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对我国上市公司“双核心监督机制”的反思


发布时间:2016年7月22日 高旭军 点击次数:2675

[摘 要]:
我国上市公司普遍建立了以监事会和独立董事为内部监督主体的“双核心监督机制”。但我国的“双核心监督机制”基本上没有实现其立法目的。其主要原因是监事会和独立董事没有充分的独立性,也无法有效行使相应的法律监督权。改革的措施是在我国《公司法》中同时规定以监事会和独立董事为核心的两种监督模式,并赋予上市公司自行选择其中之一的权利。同时,我们应该针对导致现有监督机制失效的原因采取相应的改革措施。从监事会的监督功效方面而言,应扩大监事会的人数规模;完善监事会的人员结构;授予监事会更多职权;强化监事的法律责任。从独立董事的监督功效方面而言,应采取保障独立董事独立性的措施;健全保险制度。
[关键词]:
上市公司;监事会;独立董事;双核心监督机制

    根据我国《公司法》(2005)、《关于在上市公司中建立独立董事制度的指导意见》(2001)(以下简称为《指导意见》)以及《上市公司治理准则》(2002)的规定,我国上市公司普遍建立了以监事会和独立董事为内部监督主体的“双核心监督机制”。[1]“双核心监督机制”是我国对世界上市公司监督制度作出的一个重大创新。因为在英美法国家实行的主要是以外部董事为核心的监督制度,它与我国的独立董事制度相似;在以德国为代表的大陆法国家,实行的主要是以监事会为核心的监督制度。可见,我国是唯一实行“双核心监督机制”的国家。从证监会于2001年颁布《指导意见》算起,我国在上市公司中进行“双核心监督机制”的实践将近15个年头,已经取得了丰富的经验。目前应该是我们对这一机制进行反思的时候了。适当的反思不仅有助于我们及时发现其中的问题,而且有助于更好地完善上市公司的治理结构,为上市公司在我国的健康发展创造良好的法律环境。笔者的反思将围绕以下三个问题展开:我国实施“双核心监督机制”是否实现了预期的改革目的?如果没有,其原因在什么地方?如何进一步完善我国上市公司的监督制度?
 
一、“双核心监督机制”的立法目的及其实现状况
 
    经过过去十余年的实践,我国的“双核心监督机制”是否实现了其立法目的呢?下文将从立法目的的实质和实现两个方面探究这一问题。
 
    (一)建立“双核心监督机制”的立法目的
 
    我国1999年《公司法》确定了“单核心”的监督机制,即主要由公司监事会负责监督公司董事会的经营和管理工作。《公司法》第126条也赋予其一定的监督权,例如检查公司的财务,监督董事、经理在执行公司职务时有无违反法律、法规的行为等。为什么我国的立法者会在这一“单核心”监督机制的基础上于2001年要求所有上市公司建立“双核心监督机制”,并通过相关的法律法规予以确定呢?其中的一个重要原因是我国1999年《公司法》规定的公司治理结构很不完善,立法者希望通过建立“双核心”监督机制进一步完善上市公司的治理结构。这一立法目的是客观存在,有据可查的。以下两方面的原因说明了这一点:
 
    一方面,在我国当时的上市公司中,确实存在着公司治理结构严重不完善这一普遍现象,具体表现为:股东会、监事会软弱无力,形同虚设;董事会独揽大权,不受制约,内部人控制严重。[2]因此,尽管在所有的上市公司中都设立了监事会,但董事会依然处于“我行我素、无法控制”的境地。更为严重的是:一些董事与公司的控股股东勾结,利用内部信息非法转移公司资产、抢夺公司商机,严重损害公司及其债权人的利益。
 
    另一方面,中国证监会于2001年8月颁布的《指导意见》的序言中明确指出了这一立法目的。“为进一步完善上市公司治理结构,促进上市公司规范运作,可见就上市公司建立独立的外部董事(以下简称独立董事)制度提出以下指导意见……”[3]可见,我国证监会是为了解决我国上市公司普遍存在的治理结构严重不完善问题而要求所有上市公司增设独立董事的。
 
    (二)“双核心监督机制”的立法目的实现
 
    那么,我国是否实现了上述立法目的呢?答案应该是否定的。无论是我国学界的研究还是实证调查结果均证明了这一点。
 
    首先,我国学者的主流观点认为:经过过去十余年的实践,无论是监事会还是独立董事都没有真正起到应有的监督作用。一方面,在我国上市公司中,依然存在着大量“监事会形同虚设、其监督职能并没有得到落实”的现象;在上市公司召开股东大会时,很多监事“仅仅念念人家事先拟好的提案或报告,甚至有时事先连提案或报告的内容都不知道”;[4]另一方面,我国上市公司中的独立董事难以保证其独立性,他们未能真正做到代表公司全体股东和公司整体利益对公司的管理行为进行监督;独立董事基本上沦为了“花瓶董事”,独立董事制度基本上沦为了“花瓶制度”。[5]
 
