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所有权自由与限制视域中的单双号限行常态化


发布时间:2016年6月25日 易军 点击次数:2462

[摘 要]:
所有权自由与所有权限制之间应求取合理的平衡,民法以所有权自由保障为基点,为协调所有权自由与限制的关系做出了相当多的规范努力。不过,北京市拟对机动车单双号限行常态化进行论证从实质上看可能会涉及抽象的立法权是否侵害所有权自由的问题,对此,民法无力也不能提供评判该行为合法性、合理性与否的判准,更甭论提供相应的救济手段了。此项作业已逾越了民法的功能限度。在现代法治社会,解决该问题惟有诉诸宪法之一途。作为规制国家公权力运作的根本大法,宪法以约束公权力及其活动成果为要务,适宜于承担对立法权进行合宪性控制进而保障法治的重任。对于单双号限行常态化立法措施是否合法与合理,可透过法律保留原则、比例原则等加以判定。考量到单双号限行常态化立法对所有人机动车使用自由限制的严重性,这一措施难以通过比例原则的检视而具有合法性。
[关键词]:
所有权自由; 所有权限制; 立法权的合宪性控制;

    一如卢梭所言,人生而自由,但无往不在枷锁之中。[1]在人类社会,“枷锁”林林总总、形态各异,但自16世纪以来,随着法律逐渐取代宗教、习俗、伦理等成为社会控制的主要手段,法律遂成为“枷锁”中最大宗者。至此,身处法律社会中的人类,就几乎无时无刻不在追问快要渗入毛细血管、多如牛毛的法律“枷锁”的合法性与妥当性:哪些“枷锁”是合法、合理的,从而是我们应当承受的?哪些“枷锁”则是不合法、不合理的,从而是我们应严词拒绝的?近日,随着北京市政府将启动机动车单双号限行常态化的立法论证,这一拷问又变得必要起来。
 
    一、作为所有权自由的机动车使用自由
 
    受机动车单双号限行常态化的立法举措所影响者,当不限于机动车所有人,但机动车所有人无疑是其中受影响最大的群体,因此,本文的分析也仅以这一群体为对象。
 
    (一)所有权的两个私法面向:积极面向与消极面向
 
    所有权乃是私法的经典范畴。虽然理论上与立法上对所有权概念的界定存有差异,但依笔者所信,一项完整的所有权制度,至少应包括以下两部分[2] : 一是要许所有人排斥他人干涉,此为消极面;二是要许所有人(自由)支配,此为积极面。在德国法学上,针对温德施雷德将所有权的法律内涵局限于“排除干涉”的观点,拉伦茨指出,此种见解并未契合所有权的意义。排除他人对所有权客体的干预,这不过是法秩序将此客体分派给所有权人,使其可以对之为事实及法律上支配的反面。所有权人依法可以依其意愿处置该物,为其目的使用、消费该物,或改变该物的形态,乃至将之让与他人,因此,所有权人取得了一个自由空间而得以发展其人格。所有权具有“分派的内容”及排除干涉的作用,两者是互为条件的。视其中之一仅系他者的“反映”,因而忽视前者,这种做法并无根据。将一物分派为所有权人在法律上的自主范围,与针对全部人所发的禁止侵害所有权之命令,两者同为所有权概念的必要要素。[3]
 
    以上所述表明,相较于“排他”、“支配”之于所有权的界定同属不可或缺。不但如此,有观点甚至认为“支配”及“对支配的保护”更为重要。如有学者指出,财产权保障真正重要的不在排他而自主的拥有,实在对物的使用与处分,如果自主拥有的土地受到许多使用的限制,那财产权又有何意义?[4]也有学者指出:“制度对产权的保护不应当仅仅限于为产权提供正式保护,它应该尽可能地护卫对财产的自主运用[5]
 
