,郑冲译,法律出版社2006年版,第110页、第112页。 
  [29][德]卡尔?拉伦茨:《德国民法通论》上册,王晓晔等译,法律出版社2003年版,第236页。 
  [30]参见赵群:《
非法人团体作为第三民事主体问题的研究》,《中国法学》1999年第1期。 
  [31]《德国民法典》,杜景林、卢谌泽,中国政法大学出版社2014年版,第11页。 
  [32]同前注[29],卡尔?拉伦茨书,第235~236页。 
  [33]参见齐红:《
结社自由与非法人社团制度》,《环球法律评论》2004年第3期。 
  [34]参见杨正喜、唐鸣:《非政府组织兴起与我国非法人社团制度变革》,《学术界》2007年第5期。 
  [35]参见《法国民法典》,罗结珍译,北京大学出版社2010年版,第426页。 
  [36]参见《西班牙民法典》,潘灯、马琴译,中国政法大学出版社2013年版,第26页、第417页。 
  [37]参见《荷兰民法典(第3、5、6编)》,王卫国主译,中国政法大学出版社2006年版,第1-4页。 
  [38]同前注[6],渠涛编译书,第12-23页、第309页。 
  [39]参见《韩国最新民法典》,崔吉子译,北京大学出版社2010年版,第97页、第169页。 
  [40]同前注[31],杜景林、卢谌译书,第10页。 
  [41]参见《智利共和国民法典》,徐涤宇译注,北京大学出版社2014年版,第89-91页。 
  [42]参见《最新阿根廷共和国民法典》,徐涤宇译注,法律出版社2007年版,第13~19页。 
  [43]参见《意大利民法典(2004年)》,费安玲等译,中国政法大学出版社2004年版,第18~19页。 
  [44]参见《瑞士民法典》,殷生根、王燕译,中国政法大学出版社1999年版,第20页。 
  [45]参见《葡萄牙民法典》,唐晓晴等译,北京大学出版社2009年版,第37-38页。 
  [46]参见全国人大常委会法工委:《中华人民共和国民法(草案)》,转引自杨立新主编:《中国百年民法典汇编》,中国法制出版社2011年版,第616页。 
  [47]同前注[3],申丽凤文。 
  [48]同前注[4],眭鸿明、陈爱武文。 
  [49]参见梁慧星主编:《中国民法典草案建议稿》第3版,法律出版社2013年版,第20~21页。 
  [50]参见徐国栋主编:《绿色民法典草案》,社会科学文献出版社2004年版,第114页。 
  [51]参见王利明主编:《中国民法典学者建议稿及立法理由?总则编》,法律出版社2005年版,第201~240页。 
  [52]参见杨立新等:《〈中华人民共和国民法.总则编〉建议稿》,《河南财经政法大学学报》2015年第2期。 
  [53]参见中国法学会、中国民法学研究会:《中华人民共和国民法典?民法总则专家建议稿(征求意见稿)》, http://www.civillaw.com.cn/ziyt/?id=29169,2016年4月10日访问。 
  [54]参见陈金锣等:《中国非营利组织法专家建议稿》,社会科学文献出版社2013年版,第261~274页。 
  [55]同前注[29],卡尔?拉伦茨书,第48页。

来源:《法学》2016年第5期

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