    其次,我国上海和河南两个相互独立的课题组通过实证调查得出的结果也印证了上述学者的观点。“上海上市公司协会公司治理系列研究课题组”(下文简称“上海课题组”)对上海市辖区内203家上市公司的治理结构进行了调查。根据该课题组公布的调查报告,上海市上市公司在公司治理结构方面存在着共同的问题:“监事会严重缺乏独立性”、“监事会履职能力有所欠缺”、“监事会法律地位无法保障”,独立董事不独立、起不到监督公司董事会和大股东的作用,它们在实际上仅仅起到“咨询专家”的作用。[6]河南省上市公司协会同样对河南境内的67家上市公司的治理结构进行调查,在河南境内的上市公司中,同样存在着“监事作用弱化,监事会功能不能有效发挥”的问题。[7]上海和河南两地上市公司的公司治理结构状况应该具有代表性。因为南开大学学者于1997年从全国当时的745家上市公司中随机抽出300家上市公司就内部治理结构进行问卷调查,得出了相似的结论。[8]
 
    可见,无论根据我国学者的研究结论,还是根据实际调查结果,都可以初步得出这样一个结论:我国的“双核心监督机制”基本上没有实现其立法目的。
 
二、未实现预期立法目的的原因分析
 
    既然在我国上市公司中,无论是监事会还是独立董事均未能起到应有的监督作用,那么,我们是否应再要求上市公司设立第三个专门负责监督监事会和独立董事履职的机构,比如监事独立董事监督委员会呢?得出这样的结论还为时过早。一方面是因为监督效果并不与监督机构数量的多少成正比,我国的公司治理机构改革实践证明了这一点。另一方面,应该首先查明“双核心监督机制”失效的原因,然后提出有针对性的改革建议,这样才能有的放矢,起到事半功倍的效果。那么,导致我国“双核心监督机制”失效的原因究竟是什么呢?笔者将结合上文提及的实证调查结果和相关的法律规定分别探究造成监事会和独立董事监督失效的原因。
 
    (一)造成监事会“监而不事”的原因
 
    监事会是所有上市公司必须设立的一个专职监督机构,其职责是代表全体股东“对公司财务以及公司董事、经理和其他高级管理人员履行职责的合法合规性进行监督,维护公司及股东的合法权益”。[9]监事会是由监事组成的,监事会是否能够发挥监督作用,与每个监事的行为有着密切的联系。如果监事不能或者不愿很好地履行其职责,那么,监事会机制失去其功效是在所难免的。故笔者从监事的独立性和监事会职权两个方面探究监事会未能起到应有的监督作用的原因。
 
    1.缺乏独立性是造成监事会“监而不事”的根本原因?
 
    究竟什么原因造成我国上市公司监事会机制的失灵呢?根据上海市和河南省两个课题组公布的调查报告,主要有三方面的原因:首先,监事会严重缺乏独立性。它之所以缺乏独立性,一方面是因为“监事会人员构成不合理,缺少中小股东或其他利益相关者的代表”;另一方面是因为“监事薪酬大多由被监督对象确定”。其次,监事会履职能力有所欠缺。这具体表现为“监事的专业知识及业务能力不足、监事会人员配置不到位”。最后,监事会法律地位无法保障,这是因为被监督者实际上“主导了监事选聘”。[10]当然,有关监事的“激励约束机制不够完善、监事会议事和决策规则过于笼统”也是原因之一。[11]
 
    尽管上述课题组提及了多方面的原因,但笔者认为:在上述几方面的因素中,最重要的原因是监事会缺乏独立性。因为“监事会法律地位无法保障”在实际上也是缺乏“独立性”的一种表现形式,如果监事的选聘在事实上是由董事或董事会主导的,它怎么能够独立地监督董事和董事会的行为呢?另外,监事的能力对于其有效地履行监督职能固然十分重要。但即使一个能力很强的监事,如果其不具有独立性,那么,其依然不能起到应有的监督作用。同样,如果监事不具备独立性,即使我国法律赋予其更加有效的监督手段,监事同样难以起到应有的监督作用。可见,监事的独立性十分重要。再从另一个角度进行分析,如果监事失去了其独立性,其就会成为董事会或控股股东的附庸。在这种情况下,监事不仅不能起到监督董事和经理行为、维护公司和全体股东利益的作用,反而有可能成为公司管理者损害公司利益的“帮凶”。因为监事的主要职能是制止“董事、经理损害公司利益的行为”,如果监事没有对董事和高级管理人员的行为表示反对,这便传递出一个信息:董事、高级管理人员的行为没有损害公司的利益。这样董事和公司高管进行非法行为就具有更多的迷惑性和欺骗性。可见,监事是否具有独立性对于其能否切实履行好监督职能起着决定性的作用。
 
    尽管上述调查报告的结果是客观的、正确的,但是,从“独立性”角度去分析我国监事会机制失灵的原因,这一出发点本身具有两面性。一方面,它并不十分科学。因为监事并不是另外一个“独立董事”,我国立法者也根本没有希望监事以另一个“独立董事”的身份去行使监督权,相反,他们是希望监事以公司尤其是股东代表的身份来行使监督权的。我国2005年《公司法》第118条规定的监事选聘规则明确地表明了这一点。据此,我国监事会成员分别由股东大会和职工大会选任;其中的三分之二代表由股东大会选任,而另外的三分之一则由职工大会选任。既然监事会成员分别是由股东大会和职工大会选任的,那么,他们自然应该对股东大会和职工大会负责,并代表股东和职工来履行其监督义务。《上市公司治理准则》第59条也明确规定了这一点:“上市公司监事会应向全体股东负责,对公司财务以及公司董事、经理和其他高级管理人员履行职责的合法合规性进行监督,维护公司及股东的合法权益。”
 
