划清权力边界是建设中国特色社会主义法治体系的核心。越权代表行为内外效力区分突出地呈现在企业法人内外关系的边界上，这个边界恰恰是承担企业法人规范视角的转换、法律规制与自治的界限、对内关系与对外关系的平衡点[1]的法定代表人制度。法定代表人的代表权具有两幅“面孔”，在企业法人组织体内，它是完成岗位职务（履行忠实义务）的业务执行权；在组织体外，它是得与他人实施交易的权力。法定代表人制度作为企业法人内外关系的区分边界，其代表权只是一种执行营业事务的职权进人外部交易领域的“变脸”。[2]本文试图以司法实证研究为切入点，分析企业法人越权代表行为效力区分现状及其成因，借鉴域外经验，以实现企业法人越权代表行为效力区分重构。

　　一、司法实证数据与分析

　　在北大法宝数据库中，笔者对《民法通则》第43条、《合同法》第50条、《公司法》第13条进行全文检索，共获得民事裁判文书90个；再以“法定代表人”作为争议焦点、关键词在上次检索的结果中进行检索，剔除与本文研究内容无关的案例，共得到本文研究的适格案例49篇。

　　（一）总体数据

    表1的上部向我们展示，我国越权代表行为的规范依据发生了自然区分。越权代表行为的对外效力纠纷主要依据《民法通则》、《合同法》，其中《民法通则》第43条和《合同法》第50条所占比例最高，分别占38％和37％。越权代表行为的内部效力纠纷则适用《公司法》第20条、第149条，占15％。表1的下部为我们呈现，依据《公司法》第20条，企业法人运用法人人格否认制度追究越权代表行为人的损害赔偿责任要具备以下两个条件：一是企业法人的法定代表人同时也是公司的股东，二是企业法人要有足够证据证明越权代表行为人滥用公司法人独立地位，侵害了法人的合法权益。如中国信达资产管理公司成都办事处与四川秦来装饰工程有限公司等借款担保合同纠纷案中，沈华源作为公司董事长，同时兼任3个公司的法定代表人，其利用了3个公司的控制权，且3个公司还存在同一办公地址、联系电话、财务管理人员在一段时间内相同的情况，已实际构成了人格混同，损害债权人合法权益的，应承担连带赔偿责任。[3]

　　（二）《合同法》第50条的司法适用

    表2展示，通过对《合同法》第50条进行法条检索，本文归纳出法人否认越权代表行为应归属于法人的三种抗辩理由：第一种，通过公司股东会大会的免职决议[4]以证明签订合同时行为人已不具备《合同法》第50条所规定的“法人或其他组织的法定代表人和负责人”的任免资格，以否认法定代表人任职资格向交易相对人抗辩。第二种，法定代表人个人意思与企业法人意思冲突抗辩。其中包含主张法定代表人签约行为仅代表其个人、法定代表人行为与董事会决议和公司章程规定相冲突两种情形，[5]证明行为人的行为非企业法人的意思。第三种，印章的真实性抗辩。通过证明印章未经公安局备案、私刻、与工商局存档的印章形状不符[6]等理由认为行为人对外交易行为非法人的表示。

    （三）越权代表行为内外效力区分的中国因素

　    1．企业法人印章是信用度最高的对外效力表征

    表4显示，公司印章在越权代表行为外部效力表征类型中所占比例最高，占50％，包括公司印章是否真实[7]9个、公司印章与法定代表人个人签章[8]相冲突的案件样本6个，公司印章与公司内部决议冲突的案件样本6个。有以下三种类型：其一，企业法人以所持印章真伪否认越权代表的效力归属于法人，在一般情况下，法官免除了交易相对人的调查义务。其二，对于只有法定代表人签字，没有公司印章。判断其越权代表行为是其个人行为还是企业法人行为，既要“看作为合同相对人而言，他是否有足够理由相信法定代表人的签约行为是代表公司的行为”，又要看“是否以公司名义”。其三，因法定代表人取走公司公章、公司专用章和营业执照致使公司无法正常开展，无法提起诉讼。[9]