    (二)单双号限行常态化举措对所有权的影响
 
    由于所有权系对物一般地、概括地、全面支配的权利,所有权并非诸项权能在量上的总合,而是由诸项权能浑然一体结合构成的整体性权利,因此所有人支配的方式虽以占有、使用、收益、处分为典型,但不以之为限。“原则上,所有权人可以任意决定所有物之命运。”[6]机动车所有人依其所有权,得自由支配机动车,其常规形式如所有人得决定如何驾驶、何时驾驶、在何道路上驾驶等事项。.若以颁行规范性文件的方式将机动车单双号限行常态化,这一举措当不至于发生剥夺机动车所有人机动车所有权的后果,或发生《物权法》第66条所规定的“侵占、哄抢、破坏”等害及所有人对机动车的所有权的行为,即不会造成物理上的“干涉”,但毫无疑问,这一措施效力所及会使所有人对机动车的“支配”(即依其自主意思使用机动车)产生影响。质言之,机动车单双号限行常态化措施影响到的将会是所有权的积极权能而非消极权能。
 
    (三)所有权保障的积极意义
 
    无论是所有权的积极面向(权能),还是所有权的消极面向(权能),均与个人自由的保障有着内在的关联性。“财产权虽常与自由权并列,却不是相斥的概念,财产权特别之处,在其对存在于身外的‘物’或某种‘权利地位’(Rechtsposition)的保护,但除了此一 ‘存续保护’(Bestamkschutz)外,更重要的是权利人对该物或权利地位的‘自由利用’,从而财产权当然是一种广义的自由权。”[7]
 
    所有权对个人自由的重要性典型地表现为以下两点:第一,所有权是个人自由的外在表现。人作为在本性上被归结为自由意志的主体,要完成个人的人格发展与自我实现,势必要有可供其外在支配的物质,所有权就是人的自由意志的外显。黑格尔指出:“意志并不守在那里,而是与它的客体纠缠在一起。”“人把他的意志体现于物内,这就是所有权的概念。”“财产是我的,而财产之所以是我的,只是因为我的意志体现在财产中。”[8]由此可见,所有权是一个人得以运用他的意志、发展他的能力所不可或缺的要素。由于人格自由发展不得不借助于所有权这样的外在载体,因此,若无保障财产所有权的规定,则法律保障人民有发展人格的行为自由就只是一个空洞的公式。第二,所有权为个人自由提供了有效的保障。所有权之所以堪当此任,不仅在于所有权的拥有使个人的生存获得基本保障,从而为个人经济独立自主奠定必要基础,而且在于它界定了能保护人们免受任何其他人侵扰或强制的私域(private sphere)或公知领域(a known sphere),从而构成了权利人坚固的堡皇(ctle)。“私有财产设立了一个自由圈,在这个圈内,个人不受政府官员的干预。”[9]就此,有学者详尽地分析道,“私人产权的第二个重要后果是它们为经济自由提供了实质性内涵。当政府主体表现出限制个人自由权的苗头时,对私人产权的保护往往会成为自由的最强堡皇。在由‘有产公民’ (citizen of property)构成的社会里,人们会努力对统治者施加民主和法律方面的限制以巩固其经济自由。只要人们控制着他们的物质资源,他们就能在自由处理其私人事务和政治事务上享有较大的自主权。”[10]私人所有权的废除势必带来集体化的制度,有使个人遭受政治奴役的危险。所有权正是在此意义上捍卫着个人的自由价值,一如布坎南所言:“财产所有权是自由的保证。”[11]
 
    总之’所有权或为个人自由的基础,或为个人自由意思的外部表征,与个人自由不可割舍。“所有权之自由是人格地位在法律中的再现。所有权的自由或不自由决定了所有权人的自由或不自由。”[12]或许正是在此意义上,哈耶克断言,法律、自由与财产权,乃是一种密不可分的三位一体。[13]应该说,我国立法者已较充分地体认到所有权保护的重要性,如《物权法》第4条明定国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受•法律保护,任何单位和个人不得侵犯。”宣示保障作为民事权利的所有权。《宪法》第13条“公民的合法•的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”亦将所有权确立为一项应受宪法保障的基本权利。
 