    另一方面,“独立性”视角也有其科学的一面。根据我国《公司法》和《上市公司治理准则》的规定,董事会和监事会是两个相互独立的机构,前者负责公司的经营和管理,后者代表公司对董事和高级管理人员的工作进行监督。这样,监事会能够有效履行其监督职能的一个重要条件就是:它必须独立于董事会和其他高级管理人员。那么,我国《公司法》和《上市公司治理准则》是否保证了这种独立性呢?由上可知,我国《公司法》仅仅规定监事会中的股东代表由股东大会选任,职工代表由职工大会选任。这能够在某种程度上保证监事和监事会的独立性。但是,我国法规中缺乏更具体的保证此种独立性的规则,这使得监事对董事或经理依然具有很大的依附性。这主要体现在以下两个方面:首先,从我国的公司实践看,董事和董事会对监事的人选具有一定的推荐权,因此他们在实际上能够主导监事的聘任。上海课题组的调查证明了这一点。[12]其次,相当比例的上市公司监事的薪酬是由董事会及经理层等决定的。不仅上海课题组的调查报告证明了这一点,[13]南开大学课题组的调查更表明:在其调查的50.51%的上市公司中,监事会经费和监事报酬是由董事会或经理决定的。[14]在这种情况下,监事自然难以起到应有的监督作用。
 
    2.缺乏有效的监督手段是导致监事会“监而不事”另一原因
 
    由上可知,监事未能真正独立于董事和经理,这使其难以完成法律赋予的监督任务。笔者将进一步分析,如果监事具有此种独立性,其是否能够充分发挥立法者赋予其的监督职能。进行这样的探究是必要的。因为从中我们可以查明:缺乏独立性是否是导致监事会机制失效的唯一原因,还是另有其他原因。从理论上分析,如果监事会没有相应的职权,它一样不能起到应有的监督作用。即使它具有完全的独立性,也是如此。进行这样的理论探究是可行的,因为《公司法》(2005)第119条结合第54条和第55条明确规定了监事会的权限。从对这些权限的分析中,我们应该能够知道监事会是否能够发现并有效制止公司管理者进行的损害公司利益的行为。需要指出的是:本部分分析的前提是上市公司聘请的所有监事均是“理性的、独立的”。这里的“理性的、独立的”有三层意思:其一,具备担任监事所必须具备的知识和能力;其二,是一位诚信的人,能够尽心尽力地履行其职责;其三,独立于同一公司的董事会、经理等高级管理人员。那么,这样的监事利用现有法定职权是否能够有效发挥其监督职能呢?客观地分析,我国监事依然难以做到这一点。因为根据其拥有的法定职权,监事会最多只能发现董事和经理进行的损害公司和股东利益的非法行为,却难以制止这种行为。
 
    首先,监事会有可能发现董事、高级管理人员损害公司或者股东利益的决议和行为。因为《公司法》上述条款赋予监事会财务查询权和董事会会议列席权,通过行使这两项权力,监事不仅可以了解公司经营状况、资金流向,还可以知悉公司将要开展的业务。如果董事进行的有损公司利益的交易记录在公司的会计账簿中,或者经由董事会决议后才予以落实,监事会应该能够发现这种交易。然而遗憾的是,根据目前司法界的主流观点和已有的审判实践,[15]监事并没有通过司法途径实现知情权的权利。因此,如果相关董事、高级管理人员恶意隐瞒相关有损公司利益的交易信息,不配合监事行使上述职权,监事会甚至无法通过司法途径主张权利。
 
    其次,即使监事会发现了此种交易,也难以事前有效制止这种交易。因为2005年《公司法》和《上市公司治理准则》均没有赋予监事会以投票表决权或者否决权,所以即使监事会不同意董事会的行为或计划,其反对不会取得较好的效果。在监事会发现此种非法行为时,监事会所能采取的全部措施仅仅是根据《公司法》第54条和第119条第3款的规定要求董事和经理纠正损害公司利益的行为,或者根据《上市公司治理准则》第64条规定向董事会、股东大会或证券监督机构进行反映;如果董事会不予理睬,监事会只能根据《公司法》第54条第4项及第119条的规定向董事会提议召开临时股东大会,或者根据第102条第2款的规定直接召集股东大会;当然,股东大会是否支持监事会的动议,一方面要看监事会陈述的观点和证据是否充分;另一方面也要看在股东大会中不同股东的权益博弈。如果股东会不支持监事会的建议,监事会唯一能够采取的措施就是根据《公司法》第54条第6项、第119条和第152条的规定向董事会等管理人员提起赔偿之诉。[16]当然这最后一项属于事后补救措施。
 
