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关于中国古代“法文化共识”的思考


发布时间:2016年6月24日 艾永明 点击次数:2519

[摘 要]:
中国古代法律传统和法律生活的一个重要特点是存在明晰的“法文化共识”,这是本文对中国古代法文化所作的一个新的概括。中国古代“法文化共识”的主要内容是以儒学为主导的法律意识、以宗法伦常为核心的法律价值和礼规范为主体的法律规则。这些“共识”不是官方和国家利用权势向民间和社会进行灌输和强加所造就的,而是据于它们的生成特点和本质属性而自然形成的结果。中国古代“法文化共识”富有积极意义,它使中国古代法律获得了普遍支持和有效实施的基础,减少和缓和了官方与民间、国家与社会之间的紧张和矛盾,使民间自治得以广泛实施,更为中华法系的形成和发展奠定了基础。中国古代“法文化共识”这一传统及其实践的积极作用,对我们有一系列深刻的历史启迪。
[关键词]:
中国古代;法文化共识;礼;自然秩序

  中国古代的法律实践和法律生活具有一个重要的特点,即存在明晰的“法文化共识”。所谓“法文化共识”,就是指官方与民间、国家与社会对于法律意识、法律价值和法律规则具有高度的一致认同的内容。

  中国古代“法文化共识”的主要内容是:以儒学为主导的法律意识、以宗法伦常为核心的法律价值和以礼规范为主体的法律规则。在中国古代,不管你是朝堂高官,还是乡野小民,皆知“物物本乎天,人人本乎祖”的格训,遵守“敬天法祖重礼义”的规则。对于上述内容,以往学术界虽然没有从“法文化共识”的角度予以阐述,但从其他角度所作的论述和阐发甚多,故本文对这些内容本身不再赘述,而是着重从“法文化共识”的视域出发,就几个相关问题进行分析和思考,以期得到学界同仁之匡正。

  一、中国古代形成“法文化共识”的原因是什么

  上述法文化内容能够成为“共识”,不是官方和国家利用权势向民间和社会进行灌输和强加所造就的,而是自然而然形成的结果。本来,官方与民间、国家与社会之间由于位阶的差距和诉求的不同,必然存在着利益的矛盾和冲突,其秉持的观念和价值会相应地各有不同,对于法文化的认识也会同样如此。然而,客观的事实是,中国古代的官方与民间、国家与社会对于法文化的认识虽然不可避免地存在着差异和不同,但并非水火不容,而且在基本内容上非常地一致。造成这一事实的原因是什么?这无疑是一个十分有意义的问题。其中的因素一定很复杂和多样,但可以肯定的是,以礼为核心的法文化的生成特点和本质属性无疑是最主要的原因。

  其一,礼观念和礼规则由习俗在久而久之的岁月中逐渐形成,礼所构建的秩序是中国古代社会在漫长的历史中生成的“自然秩序”。

  礼与风俗习惯具有天然的联系,风俗习惯是礼的直接渊源。对此,古人讲得十分清楚“:政从上,礼从俗。”[1]“自上行之之谓政,自下行之之谓约,其实一也。”[2]又有俗语“:禁者上之所为,俗者民之所为。”[3]在远古社会,宗教祭祀习俗是原始习俗的核心,所以,原始社会的礼最初与祀神密切相关“:夫礼之初,始诸饮食,其燔黍捭豚,污尊而抔饮,蒉桴而土鼓,犹若可以致其敬于鬼神。”[4]《说文·示部》“:礼,履也,所以事神致福也。”1981年发现的牛河梁大型史前遗址也以确凿而丰富的考古资料证明,“由祀而礼”是中华文明的起源之路。[5]正因为礼来源于历世之习俗,所以它在远古时就是社会规范之总称“:礼义者,五王三帝之法籍。”[6]《仪礼》、《礼记》都记载了大量上古流传而来的风俗习惯。

  任何习俗都是在漫长的岁月中逐渐沉淀而成的,是社会人群经过无数次的反复体验而成的。礼观念、礼规范、礼制是中国民众自然选择的结果。因此,以习俗为渊源的礼所构建的规则和秩序是内生的、自发的,而不是人为制造和强制安排的,这是礼规则和礼秩序具有强盛生命力的一个重要原因。正如郭沫若说过的那样,礼起于祀神,起于习俗,在人文进化中日益浩繁和完善,“不是一个人的力量可以把它呼唤得起来,也不是一个人的力量可以把它叱咤得回去的”[7]。