　　2．总经理一直实然地担任这法定代表人

    表5显示，从我国企业法人的法定代表人身份分布上看，总经理和董事长所占比例最高，总经理所占比例甚至超过了50％。尤其需要注意的是，表5-1显示，现行公司法实施前，总经理担任法定代表人的案件样本有12个，超过了由董事长担任法定代表人的数目。如果将总经理担任法定代表人身份的发生时间横向展开，发现这一时期，案件样本所适用的1993年《公司法》规定，只能由董事长担任法定代表人。换句话说，承担企业法人内部业务执行权的总经理也一直实然地兼顾着企业法人的对外代表职能。这与“我国将法人的执行机关与代表机关在制度上进行了分解……法人的事务执行与对外代表机关分离是法定代表人的中国特色”[10]的规范认知不同。

　　二、企业法人越权代表行为效力区分问题

　　对我国企业法人越权代表行为效力区分的案例考察后，我们发现，运用传统的主体适格、意思表示真实的法律行为效力要件进行推演，越权代表行为在企业法人内外效力的认定结论是完全相反的。针对同一越权代表行为事实，双方当事人是站在不同视角、基于不同的意思表示原理，在逆向的平行线上自说自话。在我国，企业法人越权代表行为内外效力区分主要存在以下问题：

　　第一，容易导致企业法人推卸印章的管理责任。企业法人越权代表行为的外部效力表征是经《公司登记管理条例》备案的法定代表人身份证明、任职文件和公章或专用章。在我国，企业法人的资格似乎带着一定程度的“权力”意味。在西方，登记的公示的私法意义在于将代表权从个人信用上升至法人团体信用，从个人权利上升至团体权力。而我国，注重管理作解[11]的法人登记制度，却在无形中使代表权的外部交易信用被无限提升至国家信用。在交易相对人眼中，只要法定代表人任职文件有登记，企业法人印章在登记部门有备案，就意味这代表企业从事的交易活动是被“国家认可”的，就是“有人管”的。形成于计划经济年代的中国式交易思维惯性，也是企业法人公章效力天然地高于法定代表人签字效力的中国特有因素。然而，“备案”的管理力度远不及“审批”。公示不公示、管理不管理的登记现状，给司法实践带来了困扰。一方面越权行为人利用我国登记部门“备案”印章的监管力不足，印章真伪的司法鉴定技术不成熟的弱点，借用、伪造、变造公司印章，将责任嫁祸于企业法人。另一方面，企业法人也因未经登记部门备案，而推卸自己管理印章的内部责任。虽然，公司印章以及法定代表人签名真伪的司法鉴定能力已不断提高，在一定程度弥补了印章外部效力瑕疵的问题，[12]但印章登记“备案”的性质不改变，对交易相对人的外部表征效力也不会改变，企业法人对印章自我管理、自我决定、自己担责的意识也很难扭转。

　　第二，容易诱发诉讼僵局。我国越权代表行为外部效力的权力源以多种形态对外呈现，即法定代表人签字、公司公章或公司专用章和营业执照。这三种企业法人对外效力的权力源，是以利益一致性为前提，相互捆绑的方式相互依存。法定代表人掌握这企业法人印章的控制权，工商登记的营业执照须经法定代表人签字，法院受理企业法人的起诉时须提供法定代表人身份证明。然而，不同权力源一旦掌握在相互冲突的利益主体手中，就会转化成冲突源，而相互损耗。案例样本就有因法定代表人取走公司公章、公司专用章和营业执照、财政单据致使公司无法正常开展，甚至无法提起诉讼，[13]公司与其法定代表人分别向法院起诉和撤诉[14]的冲突情况，使法院徒增处理困境。正确面对和处理我国企业法人外部效力的多元权力源问题，是解决这类诉讼僵局的根本路径。

　　第三，容易导致“越权”认定的双重尴尬。越权代表行为外部效力认定主要依据《合同法》第50条的“越权”标准。该条的前提性预设是：企业法人的法定代表人、其他组织的负责人是有权限范围的，以代表权存在为预设确认“越权”，绝对是一种虚职前提下错误逻辑推演。这既让判断“越权”的法官产生适用上的迷茫，又给双方当事人对“越权”恣意解读创造了空间。然而，当我们将“越权”作为内部效力认定标准，并据此确定代表权和责任归属后，也面临同样的尴尬，即如何平衡代表权限范围与法定代表人对外交易行为自由的关系。市场经济瞬息万变，作为兼具内部业务执行权和对外代表权的法定代表人，面对稍纵即逝商机，是反复权衡代表权限和责任后果，还是毫无顾虑的抓住机会、大胆决策，也确实是个两难问题。2005年前后，法国、日本、韩国均以代表权为核心，对公司代表人制度做了详尽而系统的修订。如《日本公司法》、《韩国商法典》均修订了代表权的范围、代表行为的损害赔偿责任、代表权的滥用、代表董事的侵权行为与共同代表董事等一系列制度。与此同时，我国《公司法》的修订却对法定代表人制度表现得极为克制，仅在《公司法》第13条就法定代表人选任和登记做出了规定。这种立法上的克制态度，与学术界多年呼吁的全面构建法定代表人制度的拿来态度完全不同[15]。对此问题，立法者的守中与实用理性也提醒我们思考，代表权的限制与代表人的行为自由间的平衡阀应由谁掌控，这也是“越权”是否认定、如何认定的关键所在。