    可见,即使我国监事和监事会具有完全的独立性,由于缺乏足够的权限,其也难以有效制止董事损害公司利益的非法行为。
 
    (二)造成独立董事成为“花瓶董事”的原因
 
    所谓的“独立董事”是指不持公司股份,不兼任公司的业务领导职务,与公司及大股东之间不存在任何影响其作出客观和独立判断的关系的人。他们负责对业务执行董事及大股东的行为进行监督,阻止内部人控制,防止损害公司及股东利益行为的发生。[17]为此,《指导意见》等规定也授予了独立董事广泛的权限。为什么独立董事也未能起到应有的监督作用呢?我国学界的主流观点认为:独立董事不独立是造成其成为“花瓶董事”、“人情董事”的根本原因,而独立董事之所以没有独立性,一方面是因为他们是由上市公司自己选任的;另一方面是因为其津贴薪酬是由上市公司发放的。[18]上海课题组公布的调查报告验证了我国学者的上述观点。据此,独立董事未能有效履行其监督职能的根本原因在于“独立董事不独立”,而独立董事之所以没有独立性的原因是他们主要受制于大股东。[19]我国学者的上述观点是成立的,笔者将从独立性和职权两个方面来论述这一观点。
 
    1.独立董事确实难以维持其独立性
 
    独立董事必须具有完全的独立性。他们不仅应该独立于公司,而且应该独立于上市公司主要股东、实际控制人,还应该独立于公司董事、经理等管理者。这是我国立法者对独立董事的根本要求(《指导意见》第1条第1款和第2款)。这一要求实际上是把独立董事定位为一个与公司、股东及其管理者没有任何利益关系的“独立仲裁员”。可见,独立董事机制成功运作的前提是独立董事在客观上保持其独立性。为保证独立董事的独立性,《指导意见》通过第1条至第4条的规定采取了许多预防措施。尽管如此,独立董事依然难以保持其独立性。
 
    首先,独立董事无法独立于受聘的上市公司。根据《指导意见》第1条第1款的规定,在独立董事和其受聘的公司之间不得存在除担任董事外的、“可能妨碍其进行独立客观判断的”其他关系。但在实际上,难以做到这一点。任何人接受公司的聘请,出任独立董事,在其与公司之间就构成了事实上的聘用关系。由此,公司必须向其支付酬金。由于支付薪酬的是公司,这就决定了独立董事不可能真正独立于公司。[20]这种聘用关系应该会对独立董事的客观判断产生负面影响。因为如果独立董事想要维持其职位、获得相应的薪酬,就应该提出令公司满意的意见。如果其建议总是令公司不满,这就会影响到其下一年度的聘任。
 
   其次,独立董事也难以独立于公司的股东,尤其是控股股东。根据《指导意见》第4条第1款的规定,上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东可以提出独立董事候选人,并经股东大会选举决定。可见,董事会、监事会以及一些中小股东均有独立董事提名权。然而,更重要的是谁在股东大会中拥有决定性的投票表决权。因为监事会或小股东提名的人选是否能够成为独立董事,最终是由上市公司的股东大会根据法定的表决权原则通过投票表决决定的。尽管《公司法》第106条规定了累积投票制,这样能够在一定程度上照顾到少数中小股东的权益,但这并未能从根本上改变控股股东控制绝大多数独立董事人选的局面。因此,拥有多数股份的大股东不仅拥有独立董事的提名权,而且实际上拥有了独立董事的决定权。有鉴于此,独立董事在其履行职责的过程中很难保持其独立性,他们很可能倾向于公司中大股东的利益。[21]
 
    最后,独立董事难以不受董事会中非独立董事的影响。一方面,如上所述,董事会拥有独立董事的提名权;另一方面,董事会中的绝大多数董事也是公司的控股股东通过股东大会的程序选任的。因此,这些董事通常是控股股东在公司中事实上的代言人,他们在通常情况下也代表着大股东的利益。董事会推荐的独立董事人选在某种程度上代表了公司大股东的意见。况且,在我国的大部分上市公司中,国有股在公司的股份结构中占据着绝对的主导地位,而国家这个公司的最大股东又由于各种各样的原因经常在公司中缺位。[22]这样,董事会的意见就更加举足轻重。此外,根据《指导意见》第7条第5款规定,独立董事的津贴标准也由董事会拟订。由此看出,董事会不仅可以影响独立董事候选人的聘任,而且影响着其收入的高低。在这种情况下,独立董事自然会对公司董事会产生相当大的依赖性,他们也很难真正独立于公司董事会。[23]
 
    可见,基于种种原因,独立董事在表面上不能独立于其受聘的上市公司,而在实际上,他们不仅依附于公司的控股股东,而且依附于公司的董事和高级管理人员。现实告诉我们:在公司中,公司的利益、股东的利益和董事的利益并不总是一致。在发生这种利益冲突时,我国立法者指望独立董事能够维护公司和小股东利益,这是不太现实的。[24]
 
    2.独立董事缺乏足够的监督权限
 
    根据上文分析,缺乏独立性是导致我国独立董事机制失效的根本原因。这里将从独立董事拥有的权限角度分析他们有效履行监督职能的可能性。基于与分析监事会职权时提及的同样原因,进行这样的理论探究不仅是必要的,而且是可行的。同样,笔者分析的前提是公司聘请的所有独立董事均是“理性的、真正独立的独立董事”。这里“理性的、真正独立的独立董事”有三层意思:其一,其具备担任独立董事所必须具备的知识和能力;其二,其是一位诚信的人,他能够尽心尽力地履行其职责;其三,其不受聘于上市公司,不拿上市公司的报酬,但却享有行使独立董事职权所必需的权限。那么,这样的独立董事利用现有法定职权是否能够有效履行其监督职能呢?尤其是,他能否实现立法者设立独立董事制度的根本目的,即“维护公司整体利益,尤其要关注中小股东的合法权益不受损害”(《指导意见》第1条第2款)?“维护公司整体利益,尤其要关注中小股东的合法权益不受损害”的最好办法是有效发现并制止公司董事、经理进行的损害公司利益的各种行为。笔者将从两方面来分析“理性的独立董事”实施这一立法目的的可能性。
 