  值得注意的是,西方许多著名法学家对法的精辟分析与礼的生成特点颇相吻合。虽然西方法学家们心目中“理想的法”、“真正的法”并不存在于古代中国,但礼实际上是他们论述的很好的材料和佐证。内生的,自发的礼规范,可以说是中国古代的一种自然法。自然法认为,法律不是被立法机构或任何人创造的,而是被发现的,就像万有引力等物理定律是被发现的一样。自然法之“自然”或被理解为“天”,或被当作“神”,或被归纳为“理性”,或被等同于“习惯”,但其共同的实质是,法不是某个个人或机构设计出来的,自然秩序才会由法而生。德国历史法学派代表萨维尼以强调法律必须反映民族精神而著称,他写道“:一切法律均缘起于行为方式,在行为方式中……习惯法渐次形成;就是说,法律产生于习俗和人们的信仰……法律完全是沉潜于内、默无言声而孜孜矻矻的伟力,而非法律制定者的专断意志所孕就的。”[8]所以,法律像语言一样是民族生活的表现,它是从民族的经验和需要经过自然的过程而成长起来的,法学家不能够被称为法律的制订者,正如语法家不能被称为语言的制造者一样,他们只是发现了群众生活所创造的东西。英国著名思想家哈耶克有闻名遐迩的看法,社会自发形成的“内部规则”是“真正的法律”,它不是“人为设计”的产物,“自发秩序”来源于“真正的法律”,它基于两个规则“:第一种是先天的遗传继承的关于人的行为的普遍规则,他们形成于人种的生物进化过程;第二种是习得的、文化传承的关于人的行为的规则。”[9]显然,这种“自发秩序”与礼秩序正相暗合。可以说,礼与远古历史一起走来,他的习俗性、自发性超越了任何阶层和群体,无论是官方还是民间、国家还是社会,都是既生活于礼秩序、又服膺于礼秩序。关于中国古代“法文化共识”的思考

  其二,礼规范的本质属性是普遍人性、人情的反映,而不是某群人、某族人甚或极少数人的意志的体现。

  在古人心目中,礼是天下之公法,人类之通理,无论尊贵为朝廷之官,还是卑贱为乡里之民,只要具有共同的人性、人情,就会接受和认同礼规范。《礼记·坊记》释“礼”云“:因人之情而为之节文,以为民坊者也。”《礼记·礼运》“:夫礼,先王以承天之道,以治人之情,故失之者死,得之者生。”孟子说,礼之普适性,犹如“口之于味也,有同嗜焉;耳之于声也,有同听焉;目之于色也,有同美焉。”所以如此,乃因人之心、人之情具有“所同然者”[10]。也因此,“先圣后圣,其揆一也。”[11]汉人贾山言“:父子之道,天性也。”[12]南朝宋人傅隆说“:原夫礼律之兴,该本之自然,求之情理。非从天坠,非从地出也。”[13]礼虽然表现为外在的规范,但它源自于内在的人性、人情,所以礼不是外在之天地强加于人们的,而是人们自然之人性、先天之情理的需要。

  汉宣帝曾以人之“天性”对“亲亲相隐”的理由作了精辟的阐述“:父子之亲,夫妇之道,天性也。虽有祸患,犹蒙死而存之。诚爱结于心,仁厚之至也,岂能违之哉!”[14]《汉书·礼乐志》对礼与人性、人情的关系有详细具体的论述“:人性有男女之情,妬忌之别,为制婚姻之礼;有交接长幼之序,为制乡饮酒礼;有哀死思远之情,为制丧祭之礼;有尊卑奉上之心,为制朝觐之礼。……故婚姻之礼废则夫妇之道失,而淫避之罪多;乡饮之礼废则长幼之序乱,而争斗之狱蕃;丧葬之礼废则骨肉之恩薄,而背死忘先者众;朝觐之礼废则君臣之位失,而侵陵之渐起。”