　　三、企业法人越权代表行为效力区分问题之成因

　　法定代表人制度的设计初衷是通过政企分开，通过企业法人内部所有与经营的“两权分离”，以实现搞活经济、提高企业经营效率的目的。通过采用国有企业厂长负责制的方式，法定代表人被认定为对内行使职权、对外代表企业法人的负责人。依托此种制度背景，本应成为企业法人内外关系区分边界的法定代表人制度，反而成为了政企关系区分的边界。从国有企业的法定代表人制度承袭来的企业法人法定代表人制度，实践中仍惯性地承担着法人对外事务的最终决定权、法人财务的最终控制权，并居于民事诉讼的核心地位。关于法定代表人权限的规定，分散于众多的法律、行政法规、地方性规章和行政规章之中，由外向内渗透到了企业法人等全部活动中。

　　我国由外向内越权代表行为效力的理论视角，尤其迷恋法人本质探究和在此基础上的法定代表人与其法人的关系。企业法人内外关系区分之关键在于“人格”[16]。“面具”[17]的法技术构造，可以将现实生活中的人的“人影”进行高度抽象，形成带着民法人面具的人。通过“机关化”拟制，将自然人人格嵌入法人人格之中。“人格”这一法技术手段有效地解决了法人地位平等、责任归属等外部问题。然而，“面具”也不可避免地遮挡了我们观察企业法人的内部运作和内部构造的视线。从交易相对人的外部视角看到的企业法人，只是一个带着“人格”面具的长者机关化“器官”的拟制人。假如潜入企业法人的“人格”面具之下，以平面化的视角关注企业法人的形成过程，着眼于企业法人内部决策过程，我们会惊奇的发现：企业法人是有着独立的意志、利益追求和行为动机的利益相关人的集合。[18]

　　纵观英国、德国、法国、美国等法治发达的西方国家，越权代表行为内外效力区分也都经历了不同程度艰难探索。英国普通法上，公司外部关系经历了从目标条款禁止模式[19]转向“推定知道”的限制模式，[20]直到2006年英国公司法第31条第1款才规定，除非公司章程另有特别限制，公司目标不受任何限制，第39条第1款消除了对外关系中公司与第三人任何一方以越权为由向对方主张合同无效的权利。[21]2006年《公司法》第40条越权代表原则上只是依法人内部关系作出判断，唯在特殊情形下（欺诈）才显露于外部22]的外部保护规则。[23]而德国法对法人内部关系与外部关系区分体现在团体法理论立场上的有限转换上，德国法有着异常强悍的以法人人格为逻辑起点的成熟的理论建构，但也有承认“应当区分民法上的代理和公司法上的代表；公司法上的代表，应指社团机构之对外行为；尽管如此，在必要时，对于公司之自我行为，仍然应准用民法代理法的规定。民法典第26条第2款第1句转致适用民法代理法规定’'[24]的认知，但整体法人研究领域仍僵持于“资格”先导而无法转身。与上述两国不同，法国法和美国法董事、经理的忠实义务和注意义务的内部拘束出发，在外部效力上配之以职业保险以弥补公司合法权益受到侵害的赔偿数额不足问题。上述国家的区分经验与中国****的不同在于，这些西方国家都发展出比较成熟的公司内部拘束制度，区分的手段只是外部效力的政策态度和配套制度调整，而我国区分上的发展方向则正好相反，前进也更加艰难。