    一方面,毫无疑问,与监事相比,独立董事肯定能够发现公司管理层和控股股东正在进行或将要进行的非法行为。其拥有的以下职权决定了这一点。
 
    首先,他们拥有重大关联交易认可权。根据《指导意见》第5条的规定,如果有关关联交易的总额高于300万元或者高于上市公司最近经审计净资产值的5%,应该由独立董事认可后,提交董事会讨论。由于开展此种交易要首先得到独立董事的认可,所以,如果这种关联交易会损害到公司和股东的利益,那么,独立董事自然应该知道这一点。
 
    其次,他们拥有广泛的知情权。根据《指导意见》第7条的规定,独立董事享有与其他董事同等的知情权。凡须经董事会决策的事项,上市公司必须按照法定的时间通知独立董事并提供足够的资料,如独立董事认为不充分,可以要求补充。因为独立董事拥有如此广泛的知情权,即使公司的关联交易没有达到《指导意见》第5条规定的规模,或者公司在进行其他非法行为,独立董事也应该能够发现。
 
    最后,他们拥有外部审计或者咨询机构聘请权。根据《指导意见》第5条规定,独立董事可以独立聘请外部审计机构或咨询机构;第7条更进一步规定,独立董事聘请中介机构的费用及其他行使职权时所需的费用由上市公司承担。这一权限对独立董事履行其监督权十分重要,因为独立董事可能不是一位精通法律和财务知识的专业人士。通过行使知情权,他们可以知道公司将会进行一些经营行为,但却并不十分肯定这些行为是否符合法律规定、是否会损害公司和股东利益。这时,他们可以寻求外部专家的帮助。由此他们应该能够知道公司的行为是否对公司和股东有害。
 
    可见,只要“理性的独立董事”能够尽心尽力地行使其职权,他们是能够发现董事或经理进行的损害公司和股东利益的行为的。
 
    另一方面,“理性的独立董事”是否能有效够制止董事、经理进行的非法行为呢?回答这一问题并非易事。笔者认为:他们具有制止董事、经理非法行为的可能性,但并无成功制止的绝对把握。
 
    (1)有成功制止的可能性。
 
    理性的独立董事还是有可能成功制止上述非法行为的。其拥有的下列职权表明了这一点。
 
    首先,如上所述,他们拥有重大关联交易认可权。如果他们不同意此种交易,他们有权表示反对。其次,外部审计或者咨询机构聘请权也有助于其制止董事进行的非法行为。如果其委托的外部专家也认为公司的某一交易或行为会损害公司的利益,这无疑会强化他们在董事会或股东大会中发言的分量,据此,他们可以理直气壮地要求董事会终止这一行为。再次,根据《指导意见》第6条的规定,他们拥有发表独立意见权和信息披露请求权。据此,他们有权对公司经营过程中的一切重要事项发表独立意见,这些事项包括董事的提名或任免、高级管理人员的聘任或解聘、董事及高级管理人员的薪金、总额高于300万元的关联交易或者借款,以致他们认为有可能损害中小股东权益的事项。不仅如此,如果独立董事的上述提议未被采纳或者上述职权不能正常行使,上市公司应将有关情况予以披露(《指导意见》第5条和第6条)。最后,独立董事还有召开临时股东大会和董事会的提议权(《指导意见》第5条),其还可以在股东大会召开前公开向股东征集投票权。所有这些职权应该有助于独立董事制止公司的非法行为。因此,不仅这些权限能够提高独立董事在公司中的地位,促使公司管理者尊重他们的意见,而且发表独立意见权和临时股东大会或董事会召集提议权等也有利于独立董事制止董事正在或将要进行的非法行为。因为在通常情况下,非法行为总是有利于一方股东,而损害公司和另一些股东的利益,因而也是见不得阳光的。如果独立董事将其意见公布于众或交由临时股东大会讨论,这不仅会对上市公司的股价产生直接的影响,而且会对公司的形象和声誉产生负面影响。所以,任何上市公司均会采取措施避免其独立董事公开发表其独立意见,避免将相关的事项通过召开临时股东大会解决。总之,如果理性的独立董事能够尽心尽职地履行其职责,他们有可能制止管理者进行的损害公司和股东利益的行为。
 