  “孝”是礼的核心观念和内容,它更是人性、人情的必然反映,所以这一规范的正当和合理是不言自明、自然而然的“:夫孝,天之经也,地之义也,民之行也。天地之经,而民是则之……时以其教不肃而成,其政不严而治。”[15]《唐律疏议·户婚》说,父母之恩是天下最大的恩:“父母之恩,昊天莫报”;父母之丧是天下最大之丧:“父母之丧,终身忧戚”。

  礼的一个重要特征是“别”“、异”,“上下有等,贵贱不愆”,许多人以此批评礼没有平等性。其实,有等级不一定不公平,没有等级也不一定就公平。而且,等级之序是客观存在,每一个社会都有不同的等级之序,问题的要害是建立公平的等级之序。中国古人对社会的上下等级有非常深刻的认识。《易传·序卦传》说“:有天地然后有万物,有万物然后有男女,有男女然后有夫妇,有夫妇然后有父子,有父子然后有君臣,有君臣然后有上下,有上下然后礼仪有所措。”虽然,社会中出现夫妇之道、君臣之道没有必然性,所以《易传》的论述并不完全正确。但是,它认为社会出现等级上下具有人性人情的必然性,这无疑是符合客观实际的。《尚书》早就有言“:维齐非齐”。孟子也说“:物之不齐,物之情也。”既然等级上下的出现不以人的主观意志为转移,礼的存在和实施也就是自然和必然的了。

  因为礼因人性、人情而设,所以古人认为它符合天地之道;“夫礼,必本于天,肴于地。”[16]“礼,上下之纪,天地之经纬也,民之所以生也。”[17]因为礼因人性、人情而设,所以人之为人的标志就是知礼行礼“:鹦鹉能言,不离飞鸟;猩猩能言,不离禽兽;今人而无礼,不亦禽兽之心乎”“;是故圣人作,为礼以教人,使人以有礼,知自别于禽兽。”[18]又因为礼因人性、人情而设,所以不带有狭隘的意志,而是祈望建立起一种稳定安宁的人伦关系和社会秩序,维护人们赖以生活的社会环境,进而自然能够成为人们的“共识”。

  二、中国古代的“法文化共识”产生了哪些积极作用

  中国古代存在明晰的“法文化共识”,这是一个富有积极意义的重要特点,它对于中国古代的法律生活、法文化的延续和发展乃至社会治理都产生了明显的正面作用。

  第一,“法文化共识”使中国古代法律获得了普遍支持和有效实施的坚实基础。

  无论何时、也无论何地,能得到全体社会成员普遍认同和信任的法律,是最易得到实施、最能发挥效用的法律;能反映民族精神和民族性格的法律,往往是很优良的法律。法国思想家卢梭曾形象地说过:一切法律中“最重要的法律既不是刻在大理石上,也不是刻在铜表上,而是铭刻在公民们的内心里……我说的就是风尚、习俗,而尤其是舆论。”[19]陈顾远先生也曾说:“最好的立法不是凭着自己的意识创造某种法律,只是凭着自己的智慧选择出某种法律是民族所需要的,是社会所期望的。”[20]在中国古代,礼规范是在漫长的历史岁月中由习俗而逐渐地自然生成,这种规范又是基于共同的人性人情,而非任何外力的强制安排,在很大程度上体现了中华民族的文化精神和性格。可以说,礼规范是中国古代全民族和全社会所期望和需要的法律,是刻在人们内心里的法律,因而获得人们的普遍认同和信任,得到了超乎寻常的遵守和践行。费孝通先生通过大量的社会考察对传统中国人们自觉遵守礼规范有过形象而又深刻的描述:“在乡土中国,社会成员之间的交往都遵循特定的规则。这些规则普遍适用因而成为行为者的惯性使然,或者说潜移默化的影响已将外在的行为规范转化为内在的自觉的习惯。礼治秩序的维持手段并非靠折狱,而是靠传统教化和内在良心。”[21]可见,人们对礼规范的遵守已是源于人性、人情的惯性使然、自觉使然,是“我要服从”而不是“要我服从”,这无疑是守法的极高境界了。司马迁曾说“:善者因之,其次利道之,其次教诲之,其次整齐之,最下者与之争。”[22]在司马迁看来,因俗而治、因情而治是所有治理方式中的上上之治。

