目次
一、德国历史法学派的巨子：萨维尼早年的学术及学术圈子
二、德国1814年法典编纂论战的背景：蒂堡的《论通用民法对于德国的必要性》发表
三、萨维尼的《论立法与法学的当代使命》问世
四、学术论战的升级和《历史法学杂志》创刊
五、简短的评论
德国历史法学派的崛起是19世纪欧洲法学发展之最为重要的现象。这个学派在19世纪上半叶的德国法学中一直居支配地位，直到1900年，在某些方面，法学思维仍然深深铸有该学派的烙印。[1]在笔者看来，我国目前法学发展的状况与德国19世纪初法学发展的情形有某些相似之处，研究这一段历史对于重新定位我国法学的未来走向有一定的借鉴意义。当然，限于篇幅和主题，本文无意在中德法学成长历史之间作比较研究，而仅仅从法学史和事件史的角度，在查考德文原始文献的基础上，重点考察德国1814年（尤其是蒂堡—萨维尼之间的）法典编纂论战与历史法学派形成的背景。笔者希望这一研究能够促使我们重视法典编纂与法学成长之间的关系问题，而处理好这一问题对于我国法学未来的走向干系重大。
一、德国历史法学派的巨子：萨维尼早年的学术及学术圈子
德国历史法学派的兴起与一个人的出现有关，这就是弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼（Friedrich Carl von Savigny，1779～1861）。[2]我们要弄清楚历史法学派的来龙去脉，就必须先了解萨维尼这个人的早年学术经历。
萨维尼于1779年生于美茵河畔的法兰克福（Frankfurt am Main），[3]1795年开始在马尔堡（Marburg）大学学习法律，选修了约翰·海因里希·克里斯蒂安·厄尔克斯勒本（Johann Heinrich Christian Erxleben，1753～1811）、安东·鲍尔［ Anton Bauer，1772～1843，他于1812年转任哥廷根大学教授，三次担任哥廷根（G?ttingen）大学校长］和罗马法教授菲利普·弗里德里希·魏斯（Philipp Friedrich Weis，1766～1808）等人的课程。[4]魏斯“藏书丰富、知识渊博”，专攻中世纪（罗马）法学，乃德国最后一批“优雅”派法学家之一，其对萨维尼影响****。[5]从魏斯身上，萨维尼获得良好的中世纪法学、学说汇纂法学的教育以及“痴爱书籍”的品性。魏斯评价自己的这位学生“表现出了在罗马法方面的极好的天赋、敏锐的判断力和扎实的知识”（Er hat viele Beweise seiner ausgezeichneten Talente， scharfen Beurteilungskraft und gründlichen Kenntnisse im R?mischen Recht gegeben）。[6]此外，时任吉森大学教授的路德维希·尤里乌斯·弗里德里希·赫普弗纳（Ludwig Julius Friedrich H?pfner，1743～1797）也曾引领萨维尼走进古代典籍（尤其是罗马—优士丁尼法源）的研究方向。[7]
1796/1797年冬季学期，萨维尼转学至哥廷根大学学习一个学期，旁听过约翰·斯特凡·皮特（Johann Stephan Pütter，1725～1807）、[8]古斯塔夫·胡果（Gustav Hugo，1764～1844）的课程，但对哥廷根大学法学教授的授课评价不高［他甚至说皮特讲授的德意志国家法课程“荒唐可笑”（l?cherlich）］。[9]在哥廷根，只有历史学教授路德维希·帝默特乌斯·施皮特勒（Ludwig Timotheus Spittler，1752～1810）的世界史课程（Universalgeschichte）及其演讲口才、谈吐的“优美”、“文雅”给他留下深刻的印象，从施皮特勒那里，他得到考古式的人文主义、“明晰”文风以及哥廷根著名的实用主义历史描述之强烈气息的熏陶，为他后来研究古代帝国史扎下了坚实的根基。[10]
