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诚实信用原则在劳动法适用的类型化


发布时间:2016年6月22日 饶志静 点击次数:3045

[摘 要]:
劳动关系较之一般的契约关系更着重双方信赖利益。对于诚信原则在劳动法中的适用范围各国尽管尚存争议,但大多均肯定其价值。我国《劳动合同法》对此亦有明文规定。但无论是诚信原则概念本身的不确定性,抑或从我国司法适用现状的考察,诚信原则均有类型化适用的必要。即在考量劳动法特性前提下,按照诚信原则三大功能的指引,在适用时区分不同的类型进行建构,明确具体构成要件和法律效果。在补充性功能上,注意劳动者附随义务划定的边界,不能擅自突破法律既定的保护框架。在限制性功能上,应通过精细化阐述或下位原则适用,对判定要素加以说明。在修正性功能上,应遵循维护法律安定性为本旨,例外情况下才适用的原则。
[关键词]:
诚实信用原则;《劳动法》;《劳动合同法》

    诚实信用原则(以下简称诚信原则)最初主要适用于债权法,但近来逐步扩展至其他私法部门,甚至是公法、诉讼法领域,渐成为君临所有法律领域的“帝王条款”。在本质上具有“公私融合、私法为主”属性的劳动法亦不例外。在各国实践中诚信原则不仅广泛运用于个别劳动争议问题,也拓展于集体劳动争议问题。我国《劳动合同法》第3条第1款亦规定:“订立劳动合同,应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚信原则”,但对于何谓诚信以及如何适用未予说明。基于此状况,学术界对诚信原则在劳动法中运用持肯定态度下,[1]基本上是从法条中直接归纳或从比较法角度阐明我国当前的不足及完善。[2]惟事实上诚信原则作为不确定性概念,立法无法逐一细化,须仰赖司法通过个案加以体系化,但目前流于理论上的空泛讨论,鲜见从司法适用角度解释该原则。尽管民法学界对诚信原则如何具体适用有一定的有益探索,但基于劳动法本身的特性,不可能完全照搬其经验。[3]而在实务界,法院在面对劳雇双方权利义务不明或失衡情况下,亦不断在具体案件中适用诚信原则,[4]但如何在庞杂的案件中,遵循劳动法特性的前提下,形成一以贯之的审判脉络,防止误用、滥用等情况是亟待解决的难题。基于此,笔者拟在结合理论的基础上,对我国法院判决作全面、系统地整理和分析,并提出诚信原则适用于劳动法的类型化解决模式。
 
一、诚信原则向《劳动法》的演进
 
    大陆法系国家视诚信原则为民事法上的帝王条款,诚信原则适用于所有契约。在德国,认为劳动契约乃民法雇佣契约的社会化,其架构仍建筑于雇佣契约,因此双方行使权利、履行义务,必须受诚信原则调整。《德国民法典》第242条规定:“债务人有义务依诚实和信用,并参照交易习惯,履行给付。”该条虽仅述及债务人应如何履行义务,惟德国法院基于诚信原则作为契约法的基本原则,透过第157条“对合同的解释,应遵守诚信原则,并考虑交易上的习惯”的规定,推论出债权人权利的行使,亦应受到诚信原则的拘束。而且此条款的射程范围涵盖于契约缔结前、履行中、终结及契约解释等各阶段。依学者分析德国契约法下的诚信原则,具有三项功能:1.作为司法机关造法的法律基础;2.成为诉讼当事人法律上的抗辩基础;3.提供私人契约中重新分配风险的法律基础。[5]而其中第一项功能在劳动法中体现得最为明显。当双方所明定的契约条款有所缺漏时,法院利用诚信原则为媒介,形塑出当事人之间的附随义务群,如告知义务、忠诚义务、合作义务等。不同于德国通过民法将诚信原则精神注入到劳动法中的模式,日本在2007年通过的《劳动契约法》将诚信原则作为劳动契约的基本原则。[6]该法第3条第4项规定:劳工及雇主于遵守劳动契约的同时,必须诚实信用地行使权利,履行义务。第3条第5项订定权利滥用原则,规定双方基于劳动契约行使权利时,不得有滥用情况。该法同时将司法实务中经常出现的诚信义务类型加以法定化,如雇主应充分说明劳动契约内容以便雇员理解的义务(第4条),雇主对劳工的安全配虑义务(第5条),雇主在行使企业外调职(出向)、惩戒、以及解雇等权利时的禁止滥用义务(第14条至第16条)。
 
    与大陆法系通过民法输入(Code-based approach)或者立法直接规制不同,英美法系通过司法判决的大量累积形成。以美国为例,传统习惯上契约自由理念深深扎根在法律制度中。尽管诚信原则运用在美国法院的判例中一直零星出现,但通说认为契约自由已为当事人提供一定自由,使其得以获得最佳的交易。若贸然引入诚信原则将产生未经当事人同意,而强加义务于当事人的危险。直到20世纪60年代各州对《统一商法典》(Uniform Commercial Code)的引进和采纳,诚信原则才逐渐成为合同的一般原则。不过此项原则最初只适用于保险契约,但部分法院认为雇佣契约与保险契约颇为类似,缔约双方的协商能力及经济地位均极不平等,因此将诚信原则类推适用于劳动关系中。但此种方式受到学者批评,认为其超越了法律框架。于是部分法院开始借助劳动契约本身中隐含的所谓诚信善意与公平交易默示义务条款作为评价标准。此条款最初运用于解雇领域,美国传统上有任意雇佣原则,除非当事人事先特别约定合同存续期间,否则契约即属不定期契约,劳雇双方都有随时解除的权利。但此项规定的适用对劳工就业稳定常产生不利影响,因此法院在判决中创设出几项重要例外条款,而诚信善意与公平交易原则即为一重要原则。依此原则,当劳雇双方建立雇佣关系后,即形成一种默示契约关系(implied covenant),应诚实履行契约并公平对待对方,契约当事人的任一方,均不得做出损害他方权利以获取契约上利益的行为。在解雇时,雇主滥用即构成非法解雇或不公平解雇。[7]之后默示条款的适用不再局限于解雇领域,其范围不断扩张,已成为雇佣关系的应有之义,并拘束双方。
 
    不过值得注意的是,英美法系诚信原则在劳动法中的适用范畴仅止于契约履行的阶段,至于交涉商议等先契约阶段或者契约结束后是否亦有适用,则并未明白予以承认。[8]在此法院遵循的基本原则是:保障当事人得自由进行缔约交涉当为第一要务,法院不应亦无须介入干预,而系留由当事人在自由交易市场机制下自主运作。若所有劳动契约过程均适用诚信原则,就司法权的行使来说并不适当,反而会使法院变成劳工的协商代表。在缔约交涉阶段,“合乎诚信原则的行为仅须双方投入真诚努力、持续性交涉等,但无须舍弃己利、一旦陷入僵局便可中断交涉,或是向外争取对己更有利可图的交易内容”。[9]
 
    从立法模式来看,我国与大陆法系颇为相近。我国《民法通则》第4条和《合同法》第6条均明定诚信原则。尽管学界对于民法和劳动法之间的关系还存在一定争议。[10]但通说认为劳动法虽然产生了大量异于民法的规则,但民法背后的私法理念和基本原则仍可适用于劳动关系。[11]2008年《劳动合同法》第3条第1款明确规定订立劳动合同,应当遵循诚信原则。从此条文看,我国似乎仅将诚信明确为劳动合同的订立原则。但如果结合《劳动合同法》第29条“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定,全面履行各自的义务”进行体系解释的话,[12]可发现立法者已尝试将诚信原则纳入劳动法律中作为劳雇双方行使权利、履行义务的基本准则。因为“全面履行”不仅要求劳动者和用人单位按照劳动合同约定履行各自的义务,而且应按照符合合同的目的、特点和习惯等方式诚信履行。而且在实务中,法院亦强调诚信原则贯穿劳动关系的始终。
 