  这里,顺便指出一个值得注意的事实。在中国古代,礼规范因体现人性、人情而获得了普遍支持和有效实施,与此同时,礼的教化也得到了社会上下的普遍接受,取得了十分理想的教育效果。因为,儒学的教化倡导人们保存体现自己善的人性、人情的伦理准则,这是一种“有道德”的教化。如果教化的宗旨是注入教化者所造作的、反映自身狭隘利益和意旨的规范准则,是一种“非道德”的教化。这种教化必然会遭到民众的反感、反对甚至仇视,其结果只能成为教化者的一种徒劳甚至产生适得其反的作用。所以儒学倡导的是一种“优质”的教化。

  关于中国古代法律的实施和效用,有两个问题值得讨论。其一,中国古代法律是否得到了很好的遵守?长期以来,许多人习惯地认为,中国古代各个朝代虽然制订了许多法律,但它们没有得到较好的执行,尤其是官员徇私枉法的现象十分严重,其结论是中国古代的守法状况是很糟糕的。这种观点是很偏颇的。虽然,中国古代的守法状况十分复杂,不仅各个朝代各不相同,就是同一朝代的不同时期也多有差别,甚或同一皇帝的不同阶段也常有不同,所以殊难作出一般的结论。但是,这种状况主要是在定罪量刑的刑事法律领域。如果我们将视线拓展到中国古代的全部法律,尤其是以调整民事婚姻家庭关系为主的礼规范,那么,我们可以清楚地看到,中国古代法律还是得到了较好的遵守。中国古代不管哪个朝代,也不管哪个时期,礼规范都获得了全社会的普遍信任和良好践行,这也正是中国古代社会能够较为有序和稳定的一个重要原因。

  其二,中国古代法律是否获得了人们的信仰?有学者说,西方的法律和宗教具有十分密切的关系,人们如同信仰宗教一样,也信仰法律,这是关于中国古代“法文化共识”的思考西方法律的一个重要传统。而“华人文化里法律和政治紧密结合”,法律和宗教却各行其是,更谈不上对法律的信仰。[23]这种观点指出“华人文化里的法律和政治紧密结合”,这一说法是十分深刻的,但认为中国古代法律没有被信仰,这是有悖事实的。梁治平说“:如果我们讲的‘华人文化里的法律’也包括礼和礼教,如果我们所谓的法律在官府的法之外还包括形态多样的民间法……因此,尽管具体形态和表现方式大不同,‘华人文化里的法律’也如‘西方文化里的法律’一样,可以浸润了‘神圣性的符号’,可以同‘终极意义和生活目的’相关,可以唤起人们的情感和信仰。”[24]笔者同意梁治平的这一分析。法律信仰的标志是法律不再是冷漠的、无情的、外在的规范,而是得到了人们的内在确认和自觉践行。在中国古代,依靠牢固和高度的“法文化共识”,礼确实被人信仰了,礼规范早就超越了依恃暴力推行的强制规范的原始法律的属性而融化进人们的自觉习惯和内在良心。

  第二,“法文化共识”减少和缓和了官方与民间、国家与社会之间的紧张和矛盾,有利于形成统一而又理性和正确的是非标准。

  在中国古代,由于官方与民间、国家与社会对于法文化具有高度的“共识”,许多官方法能反映民众的认知,从而有了广泛的民间和社会基础,民间法能符合官方的意旨,也能得到官方和国家的认可和扶持。在此基础上,在官方与民间、国家与社会之间就形成了同一而又各方自愿接受的是非标准,而这种标准的形成对于政治法律生活具有重要的积极意义。例如顺治九年,清世祖依据明太祖的“圣谕六言”而颁“钦定六谕”:“孝顺父母、恭敬长上、和睦乡里、教训子孙、各安生理、毋作非为”。这一“圣谕”虽是朝廷所颁,但其内容都是礼的伦纪孝道,充满着普通人心的温情和朴实,因而毫无疑问会得到民间的广泛认同和遵守。