1799年1月至1800年8月，萨维尼前往图林根（Thüringen）和萨克森（Sachsen）开始为期一年的学习旅行，经过魏玛、耶拿，最后在莱比锡停留。其间，在魏玛，他拜见了约翰·沃尔夫冈·冯·歌德（Johann Wolfgang von Goethe，1749～1832），在耶拿，旁听过编外哲学教师弗里德里希·威廉·约瑟夫·冯·谢林（Friedrich Wilhelm Joseph von Schelling，1775～1854）、历史学副教授奥古斯特·威廉·冯·施莱格尔（August Wilhelm von Schlegel，1767～1845）、刑法学教授保罗·约翰内斯·安塞尔姆·冯·费尔巴哈（Paul Johannes Anselm von Feuerbach，1775～1833）等人的课程，在莱比锡，聆听过弗里德里希·施莱尔马赫（Friedrich Schleiermacher，1768～1834）的神学演讲。1800年10月，萨维尼回到马尔堡，为谋得母校的刑法学教席而完成了一篇刑法学方向的博士论文《论正式犯的竞合》（De concursu delictorum formalis），10月31日经过答辩获得法学博士学位。同年，他在马尔堡大学担任刑法学讲师，1801年夏季学期，他才开始转向讲授罗马民法（r?misches Zivilrecht），从此罗马法的教学与研究成为他的终生志业。[11]
1803年，萨维尼出版其平生第一部“教义学—历史学性质的”著作《占有权》（Das Recht des Besitzes： Eine civilistische Abhandlung）。在这部著作中，萨维尼以精湛、细腻和优雅的文字，通过梳理罗马法源篇章以及中世纪（注释法学派）以降的法学文献史，令人信服地辨析了“持有”（Detention / tenere ）、“占有”（Besitzes / possessio ）、“占有权”（Rechte des Besitzes / jus possessionis）、“（所有权意义上的）能占权”（Recht zu besitzen / jus possidendi）“市民法占有”（civilis possessio）、“自然占有”（naturalis possessio）、“正当占有”（possessio justa）、“善意占有”（possessio bonae fidei）、“法律上的准占有”（juris quasi possessio）等概念及其演变，在占有取得（令状占有）上提出“体控”（Apprehension，物理行为）或体素（corpus）与“占有心素”（Animus possidendi，即确定的占有意愿）乃占有的实质构成要素之观点，在此基础上建构出精致的占有权之解释理论。[12]
在方法论上，萨维尼的这本书摆脱了17、18世纪德国“优雅法学”（die elegante Jurisprudenz）或“考古法学”（die antiquarische Jurisprudenz）的考古式研究、[13]传统的自然法学的抽象化，也不再是17～18世纪“学说汇纂之现代应用”（usus modernus pandectarum）风格的诠释或古代原典的法史探讨，而是研究第一手资料的一种新的研究范式，乃“从占有意志的统一建构原则”出发的一种“精神上的、甚至是艺术上的整体创作”，它实现了前后时代的法学家（比如哥廷根法学派或法学的历史—哲理流派）所主张的法学（民法学）应同时兼具“历史性”和“哲学性”之理想，[14]因而［如德国当代著名法律史家弗朗茨·维亚克尔（Franz Wieacker，1908～1994）在其所著的《近代私法史》中所说］成为“德意志学说汇纂学中的经典教义学专题论著之典范”（das Vorbild der klassischen dogmatischen Monographie der deutschen Pandektenwissenschaft）。[15]
《占有权》不仅在德国、甚至在整个欧洲迅速引起广泛的共鸣，使萨维尼跻身于“本国经典作家”之列（die Klassiker der Nation），[16]并确立了他作为“民法教义学者”（Zivilrechtdogma-tiker）的名声。[17]时任耶拿大学罗马法教授的安东·弗里德里希·尤斯图斯·蒂堡（Anton Friedrich Justus Thibaut，1772～1840）于1804年发表在《耶拿普通文学报》（die Allgemeine Litter- aturzeitung v.1804， Nr.41，该报于1785年在耶拿大学创刊）的一篇评论中盛赞《占有权》，说很长时期以来没有任何一本研究个别学说的法学作品赶得上萨维尼这本“极有启发、极富才智的著作”（das h?chst lehrreiche und geistvolle Werk），故此，在年长萨维尼7岁的蒂堡看来，斯年尚不满24岁的萨维尼已经步入“我们的第一流民法学家”（unser ersten Civilisten）行列（在此意义上，蒂堡对于萨维尼早年进入德国民法学界有襄助提携之功）。[18]当代也有人把萨维尼这本书的贡献与12世纪波伦亚注释法学派创始人伊尔内留斯（Irnerius，一译“伊纳留”，约1055～约1130）、16世纪人文主义法学派代表人物安德雷亚斯·阿尔恰托（Andreas Alciatus，1492～1550）在罗马法原典研究上的贡献相提并论，这三人同属欧洲法学史上划时代的人物。[19]