　　四、企业法人越权代表行为效力区分重构

　　（一）越权代表行为内外效力区分思路

　　法官在司法裁判过程中已逐渐意识到，公司根据内部决议对外做出的交易行为牵涉到区分内部关系和外部关系问题，主张强调外观主义，以法人外部交易的外观表征作为优先考量的裁判思维。[25]最高人民法院也通过发布多个指导性案例，指引法官“严格参照指导性案例审理好类似案件”。[26]其一，确立了区分规则。《最高人民法院公报》2010年第11解27]第一次将越权代表行为的外部交易效力从企业内部职务中区分出来，初步明确了越权代表行为内外效力的区分规则。《最高人民法院公报》2011年第3期将公司内部的意思形成阶段与公司对外作出意思表示的阶段明确区分，并在此基础上确定了区分顺序。[28]其二，初设了区分标准。《最高人民法院公报》2014年第2期案例认定，工商登记的法定代表人对外具有公示效力，如果涉及交易相对人因越权代表行为而产生的外部争议，应以工商登记为准。而对于法定代表人任免产生的内部争议，则应以有效任免决议为准。[29]然而，对越权代表行为内外效力的探究远不止于此。我国企业法人内部效力层级的复杂性、外部效力源的多元性给越权代表行为内外效力重构带来新挑战。

　　（二）企业法人越权代表行为内外效力的重构建议

　　第一，企业法人越权代表行为外部效力的重构建议。法定代表人与企业内部其他董事或高管之间的根本区别在于，他对外具备法人“权力”外观。企业法人越权代表行为外部效力重构建议有二：其一，改变印章登记的法律性质，将《公司登记管理条例》中的“管理”名称及管理规范剥离，使其由公法上的管理意义转向私法上的公示意义，继而将印章管理的责任从行政机关交还给企业法人。于此同时，企业法人通过设置内部管理，尽可能保证印章的持有人与法定代表人分离并相互制衡。其二，代表行为外部效力的多元权力源重构。针对我国企业法人越权代表行为的权力源多元且相互捆绑的状况，有必要采取以下两种措施：要么将企业法人外部效力的权力源由多元归为一元，废除或取消其他几种权力源的对外效力表征能力；要么设置企业法人外部效力的多元权力源之间的效力层级，以利益一致性假设为基础，同时，允许法官在个案符合特定构成要件时，承认外部效力的权力源之间的冲突，并经裁判决定效力层级以解决诉讼僵局。

　　第二，企业法人越权代表行为内部效力的重构建议。立法与司法裁判仍须继续保持对越权代表行为内部效力的有限介人态度，****限度给企业法人创造自治空间，鼓励企业法人在治理实践中通过自治互动形成内部拘束秩序，除非违反了法律、行政法规的强制性规范。针对企业法人与越权行为人的内部救济不力问题，建议未来可以配置职业保险、职业信用等级等配套制度。这样既能在一定程度上弥补企业法人的合法权益的民事补偿不足问题，又能保障代表行为人的行为自由度。与此同时，1993年到2005年这十几年间，我国企业法人的总经理担任法定代表人这一现象，也督促我们继续探寻我国企业法人越权代表行为内部效力背后的实然逻辑。

　　（三）越权代表行为内外效力区分对民法总则编纂的启示

　　在十八届四中全会提出“编纂民法典”之后，作为制定民法典的第一个步骤，我们已经启动了民法总则的制定。民法总则是民法典的总纲，纲举目张，整个民商事立法都应当在总则的统辖下具体展开。[30]作为实践的产物，提供共同生活秩序的民法典，可以而且必须综合并超越理论的区分。具体表现在，先区分“对立”，再“统一”，最后“利益衡量”三个步骤。

　　第一步：区分。其一，区分的理想目标。在我国民商合一的立法体例下，需要有意识区分民事规范与商事规范。[31]面对两种不同法律属性和诉讼要求的冲突时，商事司法者需要建立自身独特的商事思维，确立审判对效益与交易安全的价值追求，采取不同于民事案件的表示主义。法院也没有必要像对待民事合同那样关注合同背后的真实意思，尤其要避免法官以传统民事思维取代商事思维。[32]区分本身不是目的，关键是它能给立法技术、司法技术上带来哪些好处。民法总则的区分建构，有利于裁判者寻找与纠纷处理有关的大前提，便于法官依序裁判。民法总则的区分理想目标，是使其越来越趋向于纯粹的法技术规则。民法的自治个性越明显，其分配资源的功能就越单薄，也越能远离多元多变的利益集团和政治的干预。[33]其二，区分的现实妥协。民法总则应以先“剔除”再“引致”的方式容让行政管制。我国很早就有学者论述了民法典限制国家权力滥用的功能，认为民法典会使市民权利与国家权力达成平衡，从而形成有秩序的自由。[34]然而，中国民法发展路径与西方不同，西方经历的是管制—解除管制—再管制的过程，而我国尚未完成管制—解除管制的过程。[35]在我国行政体制改革没有完成之前，我们必须承认和尊重行政管制作为特定时空、特定事项的权益手段的历史作用。涉及行政管制规范的，建议将行为法与管理法一分为二，将《公司登记管理条例》的“管理”字样及相关条款“剔除”。“剔除”时机不成熟的，民法总则可运用“引致”方式容让公法，但并不纳入公法内容。[36]