    (2)无成功制止的绝对把握。
 
    尽管独立董事拥有广泛的职权,但是客观分析,他们还是没有成功制止董事、经理损害公司和股东利益行为的绝对把握。我们可以从以下假设中论证这一点。假定某上市公司的董事会提议的一项总额高于300万元的关联交易严重损害公司利益,公司的独立董事也一致作出了否决的决定。这时公司董事会依然有权决定进行这一交易,而独立董事所能采取的所有措施是:第一,根据《指导意见》第5条第1款的规定向董事会提请召开临时股东大会;第二,根据《指导意见》第6条出具有关的“不同意”的意见书,并要求董事会予以公告。但是,凭借这两个措施独立董事难以制止董事、经理的上述行为。因为,这两个措施的落实无一不取决于董事会的合作。就临时股东大会而言,其是否召集,由董事会决定。即使董事召开了临时股东大会,如果其建议不符合控股股东的利益,也难以获得股东大会的支持。就公告权而言,虽然根据《指导意见》第6条第3款的规定,上市公司有公告独立董事意见的义务,但是《指导意见》并没有规定不履行公开义务时应该承担的法律责任。因此,董事会完全可以不理睬独立董事的公告要求,且无须承担相应的法律责任。可见,由于缺乏有效的制约手段,独立董事并不一定能够成功制止或者纠正公司董事、经理的有损于公司以及股东利益的行为。影响独立董事有效履行监督职责的因素很多。除了独立董事的素质、职权以外,董事、经理和控股股东的法律意识、人文素养等均起着很重要的作用。
 
    (三)“双核心监督机制”本身固有的缺陷
 
    根据上文分析,由于我国《公司法》、《上市公司治理准则》和《指导意见》规定本身的缺陷,无论是监事会还是独立董事均无法有效制止公司管理层进行的损害公司和股东利益的非法行为。除此之外,我国的“双核心监督机制”还存在着以下的缺陷。
 
    第一,监督机构均代表股东尤其是控股股东的利益,并不能取得较好的监督效果。尽管从表面上看,监事会和独立董事都应该代表公司的利益行使其监督权,但在实际上,它们均代表了股东尤其是控股股东的利益,我国法定的聘任规则决定了这一点。即使是监事会中的职工监事,也不能真正代表职工的利益。目前我们工会在企业中所处的地位和发挥的作用决定了这一点。由两个不同的机构代表相同的利益群体,既无必要,也会严重影响监督效果,上文的分析已经证明了这一点。更加重要的是:公司董事、甚至经理也是由股东即控股股东通过股东大会选聘的,因而他们也代表了控股股东的利益。在这种状况下,无论监事会还是独立董事,都只能成为公司管理者的“橡皮图章”,这属于最正常的现象。只有监督者和被监督者分别代表不同的利益团体时,才会取得较好的监督效果。反之,则监督难以见效。
 
    第二,相同的任务、类似的职权容易造成两机构之间的相互推诿。由上可知,我国立法者赋予监事会和独立董事相同的任务;为此,我国立法者也授予它们类似的职权。尽管独立董事拥有一些独特的职权如“重大关联交易认可权”、“发表独立意见权”、“股东投票征集权”等,但总的来说,其拥有的绝对大多数职权,监事会同样拥有,比如知情权、召集临时股东大会提议权、董事任免建议权、外部审计机构和咨询机构聘请权、要求董事会“纠正损害公司利益行为”的请求权等。可见,在监事会和独立董事的任务和职权之间并不存在着明确而清晰的界限。这自然容易引起独立董事和监事会之间的相互推诿,结果是任何一方都不愿较好地履行其监督职能,最终受到损害的依然是公司。
 
    第三,监事会和独立董事之间的责任边界不清。与任务和权限边界不清相对应,我国上市公司的监事会和独立董事之间法律责任边界也十分模糊。如果由于监事会或独立董事的不作为,未能制止公司董事和经理损害公司利益的行为,导致公司和股东利益受到严重损害,那么这时究竟应该追究谁的法律责任?或是否要共同追究双方的赔偿责任?因为如果仅仅让一方承担法律责任,显然是对承担责任一方的不公平。如果应该同时追究双方的法律责任,那么,在监事会和独立董事之间存在着何种法律关系,是共同的连带赔偿责任,还是其他责任关系?我国的相关法规均没有回答上述问题。
 
    第四,“双核心监督机制”大大增加了上市公司的薪酬开支。根据我国《公司法》的规定,一个上市公司至少要聘请3位监事(第118条),2-6位独立董事。[25]这意味着公司不仅必须给监事会成员支付正常的工资和奖金收入,承担监事会合理的活动开支(《公司法》第119条第2款),同时,还必须为独立董事支付数量不菲的薪金,他们提供“履行职责所必需的工作条件”,并购买相应的独立董事责任保险,“以降低独立董事正常履行职责可能引致的风险”(《指导意见》第7条)。所有这些均在一定程度上增加了公司的成本开支。根据有关方面的报告,由于我国的融资成本、能源成本、运输成本等远远高于美国,所以我国上市公司的经营成本已经接近、甚至高于美国上市公司。[26]就上市公司支付的监事和独立董事薪酬和费用而言,其绝对数量或许并不很高。但是逐步积累的费用开支也会成为降低我国上市公司竞争力的重要因素。
 
    可见,“双核心监督机制”弊大于利。这也进一步表明:关键并不在于承担同样监督任务的机构数量的多少,而在于监督机构的精干。尽管我国于2014年对《公司法》进行了修改,但修改并未涉及上市公司的治理结构。因此,在现有的法规中,上述缺陷依然存在。
 