萨维尼于马尔堡大学任教期间，在其当时的学生雅科布·格林（Jacob Grimm，1785～1863，后来的德国著名童话作家、语言学家、法学家）的陪伴下先后到哥廷根、海德堡、美因茨、卡尔斯鲁厄、斯图加特、图宾根、斯特拉斯堡、巴黎、纽伦堡、奥格斯堡、兰茨胡特和维也纳等地做旅行研究，在这些地方的图书馆搜集资料，为其后来从事罗马法史的研究以及著作（尤其是6卷本的《中世纪罗马法史》）的撰写奠定了基础。[20]1808年，他辞去马尔堡大学的教席，转任兰茨胡特大学（Universit?t Landshut）罗马法教授。1810年，萨维尼迎来了其人生中最重要的时刻：他受邀担任正在筹建中的柏林大学罗马法与民法教授职位。[21]而且，他于1812年至1813年继哲学教授约翰·戈特利布·费希特（Johann Gottlieb Fichte，1762～1814）之后担任柏林大学校长。
柏林大学赋予萨维尼梦寐以求的智识环境和学术圈子，使其得以施展学术上更为宏伟的抱负、能量和行动力。[22]在柏林大学任教伊始，萨维尼就迅速结识了一批志同道合的的学人，其中包括：被称为“德意志法律史之父”（Vater der deutschen Rechtsgeschichte）的卡尔·弗里德里希·艾希霍恩（Karl Friedrich Eichhorn，1781～1854）、著名的罗马史专家巴特霍尔德·格奥尔格·尼布尔（Barthold Georg Niebuhr，1776～1831）以及罗马法教授约翰·弗里德里希·路德维希·戈申（Johann Friedrich Ludwig G?schen，1778～1837）。卡尔·弗里德里希·艾希霍恩是德国著名历史学家、哥廷根大学东方语言学教授约翰·戈特弗里德·艾希霍恩（Johann Gottfried Eichhorn，1752～1827）之子，[23]其于1797年开始在哥廷根大学学习法律，师从皮特、尤斯图斯·弗里德里希·伦德和胡果等人，1803年开始从事教学，1805年任奥德河畔的法兰克福大学教授，1811年受邀至柏林大学担任法律史教授（其中，1817年至1829年间在哥廷根大学担任教授），[24]著有4卷本的巨作《德意志国家—法律史》（Deutsche Staats-und Rechtsgeschichte，1808～1823）和《德意志私法导论》（Einleitung in das deutsche Privatrecht，1823），以法学形式主义（das juristische Formalismus）来组织德意志私法学，“前无古人地为德意志法开辟了新的道路，并为（法学）这门学问注入了全新的生命”（萨维尼评语）。[25]巴特霍尔德·格奥尔格·尼布尔是丹麦探险家卡斯滕·尼布尔（Carsten Niebuhr，1733～1815）之子，乃西方的史学史上是一位划时代的人物。其于1808年担任柏林科学院院士，1810年任柏林大学教授，讲授罗马史，著有《罗马史》3卷本（R?mische Geschichte，3 Bde.，1811～1832），将历史学研究、特别是古典学研究带入了一个新的时代。[26]尼布尔的史学思想、治学方法深刻影响了后来的著名历史学家特奥多尔·蒙森（Christian Matthias Theodor Mommsen，1817～1903）和利奥波德·冯·兰克（Leopolde von Ranke，1795～1886）的史学研究（比如，蒙森于1854年至1854年间出版的3卷本《罗马史》就遵循了尼布尔写实主义和史料批判的历史论述原则），对萨维尼本人的法律史研究也有过直接的影响。约翰·弗里德里希·路德维希·戈申系萨维尼的学生，1813年担任柏林大学罗马法教授，1819～1820年任柏林大学校长，1820～1821年编辑出版由巴特霍尔德·格奥尔格·尼布尔于1816年在意大利维罗纳的牧师会图书馆里发现的《盖尤斯法学阶梯》手抄本［ Gai Institutiones，即“维罗纳手抄本”（The Verona-manuscript）］，成为权威版本。[27]