二、诚信原则适用于劳动法的方法:类型化
 
    诚信原则内容具有抽象、不确定、随时空而异的特性,如何操作诚信原则,颇有难度。故各国当前常用方法乃是通过类型化方法来弥补概念性思维的不足。
 
    (一)类型化的必要性
 
    类型化乃是在裁判上的共同见解基础上“全景式”地分类归纳,形成客观且可审查的特征。无论是诚信原则概念本身的不确定性,抑或从我国当前司法适用现状的考虑,对于诚实信用原则均有类型化适用的必要。
 
    1.诚信概念的不确定性
 
    诚信作为一种抽象概念,于其转化为具体规范前,仅为行为人道德上的自我约束,而不具实证法上的拘束力,而一旦要求具体适用时,就面临何谓诚信的难题。按通说,劳动法中的诚信原则与民法中的诚信原则具有同样的内涵。不过民法本身对何谓诚信争议颇多,从而导致在劳动法中存在分歧亦就在所难免。依美国学者对劳动判决的整理,当前对于诚信一词存在八种定义:太模糊而无法讨论(Too vague to discuss)、看见才知道(I know it when I see it)、契约利益(Benefit of the bar-gain)、正当理由(Good cause)、只要不是恶意——排除性定义(Not bad faith——excluder definition)、实际诚意(Honesty in fact)、团体或商业惯例(Community standards/business practice)、公平交易(Fair Dealing)等。[13]大陆法系国家(包括我国)由于概念法学的盛行,往往采取更为概括的方式对诚信给予一般性定义。如我国学界即形成了关于诚实信用原则纷繁的各种学说:语义说、一般条款说、立法者意志说、双重功能说、衡平说、两种诚信说等等。[14]可以说上述对于诚信原则内涵的理论诠释,或多或少存在某些指导性。但诚信作为不确定法律概念是流动和开放的,不论如何定义均有困难。因此,当前各国司法界普遍做法是摆脱定义的困扰,依靠诚信的通念,透过个案判断的积累进行类型化的处理。
 
    2.司法适用的游移不定
 
    同其他国家一样,我国法院在劳动法中援用诚信原则也可谓不胜枚举。大致可分为四种适用形态:[15](1)宣示性适用:最常见的是在援用具体法律条文后,又附带加上某行为亦违反诚信原则。该种方式初衷在于加强判决理由的正当性,但却又采取简单罗列方式,缺乏论证说明,从而导致实际意义不大。(2)逃逸性的适用:相关的法律规则明确,却径直引用诚信原则裁判,违反“禁止向一般条款逃逸”的原则。常见方式是在阐明用人单位和劳动者对于劳动合同的履行均应遵守诚信原则后,直接推出裁判结论。此类案件主要集中在劳动者违反附随义务,法院本可以按照《劳动合同法》第39条用人单位单方解除的构成要件加以判断,却依然选择从诚信原则演绎出劳动者行为的不当性。(3)解释性适用:在法律规则和合同用语较为模糊的情形下,适用诚信原则解释。如在某公司与唐某某劳动合同纠纷上诉案中,双方约定用人单位可以单方调整工作岗位。法院秉持诚信原则,从保护劳动者权益出发,认为“劳动合同并未约定调整工作岗位的具体地点,故公司调整工作岗位时,仍需与劳动者进行协商”。[16](4)补漏式适用:法律存在漏洞,适用诚信原则进行填补,从而厘清当事人的权利与义务关系。最典型的如二倍工资案件,《劳动合同法》第82条没有明确劳动者以欺诈方式与用人单位建立事实劳动关系,在双方没有签订劳动合同情况下,劳动者能否获得二倍工资。因此法官依诚信原则,以法律不保护欺诈者利益为由,将此类情况排除在外。[17]
 
    无须讳言,在双方权利义务不明或失衡情况下,法院采取第(3)、(4)种方式适用诚信原则,大致能够妥当地解决个案的不公平问题,但部分法院判决亦存在误用、滥用等情况,处理结果尚有商榷之处。从总体而言,法院对于诚信原则具体内涵与运用上的阐释往往仍相当简短,甚至直接引用未做出任何论证说理的案件亦常见,[18]这也因此导致判决飘忽不定,结果大相径庭。为摆脱此困境,实有必要整合现有案件,通过类型化的归纳,明确适用标准(适用前提和要件),从而确保裁判上的明确性及安定性。
 
    (二)基于诚信原则功能的类型化
 
    即在功能框架指引下,在具体适用时,将涉及适用诚信原则的各类案件,透过区分不同类型予以归纳与建构,明确具体构成要件和法律效果。之所以选择诚信原则的功能作为类型化的基础,乃在于上述司法中的四种适用形态只是说明何时该适用诚信原则,而对如何妥当地具体化诚信原则并没有论及。从功能角度出发,依靠层层分解的方式,可以清晰地展现诚信原则适用的全过程,从而明定适用的语境和要素。
 
    依德国学者的分析,诚信原则在劳动法中适用具有四项功能:1.确定或证实某些义务存在的理论基础;2.限制某些权利行使的判定原则;3.拓展某些权利的范围,甚至是创设某项新的权利;4.提供契约当事人中调整分配风险的法律基础。[19]其中第1项和第3项相当于我国学者所言的补充性功能,即在未明显变更契约本质并为确保目的达成,创设出现行法所未规范的义务或权利。第2项为限制性功能,即要求权利人于行使权利时,不得有滥用权利的情况产生。第4项为修正性功能(或称调整功能),即在特定情况下对法律行为内容的修正及取消。[20]这些功能确定后,随之形成的则是附着其上的某些具体的法律制度或法律原则,如补充性功能衍生的附随义务理论;限制性功能产生的禁止权利滥用、禁反言;修正性功能规范的情事变更原则等。“诚信原则至此为止,都只是具有价值内容而已,要更进一步具体化这些法律原则时,就必须开始去建立案例群,在案例群建立的阶段,才可能形成构成要件,亦即借助判例学的基础,引导这些原则的具体化”。[21]按照以上逻辑,诚信原则便形成层级化的具体化过程:功能范围→具体制度→类型→个案。
 
    从诚信原则三大功能着手,通过抽丝剥茧、层层加以细化的类型化,可以确保“法律适用的安定,并维护平等原则”,[22]使案件同等条件下同等对待。此点在劳动关系中显得尤为重要,“立法上可以在法律维护的利益上有所倾斜,但在司法上却必须严守平等的原则,否则,如果将倾斜的重点放在司法上,由于法官自由裁量尺度不同,就有可能形成新的利益分配不公”。[23]
 
三、诚信原则补充性功能在劳动法适用的类型化
 
    补充性功能乃是为了因应社会的需要,而创设某些法律与契约中未言明的部分。此处主要表现为双方附随义务的扩张。劳动关系和其他合同关系一样,在不同阶段双方必须负担不同的附随义务。不过由于劳动关系乃继续性关系,在此期间人格信赖要求较其他契约关系更高,因此有更特别的附随义务结构。
 