    (四)机动车使用自由保障的积极意义
 
    机动车虽然属于人的身外之物,而且于大多数所有人,非如居住房屋、商业店铺等为安身立命之本,从而提供生存性价值,但它作为个人拥有的财产的重要组成部分,不仅提供生活的便利,如有车会行得更远,做事会更有效率,而且也是一个人内部人格发展的基础。机动车所有人能否自由地使用(包括收益、处分)其财产,关乎其人格发展自由,兹事体大。
 
    以上所述——所有权自由的重要性——并不新奇,但人类社会的悲剧之一就是,人们虽然将一些基础而重要的价值或理念时时刻刻挂在嘴边,但几乎总在同时有意识或无意识地侵犯或凌辱这些价值或理念。一些业已获得共识的观念似已被推崇到极致,但实际上它们并没有得到真正的重视。因此,本文不得不絮叨再三。
 
    二、私法视角下的机动车使用自由的限制与限制的界限
 
    (一)所有权限制的必要性与方式
 
    对所有权毫无限制地使用与处分,无疑将会破坏有序的人类共同生活。现代社会中的人们早已经共识性地体认到“自由的所有权”并非“绝对的所有权”,因此,立法者在规定所有权自由的同时也会规定所有权行使的限制,即禁止或限制作为所有权积极权能或消极权能的一面或数面,从而使所有人因此 受一定的拘束,并负一定的义务。[14]就民法而言,物权法即肩负着处理所有权中自由与限制的紧张关系的重任。
 
    所有权的限制可从不同视角作出区分。其中与本文所探讨的机动车单双号限行常态化有着密切关系的是对所有权的私法限制与对所有权的公法限制。私法限制的目的主要在保障个人利益。其基本方略有二 : 一是以私法规范限制所有权的行使,具体言之,又可包括以禁止权利滥用原则限制所有权行使,要求所有权行使遵守诚实信用原则,因正当防卫、紧急避险、自助行为限制所有权的行使;二是通过相邻关系限制相邻一方行使所有权的绝对自由。此外,所有人藉合意在自己的标的物上为他人设定用益物权乃是对所有权的“自我设限”,自不待言。诸此导致了所有权“绝对性之缓和”。[15]公法限制的目的则主要在保护社会公益。由于所有权在社会中的作用与影响既深又广,仅依凭私法并不足以饼制所有权行使中的恣意与流弊,公法遂后来居上成为了限制所有权的重要手段。现代国家对于所有权的限制业已形成了公法与私法并重的双规限制体系。“约束性质部分体现在民法典,主要则体现在公法当中。因此,所有权人在物权法中的自由范围必须联系其他的法律部门,特别是公法来决定。”[16]
 
    机动车单双号限行常态化的立法举措对所有权的限制,从所限制的标的物来看,是动产;从限制的内容来看,直接关涉所有权的使用,间接也关涉所有权的收益;从所有人所受的拘束来看,乃是使所有人负有不作为义务;从限制的原因来看,非属自愿限制、紧急情况限制,而是强制限制;[17]从限制的性质来看,为公法对所有权的限制。
 
    (二)限制须有限度,不能无限度地限制所有权
 
    由于所有权自由与所有权限制直接存在矛盾关系,因此需要在两者之间进行权衡。不过,在一个自由的社会秩序和市场经济组织中,保证广泛的个体自由属于法律构建的核心,而私法正建基于其上,即私法建立在契约自由、财产权自由,以及结社自由的原则之上,并承认以此为基础形成的权力地位。[18]因此,一如有人在阐述不动产财产权的自由与限制的关系时所指出的那样,“不动产财产权自由仍然是原则,对不动产财产权限制应视为例外。”[19]换言之,所有权人随意处分其物的自由可以作为基础的出发点,因此只要没有确定限制就存在个体的所有权人自由。[20] “无论对所有权如何界定,应推定所有权的自由。”[21]每一种限制都是根据具体情况所必须的而且是需要说明原因和理由的。而且,对所有权的干涉越强烈,使这种干涉合法化的利益必须越重要。[22]
 