有了这样各人术有专攻、相互协作的“学术共同体”，萨维尼注定能够成就一番更大的作为。对于萨维尼本人而言，1814年至1816年是非常重要的3年：萨维尼于1815年和1816年相继出版扛鼎之作《中世纪罗马法史》第1卷和第2卷，为学界瞩目；此外，他在此期间做的另外两件事，则直接关乎历史法学派的兴起。对于研究历史法学派的学者而言，这两件事至关重要，不可不提：
一是1814年法典编纂论战［有时也称为“蒂堡—萨维尼（法典编纂）论战”（Der Kodifikationsstreit Thibaut-Savigny或Die Kontroverse Thibaut-Savigny）］；[28]二是《历史法学杂志》创刊。
二、德国1814年法典编纂论战的背景：
蒂堡的《论通用民法对于德国的必要性》发表安东·弗里德里希·尤斯图斯·蒂堡与萨维尼之间本无个人恩怨，相反，如上所述，蒂堡在萨维尼的《占有权》出版后曾给予了高度的评价，然而，这并不表明两人在理论立场、学术旨趣和基本信念上是一致的，从他们后来的论战中反映出他们对于法的概念以及法学和立法使命之认识上的差别和对立。[29]
有关德国1814年法典编纂论战的背景，这里先做一个简单的交代：1813年10月，拿破仑军队在“莱比锡战役”（The Battle of Leipzig）中被奥地利、普鲁士和俄罗斯等组成的反法联盟战败，联盟军队于1814年3月30日攻入巴黎，4月6日拿破仑被迫退位，流放至地中海上的厄尔巴岛。法国对欧洲的霸权随之终结，带有启蒙时期理性法标志的法典编纂运动暂时趋于沉寂，作为新型国家宪法和法律秩序基础的平等、自由原则也逐渐褪色。另一方面，德国由于长期受到其他国家的侵略与凌辱，地位不稳，法域分立。[30]面对这种局面，德国的国民要求民族统一、自由以及“法律事业统一化”（Vereinheitlichung des Rechtswesens）的呼声日益高涨。[31]然而，德国到底走何种统一化道路，尤其是要不要制定全德统一的民法典，对此，学者间存在着激烈的争论。[32]在此期间，有人提出以《法国民法典》为蓝本、通过编纂新的民法典来实现法律事业统一化的构想，也有人［比如，耶拿大学法学教授卡尔·厄恩斯特·施密德（Karl Ernst Schmid，1774～1852）］希望在德国采用奥地利1811年颁行的民法典。[33]这些建议遭到当时保守派政治学家奥古斯特·威廉·雷贝格（August Wilhelm Rehberg，1757～1836）[34]的抨击，他于1814年出版《论〈拿破仑法典〉及其在德国的引进》（über den Code Napoleon und dessen Einführung in Deutschland，1814）一书，持保守主义的一贯立场，反对引入“人人完全自由平等”之“哲学狂热”，认为：作为“单一、完整国族之象征”的《法国民法典》与德国的国情不符；在他看来，在德国，企图依照理性法原则制定法典无异于在市民生活关系领域人为地发动一场革命，因而是“荒唐的”（widersinnig，不合情理的）。故此，他倾向于恢复旧有的状况（制度）。[35]
雷贝格的著作出版不久，立即引起当时学界的关注。[36]此时，已经转任海德堡大学罗马法教授的安东·弗里德里希·尤斯图斯·蒂堡也注意到雷贝格的著作，他仅仅用两周的时间写成评论性文章，发表于《海德堡文献年刊》（Heidelberger Jahrbücher der Literatur，该年刊于1808年创刊）1814年卷（第1～32页），后经“德高望重的人士敦促”，他将这篇评论扩展为单篇论文《论通用民法对于德国的必要性》（über die Notwendigkeit eines allgemeinen bürgerlichen Rechts für Deutschland），于1814年6月出版，[37]。经第2次扩充篇幅，又收进其同年出版的《民法学论文集》（Die Civilistische Abhandlungen，1814）之中，作为该文集的第19篇论文。[38]
在《论通用民法对于德国的必要性》中，蒂堡像当时“许多自愿列队开赴巴黎的德国士兵，在宿营地带着喜悦的希望”一样，以“满腔的热情”［用蒂堡自己的话说，即“aus der vollen W?rme meines Herzens”（以我满腔的热情）］[39]表达了“德国私法统一化”、制定帝国统一（而不只是各邦国自行制定）的民法典（内容涵盖私法、刑法和诉讼法）之必要性，其理由是：