    附随义务的来源主要有法律明文规定、当事人契约约定、诚实信用原则推定。法定附随义务即某些义务具有共通性或特殊重要性,为立法者明定法律中,如用人单位负担的某些保护义务。约定附随义务即双方通过合同、劳动规章将未明确的附随义务转化为约定义务,实务上以竞业禁止及保密条款最为常见。基于诚信原则而生的附随义务,则是在前二者规定缺漏情况下视个案情形,斟酌合同目的加以认定。从我国法律规定观之,用人单位的附随义务多数予以法定化,如《劳动合同法》第8条的告知义务、第88条的保护义务、第50条的协助义务等,由于这些义务已被法定化,法院援引诚信原则只不过起到强调或阐述说理作用。而对于劳动者附随义务(实务中又称为忠实义务或忠诚义务),[24]除规定告知义务和工作移交义务外,其他义务在法律上有直接、正面规定的并不多,至多仅能由《劳动合同法》第39条用人单位单方解除条件的规定中,推导出勤勉义务、保密义务等。尽管用人单位可通过合同、劳动规章等将这些义务约定,但现实情况纷繁复杂不可能一一涵盖。
 
    基于劳雇双方附随义务在我国法律规定上存在某种程度的失衡,实务中诚信原则补充性功能在劳动法中适用基本上是用来推导出劳动者某些附随义务,以衡平与用人单位之间的利益。从既有判决来看,使用诚信原则推导出劳动者的附随义务主要有以下情况:
 
    (一)勤勉义务
 
    主要是指遵守工作时间和工作纪律,按时出勤,以勤奋、认真态度对待本职工作。在实务中,对于无故缺勤、[25]在非休息时间擅自脱岗、让他人代打卡,[26]或者在工作期间存在玩游戏、[27]上网聊天、[28]使公司产生工作需要之外的高额电话费用[29]等与本职工作无关的行为,法院均认为劳动者违反勤勉义务。法院强调:“该义务毋须用人单位专门以规章制度的形式加以规定。无论公司规章制度有无规定,都属于严重违反劳动纪律,足以达到解除劳动合同的程度。”[30]
 
    (二)注意义务
 
    指劳动者提供自身技术为劳动给付,应善尽合理的注意,并通过谨慎的方式行事。如对于企业来往对象合理审查、[31]遵循基本财务常识,不虚假报销、[32]不向业务合作方图谋酬金等。[33]此外还应妥善、诚实使用公司的财产,不得使财物脱离公司控制范围之外[34]或者公车私用[35]等。在此类案件中,法院则强调:对用人单位所造成的危害后果根本无法也不应当以财物价值来衡量,只要存在上述事实,就不影响对行为性质的认定。[36]
 
    (三)在职竞业禁止
 
    竞业禁止从禁止时间上可分为在职中和离职后。《劳动合同法》第23条对负有保密义务的劳动者,用人单位可与之约定竞业限制条款。通常情况劳雇双方签订的往往是离职后的竞业禁止。但如果不对在职期间劳动者不当竞争行为加以规制,对于用人单位正当利益显然存在侵害。因此在实务中,部分法院直接从诚信原则推导出劳动者在职期间竞业禁止义务,主张劳动关系存续中只要合同并未明确排除劳动者的竞业限制义务,该义务就附着于劳动合同而自始存在,而且并不需要经济补偿条款的存在。在钟国繁与上海优弈讯网络技术有限公司劳动合同纠纷上诉案中,法院认为:“劳动者的忠诚义务包括在职期间不得与受雇佣企业竞争损害受雇佣企业利益。该义务属于劳动合同的默示义务,即使合同没有约定或规章制度没有明确也不可以违背。对在职劳动者而言,在用人单位为其提供劳动就业机会、场所,并支付劳动报酬的情况下,劳动者的工作权和生存权已有保障。对此类在职期间的竞业限制未明确约定另行补偿的如作否定评价,与法律所追求的公平、诚信的价值理念相悖。”[37]
 
    (四)保密义务
 
    按照《劳动法》第22条规定保密义务和竞业禁止义务一样亦非劳动者法定义务,而是当事人可以约定。但商业秘密关乎企业竞争力,有的甚至影响企业生存。因此即使劳雇双方未约定,法院亦按照诚信原则导出此义务。“作为一名劳动者,负有对用人单位的‘顾客、价格策略、供应商’等资料保守秘密的义务,这应是普遍的认知”。[38]不过相对于劳动关系终止后的竞业禁止,依实务通说,若要课予离职劳动者竞业禁止义务,由于涉及劳动者工作权保障问题必须另行书面约定,不能由诚信原则导出。但离职后的劳动者仍应继续对原单位的商业秘密承担保密义务,不得泄露亦不得使用该秘密。这主要是因为劳动者的保密义务是一种不作为义务,劳动者履行该义务无须付出任何实际成本,也不会为此遭受任何损失。[39]
 
    (五)不当言论禁止义务
 
    即劳动者应维护用人单位形象和利益,不得散播不利言论、干扰企业生产秩序。如曾一度引发媒体关注的“空姐微博吐槽案”即为一例。在该事件中,维珍航空公司宣布航班启用全新的“精致餐食”服务。两名空姐在微博上转发并评论称:“东西少,又难吃,光改餐具有什么用?”其后公司以她们发表的内容影响恶劣、对公司造成损害为由将她们解雇。该案中,法院通过忠诚义务导出劳动者不得发表对雇佣单位不利言论的义务,其认为:“公司的雇员不同于一般的消费者,雇员身为雇佣单位内部一员,对其熟悉程度远大于外界,雇员对雇佣单位的评价,较之于普通消费者外界对其认可度更高。……作为劳动者,其在非工作时间对涉及公司对外经营形象的言行亦应尽谨慎态度,以维护公司利益。当劳动者在非工作时间内,在公共传媒平台上对雇佣单位的生产经营活动造成不利影响或者实质性的不利影响威胁时,雇佣单位可以依照本公司的内部规定对雇员进行惩戒。”[40]
 
    (六)小结:扩张边界的限定
 
    正如上述分析,诚信原则补充性功能在当前法院主要适用于推导出劳动者隐含的附随义务。之所以采此种策略,乃在于《劳动合同法》制订时强调倾斜保护劳动者利益,对劳动者负有的附随义务(即忠诚义务)未足够重视,因此,法院为平衡双方权益通过个案方式课予劳动者某些义务有其必要性。但值得注意的是,对于劳动者的附随义务不能够盲目扩张。诚然由于身份要素存在,劳动者必须对用人单位保持一定的忠诚度,但随着社会发展,身份属性已相对弱化,逐渐转变为契约关系。按照德国劳动法学通说,亦认为劳动关系应该回归契约法上之交换关系本质,劳动者忠诚只能是实现合同义务所必要的,过去人格法共同体时代一些陈腐义务应当排除。[41]在英国亦认为在认定劳动者契约上隐含的义务时,应综合考虑以下因素:对双方而言是合理且公正的、是合同有效履行所需的、义务的存在毋庸讳言或不证自明的、具有明确性、不存在与合同明定条款冲突情况。[42]因此,在未来运用诚信原则处理劳动者附随义务时,必须把握以下几个考量要素:
 
    首先,应该按照劳动者职位、职务要素确定附随义务强度。以竞业禁止为例,我国《公司法》第149条第5款明确规定公司董事、经理、高级管理人员在职期间竞业禁止乃是其法定义务,无需双方约定。其背后潜在的逻辑即是认为这些人员由于其特定职务和身份,较之普通劳动者对于忠诚义务的要求更高。
 
    其次,应注意与社会公共利益调和。诚然劳动者应积极维护和增进雇主的利益,不得贬损,但当企业的行为违反法令或有损大众权益时,若能在第一时间由内部劳动者举发该不法行为,不但能督促企业遵守法令,亦能保护大众权益。如果按照前述“空姐微博吐槽案”法院审查逻辑,其并不追问劳动者揭露目的与事实的真假,直接祭出忠诚义务大旗,这必然会导致劳动者担心遭到企业解雇、降职、歧视等报复性行为,从而形成寒蝉效应。从先进国家的经验来看,对于劳动者的举发行为(亦称吹哨行为)均给予不同程度的保障。如英国于1998年就制定《公益揭露法》,明定劳动者可合法揭露的信息及相关保护措施等。[43]
 