    就此来看,由于机动车单双号限行常态化的立法举措将会使机动车所有人的所有权受到大幅度的限制,因此,北京市政府对其单双号限行常态化的立法举措负有举证责任,应提出使机动车所有人信服的理由。
 
    (三)我国物权法上的所有权限制规定分析
 
    我国物权法在确认并保护所有权的同时,也对所有权进行限制。《物权法》中所涉的(与本文论题有关的)限制所有权的规定有第5条、第7条、第8条、第39条、第42条、第44条等6个条文。其第5条规定:“物权的种类和内容,由法律规定。”第7条规定:“物权的取得和行使,应当遵守法律,尊重社会公德,不得损害公共利益和他人合法权益。”第8条规定:“其他相关法律对物权另有特别规定的,依照 其规定。”第39条规定:“所有权人对自己的不动产或动产,依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”从对所有权的限制来看,这些条文均涉及到限制所有权的形式——法律,第7条更是涉及到限制所有权的依据——社会公德、公共利益、他人合法权益。假设北京市政府乃至人大藉民主的立法程序颁布有关机动车单双号限行常态化的规范性文件(暂不考虑其正当性),该规范性文件是否属于这些条文中所出现的“法律”?可否认为,机动车单双号限行常态化就是物权人行使知权应恪守的“尊重社会公德,不得损害公共利益和他人合法权益”的要求?
 
    虽然理论上不乏有观点将这些条文中的“法律”限定在“狭义”的法律——全国人大及其常委会所制定的规范性文件,就像在界定《合同法》第52条“违反法律、行政法规的强制性规定”中的“法律”时,很多学者所作的那样,但真正合理的处理方案还是不能以规范的层级为断,而应以规范的质量为标准。一如拉兹所言,“我赞同法治的形式概念,即只要法律具有稳定性和明确性等,就不反对特别法律指令。”“如果这种即时特别法在较为长久一般法设置的框架范围内被制定,则将限制由特别法引人的法律不可预测性,那么也就克服了这一困难。”[23]此外,考虑到大陆法系国家或地区普遍在所有权法定定义中设置“在法令限制的范围外”这样的转介条款(如《德国民法》第903条、我国台湾地区“民法”第765条等),以使所有权定义条款发挥其沟通私法与公法管道作用的现实,则这种解释更为合理。
 
    换言之,我国《物权法》中这几个条文中提及的“法律”不仅包括狭义法律、行政法规等较高层级的规范,也包括部门规章、地方性法规、地方性规章等较低层级的规范。[24]若采纳这种观点,则如果有关机动车单双号限行常态化的规范获得通过,那么该规范性文件的内容也就成为了《物权法》第7条、第39条等条文中的“法(律)"。北京市的机动车所有人在使用其机动车时,就有了“依法”的义务。言及于此,笔者并非主张北京市机动车单双号限行常态化立法就是正当的,更非主张北京市机动车所有人就有恪守的义务,只是想表明,当个人的所有权不是被其他民事主体侵害,而是被公权力主体,尤其是以颁布规范性文件的抽象立法行为侵害时,民法根本无力提供救济。因为,作为私法,民法只是以解决私人之间的争端为要务,而且为了适应变动不居的社会发展以提高其适应性,民法还不得不设置“依法”或“在法令限制的范围内”这样的管道条款,容许外部法律秩序,尤其是公法上的规范或要求源源不断地流人民法,但民法无力也不能提供评判这些公法规范合理性与正当性的判准,更甭论提供相应的救济手段了。因为这逾越了它的功能限度,超出了它的能力范围。[25]      ‘
 
    若机动车单双号限行常态化的立法获得通过,机动车所有人诉诸我国《物权法》第42条与第44条也无法获得救济。我国《物权法》第42条与第44条分别规定了征收与症用制度。[26]机动车单双号限行常态化的立法措施是否构成这两条所规定的征收或征用,从而机动车所有人在限行常态化的地方性法规或规章出台后可据此寻求私法上的救济?这个可能性也不存在。首先,第42条有关征收的规定,系针对“房屋及其他不动产”,机动车非属不动产的范畴。其次,第44条有关征用的规定,虽针对“不动产或者动产”,但一方面,虽然限行会肇致所有人的不利益,但机动车使用者还是所有人本人,“限行”非属“征用”;另一方面,征用救济的前提条件是“因抢险、救灾等紧急需要”,基于清洁空气、减缓交通拥堵之目的而常态化限制机动车行使,也不构成可与“抢险、救灾”等量齐观的“紧急需要"。总之,机动车所有人不能以这两条为请求权基础寻求私法上的救济。
 