  先秦墨子对于“尚同”有过专门的论述,他认为国家和社会有没有统一的“义”(即是非标准)是治乱的关键。他的“尚同”学说具有致命的缺陷,即以正长作为“义”的标准,“上之所是,必皆是之;所非,必皆非之”[25],直至以天子之是非为是非。这种统一天下之“义”的方式和途径必然会导致专制和暴政。但是,“尚同”学说也有合理之处。他指出,如果上下不同“义”,就会“上之所赏,则众之所非……上之所罚,则众之所誉”,结果就会赏誉“不足以劝善”,毁罚“不足以沮暴”。所以,应该“上下情请为通”,使赏罚“明察以审信”[26]。中国古代“法文化共识”的一个重要作用,就是在很大程度上防止和减少了“上之所赏,则众之所非”、“上之所罚,则众之所誉”这种官民对立和冲突局面的产生。

  第三,“法文化共识”使民间自治得以广泛实施。

  海内外学术界有些学者认为,中国古代不存在“民间自治”,[27]其中一个理由是中国古代没有“民间法”,那些乡规民约、家法、家规都是被官方认同的,它们的实质上都是国家法。这种观点对“民间法”提出了极为苛刻的标准,要求它们必须具备“纯而又纯”的“民间”性质,显然是不合适的。这种标准完全抹杀了官方制定法与民间自立法之间的区别,将两者混为一体。而且,照此标准,不仅中国古代没有“民间法”(和“民间自治”),恐怕外国也会同样如此。我们认为,所谓“民间自治”,就法制表现而言,其核心要件是:纠纷裁断的依据和标准主要不是官方制定和颁布的法律,而是民间规则(如习俗、乡约、家法、行规等),维护秩序和纠纷裁断的执行者主要不是朝廷的官员,而是民间各类德高望重的人士(如缙绅、族长等)。在中国古代,这种“自治”不仅存在,而且相当广泛。许多聚族而居的乡民基本上不流动,过着“不知有汉、无论魏晋”,“山中无甲子,寒尽不知年”的“自在”生活。“凿井而饮,耕田而食,帝力于我何有哉?”在那里,皇帝的权力、官方的法律、朝廷的控制是相对疏松的,但却秩序井然,无治而治。中国古代“民间自治”能够广泛实施,一个重要原因便是“法文化共识”的存在。因为,“民间自治”的前提是官方和国家能够向民间和社会让渡部分管理权(不管是自愿还是不自愿的),包括部分立法权、司法权和行政权等。由于“法文化共识”的存在,官方和国家无需担心民间法会与官方法相对立和冲突,无需担心民间治理会从根本上损害官方和国家的利益。相反,官方和国家相信,民间法能有效补充官方法,甚至发挥官方法不能发挥之作用,相信民间治理能与官方治理相融相合。

  事实也确是如此。例如,宋代“郑义门”家规(郑氏家族今位于浙江浦江郑宅镇)规定,子孙在出任官员期间,有因贪污受贿而臭名远扬者,生前削其谱图,死后不入祠堂。[28]宋代名臣包拯家族也有类似家法。包拯自己清廉公正,不畏权贵,生前又立下家训:“后世子孙仕宦,有犯赃滥者,不得放归本家;亡殁之后,不得葬于大茔之中。不从吾志,非吾子孙。”[29]在“人人本乎祖”的观念根深蒂固的古代中国,上述家规不啻是一条极其严厉的惩贪条法,有着特殊的教育和处罚功能。史载,《郑氏规范》自北宋徽宗至明英宗,执行了十五代,共历四朝28个皇帝,郑义门共出过173个官员,无一因贪墨而被罢者。包氏家族后代的三百多户,一千五百多人中,没有出现贪赃枉法或者因犯罪而被关押的。但是,如果官方法作出上述规定,就严重干涉了宗族事务,是非常不合适的。可见,家法与国法基于同样的“共识”,但比国法可以发挥更深入、更具体的作用。

  第四,“法文化共识”为中华法系的形成和发展奠定了基础。

  中国古代文化源远流长,一脉相承,历经五千余年而不衰,其“文脉”之强盛为世界所瞩目。与此相应,中国古代法文化沿革清晰,相续不改,历经数千年而不辍,其“法脉”之旺盛独树于世界法坛。中国古代旺盛的“法脉”的形成与“法文化共识”密切相关。“法文化共识”从历史深处走来,牢牢地扎根于中国古代的土壤之中,默默地内化于人们的习惯和传统之中,其存在和作用超越了朝代、超越了族群,不管何姓、何族获取政权后构建法制,都要以其作为基石。在此过程中,就形成了一以贯之的“法脉”和沿革明晰的中华法系。