    再次,处理好劳动法与现有法律规定兼容问题,尤其是劳动合同解除的规定。虽通过诚信原则可推导出劳动者存在忠诚义务,但其毕竟不是法定义务和约定义务,当劳动者违反时并不能直接地突破现行法律规定的保护性条款。劳动合同解除乃是对于劳动者权益影响最为严重的措施,必须从整体上对劳动者行为的严重程度进行审核,在确定其构成根本性违约情况下,方可适用。但当前法院大多强调“保持对用人单位的忠诚也是劳动者诚信义务的体现,劳动者因缺乏诚信而违反劳动纪律的行为应当作为用人单位可以立即解除劳动合同的事由”。[44]如果法院在此过程中不区分可归责于劳动者的具体情况、情节严重程度、用人单位遭受的利益损失等情况,径行以存在的行为事实认定违反忠诚义务,则可能完全虚置《劳动合同法》第39条关于解除合同的限制性规定。
 
四、诚信原则限制性功能在劳动法适用的类型化
 
    限制性功能亦称为内容控制功能,即权利人依法行使权利,并非毫无限制,得任意为之,其行使权利同时须受到诚信原则之检验。若其违反诚信原则时,则该项权利不得行使之。[45]此功能具体表现在禁止权利滥用、禁反言原则、契约内容控制、权利失效原则等的运用。其实质是从反面定义诚信,将各种不诚信的行为排除在法律适用框架范围之外。从当前现状观之,法院在劳动案件中援用诚信原则大多集中于此项功能的运用。
 
    (一)禁止权利滥用
 
    权利滥用是指权利人因不适当地行使权利,而造成他人损害或为自己谋得不当利益的行为。从既有判决观之,法院常视禁止权利滥用为诚信原则应有之义,并把二者并列,认为劳雇任何一方构成权利滥用即属违反诚信原则。
 
    1.对劳动者权利的控制
 
    (1)二倍工资
 
    《劳动合同法》第82条规定,用人单位不与劳动者签订书面劳动合同,应向劳动者支付二倍工资。该规定本意在于强制用人单位通过书面化形式来明确双方权利义务,但现实中部分劳动者利用此保护性条款,通过拒签或利用合同签订过程中存在的瑕疵来获取不当利益。对于此类纷争,上海法院率先扬弃拘泥于文义解释的方法,引入诚信原则,其认为:“是否需要双倍支付劳动者的工资,应当考虑用人单位是否履行诚实磋商的义务以及是否存在劳动者拒绝签订等情况。”[46]此种过错归责模式后被其他地区(包括江苏、浙江、广东等地)纷纷效仿,现已成为审判主流观点。
 
    依此,在实务中对于是否签订“书面劳动合同”不再固守形式审查,只要用人单位提供的文件符合合同实质要件,如电子劳动合同、[47]聘用补充协议书[48]等均属于合同范畴。此外对于高级管理人员,尤其是行使劳动人事管理职权人员(如总经理、人力资源负责人等)的诉求更是严格限制,认为此类人员深知与用人单位签订劳动合同的重要性,对签订合同也有一定的主动权,在此情况下,提出未签劳动合同的二倍工资请求,违背诚实信用原则。[49]
 
    (2)劳动者单方辞职权
 
    劳动者单方辞职主要包括预告和即时辞职两种。在预告辞职方面,依《劳动法》第31条和第102条文义解释观之,劳动者只要依法定程序解除合同(提前30日以书面形式通知),即使对用人单位造成损失,也无须承担责任。这一规定虽是出于保护劳动者自由择业的目的,但不可否认在双方合同存续期间,必然会在彼此之间产生信赖关系,要求双方按照合同期限善意履行。但预告辞职规定的存在,却使得用人单位始终面临着劳动者随时走人的困境。尤其是企业中占据重要职位的高级管理人员流失,在寻求替代者在一个月内未完成情况下,可能导致企业管理混乱。是故,当前有部分法院适用诚信原则,通过两种方式对于劳动者预告辞职加以限制。其一,要求劳动者严格恪守解除程序要件。即双方在已约定劳动合同期限的情况下,劳动者提前解除合同,应按照诚实信用原则,提前通知用人单位并说明理由,如未履行应当承担赔偿责任。[50]其二,允许当事人在一定条件下约定预告期。如在恩克雅国际货物运输代理公司与马新骅劳动争议案中,法院认为,劳动合同中约定离职须提前2个月,不违反法律、行政法规的强制性规定,应属有效。对此主审法官在事后的案件评述中阐述道:“该约定确实是略微加重了劳动者的义务,但加重该义务是由于通过谈判、劳动者让渡了部分权利(通过谈判劳动者可能在工资、奖金等其它方面获取了更多的利益),是劳动者自主自愿的行为,其履行该义务,符合诚信原则。与民事合同的解除权相比较,劳动者已享有了非常宽泛的单方解除劳动合同的权利。现双方通过约定自愿适当限制该权利,应允许。”[51]
 
    即时辞职主要规定在《劳动合同法》第38条中。当用人单位出现过错,如未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费等情况,劳动者无需向用人单位预告即可单方解除劳动合同。从用人单位角度而言,即时辞职对其更为不利,因并没有一个月缓冲期的保障。实务中,同样通过诚信原则的导入,采两种方式对劳动者即时辞职的权利加以限缩。其一,对即时辞职设置“事先通知”、“并说明理由”等前提条件。如《江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件的指导意见》(苏高法审委[2009]47号)第15条规定:“劳动者以《劳动合同法》第38条第1款规定为由解除劳动合同,应当通知用人单位解除劳动合同并说明理由,劳动者未履行告知程序,事后又以《劳动合同法》第46条第(1)项规定为由请求用人单位支付经济补偿的,不予支持。”其二,对于《劳动合同法》第38条规定的解除情况进行限缩解释,认为合同一旦确定双方都应诚信履行,只有用人单位存在主观恶意的情况下才允许劳动者行使特别解除权。[52]以用人单位未及时足额支付劳动报酬为例,实行新的工资发放标准而造成工资差额、企业存在的经营困难情况履行了说明义务,并承诺将来支付瑓瑣等情况下法院均认为劳动者单方解除劳动合同未能遵循诚信原则。
 
    2.对用人单位权利的控制
 
    (1)调岗
 
    企业运作过程中基于各种目的对劳动者进行调岗,颇为常见,但调岗有时会给劳动者带来种种不利益。法院当前基本共识是:用人单位有用工自主权,但在行使合同上的调岗权利时,应依调岗时的劳动关系实际具体情境受到一定的制约。具体到实务上,便是透过诚信原则对于调岗在程序上和实体上加以规制。在程序上,基于双方在协商过程中信息传递和掌握不对称的事实,要求用人单位履行诚信的告知说明义务。[54]具体包括通知劳动者并听取其意见、说明调岗内容以及可能的薪资变化等。而在实体上的控制,主要是合理性的判断,即对于调岗动机、业务必要性与劳动者所受的不利益进行衡量,以确定用人单位是否存在权利滥用情况。如在郭某某与彰某实业(深圳)有限公司劳动合同纠纷上诉案中,法院认为:“企业须有必要的用工自主权,以优化人力资源配置,提高生产效率和强化管理。但调整岗位应遵循合理性原则,在与保护员工合法劳动权益间力求达到平衡。考察企业调整员工岗位的合理性应考虑以下几个因素:(1)是否尊重了当事人意志;(2)是否显著降低劳动者收入;(3)是否为劳动者身体、技术和技能显著不能胜任之工作。”[55]
 