    (四)私法无力提供救济是否侵害所有权自由的判准
 
    人们一般都会认为,“包括物权法、合同法在内的私法,属于自治法(与管理法相对),为财产流转划定了国家、社会和他人都不得僭越的自由空间,是财产权人自由使用、收益和处分其财产的坚强堡垄。“[27]但是,当面临来自公权力的侵害或干涉时,私法却对之无能为力。本文所探讨的机动车单双号限行常态化立法措施就属于这种情况。民法典(物权法)被尊为“人民权利的圣经”,但没有公法,尤其是宪法的襄赞,民法典其实是无牙之虎!
 
    还需要指出的是,对于机动车单双号限行常态化的立法措施,不仅民法不能提供救济,行政法其实也爱莫能助。常态化单双号限行措施对所有人所有权的侵害,不是行政机关的行政处分、行政命令等行为对个人所有权(主观法)的侵害,而是地方性立法或地方性规章对所有权制度(客观法)的侵害,因此,无论是在我国,还是在法制先进的其他国家或地区,尚难借助于行政实体法与程序法获得救济。
 
    三、公法视角下的单双号限行常态化措施的合宪性控制
 
    笔者认为,由于民法与行政法的功能局限,机动车单双号限行常态化立法是否具有合法性和合理性,以及若该立法获得通过,是否侵害机动车所有人的所有权自由,在现代法治社会,只能诉诸宪法(教义学)之一途。作为规制国家公权力运作的根本大法,宪法以约束公权力及其活动成果为要务,适宜于承担对立法权进行合宪性控制进而保障法治的重任。
 
    (一)立法权合宪性控制的必要性
 
    现代社会容纳透过立法限制乃至剥夺个人的自由与权利,具体到所有权,就表现为各国通过在所有权定义中设置“除余”的方式——所有权为“法律限制以外”的全面支配权(我国《物权法》第39条的措辞是“依法”)——来提供此种途径。不过,毫无疑问的是,现代立法虽然普遍性地具有民主正当性,但是其正当性或合理性却并无法得到保证,若这些立法缺乏一些基本的品质或属性,[28]或者立法者过多、过密、过频地设置强制性规范来限制私人自由或者是个人权利,则个人自由或权利的保障不啻为镜中月水中花。正是在此种意义上,哈耶克指出:“法治乃是对一切立法的限制”,“法治只在立法者认为受其约束的时候才是有效的。”[29]对立法权的控制是法治的基本要求,而这些任务正是由宪法来承担的。北京市政府乃至人大制定有关机动车单双号限行常态化的规范性文件,是一项行使公权力的立法活动,也应受到这样的制约。
 
    (二)立法权合宪性控制的方式
 
    现代宪法学理论认为,个人自由或权利固应受限制,但这一限制也不能漫无边际,否则就会矫枉过正。“对权利限制措施这样一种矫正措施必然要加以限制”,[30]此即“限制的限制"。宪法上用以控制行政行为、立法行为的典型制度,一是法律保留原则,二是比例原则。这两项制度堪称为法治社会控制公权力滥用侵害个人自由或权利的利器。法律保留原则要求限制个人自由或权利的方式或内容应以法律明确授权为前提。不同权利法律保留的尺度不同,但对所有权而言,总体上,相较于生命权、身体自由、言论自由等,允许限制所有权的尺度最为宽松。北京市要将机动车单双号限行常态化,料想会采取立法的形式——地方性法规或者地方性规章,故违反法律保留原则的可能性不大。
 