三、完善我国上市公司的监督机制的建议
 
    根据上文论述,我国目前的“双核心监督机制”存在着诸多的问题,它难以胜任其承担的监督任务。那么,如何进一步完善我国上市公司的监督机制呢?笔者认为我国应取消“双核心监督机制”,代之以选择性的“单核心监督机制”:在我国《公司法》中同时规定以监事会和独立董事为核心的两种监督模式,并赋予上市公司自行选择其中之一的权利。同时,我们应该针对导致现有监督机制失效的原因采取相应的改革措施。
 
    (一)有关完善监事会的监督功效的建议
 
    根据上文分析的导致监事会监督失效的原因,笔者建议采取以下几方面的措施:
 
    第一,扩大监事会的人数规模。根据2005年《公司法》第118条规定,股份有限公司的监事会成员不得少于3人。在我国上市公司实践中,大多数上市公司的监事会人数仅仅为3人,只有在少数国资控股的上市公司中,监事会人数稍多。[27]在我国的上市公司中,无论是在资本规模,还是员工人数方面,差距很大。无论是员工有几万人的大型公司,还是仅有数百人或数千人的中小型公司,其监事会人数通常均为3人。3名监事对于一个小型公司或许是合适的,但对于一个中大型公司显然有些过少,他们难以执行繁杂的监督任务。故建议立法者根据公司的不同规模分别确定应该聘任的监事人数。比如,员工为500人的公司,监事的最低人数为3人;员工人数在500-1000人之间的,监事最低人数为5人;员工人数在1000-2000人之间的,监事人数为7人;如此类推,最多应该聘请11人。
 
    第二,完善监事会的人员结构。我国目前监事会的人员结构并不合理。在法律规定的3名监事中,两名为股东代表,一名为职工代表。而这两名股东代表基本上均是由大股东推荐选任的。这样,中小股东的利益自然无法得到保证。公司利益也极易受到损害,因为根据《公司法》第120条第3款规定的简单多数的表决规则,两名股东监事基本上可以否定一个职工监事的任何意见,即使该职工监事提出的有关“公司必须停止可能侵犯公司利益的关联交易”的建议是中肯的,也是如此。为了改变这种状况,比较可行的办法是:除了保留大股东推荐和选任监事的权利以外,还应该给中小股东推荐和选任监事代表的机会。比如,可以规定:在股权比较分散的上市公司中,应该为中小股东保留一定比例的监事代表;如果一个公司有7名监事,2名为职工监事,那么余下的成员中1至2名应该为中小股东代表。这样可以相对提高中小股东在监事会中的发言权。
 
    第三,授予监事会更多职权。除了保留监事会现有法定权限以外,还应该授予监事会更多的权力,其中最重要的权限应该是“重大关联交易”否决权。比如,可以参照《指导意见》第5条的规定,让监事会对重大关联交易即“与关联人达成的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5%的关联交易”拥有否决权。
 
    第四,强化监事的法律责任。根据2005年《公司法》第148条的规定,监事与董事、高级管理人员应该承担同样的忠实义务和勤勉义务,并应该承担第150条规定的赔偿责任。建议通过司法解释确定监事承担的忠实义务和勤勉义务的内涵。其应包括:如果监事因其不作为或未尽力的作为而未能发现或未能制止董事和高级管理人员进行的非法交易,并因此损害了公司的利益,那么均属于违反忠实义务和勤勉义务,除非其能证明:其已经用尽了法律赋予其的职权,但依然未能发现或制止此种交易。
 
    (二)有关完善独立董事的监督功效的建议
 
    影响独立董事发挥其监督作用的根本原因在于独立董事缺乏独立性,所以,要完善我国现有独立董事机制,首先应该解决独立董事的独立性问题;另外,还应该在完善保险机制、赋予独立董事更有效的监督权和健全责任追究机制方面采取相应的措施。
 
    第一,保障独立董事独立性的措施。独立董事之所以难以维持其独立性,主要是因为其受聘于上市公司,并从上市公司获得津贴。为从根本上保证独立董事的独立性,就应该切断独立董事和上市公司之间的聘用和津贴支付关系。可以考虑的办法是:建立一个或若干个全国性独立董事代理公司,该代理公司负责建立独立董事人才库,并对独立董事进行培训,向各个上市公司选派独立董事,同时向每个在上市公司中出任独立董事的人支付相应的津贴。每个上市公司必须向该代理公司支付一定的年费。这样,应该能够在很大程度上提高独立董事的独立性。
 
    第二,健全保险制度。《指导意见》第7条第6款建议上市公司建立必要的独立董事责任保险制度,以降低独立董事正常履行职责可能引致的风险。虽然这仅仅是一条建议性条款,但其意思是:如果上市公司有意建立此种保险制度,那么,上市公司应该支付保险费。此种保险制度是一柄双刃剑:一方面,它确实能够降低独立董事正常履行职责所引致的风险;另一方面,它也能造成独立董事怠于履行其职责的惰性或随意履职的任意性。其负面作用显然不符合我国建立独立董事机制的初衷。为防止出现这种负面影响,可以规定:在上市公司为独立董事购买责任保险时,独立董事本人至少应该承担一半的保险费,或者更多,比如2/3的保险费。这样可以在很大程度上促使独立董事尽心尽职地履行其职权,从而更好地维护公司的利益。
 