  在中国古代,尽管朝代更迭,江山易姓,但基于“法文化共识”而对礼的遵从和恪守却几无改易。诚如有学者所言“:中华法系中,礼作为根本法的地位,不因统治者的喜好而改变,它根植于民众心中,是衡量一切是非,并高于一般法律制度的大法。”[30]秦违逆理性,置“法文化共识”于不顾,“以熊罴之力,虎狼之心,蚕食诸侯,并吞海内,而不笃礼义,故天殃已加矣”[31]。所以从汉朝开始,历朝历代无不奉行“功成作乐、治定制礼”的治国原则。新朝伊始,首要之务便是制作礼乐,颁行礼乐大典。如隋朝有《开皇礼》《、仁寿礼》《、江都集礼》。唐代有《贞观礼》、《显庆礼》和《开元礼》。宋代有《政和五礼新仪》。明代有《大明集礼》。清朝有《大清通礼》。各个朝代除了颁行专门的礼典,更将礼贯彻于各种法律之中,如唐代的律、令、格、式无不体现了礼的性质和原则,其中《唐律》更是以“一准乎礼”而成为中华法系的楷模。还应看到,在国家颁礼行乐的同时,社会上还存在着大量的民间之礼、习俗之礼,大凡诸如冠、婚、丧、祭等各个生活领域,无不受到礼的规范和约束。可以说,以礼为核心的“法文化共识”孕育和滋润了中华法系,而中华法系又实践和体现了“法文化共识”。

  三、几点启示

  中国古代“法文化共识”是一份宝贵遗产,虽然其内容在今天已不可能完全适用,但是这一传统及其实践的积极作用,对我们有着深刻的历史启迪:

  第一,“法文化共识”具有十分重要的意义和作用。人类社会发展的历史表明,对一个民族、一个国家来说,最持久、最深层的力量是全社会共同认可的核心价值观,因为这承载着一个民族、一个国家的理想追求,体现着一个社会评判是非曲直的价值标准。同样的逻辑,在法文化领域,对一个民族、一个国家来说,最持久、最深层的力量便是“法文化共识”。“法文化共识”的力量和作用表现为三个层次:首先,其直接的作用是有利于法制建设和法律文化的发展与繁荣。在中国古代,明晰的“法文化共识”对法制建设和法律文化起码产生了四个方面的积极作用(详见上文)。可以说,“法文化共识”是中国古代法制建设和法律文化发展的重要的动力源泉。其次,有利于社会治理的公正和高效。法律治理是社会治理的核心“;法文化共识”在促进和改善法律治理的同时,必定会有裨于社会治理。譬如,“法文化共识”使法律获得了普遍支持和有效实施的基础,必然会极大地减少和节省社会管理成本“;法文化共识”有利于形成统一而又理性和正确的是非标准,必然会极大地提升社会治理的公正和效率“;法文化共识”使民间自治得以实施,必然会提升社会治理的自由价值,压缩政府组织和减少公权力的运行成本。再次,有利于民族共同体的凝聚和牢固。民族共同体的基础是文化共同体。一个民族如果没有共同的文化信仰和深厚的文化基础,就会如无本之木、无源之水。法律文化是民族文化极其重要的组成部分;“法文化共识”是民族文化共同体的重要支撑。在中国古代,“法文化共识”为中华法系的形成和发展奠定了基础,从而也为中华民族共同体的凝聚起到了重要的积极作用。

  与上述相反,如果没有形成“法文化共识”,官方与民间、国家与社会对于法律意识、法律价值和法律规则的认同和选择处于紧张和矛盾,甚至严重对立和冲突的状态,那么对于这个民族、这个国家来说,就失去了在法文化领域中最持久、最深层的力量,就会给法制建设、法律文化的发展和社会治理等造成极大的危害。如果以此认识来考察当今中国,那么我们对许多问题和现象就会认识得更加清楚。譬如,我们许多法律(尤其是一些十分重要的法)没有获得普遍支持和有效实施,为什么?当今社会对于是非曲直的标准,常常出现对立和矛盾,为什么?我们缺乏社会自治和民间自治,几乎公权力的运行成本难以估量,为什么?造成这些现象和问题的原因是多方面的,但是否与“法文化共识”的缺失有关呢?