    比例原则源于德国的警察法,旨在强调国家在进行干预行政时,不得为达到目的而不择手段。换言之,该原则旨在强调目的与手段之间的均衡。它包括适当性、必要性与狭义的比例原则三项。其中,适当性原则要求手段能实现立法目的或者至少有助于立法目的达成;必要性原则要求在能达成立法目的的诸方式中选择对个人自由或权利最小侵害的方式;狭义的比例原则要求手段之“弊”不得超过其所带来的“利”,即手段须与立法目的合乎比例。以下详言之:
 
    1.适当性原则要求行政行为、立法行为等手段有助于实现或能够实现立法目的。大陆法系国家或地区的宪法往往明定限制权利的立法目的,如我国台湾地区“宪法”第23条规定:“以上各条所列举之自由权利,除为防止妨碍他人自由、避免紧急危难、维持社会秩序,或增进公共利益所必要者外,不得以法律限制之。”也就是说,立法目的应为防止妨害他人、避免紧急危难、维持社会秩序或增进公共利益。我国宪法虽未如大陆法系法治先进的国家或地区设置专门的“限制条款”,[31]但《宪法》第51条"中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”的规定,在客观上已确立了限制所有权的“公共利益”、“他人自由和权利”标准。当然,公共利益是一个高度不确定的概念,“具有内容不确定性及受益人不确定的特征,不仅受益对象不确定,利益内容亦会随着国家政治、社会发展于各种事务领域中而改变” ,[32]但无论如何,将缓解交通堵塞、改善城市空气质量作为公共利益,应不会受到太大的质疑。换言之,北京市藉机动车单双号限行常态化来达致缓解交通堵塞、改善城市空气质量之目的,应属正当。不过,值得注意的是,目的不能全然为手段辩护,“任何仅仅通过坏的手段而能达到的目的,必须让位于使用合适的目的而达到的较基本的目的。”[33]也就是说,在关切目的的适当性原则之外,还应作其他考量。
 
    2.必要性原则要求在适当性原则基础上作进一步的考量,也就是说,即使手段已合乎宪法所揭示之目的,但仍须作如下检讨:(1)达到相同目的的手段可能有几种。(2)各种手段对基本权利会有如何之限制。(3)选择一侵害最少的手段。经此三个阶段的检证,即可确定出某一种手段是否必要。也就是说,必要性原则在强调选择一侵害最少的手段。[34]
 
    应该说,为了实现“路畅天蓝”之目的,有多种方式可供选择。比如,加强公共交通体系建设,使市民享受比驾驶机动车更为经济与便利的出行方式;采取加收停车费,或提高燃油税、车船税税额等提高车辆使用成本的方式;提升交通服务信息水平,使机动车所有人在出行前或出行中能够适时了解交通流信息、停车场信息等;甚至可由政府或有关公益组织倡议设立“无车日”、“公共交通周”,鼓励市民采用步行、自行车、公共交通出行也是一个选项。这些措施对所有权自由的限制严荀程度不一,如倡导“无车日”等社会公益活动就较为柔性,虽然存在缺乏强制拘束力之不足,但系基于机动车所有人的自愿选择,无侵害所有权自由之虞。相对而言,机动车单双号限行常态化是一种较为强势或刚性的手段,相较于北京市现行的根据尾号每周一日的常态化限行措施,这一措施对机动车使用的限制由每周1次提高到每周3.5次,从理论上说,机动车所有人每年有一半的时间将不能使用机动车,这对机动车所有人的限制难免过于严奇了。机动车单双号限行常态化措施固然会对减少交通拥堵、提高空气质量发挥一定的积极作用,但对环境污染而言,机动车尾气污染只是污染的原因之一,工业排放、建筑扬尘、交通堵塞所增加的废气排放也是其中重要的因素,故主张限行常态化者应提供科学的大气污染源解析数据以证明机动车尾气是肇致环境污染的最主要因素,而限行常态化则是治理污染的最重要手段。一如哈耶克所言,证明任何特定法律规则是否具有正当性,所依据的一定是该规则所具有的功效(usefiilness)——即使这种功效有可能无法通过理性的论证得到确证,但是它们仍可以为人们所知,这是因为这一特定规则在实践中能够证明自己比其他手段更为适宜。[35]在这些方式中,机动车单双号限行常态化措施是否比其他手段更为适宜,是否为对所有权自由侵害最少的手段极为可疑,难以通过必要性原则的检视。
 