    除此之外,不仅应该授予独立董事“重大关联交易”的认可权,而且应该赋予其此种“重大关联交易”事项的否决权。同时,上述有关“强化监事的法律责任”的建议也适用于独立董事。如果我们在以上几个方面采取改革措施,不仅可以在一定程度上降低企业的经营成本,而且可以提高监督效率,从而大大地完善我国公司的治理结构。
 
结语
 
    完善公司治理结构是一项长期而复杂的任务。制定完善的公司治理结构规定,同样如此。任何规定必须依靠人去执行。正因为此,即使我们制定了最完善的公司治理规则也难以杜绝损害公司利益的非法行为的发生。人性的一个特点是贪婪。人性的弱点决定了这一点。在利益的诱惑面前,控股股东完全有可能做出一些违背法律规定损害公司利益的行为,公司董事和高级管理人员也会因此而成为控股股东的同谋,监事或独立董事也会出于个人利益的考虑对此种行为视而不见。因此,在上市公司中经常发生的一些董事、高管或控股股东损害公司利益的丑闻不能成为评价公司治理结构完善与否的唯一标准。判断完善与否的重要考量标准应该是:我国相关的法律规定是否已经授予监事会或独立董事足够的权限;理性的监事或独立董事是否能够利用这些权限发现并制止公司管理层进行的损害公司利益的非法行为;在监督人员怠于履行其职责并因此使公司利益受损时,法律是否已经规定相应的法律责任。对我国上市公司“双核心监督机制”的反思。
 
[注释]
[1]从职权而言,股东大会毫无疑问也具有监督功能,但其并非专门的内部监督机构。限于篇幅,笔者的研究不涉及股东大会的监督功能。
[2]参见李刚、李中亚:《独立董事需要怎样的制度环境》,《经济日报》2001年6月16日。
[3]《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》,证监发[2001]102号,载中国证监会网站www.csrc.gov.cn,2015年7月15日。
[4]参见李志强:《中国上市公司监事会制度研究与思考》,《证券时报》2014年9月25日,第A16版;张珉:《上市公司法人治理结构之完善》,《理论建设》2012年第6期,第19页、第20页。
[5]参见张珉:《上市公司法人治理结构之完善》,《理论建设》2012年第6期,第19页;周乔:《浅谈我国独立董事制度存在的问题及完善对策》,《经营管理者》2015年5月上期,第59页。
[6]上海上市公司协会公司治理系列研究课题组:《上海上市公司协会公司治理系列实证研究报告》,《上海证券报》2013年1月14日,第8版。
[7]张冶:《河南上市公司法人治理结构存在的问题及解决思路》,《河南财政税务高等专科学校学报》2015年第2期。张冶先生的调查报告中没有涉及独立董事的监督功能问题。对我国上市公司“双核心监督机制”的反思。
[8]参见谷书堂、李维安、高明华:《中国上市公司内部治理的实证分析──中国上市公司内部治理问卷调查报告》,《管理世界》1999年第6期。
[9]《上市公司治理准则》第59条,证监发[2002]1号,载中国证监会网站,http://www.csrc.gov.cn/pub/newsite/flb/flfg/bmgf/ssgs/gszl/201012/t20101231_189703.html,2015年11月10日。
[10]前引[6],上海上市公司协会公司治理系列研究课题组文;前引[7],张冶文。
[11]前引[6],上海上市公司协会公司治理系列研究课题组文。
[12]参见前引[6],上海上市公司协会公司治理系列研究课题组文。
[13]参见前引[6],上海上市公司协会公司治理系列研究课题组文,注:国资委委派的监事基本由国资委决定其薪酬。
[14]参见前引[8],谷书堂、李维安、高明华文。
[15]参见司伟、王灯:《公司监事无权提起知情权诉讼》,《人民司法(案例)》2010年第22期;上海市高级法院《关于审理股东请求对公司行使知情权纠纷案件若干问题的问答》(2005年)。
[16]参见高旭军:《股东代表诉讼的应用探究——论〈公司法〉第150条和第152条》,《东方法学》2008年第6期。
[17]参见江平、李国光主编:《最新公司法条文释义》,人民法院出版社2006年版,第326页。
[18]参见前引[5],周乔文。
[19]参见前引[6],上海上市公司协会公司治理系列研究课题组文。
[20][21]参见高旭军:《“公司监督机制失衡症”和独立董事》,《南开大学学报》2003年第1期。
[22]参见嵇志瑶:《国有股减持若干问题研究》,《工业企业管理》2001年第7期。
[23]前引[20],高旭军文。
[24]高旭军:《浅论公司监督机制失衡的法律原因及其对策》,《同济大学学报(哲学社会科学学报)》2003年第2期。
[25]《公司法》第109条规定的董事人数为5-19名董事,《指导意见》第1条第3款规定至少1/3的董事会成员必须为独立董事。据此计算得出上述结论。
[26]参见《中国制造与美国制造生产成本比较分析》,载中研网http://www.chinairn.com/news/20140606/165154412.shtml,2014年6月6日。
[27]前引[6],上海上市公司协会公司治理系列研究课题组文。

来源:《东方法学》2016年第2期

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