　　第二步：统一。中国传统法律观历来深谙将“由对立转为统一”、“相为表里、各取其长”的为政道理。我国传统法律体系历来善于以和谐开放、兼容并蓄的态度，将互相对立的学派相互融合，并因势利导使其各自发挥积极效应，以达到服务于政治、社会生活实践的目的。[37]《德国民法典》第26条、第31条也为我们提供了优秀范例，即将立基于不同的法本质承诺的制度设计方案综合纳入一部民法典中并行不悖。第一，构建统一的主体制度，将商事登记制度纳入对主体资格认定部分。第二，构建统一的法律行为制度。法律行为制度中包含商行为的内容，并修正法律行为效力要件。第三，构建统一的代理制度。民商合一也意味着要求建构统一的代理制度。一旦被纳入民法总则，代理制度就不再限于合同法领域，而应适用于包括商事领域在内整个法律行为。[38]这也能为越权代表行为效力制度与代理制度顺利衔接做好制度铺垫。

　　第三步：利益衡量。现代民法的裁判法转向，要求民法总则从法技术角度加入利益衡量条款，配置利益层级结构，便于从事司法裁判的法官，在区分、统一的基础上进行利益衡量，有利于社会利益、制度利益和不同群体利益、个人利益能各安其位、各得其所。