    3.狭义的比例原则。禁止过度原则为比例原则的最后一道检证程序,是指采取限制基本权利的手段纵然合乎一定的目的,且属必要的最低侵害之手段,但采取此种手段,仍然不可以太过分,否则仍因违反比例原则而违宪。由于机动车单双号限行常态化措施不能通过必要性原则的检验,故这一阶段的工作巳属于不必要。退一步讲,即使机动车单双号限行常态化措施符合必要性原则,限行常态化措施的主张者也应维持常态化措施这一手段与“路畅天蓝”的公共利益之间具有合理的比例,未显失均衡,不能过度。
 
    (三)单双号限行常态化是单纯限制还是特别牺牲
 
    与本文论题有关,在德国、台湾等国家或地区的宪法(教义学)中,还有一个值得注意的重要面向,即将财产权的限制区隔为社会拘束(Sozial bindung)与特别牺牲(Sonde ropfer)。征收在本质上属于特别牺牲的范畴。这一区别的最大意义在于,社会拘束为单纯限制,不存在补偿问题,而特别牺牲则应予以补偿。由于征收总与补偿相伴,有关征收的规范被称为“唇齿条款” Uunktimldausel)。与此类似,在美国法上则存在着征收与无补偿的警察权(police power)行使的区分。如何精确地区分单纯限制与特别牺牲固为不易,但两者界限分明:财产权的限制超越了财产社会义务的界限,即属于特别牺牲的范围。换言之,出社会义务范畴,即人特别牺牲领域。一般认为,应视特定措施对财产权干预的强度及干预的普遍化程度而定。[36]机动车单双号限行常态化的措施已逾越对所有权行使的常规限制,当属对所有权的干涉或侵犯,巳人特别牺牲的范畴。若立法者一定要透过创制规范性文件将单双号限行常态化,则应对遭受过重限制的机动车所有人予以补偿。
 
    四、结语
 
一如卢梭所述,为人类立法,简直是需要神明! [37]任何立法者(无论是中央立法者还是地方立法者)都不要自以为是神明!此一劝诫并非倡导掌权者怠政,更无意于促成立法怠惰。笔者念兹在兹的是,立法者在确定是否立法,以及如何立法的过程中,应尽量保持谦抑或节制的态度。就本文所探讨的机动车单双号限行常态化措施而言,立法者需引以为念的是,由于包括机动车所有权在内的所有权的保障关乎每一个社会成员的个人自由能否得到实现、人格能否得到发展、尊严能否得到维护,因此要慎下单双号限行常态化的药方。
 