    (2)惩戒
 
    为维护企业的正常秩序,企业多少会采取某些惩戒手段。但实务中,法院认为惩戒不可滥用,即用人单位必须在同样都能达成目的的手段中,选择较轻的手段进行。其衡量的标准包括:可归责于劳动者的具体行为、用人单位所受的利益损失等等。如在泰科电子科技(苏州工业园区)有限公司与周衍波经济补偿金纠纷上诉案中,法院在区分未打卡考勤与旷工两种劳动者违纪行为基础上,阐明用人单位应该采取侵害最小的手段。其认为“前者履行了劳动合同的基本义务,但是在遵守规章制度规定的手续上存在瑕疵,而后者则根本上违背了劳动者根据劳动合同提供劳动的义务,故对于两者的处罚手段与结果也应存在区别,确实存在旷工行为的只要达到规章制度规定的天数,用人单位即可解除,而仅未打卡考勤的,用人单位虽对于次数进行规定并可以依据规定对劳动者进行处罚,但是解除劳动合同对劳动者而言系最为严重的处罚后果,用人单位在劳动者初次违纪时应提醒劳动者注意或采用较轻处罚方式以达到有序管理的目的”。[56]因此,公司在未按规章制度履行管理职责的情况下,直接解除劳动合同的处分行为有违诚信原则,构成违法解除劳动合同。
 
    (3)解雇
 
    我国法律明定用人单位在特定情况下可单方行使解雇权,但一旦滥用对劳工权益影响甚大。因此法院强调用人单位行使终止权,必须符合诚信前提审慎而行。对于诚信原则如何具体适用于解雇领域,有学者提出三项标准:正当信赖、手段相当性、解雇需考虑的当事人社会性因素。[57]只要违反其中一项即可认定解雇违反诚信原则而无效。从实务来看,基本上也是遵循此种考虑,尤其是手段相当性标准在解雇案件中颇为常见。不过我国法律为避免用人单位滥用解除权,已规定较为严格的实体和程序要件,因此法院基本上以是否符合法定要件为判断依据,以诚信原则直接解决解雇问题的案例不多,但大致可分为下列两类:
 
    第一类是防止用人单位恶意规避法律强制性规定的案件。其又可分为两种类型,一是合同约定用人单位可单方解除劳动合同的案件。法院认为双方应本着诚实信用、公平合理的原则确定各自劳动权利义务。如果这项条件背后隐含着用人单位届时可恣意解除劳动合同,无需考虑是否具备正当事由,则无异于架空劳动法对于劳动合同终止的保护性规定,属于无效条款。如在奥托昆普不锈钢贸易有限公司与韩某某劳动合同纠纷案中,法院即按此逻辑认为合同中约定用人单位提前三个月通知可以无条件解除合同条款无效。[58]二是为规避给付劳动者未来获取的利益而解雇的案件。即用人单位通过解雇手段,以剥夺劳动者因长期任职而累积的利益。如用人单位利用关联企业,在前一份劳动合同到期解除后,在劳动者工作岗位未发生变化情况下,却要求其与公司的关联企业签订合同,从而规避签订无固定期限劳动合同。[59]
 
    第二类是防止用人单位基于歧视或报复心态解雇劳动者的案件。如我国法律基于女性生理特点设置了特殊保护,但也客观上增加了用人单位用工成本,因此,一些用人单位采取异地调动、强行降职降薪等变相增加女职工负担的歧视性措施,或是认为女性劳动者违反请假制度来实现解雇目的。对此部分法院从诚信原则出发,认为用人单位对此类特殊人员身体特殊状况需要治疗、休息的情况是明知或能预见到的,只要劳动者并无主观违纪的恶意,必须给予一定的体谅或对方申辩机会,若贸然于此期内解除合同,其动机合理性即值得怀疑。[60]
 
    3.对双方权利的共同控制
 
    在此体现为双方均不得滥用诉讼权利。诉讼权利是当事人都享有的民事诉讼法赋予的权利,但由于当前劳动争议案件收费较低,使得诉讼几乎无需成本,这给滥用提供了方便之门。如劳动者诉求在仲裁阶段获得全部支持后,又提起诉讼;[61]用人单位在工伤案件中,采取拖延性诉讼手段,增加劳动者维权难度,达到少支付赔偿款的目的等。[62]
 
    (二)禁反言
 
    禁反言是指契约当事人因其言词或行为,而被禁止否认契约的效力。其目的乃在于强调双方若存在明示或默示约定,则须受法律拘束,实现其诺言,以保障信赖者的利益。此原则适用要件包括:1.一方承诺清楚、明确;2.信赖必须是双方可合理期待;3.须有信赖利益存在;4.行为是合理地因对方承诺发生。[63]禁反言在实务运转中可区分为程序法方面与实体法方面。在程序法方面,与其他民事争议类似。而在实体法方面,则体现为一方对另一方为某种事实的表示或对未来行为意欲的表示,必须受到拘束,在实务中两类案件最为典型:
 
    一是劳雇双方对各种权利处分达成和解协议,在和解协议履行后,劳动者再另行提起诉讼要求重新解决争议的案件。此类案件在实务比比皆是,惟早期法院对此颇有争议。最高人民法院2013年2月1日实施的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第10条作出了最终的结论性意见,规定:“劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议,不违反法律、行政法规的强制性规定,且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的,应当认定有效”。该条规定可谓诚信原则下的禁反言在实务运作中最好的注脚。此类协议之所以产生,乃在于劳动关系进行中用人单位有意迅速消灭劳动关系,然而可能欠缺劳动法规定的法定事由,无法单方有效终止合同,因而对劳动者提出消灭劳动关系的要约,由劳动者自行决定是否承诺。而在劳动者一方,其本可拒绝合意,但可能担忧对用人单位提出诉讼,随之而来的是难以负担的诉讼成本(时间和精力),甚至是无法获得更满意的结果,从而签订协议。但无论何种选择,均出于劳动者自由意思所作,系双方权利义务的处分和安排。在此情况下,必须“以维护当事人合意为理念,应强调道德的适当介入”。[64]否则的话,始终无法定争止纷,虚耗司法资源。实务上,大部分法院坚持一般情况下形式审查,特定情况下实质审查原则(出现约定不明确或显失公平情况),可以说较好地解决了此类争议。
 
    二是用人单位与劳动者协商一致解除合同后,劳动者再径行提起诉讼要求恢复劳动关系的案件。对此法院认为基于双方的合意,不得再主张。如在茹某某诉上海某某学院劳动合同纠纷案中,双方达成解除合同,但劳动者提出其处在怀孕阶段,要求恢复,法院给以否定评价,认为“原告在与被告协商解除劳动关系时,明知已处于妊娠期,故签订的协议作为双方真实意思表示,且不违反法律、行政法规强制性规定,应为有效,原、被告均应恪守”。[65]
 
    (三)权利失效
 
    所谓权利失效,系指权利人在相当期间内不行使,足使义务人相信其不欲行使权利,则基于诚信原则不得再为主张。[66]权利失效源于诚信原则,其目的在于保障契约关系的安定性及明确性,防止悬而未决的状况发生。该原则与禁反言原则有某些相似性,均是出于信赖利益的保护。但权利失效是对一方的消极行为(长期不行使权利)产生信赖,而禁反言原则是对一方积极行为(行使权利处分)产生信赖。
 