  第二,寻求和形成“法文化共识”是每一个社会都应努力达致的重要目标。这是基于上述启示得出的应有结论。对于任何一个社会、一个国家而言,有没有“法文化共识”,直接地反映着这个社会、这个国家的法文化有没有坚实的基础,反映着法律的文明程度,在今天,它更是法制民主性的重要标尺。所以,尽管社会不断发展,时代不断变迁,法律也会随之变更,但追寻和凝聚“法文化共识”是每一个社会,每一个国家共同的目标。

  第三,在宗教与法律几乎完全分立的中国,“法文化共识”具有更为特殊的意义和作用。中外学者一致认为,法律信仰具有十分重要的作用。对一个民族、一个国家而言,它是法律神圣性和法律文明程度的重要标志。对“法治”建设而言,其意义更为突出:有“法律信仰”,不一定能建成“法治”(如古代中国),“法律信仰”不是“法治”的充分条件;但如果没有“法律信仰”,则一定不能建成“法治”,“法律信仰”是“法治”的必要条件。在美国,很多人崇尚宪法,将其视为《圣经》,这种宪法信仰构成了美国法治的重要基础。那么,“法律信仰”从何而来?这是古今中外学者孜孜以求的一个问题。毫无疑问,“法律信仰”的形成需要很多条件,并且不同民族会有一些不同的表现。宗教和法律具有一系列共同的要素(如仪式、传统、权威和普遍性等),在西方文明里,由于宗教与法律密不可分,因而造成了法律信仰的传统。在中国古代,法律和宗教没有密切的关系,但由于存在“法文化共识”,礼规范获得了超乎寻常的内心确认和自觉践行,也有了中国式的法律信仰(详见上文)。在这一点上,中国古代的“法文化共识”起到了十分特殊的功能。在当今中国,人们一致呼唤和期待“法律信仰”的形成,但如何实现?我们保留了中国自古以来法律与宗教几乎完全分立、却“与政治紧密结合”的传统,所以由信仰宗教而信仰法律这条途径是不现实的,那么如古代中国一样,由“法文化共47关于中国古代“法文化共识”的思考识”而信仰法律,应该是一条比较可行的路径。

  第四,“法文化共识”的形成具有内在的规律。从中国古代“法文化共识”形成的事实中,我们起码可以得到这样几点认识:

  首先,“法文化共识”拒绝“灌输”。“法文化共识”的关键意义是官方与民间、国家与社会对于法文化具有一致的认同。这种“一致”,是双方心悦诚服和自觉自愿地接受在漫长历史中积淀而成的“自然秩序”所形成的,而不是一方强迫另一方的结果。正因如此,“法文化共识”才有生命力,才能起到一系列积极的作用。而“灌输”意味着强加,意味着非自觉性。所以,如果迷信“灌输”、崇尚“灌输”、专恃“灌输”,在“法文化共识”的形成中是行不通的。“共识”是绝对“灌输”不出来的。

  其次,“法文化共识”崇尚法律合于人性、人情。一个社会能否形成“法文化共识”,关键在于是否能够将反应普遍人性、人情的法律意识、法律价值和法律规则置于至高的地位。在中国古代,“道”是最高的哲学范畴,是万事万物的本源和运行规律,也是评判一切事物和思想言行的最高准则。中国古代“法文化共识”将“法生于人心”视为法中之“法”,将体现人性、人情提高到“道”的高度,对法律符合人性、人情给予最高的肯定和评价,这是非常深刻的认识和观念,是中国古代“法文化共识”中的重要精华。法律只有很好地反映和体现人性、人情,社会才能人相亲、心相近,也才能在这种人相亲、心相近的环境里培养和凝聚起“法文化共识”。古代是这样,今天也是这样。