1.一部以德意志人的力量融会德意志精神制定的简单明了之国族法典（ein einfaches National-Gesetzbuch）能够使每一个哪怕只有中等资质的人（mittelm?iger Kopfe，普通人）接近和了解它的全部内容，能够使律师和法官获得处理任何案件的当前有效的法律。[40]
2.这样的法典可以真正培养人们的法观念（Rechtsansichten）。在蒂堡看来，德国的（法学）学术讨论长期陷入语文学与历史学之中，而对于是与非、人民的需求以及对于制定法庄严的单纯与严谨的健全感觉却愈来愈麻木不仁。[41]
3.如果一部强有力的本国法典成为所有人的共同财富，它被公认有声望的政治家和学者所编纂，并经过公众评判的成熟检验和充分应用，其理由因被完全公开且普遍为人所知，那么，真正的法学（即哲学化的法学）就能够轻松自如地发展，每个人都将有机会和希望参与协作，从而进一步完善这部伟大的“民族作品”（Nationalwerk）。[42]
4.如果所有的德国法学者都拥有同样的研究对象（法典），通过分享他们有关该作品的观点而能够得到相互提升和相互支撑，那么，大量涉及特别法的敷衍了事的工作就会完全终止。[43]
5.法典对于法学教育（学院教学）也有重要的意义：有了一部通用的法典，理论和实践就可以直接地联系在一起，从事学术的学院派法律人便能够在实务家中间插得上话，而他们之前对实务家们的共同法却到处空谈；同时，有了这样一部简单明了的睿智的新国族法典就能够使法律学习者的实践感（practische Sinn）变得更加敏锐，学院的法律课程也将变得生动有趣。[44]
6.这样一部简单明了的法典对于整个德国而言可以称得上是“上天的最美好的礼物”，民法的统一有助于德国人之间永远保持一种“兄弟般的相同感”（ein brüderlicher gleicher Sinn），会产生相同的习俗和习惯，这种相同性对人民友爱（V?lkerliebe）和人民忠诚（V?lkertreue）有着奇妙的影响。否则，各种法律之间就会存在冲突，使臣属的生活处于不安定、变动不居的混乱状态。[45]
总之，对于德国市民的强化和提升而言，一部“睿智、经过深思熟虑、简单明了且富有见地的法典”（ein weises， tief durchdachtes， einfaches und geistvolles Gesetzbuch）是必不可少的。[46]
蒂堡在自己的论述中还谈到对传统的罗马法的看法，说整个罗马法汇编“晦暗不明”、“草率”、永远不会被完全清晰化和确定化。他还提及当时反对编纂统一民法典的一种意见（“法必须与民族的特别精神、时间、地点和环境相适应，故此，一部所有德意志人通用的民法典会导致有害的、人为的强迫”），认为此种意见是“最为似是而非的”（scheinbarste）。[47]
显然，作为“历史—哲理法学派”（die historisch-philosophische Rechtsschule）[48]领袖人物的安东·弗里德里希·尤斯图斯·蒂堡在这篇文章中体现出对当时德国时局、前途和命运的忧患、希冀以及急切盼望统一的心情［后来，德国人将这种理想表述为“一个民族、一个帝国、一部法律”（Ein Volk， ein Reich， ein Recht，也译为“一民、一国、一法”）[49]］。他的作品给当时的学者及政治家带来极大的震撼，一时间大家都认为德国的复兴策略以统一法律为****方案，[50]连他的“友好论战”的理论对手都承认其所表达的乃是一位“爱国者的建言”（patriotische Vorschl?ge）。[51]
然而，不得不承认，蒂堡的思想又是学院式的、一厢情愿的，就像后来的学者所评论的那样，他仍然代表着18世纪的精神，属于“18世纪的人”（ein Mann des achtzehnten Jahrhunderts），沉醉于抽象的“世界公民”（Weltbürgerthum）和启蒙的（理性主义）理想以及民主—自由的思潮（die demokratisch-liberale Richtung），充满智力和知识上的自信，相信法律到处都能够任意地以相同的方式产生出来。[52]
三、萨维尼的《论立法与法学的当代使命》问世