    在实务中,并没有直接出现权利失效理论的论断,但在我国劳动法中实有其存在的价值,尤其是在规制用人单位单方解除合同问题上,更显迫切。“单方解除权是当事人依法享有的,无须对方当事人同意而单方决定解除合同的权利,其性质属于一种形成权,即不须由对方当事人同意便可发生法律效力的权利”。[67]由于劳动合同单方解除权属于形成权,在我国目前法律框架下不管是运用诉讼时效还是除斥期间理论,都有困难,“因为诉讼时效理论适用于请求权,而合同解除权却为形成权。除斥期间理论虽然能够较好地解决合同解除权的行使期间问题,但却要求法律规定有明确的期间或者催告程序。因此,在当前劳动合同立法未就劳动合同解除权的行使期间和催告程序作出明确规定的情况下,存在法律上的障碍”。[68]但权利失效理论却可适用于请求权或者抗辩权,适用范围比除斥期间宽泛。因此,在当前法院完全可运用权利失效的精义,对用人单位解除权给予必要限制。如用人单位对劳动者辞职申请的审批,一般而言应在劳动者提出书面辞职后的30日内完成。如果用人单位未置可否,劳动者继续在单位工作,这表明双方愿意继续履行责任和义务,仍继续维系着劳动关系,此时劳动者基于正当信赖,符合权利失效,用人单位丧失行使合意终止权限。同样,用人单位明知劳动者学历存在虚假,但未提出合同效力异议,仍旧继续履行该劳动合同,即属双方意思的认可行为,此时必须恪守诚信原则,用人单位再要求确认合同无效,将破坏劳动者的信赖利益。
 
    (四)契约内容的控制
 
    我国《合同法》第125条第1款规定:“当事人对合同条款的理解有争议的,应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则,确定该条款的真实意思”。此乃是为避免当事人在契约关系中利益失衡,借由诚信原则以实现控制、调整契约内容的目的。劳动合同亦不例外,当有些事项未明确,或者文义模糊,或理解存在分歧时,法院也可运用诚信原则,辅之各种解释方法,推敲当事人是否存在真实合意,从而实现契约正义目的。如在张茜诉天津华厦物业管理发展有限公司劳动合同纠纷案中,法院认为用人单位是否足额支付了加班费,不应只根据加班费的名目确定,在双方没有明确约定,亦应根据诚实信用原则,合法合理地予以确认。在本案中公司支付的延时津贴、奖励数额合计已远超出劳动者所应得的加班费数额,故其在实质上完成了加班费的给付。[69]
 
    (五)小结:精细适用的厘清
 
    不同于诚信原则补充性功能通常在于设定义务,尤其是规制于劳动者一方,限制性功能主要在于权利的控制,其对双方均有拘束力。通过此种方式较为妥当地平衡了劳雇利益,但在个别议题上存在过度之嫌,尤其是在即时辞职方面。即时辞职出现的前提在于用人单位存在违反法定义务的行为,从而推定用人单位有解雇劳动者的意愿。“由于用人单位履行劳动合同时主要承担法定义务,因而对于用人单位违约应实行严格责任的归责原则”。[70]只要用人单位存在违约行为,劳动者无需证明用人单位违约行为的主观过错状态。当前法院在实务中对于即时辞职,设置“事先通知”、“并说明理由”等前提条件和要求劳动者证明用人单位存在故意,显然是采取过错原则。法院的初衷无非是防止劳动者为获取不当利益的投机行为,保障双方劳动关系的稳定,但其结果可能导致完全架空法律规定。事实上,如果法院确实要防止此类事情的发生,完全可以在诉讼中通过让用人单位来证明《劳动合同法》第38条规定的情况不存在或者是由于劳动者造成的来加以避免。
 
    此外,较之补充性功能的运用在于设定法律未明定的义务,法院通常会对其背后的法理加以简繁程度不同的说明,而在限制性功能运用的判决中,由于权利法定,大部分法院不会加以论证说理,或者考虑更为明确的子原则的适用,而是概括性地认为双方当事人权利行使应当遵循诚信原则,从而直接导出裁判结果。这种方式虽简明扼要,但诚信原则带有强烈道德性,在适用过程中必然会有模糊性和不确定性。如果不对其适用标准(适用前提和要件)加以清晰的说明,往往造成诚信原则的空洞化,裁判欠缺说服力和权威性,甚至使法官恣意解释法律,自由裁量膨胀。毕竟“诚实信用原则仅能作为对抗个别不公平的效果之手段,而不得一般普遍的将法律部分废止,甚至以感情法学取代法律之地位”。[71]因此,在诚信原则限制性功能类型化过程中必须通过更为精细化的阐述或下位原则适用,对判定要素加以说明,以厘清双方的争议焦点。如在是否构成权利滥用往往牵涉到互相抵触权益的权衡问题,此时就必须结合案件类型,呈现相互衡量的过程。再如面对当事人的矛盾行为的处理时,不直接运用诚信原则,而适用禁止反言原则更能直观地指出当事人的法律瑕疵。因为禁反言从字面意义就可以简明地理解为不可出尔反尔,更加一目了然、直指要害。[72]
 
五、诚信原则修正性功能在劳动法适用的类型化
 
    修正性功能即对于契约或法律的内容依据时代进展加以修正,以符合双方当事人的利益,此功能具体表现为情势变更原则。所谓情势变更,是指原有法律关系因客观环境发生当事人无法预期的变化,致使贯彻原先的法律效果将显失公平,因而对新情况下的法律后果应以公平正义为判断标准做出变更调整的原则。[73]情势变更原则来源于诚实信用原则,是诚实信用原则在合同变更和解除领域的具体运用,其目的在于当静态的债关系面临原因基础或环境发生不可预料的变更,且不可归责于双方当事人时,调整、平衡当事人间的利益。
 
    (一)情势变更在司法中的运用
 
    《劳动合同法》第40条第3款规定,因客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同达成协议的,用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付一个月工资后,可解除劳动合同。而所谓的“客观情况”,根据《劳动部关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》第26条:指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况,如企业迁移、被兼并、企业资产转移等。
 
    从上述规定观之,法律规定相对较为明确,但在实务中却呈不断扩张态势。实际工作场所租约到期未再续约的情况下、[74]由于贯彻执行政府政策导致双方合同成立的基础和环境发生了变化[75]等均属客观情况发生变化。当前在实务中最具争议的是岗位(或者部门)被取消可否认为属于客观情况发生重大变化,少数法院采否定观点,如在郑某诉某公司劳动合同纠纷案中,法院认为某公司决定关闭电影制作团队,是“企业认定原有的生产经营模式不适合新经济形势的发展趋势、决定改变企业经营方针、调整公司的组织机构、裁减职位是主观行为情形”。[76]但大部分法院采肯定观点,如在史某伟诉莱某德科技(深圳)有限公司劳动争议纠纷案中,法院认为“被告因产业结构调整,取消了原告工作的部门,属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行。这属于情势变更在劳动关系中的具体体现,该情势的变更不可归责于双方当事人的原因,被告也无法预料到经营市场的具体变化”。[77]尤其是在涉及金融危机的案件中,法院更是强调其正当性:“因受国际金融危机的影响,当前经济发展显然面临严峻挑战,企业采取自主经营权之手段,压缩岗位,缓解经营压力,为后续发展保存力量,其最终目的是为了防范金融风险,机械、狭义地理解客观情况有悖于该条款的立法本意。”[78]
 