  再次,“法文化共识”要求理性地尊重法文化传统。中国古代“法文化共识”不是形成于一朝一夕、一朝一代,而是在代代相承、延续不断中渐积而成的。在这过程中,充分体现了古人对法文化传统的敬畏和尊重。中国古人很深刻地认识到“:古今之世殊,古今之人心不殊,居今之世,以今人之心,上通古人之心,则心心相印,古人之心,无不灼然可见。”[32]就是说,虽然古今时势不同,但古人今人之心相同相通,人心的同一性决定了文化的传承性,所以古人创造的文化都是留给后世的宝贵财富。由此,中国古代形成了敬畏和尊重文化传统的优良传统。不难设想,如果法文化传统被不断地割裂、中断和破坏,“法文化共识”便不可能得到健康地生成和发展。

  最后,“法文化共识”摒弃一朝政权一朝法律的法文化专制主义和蒙昧主义。中国古代史是典型的朝代更迭史,中国古代体制是典型的朝代体制。朝代更迭和朝代体制的最大特点是你存我亡,你死我活,天上不能共存两个太阳,地上不能同有两个朝代。然而,在文化(包括制度文化和思想文化等)领域,我们却看到了另一番既惊人又喜人的图像,几乎所有朝代(秦应该例外)的统治者没有用战场上的愤怒和屠刀来对待前朝的文化,没有用战场上你死我活、非此即彼的逻辑推及到文化领域,没有将已亡朝代的文化作为一盆脏水全部泼掉,而是十分理性地详加继承沿用。正是许多朝代统治者的这种理性,使中国古代在典型的朝代体制下却没有出现一朝政权一朝法律的法文化专制主义和蒙昧主义,因而为“法文化共识”的不断凝聚和持续发展提供了良好的环境和条件。如果中国古代每一个新王朝都以战场上的刀枪、凶怒和残忍对待前朝法律文化,在立朝垂统之际将它们彻底抛弃,以本朝统治者的狭隘利益和意旨为唯一立法宗旨,甚至否定法律,赤裸裸地以皇帝意旨取代“法律”,那么,中华法系早就夭亡,“法文化共识”也断无存在之空间。

 

【注释】:
[1]《慎子·佚文》。
[2]《乾隆潮州府志》卷四十《艺文上·序》。
[3]转引自《吕思勉读史札记》,上海古籍出版社2005年版,第364页。
[4]《礼记·礼运》。
[5]《让牛梁河告诉世界中华文明五千年》,载《光明日报》2016年2月2日。
[6]《淮南子·齐俗训》。
[7]《十批判书·孔墨的批判》,载《郭沫若全集》“历史编”第二卷,人民出版社1982年版,第96页。
[8]许章润主编:《萨维尼与历史法学派》,广西师范大学出版社2004年版,第11页。
[9]邓正来:《自由与秩序》,江西教育出版社1999年版,第38页。42
[10]《孟子·告子上》。
[11]《孟子·离搂下》。
[12]《汉书·贾山传》。
[13]《宋书·傅隆传》。
[14]《汉书·宣帝纪》。
[15]《孝经·三才章》。
[16]同注[4]。
[17]《左传》鲁昭公二十五年。
[18]《礼记·曲礼上》。43
[19][法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆2003年版,第70页。
[20]陈顾远:《中国文化与中国法律》,台湾三民书局1969年版,第4页。
[21]费孝通:《乡土中国》,三联书店1985年版,第54页。
[22]《史记·货殖列传》。44
[23]参见梁治平:《法律的信和信仰》,载《文汇学人》2015年12月18日。
[24]同注[23]。
[25]《墨子·尚同》。
[26]同注[25]。
[27]如瞿同祖在《清代地方政府》(法律出版社2011年版)、刘泽华等在《专制权力与中国社会》(吉林文史出版社2005年版)中
都表达了这种观点。45
[28]“江南第一家”文史研究会编纂《郑氏规范》,郑定汉释文,陈舒平校。
[29]江南镇江遗砚堂《包氏宋谱》,清道光十三年编纂。
[30]马小红:《中华法系中“礼”“律”关系之辨正》,载《法学研究》2014年第1期。
[31][汉]贾山:《至言》,参见《汉书·贾山传》。46
[32]王夫之:《读通鉴论》卷二十。

来源:《法治研究》2016年第3期

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