蒂堡论文的发表立即遭到萨维尼“以在哲学、科学和文学中表现出来的19世纪所带有的精神”之回应。1814年秋，萨维尼将当时正在为《中世纪罗马法史》撰写的一篇“导论”迅速整理成为一本同蒂堡论战的小册子——一种“学派性著作”（Parteischrift）或“纲领性著作”（Programmschrift），[53]这就是我们所熟知的德国法学文献史上的名篇——《论立法与法学的当代使命》（Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaf）。[54]
在《论立法与法学的当代使命》（下文有时简称《使命》）中，萨维尼首先对当时赞成和反对编纂法典的4种方案（即雷贝格、施密德、蒂堡的观点，此外，还有一种看法：德意志各邦应当像奥地利和普鲁士那样自行制定独立的法典）进行了评点，[55]其重点在于批驳蒂堡所代表的方案及其法学观。
原则上，萨维尼并不反对法律（私法）的统一，他与蒂堡所追求的目的乃是一致的，即，他们都希望有一个安定的法的基础，以抵御专断意志和不公正观念之侵入；他们都寻求国族的共同性（统一）并专心致志于秉持同一对象的科学研究。[56]萨维尼和蒂堡的分歧主要在于：他们对实现法律（私法）统一目标的手段，对于法学的时代使命、实在法的起源、立法（法典编纂）的作用、法典编纂的时机问题等存在不同的认识。
与蒂堡企图通过制定统一的法典来实现德国统一的想法不同，萨维尼则把“有机进展的法学”（eine organisch fortschreitende Rechtswissenschaft）[57]作为实现整个国族达到共通的适当手段。在萨维尼看来，蒂堡倡言通过制定一部新法典来实现德国的统一乃在于把所有的法律均看作是来自制定法，即国家最高权力的明确规定；进而只把制定法的内容作为法学的对象。[58]实际上，法律像“语言、习俗和政制一样”是“有机地”成长起来的。也就是说，法律并不是通过国家意志（或立法者意志），[59]而是通过“内在的、默默起作用的力量”（innere， stillwirkende Kr?fte）产生的，这种力量来自民族自身［“民族信念”（Volksglaube / Volksüberzeugung）、“民族的共同意识”（das gemeinsame Bewutsein des Volkes）］，[60]故此，法律与民族的本质和性格之间存在着一种有机的联系（organischer Zusammenhang），它的发展如同民族的任何其他取向一样遵循相同的内在必然规律：“法律随着民族的成长而成长，随着民族的壮大而壮大，最终随着民族特性的丧失而而消亡。”[61]在此意义上，所有的法律首先作为整个民族生命的一部分而存在，其所产生的是习惯法，而不是制定法，即，习惯法优先于制定法。[62]相应地，法律与一般的民族生命之间的这种联系可以称作“政治要素”（das politische Element）。然而，在“上升的文化”时代（die Zeiten steigender Cultur），法律在语言中发展起来，并采取了一种科学的方向，此时，从前生存于民族意识之中、作为整个民族生命一部分的法律就有了独特的生命，成了掌握在法学家这个特殊的阶层手中的独特科学；由此，法学家成了整个民族的“机关”或“代表”。[63]法律的独特科学生命就被称为“技术要素”（das technische Element）。“政治要素”和“技术要素”表明法律具有双重生命（ein doppeltes Leben），所有后继的法律现象均可以从法律的这双重生命原理（doppeltes Lebenprincip）中得以解释。[64]
故此，法学也只能“历史地”把法律看作是有机生成的产物，即：法学必须是一门历史科学。只有当法学能够有效地把握全部法律素材时，蒂堡所要求的法典编纂才是有意义的，而当下的德国制定法典还不是时候。故此，法典编纂不是必要性的事情，而是一个“时机问题”（eine Frage der Opportunit?t）；德国当下时代的使命不是制定法典，而是建立和完善德意志法学。[65]萨维尼的理由有以下几点：
1.蒂堡的法典编纂观念像18世纪的自然法学一样是反历史的，根据这种观念制定出来的成文法是“无机的”；作为立法者主观意志之体现的立法活动，很容易打破法的有机发展的历程，它对于民法的影响有时候是有益的，有时候则是有害的。[66]