    (二)小结:例外适用的明确
 
    情势变更原则与诚信原则皆系寻求当事人间之衡平价值,但两者仍有差异。诚信原则为一般救济手段,而情势变更原则为例外的适用方法,于个案适用上仍应以遵守契约为原则,以求维持社会生活的安定,因此情势变更原则的适用范围必须以严格标准解释。如《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发[2009]40号)第1条第4项规定:“在调整尺度的价值取向把握上,人民法院仍应遵循侧重于保护守约方的原则。适用情势变更原则并非简单地豁免债务人的义务而使债权人承受不利后果,而是要充分注意利益均衡,公平合理地调整双方利益关系。”其后的《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知》(法[2009]165号)第2条更明确指出,“各级人民法院务必正确理解、慎重适用(情势变更原则)。如果根据案件的特殊情况,确需在个案中适用的,应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核”。此规定是针对一般合同适用情势变更提出的要求,根据举轻明重原则,由于劳动合同具有倾斜保护劳动者的特殊性,在适用上必然要更严格。
 
    从法理上来讲,情势变更原则强调客观情况发生变化,并非以主观因素为评价标准。在尊重企业经营选择、法院不得加以干预的前提下,如企业诉诸增强国际竞争力、提高企业获益等形式层次的理由,而无相应劳动力或生产组织上的调整必要,只是单纯的经营策略和方针的调整,则并非不得挑战的企业自主决定范畴,此时仍必须考察企业自主权是否存在滥用。即使出现金融危机等突发情况,进行宽松审查,也只能是特定情况下不得已而为之的手段,并不可以将其常态化。“如果动辄解除合同,会导致情事变更原则的滥用,也会损害交易主体对正当交易的合理期待”。[79]也会使企业规避应该承担的法定义务,因为情势变更情况下解除合同属于非过错性,只需提前30天通知或支付一个月的代通金,而无需承担《劳动合同法》第48条规定的非法解除合同的赔偿责任。
 
六、余论:类型化下的审慎适用
 
    劳动契约从其本质来说仍具有一般民事契约的特点。但劳动关系特有的继续性和身份属性,使得双方关系的维系更为依赖于彼此的信任。任何一方诚信的缺失,都有可能损害职场环境的良性发展,影响和谐劳动关系的构建。
 
    诚信原则在劳动法中作为利益衡量的工具,其不仅提供设定双方义务的基本判定框架,亦是规范双方权利行使正当与否的参照物。当用人单位借契约自由之名,却使劳动者利益严重受损时,通过诚信原则予以适当修正,可重新使契约发挥建立公平秩序的功能。而与此同时,基于劳雇强弱对于劳动者的倾斜保护,也必须掌握一定的度,否则可能完全未顾及用人单位的利益。诚信原则的导入,可对劳动者的行为模式进行价值判断,从而规范倾斜保护的边际。
 
    然由于诚信原则的抽象概括性格,致其适用范围、具体内涵等相当模糊不定,必须在个案中经由解释适用予以具体化,从而形成案例类型,动态地适应社会变迁。正如卡尔·拉伦茨所言:“作为原则,其并非可直接适用于具体个案的规则,毋宁为一种指导思想。……借助一些案例使之更为清晰,划定其与其它原则及实证规定之间的适用界限,针对一些案件类型将之具体化,最后,将之扩充为稳固的学理。”[100]在劳动法中适用诚信原则,同其他领域一样必须穷尽现行具体法规范(包括法律具体条文诠释、类推适用等),仍无法获得周延妥当的答案时,方可适用。而一旦具体适用时,则应考虑劳动法的特殊性,在诚信原则功能指引下采取类型化模式审慎适用。在补充性功能上,注意劳动者附随义务划定的边界,不能擅自突破法律规定的保护性条款。在限制性功能,应通过精细化阐述或下位原则适用,对判定要素加以说明。在修正性功能上,则应遵循以维护法律安定性为本旨,例外情况下才适用的原则。
 