注释：
[1]参见李晓倩：《我国基金会规范模式转型研究》，吉林大学2014年博士学位论文，第9页。
[2]朱广新：《外观保护原则及其在民法中的构造》，中国人民大学出版社2013年版，第159页。
[3]参见《中华人民共和国最高人民法院公报》2008年第10期，最高人民法院（2008）民二终字第55号。
[4]“马朝阳与郑州怡商置业有限公司、郑州乐地有限公司合同纠纷案”，（2010）豫法民二终字第55号。
[5]“中建材集团进出口诉江苏银大科技有限公司等担保纠纷案”，（2009）高民终字第1730号。
[6]“海南华兴荣房地产开发公司于海南琼山城龙房地产开发有限公司土地使用权转让合同纠纷”，（2011）琼民一终第52号；“茂名市电白市工程总公司与广东海外高强混凝土有限公司买卖合同上诉案”，（2007）德中法民二终字第1906号；“宁波远东复合纤维有限公司诉芜湖青禾贸易有限公司、嘉禾食品有限公司买卖合同货款纠纷案”，（2007）慈民二初字第519号。
[7]公司印章问题大体包括使用私刻的公司印章、使用已作废的公司印章、使用未经公安机关备案的印章。案例包括“茂名市电白建筑工程总公司与广东海外高强混凝土有限公司买卖合同上诉案”，(2007)德中法民终字第1906号，“九采罗彩棉产业有限公司诉北京银行股份有限公司玉海园路支行担保合同案”，(2005）一中民终字第3692号，判决理由为“私刻印章”；“孙卫民诉田阳县房屋建筑公司等返还保证金案”(2007）百中民一终字第442号，判决理由为“使用已作废的公章”；“海南华兴荣房地产开发公司于海南琼山城房地产开发有限公司土地使用权合同纠纷上诉案”，(2011)琼民一终字第52号，判决理由为使用“未经公安机关备案的印章”。
[8]“北京建方技术有限公司诉讯宝科技亚洲公司等买卖合同案”，（2009）高民终字第3681号；“张雨生与南宁爱芬堡葡萄酒有限公司等专利权转让合同纠纷上诉案”，（2011）桂民三终字第13号。
[9]“张宝荣诉于刚等诉讼代表案”，（2004）朝民初字第15966号。
[10]前引[2]，朱广新书，第142页。
[11]前引[2]，朱广新书，第138页。
[12]“中国出口商品基地建设总公司与中国建设银行上海市浦东分行等借款合同纠纷案”，认定本案争讼中法定代表人的签字、印章系他人伪造、变造。因没有证据证实该加盖变造印章的行为是中基公司本人所为，故中基公司不因伪造的法定代表人签字和变造后印章而产生民事责任，参见《最高人民法院公报》2004年第7期，最高人民法院（ 2001）民二终字第155号。
[13]“张宝荣诉于刚等诉讼代表案”，（2004）朝民初字第15966号。
[14]“北京市中基房地产开发有限公司诉北京世纪中基投资有限公司借款合同案”，（2007）一中字民初第3310号。
[15]在立法过程中，学界普遍试图借鉴大陆法系的公司代表人制度的规定，即通过对《民法通则》和《公司法》中代表权的制度安排来一劳永逸地解决我国法定代表人制度所引发的制度困惑。
[16]古罗马法依“人格”这个法技术手段，不仅使“法律人”与“生物人”脱离开来，而且使“人格”甚至可以抽象到摆脱人的实体，而与财产或组织结合起来。参见马俊驹：《人与人格分离技术的形成、发展与变迁—兼论德国民法中的权利能力》，《现代法学》2006年第4期，第45页。
[17]人这个字原来是拉丁文。希腊文不作人而坐面貌讲，正像人字在拉丁文中指人在舞台上装扮成的某人的化装或外表一样，有时则更加具体地专指装扮脸部的面具或面甲。转引自[英]霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆2014年版，第123页。
[18]参见蔡立东：《公司自治论》，北京大学出版社2006年版，第57页。
[19]1875年“黎希案”确立的依据（1862年）公司法，仅可以在大纲规定的目标内实施交易；凡超越目标条款的交易，不管相对人是善意还是恶意，自始无效，即使全体股东一致追认也不例外。转引自朱广新：《法定代表人的越权代表行为》，《中外法学》2013年第3期，第486页。
[20]1857年“欧内斯特案”（Ernest v. Nicholl）确立了凡与公司交易者应推定知道公司登记文件内容。
[21]前引[2]，朱广新书，第487页。
[22]前引[2]，朱广新书，第151页。
[23]2006年公司法第40条第2款第2项规定了三项规则：第一，无义务调查董事约束公司或授权他人这样做的权力，是否存在任何限制；第二，被推定已善意行事，除非有相反证据；第三，除非法人能够证明，其具有欺诈意图，相对人将受到第40条的保护。转引自Andrew Burrows （ed. ） , English Private Law, second edition, Oxford University Press, 2007, p. 180.
[24][德]福·博伊庭：《德国公司法中的代表理论》，邵建东译，梁慧星主编：《民商法论丛》第13卷，法律出版社2000年版，第556页。
[25]参见2008年最高人民法院张勇健法官的“区分内部关系与外部关系的必要性”的讲话稿。
[26]《最高人民法院关于发布第一批指导性案例的通知》（法[2011] 354号）。
[27]“瓦房店轴承集团有限责任公司与瓦房店轴承集团特钢有限公司等房地产开发经营合同纠纷案”认定，法定代表发生变更，但未在工商管理部门办理变更登记的，其不能以公司内部工作职务变更为由，否认其对外代表的效力。并且，在民事活动中，当事人应当以变更登记的公示内容为依据，因此，法定代表人变更后，工商管理部门变更之前，原法定代表人对外签订合同仍然有效。参见《最高人民法院公报》2010年第11期，最高人民法院（2009）民提字第76号。
[28]《最高人民法院公报》2011年第3期，最高人民法院（2010）民提字第48号。
[29]《最高人民法院公报》2014年第2期，最高人民法院（2014）民终字第20号。
[30]王利明：《民法总则的立法思路》，《求是学刊》2015年第5期，第78页。
[31]谢鸿飞：《民法典与特别民法关系的建构》，《中国社会科学》 2013年第2期，第115页。
[32]于好、张江涛：《用“商事思维”指导审判》，《人民法院报》2008年9月25日。
[33]前引[31]，谢鸿飞文，第109页。
[34]参见徐国栋：《民法典与权力制约》，《法学研究》1995年第1期，第69页。
[35]前引[31]，谢鸿飞文，第112页。
[36]参见谢鸿飞：《中国民法典的生活世界、价值体系与立法表达》，《清华法学》2014年第6期，第23 -24页
[37]参见马小红：《中国古代社会的法律观》，大象出版社2009年版，第12页。
[38]前引[30]，王利明文，第83-84页。