【注释】
[1]参见[法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1980年版,第8页。
[2]当然,所有权制度还涉及到其他面向,如所有权主体的分散化即属此列。自由主义思想家们十分强调这一面向的重要性,如哈耶克指出:“这里的重要问题在于,财产应当得到充分的分散,从而使个人不致依赖于某些特定的人——只有他们才能向他提供他所需
求的东西或者只有他们才能雇個他。”“对私有(private)财产权或分别(several)财产权的承认,是阻止或防止强制的基本条件,尽管这绝非唯一的条件。”[英]弗里德里希•冯•哈耶克:《自由秩序原理》上册,邓正来译,三联书店1997年版,第173-174页。
[3]参见[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第135页。
[4]参见苏永钦:《财产权的保障与大法官解释》,栽台湾“司法院”大法官书记处编:《大法官释宪五十周年学术研讨会记录》,台湾“司法院” 1999年印行,第45页。
[5][德]柯武刚、史漫飞:《制度经济学——社会秩序与公共政策》,韩朝华译,商务印书馆2000年版,第236页。
[6][德]哈里.韦斯特曼:《德国民法基本概念》第16版,中国人民大学出版社2013年版,第1708页。
[7]同前注[4],苏永钦文,第42见。
[8][德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1961年版,第34赏、第59宽、第73页。
[9][美]罗伯特•考特、托马斯.尤伦:《法与经济学》,施少华、姜建强译,上海财经大学出版社2002年版,第99英。同前注[5],柯武刚、史漫飞书,第252-253页。
[10][美]詹姆斯•布坎南:《财产与自由》,韩旭译,中国社会科学出版社2002年版,第4页。
[11]同前注[6],哈里.韦斯特曼书,第168页。
[12]参见[英]弗里德里希•冯•哈耶克:《法律、立法与自由》第1卷,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第169页。
[13]参见染慧星、陈华彬:《物权法》,法律出版社2008年版,第130宽。
[14]陈荣隆:《从究法上财产权之保护论物权编修正草案》,栽许志堆等主编:《现代宪法的理论与现实》,元照出_版有限公司2007年58页。
[15][德]曼弗雷德•沃尔夫:《物权法》,吴越等译,法律出版社2002年版,第12页。
[16]有关这一分类较详细的分析,可参见张平华:《私法视野里的权利限制》,《烟台大学学报》2006年第3期。
[17]参见[德]托马斯.莱塞尔:《法社会学基本问题》,王亚飞译,法律出版社20丨4年版,第73英。
[18]谢哲胜:《不动产财产权的自由与限制——以台湾地区的法制为中心》,《中国法学》2006年第3期。
[19]同前注[15],曼弗雷德.沃尔夫书,第35页。
[20]王泽鉴:《民法物权》,北京大学出版社2009年版,第117页。
[21]同前注[16],曼弟雷德•沃尔夫书,第36页。
[22][英]约瑟夫•拉兹:《法律的权威:法律与道德论文集》,朱峰译,法律出版社2005年版,第188页。
[23]类似观点,可参见常鸭相:《多元的物权法源及其适用规律》,《法学研究》20M年第4期。
[24]我国《立法法》第79条规定:“法律的效力高于行政法规、地方性法视、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。”据此,保才户所有权的《物权法》效力高于“地方性法规、规章”,但是《物权法》未提供、也不可能提供地方性法规、规章是否违反物权法侵害所有权的准据。
[25]当然,严格说来,这两条属于对所有权的公法限制,本来是不应被置于私法性的物权法中的。
[26]汪进元、高新平:《财产权的构成、限制及其合宪性》,《上海财经大学学报》2011年第5期。
[27]有关该问題较具体的阐述,可参见易军:《私人自治与私法品性》,《法学研究》2012年第3期;易军:《“法不禁止皆自由”的私法精义》,《中国社会科学》2014年第4期。
[28]同前注[2],糸里德里希•冯•哈辟克书,第261页。
[29][法]雅克•盖斯旦、吉勒.古博:《法国民法总论》,陈鹏等译,法律出版社2004年版,第741页。
[30]在大陆法系国家或地区,其宪法有关财产权保障的规范呈现为一种具有体系性的三重结构,即不可侵犯条款、限制条款以及征收补偿条款,最典型者如《德国基本法》第14条。
[31]G. Mueller,BV -Kommentar.N 35 zu Art. 22ter Abv;Zur Frage,was ein Interesse an sich ist,Tschannen,Richterstaat,S. 135.转引自王珍玲:《论都市更新之公共利益——从司法院大法官第七0九号解释及正当法律程序原则出发》,《法学新论》第45期。
[32][美]米尔顿•弗里德曼:《资本主义与自由》,张瑞玉译,商务印书馆1999年版,第24宽。
[33]参见李惠宗:《宪法要义》,元照出版有限公司2002年版,第113页。
[34]同前注[2],弗里德里希•辟•哈耶克书,第198页。
[35]参见李惠宗:《特别麵牲之损失补楼——从法学方法论谈既成道路的征收补楼诉讼》,栽台湾行政法学会主编:《损失补偿行政程序法》,元照出版有限公司2005年版,第61页。
[36]参见[法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1982年版,第50页。
 

来源:《法学》2015年第2期

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