[注释]
[1]早期有学者认为,诚信原则应仅拘束用人单位,但当前无论在学术界抑或实务界均抛弃此狭隘思维,要求诚信平等适用双方。相关争议参见董保华:《劳动立法中道德介入的思辨》,载《政治与法律》2011年第7期。
[2]前者可参见邓峰:《论〈劳动合同法〉中的诚实信用原则》,载《湖北行政学院学报》2008年第6期;潘俊:《论劳动合同中的附随义务》,载《上海政法学院学报(法治论丛)》2014年第1期等。后者可参见潘峰:《论英国雇佣法上的相互信任默示条款及其启示》,载《政治与法律》2009年第7期;李坤刚:《瑞典劳动法中雇员忠诚义务及其启示》,载《安徽大学法律评论》2009年第1辑等。
[3]如骆意:《论诚实信用原则在我国民事司法裁判中的适用——基于对〈最高人民法院公报〉中53个案例的实证分析》,载《法律适用》2009年第11期。
[4]本文以“诚实信用”和“劳动合同法”为检索关键词,通过“北大法宝”数据库进行全文搜索,截至2015年10月,共有2433件判决。受限于人力和时间,本文无法处理所有判决,故采取分层随机抽样,选取其中部分案件为研究样本。同时需说明的是,诚信原则同样也可运用于集体劳动关系中,如双方集体协议签订后,则基于诚信原则,劳动者不得擅自罢工。但从笔者收集的案件来看,实务中完全没有涉及此方面的议题。故本文主要处理的是诚信原则在个别劳动关系中的运用。
[5]参见陈聪富:《诚信原则的理论与实践》,载《政大法学评论》2008年第104期。
[6]日文称之为“信義誠実原則”。日本《劳动契约法》只有19条,但涉及诚信原则的条款却多达6条。参见[日]荒木尚志、菅野和夫、山川隆一:《详说労働契约法》,弘文堂2008年版,第76—77页。
[7]参见James J.Brudney,ReluctarTCe arrd Remorse:The Coverrarrt of Good h'aith arrd hair Dealing with American N;uaploymerrt Law, 32
Comp.Lab.L.&Poly J. 779(2011).
[8]参见Alan L  Boggt,Good h'aith irr the Contract of N;uaployurvru:A Case of the N;rTglish Re.serue, 32 Comp.Lab.L&Pol y J.733(2011).
[9]参见Gregory G.  Gosfield, The Structure arrd U.se of Litters of lrrterrt as Prerwgotiatiorr Contracts for Prospective Real N;.state TrarTSactiorTS,38
heall'rop.Yrob.&'fr.J.149(2003).
[10]参见谢德成:《民法法典化与〈劳动合同法〉的立法关系》,载《中国劳动》2015年第9期。
[11]参见冯彦君:《民法与劳动法:制度的发展与变迁》,载《社会科学战线》2001年第3期。
[12]在劳动关系主体上我国使用用人单位和劳动者,其他国家则惯用雇主和劳工。为了保持行文的准确性,在涉及我国部分使用前者,国外部分使用后者。
[13]参见Montique C.Lillard,Fifty Jurisdictions in Search of a Standard:The Covenant of Good Faith and Fair Dealing in the EmploymentContext,57 Mo.L.Rev.1249—1258(1992).
[14]参见马莉萍:《诚实信用原则及其适用问题》,载《理论探索》2004年第5期。
[15]该分类主要参考李勰:《诚实信用原则的司法适用》,载《人大法律评论》2013年第1期。该文虽研究的是民法案件,但劳动法亦呈现此特点。
[16]某公司与唐某某劳动合同纠纷上诉案(2010)沪一中民三(民)终字第1306号。
[17]参见黄雪芹:《提供虚假学历证书的劳动者无权主张双倍工资赔偿》,载《人民司法》2013年第6期。
[18]如在《海淀区劳动争议审判情况白皮书——暨十大涉诚信典型案例(2012—2013)》中罗列大量违反诚信的案件,却没有详细分析其背后的逻辑,给人诚信处处在,法院处处可使用之感。
[19]Bemd Waast,Good Faith in the Law of the Employment Relationship: Germany,32 Comp.Lab.L.&Pol'y J.608—609(2011).
[20]学界对诚实信用原则功能存在不同观点。主要有三功能说、四功能说、五功能说等。本文采王泽鉴教授观点,因为其更为直观和简洁,也与劳动法适用诚信原则状况相符合。参见王泽鉴:《民法总则》,北京大学出版社2009年版,第442页。
[21]吴从周:《当代德国法学上具体化之理念及其方法(下)》,载《万国法律》2001年第117期。
[22]王泽鉴:《诚实信用与权利滥用——我国台湾地区“最高法院”九一年台上字第七五四号判决评析》,载《北方法学》2013年第6期。
[23]董保华:《论劳动合同法的立法宗旨》,载《现代法学》2007年第6期。
[24]其内涵系指劳工应尽注意义务提供劳务,并忠实维护雇方的合法利益。参见黄越钦:《劳动法新论》,中国政法大学出版社2003年版,第175页。
[25]参见杨华桥与上海好朋友彩印包装有限公司劳动合同纠纷案(2009)沪一中民一(民)终字第3411号。
[26]参见王梅诉上海三盾汽车饰件有限公司劳动合同纠纷案(2013)青民四(民)初字第2174号。
[27]参见某某咨询有限公司诉某某劳动合同纠纷案(2012)徐民五(民)初字第336号。
[28]参见谢某某诉某公司劳动合同纠纷案(2009)徐民一(民)初字第4825号。
[29]参见石德荣诉上海三新保安服务有限公司劳动合同纠纷案(2014)浦民一(民)初字第5074号。
[30]黄某某与中铁二十四局集团上海铁建工程公司劳动合同纠纷上诉案(2010)沪二中民三(民)终字第428号。
[31]参见某某公司上海分公司、某某公司与某某劳动合同纠纷案(2011)徐民一(民)初字第6553号。
[32]参见某某诉某汾流体传动产品(上海)有限公司产品劳动合同纠纷案(2009)浦民一(民)初字第5338号。
[33]参见黄某某与某某(上海)软件有限公司劳动合同纠纷案(2009)长民一(民)初字第6191号。
[34]参见蒲生才与西门子奥钢联冶金技术有限公司劳动合同纠纷上诉案(2014)沪一中民三(民)终字第333号。
[35]参见顾某诉某某汽车租赁有限公司劳动合同纠纷案(2013)闸民四(民)初字第105号。
[36]杨治育诉上海三阳刺绣服饰有限公司劳动合同纠纷案(2013)浦民一(民)初字第41238号。
[37]钟国繁与上海优弈讯网络技术有限公司劳动合同纠纷上诉案(2014)沪二中民三(民)终字第359号。
[38]薛某诉上海市某服务有限公司等劳动合同纠纷案(2010)黄民一(民)初字第2489号。
[39]参见[25]。
[40]吴某诉甲公司劳动合同纠纷案(2013)长民四(民)初字第347号。
[41]Manfred Weisst,Employee Loyalty in Germany,20 Comp. Lab. L. & Pol'y J. 238—239 (1999) .
[42]BP Refinery (Westernport) Pty Ltd v. Shire of Hastings (1978) 52 ALJR 20.
[43]参见 Gobert,J. & Punch,M. Whistleblowers,the Public Interest and the Public Interest Disclosure Act 1998,63 The M. L. R. 38—48(2000) .
[44]朱某某与甲公司劳动合同纠纷上诉案(2011)沪一中民三(民)终字第905号。
[45]参见姚志明:《诚信原则与附随义务之研究》,元照出版公司2003年版,第30页。
[46]上海市高级人民法院关于印发《关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》的通知(沪高法[2009]73号)第2条的规定。
[47]参见艾岑国际贸易上海有限公司案(2010)沪一中民三(民)终字第62号。
[48]参见王某诉某公司劳动争议纠纷案(2012)宿城民初字第2170号。
[49]参见金声与上海古尚信息技术有限公司劳动合同纠纷案(2013)沪二中民三(民)终字第1515号。
[50]参见杨孙华与江苏实利化工有限公司等劳动争议纠纷上诉案(2013)淮中民终字第0272号。
[51]蔡建辉:《劳动合同中提前两个月通知的约定有效——上海一中院判决恩克雅国际货物运输代理公司与马新骅劳动争议案》,载《人民法院报》2013年6月6日第6版。
[52]上海市高级人民法院关于印发《关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》的通知(沪高法[2009]73号)第9条和北京二中院《劳动争议案件疑难问题研讨会会议纪要》(2009年4月)第3条均明确规定:用人单位存在主观恶意的情况才是法律规制的对象。
[53]参见某诉某有限公司劳动合同纠纷案(2013)浦民一(民)初字第5184号。
[54]参见友池精密机械(上海)有限公司与黄某补偿金纠纷上诉案(2010)沪二中民三(民)终字第197号。
[55]郭某某与彰某实业(深圳)有限公司劳动合同纠纷上诉案(2009)深中法民六终字第12854号。
[56]泰科电子科技(苏州工业园区)有限公司与周衍波经济补偿金纠纷上诉案(2013)苏中民终字第2959号。
[57]参见郭惠玲:《终止劳动契约——兼论德国之制度》,载《中兴法学》1994年第37期。
[58]参见奥托昆普不锈钢贸易有限公司与韩某某劳动合同纠纷案(2010)沪二中民三(民)终字第2187号。
[59]参见某(中国)投资有限公司诉蒋某劳动合同纠纷案(2012)黄浦民一(民)初字第1119号。
[60]参见中海环球空运有限公司昆山分公司与刘杰劳动合同纠纷上诉案(2013)苏中民终字第3295号。
[61]参见甲与甲公司等劳动合同纠纷上诉案(2012)沪一中民三(民)终字第631号。
[62]徐伟:《9成工伤保险案用人单位滥权拖讼》,载《法制日报》2014年6月16日第8版。
[63]参见Alfred G. Feliu,Primer on Individual Employee Rights,BNA Books,1996,pp. 15—16.
[64]前引[1]董保华文。
[65]茹某某诉上海某某学院劳动合同纠纷案(2008)浦民一(民)初字第12277号。
[66]吴从周:《权利失效之要件变迁》,载《月旦法学教室》2006年第49期。
[67]王全兴:《劳动合同法条文精解》,中国法制出版社2007年版,第131页。
[68]王怀欣:《谈劳动合同单方解除权的行使期间》,载《中国劳动》2012年第9期。
[69]张茜诉天津华厦物业管理发展有限公司劳动合同纠纷案(2014)滨功民初字第20号。
[70]秦国荣:《劳动违约责任:归责原则、构成要件及立法完善》,载《当代法学》2006年第2期。
[71]陈清秀:《税法总论》,元照出版公司2006年版,第299页。
[72]李晓辉:《当代中国比较法的司法应用》,载《华东政法大学学报》2014年第1期。
[73]林诚二:《情事变更原则之再探讨》,载《台湾本土法学杂志》2000年第12期。
[74]参见毛荣国与上海凤凰自行车有限公司等劳动合同纠纷上诉案(2014)沪一中民三(民)终字第103号。
[75]参见赵某某与乌鲁木齐市某单位劳动争议纠纷上诉案(2012)乌中民五终字第559号。
[76]郑某诉某公司劳动合同纠纷案(2012)黄浦民一(民)初字第414号。
[77]史某伟诉莱某德科技(深圳)有限公司劳动争议纠纷案(2011)深宝法民劳初字第273号。
[78]陈某与锦江麦德龙现购自运有限公司劳动合同纠纷上诉案(2010)沪二中民三(民)终字第105号。
[79]王林清:《论情事变更原则在〈劳动合同法〉中的司法适用》,载《法律适用》2009年第7期。
[100][德]卡尔•拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第293—294页。

来源:《北方法学》2016年第3期

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