2.要求制定法典的时代必须在洞识上超越此前的任何时代，如果制定法典的能力尚不具备，那么，通过一部法典来改善现状，必然使我们想要改善的现状变得更加恶化；反观德国，当时尚不具备这一条件：在德国，整个18世纪不曾诞生过伟大的法学家。法学家必须具备两方面的感觉，一是历史感，即，敏锐地把握每一时代和每一法律形式的特性；二是体系感，即，在与事物整体的生动联系与相互作用中（在真实而自然的关系中）审察每一概念和每一规则。在萨维尼看来，到他那个时代为止，德国法学家虽不乏才干和勤奋，但制定一部优秀法典既不现实，也没有这个能力。[67]
3.一部成功的法典需要一套详尽完备的学说框架，只有通过更新的法学（学术性的文化）和成熟的“法学技术”（jurisitische Technik），德国才有能力编纂此等法典（其实，法的科学研究对于法的维护和改进，无论在已有法典的国家还是在尚无法典的国家，其情形必定是相同的）。在内容方面，最为重要而困难的事情是做到法典的完备性（die Vollst?ndigkeit des Gesetzbuchs），在一个法学不够发达的时代，无法通过“指导原则”（die leitende Grunds?tze）或完善的学术来实现法典的完备性。如果在这样的时刻编纂法典，将导致灾难性的后果。[68]
4.在形式方面，制定法典需要严密精确的法律语言，而当时的德语在此方面遇到了巨大的、难以逾越的困难，即，它原本不是法律性的语言，很不适合于立法。[69]
5.此前的三部新法典（即1794年的《普鲁士通用邦法》、1804年的《法国民法典》和1811年的《奥地利民法典》）在法典的完备性上都还存在缺陷，真正具有生命力的法学是否能够立基于这三部法典的其中任何一部之上，都值得怀疑；如果制定的法典与上述法典没有区别，不仅不能避免这些法典的缺陷，而且永远无法建立一种独立的法学。[70]
基于以上论证要点，萨维尼的结论是，就一部优秀的法典所应具备的条件而言，几乎没有任何一个时代够格：“年轻成长的民族尽管对于他们的法有最为明确的直观（die bestimmteste Anschauung），但对于法典却缺乏语言与逻辑技艺，他们通常无法将****者表达出来，因此，当他们的素材极其具有个性时，他们却往往表现出毫无个性的形象……与此相反，在走向衰败的时代，通常在所有的方面均告阙如，既缺乏语言，也缺乏素材的认识。这样，就只剩下一个中间时代（eine mittlere Zeit），这个时代可以视为文化教养的高峰（Gipfel der Bildung）……唯独这样一个时代本身并不需要一部法典；它只是可能为更为不幸的后继时代进行法典编纂，仿佛是积攒冬季的储物。”[71]
四、学术论战的升级和《历史法学杂志》创刊
在《使命》这本小册子发表后，萨维尼于1814年11月15日写信给他的学生雅科布·格林，期待通过这本书“特别是在头脑清醒的年轻人中”产生“一些良好的效果”。[72]不过，与他的愿望相反，其小册子迅速在德国法学界激起很大的反弹，尤其是遭到拥护《法国民法典》的一批政治家和法学家们的反对和批判。[73]
比较有代表性的激烈批判者乃信奉沃尔夫学派之自然法—体系性学说的法学家、兰茨胡特大学教授、时任巴伐利亚立法委员会成员的尼克劳斯·塔德乌斯·冯·戈纳（Nicolaus Thadd?us von G?nner，1764～1827），他于1815年撰写《论我们时代的立法与法学》（Ueber Gesetzgebung und Rechtswissenschaft in unserer Zeit，1815）一书，该书连同“附录”在内共有个291页码，[74]
该书目录与萨维尼的小册子完全一致，分为12节（部分），逐字逐句地讨论和反驳萨维尼著作所涉及的主题（即，“实在法的起源”、“制定法与法书”、“罗马法”、“德国的民法”、“我们的立法使命”、“三部新法典”、“在找不到法典处，我们该怎么办”、“在已有法典处该怎么办”、“蒂堡的建议”等）。[75]
戈纳在“导论”中一开始就把萨维尼归为“罗马派学者”（romanistische Gelehrte），而将施密德、蒂堡等称为“德意志派学者”（teutsche Gelehrte），排列出论战的阵营，言辞激烈地批评萨维尼有关德国当时的法学界没有能力制定法典的观点，连珠炮式地质问萨维尼：“难道我们的时代没有能力制定一部优秀的法典？一个时代在所有的科学和技艺的分支领域均有擅长逻辑技艺的大师作品产出：难道这样一个时代没有能力？康德、费希特和谢林作为哲学家，歌德、维兰德、席勒作为诗人，赫尔德、米勒、施密特作为历史学家，冯·克莱特梅尔、皮特、胡果、格吕克、蒂堡、冯·费尔巴哈、格罗尔曼、韦伯以及许多其他人作为法学家，他们使之熠熠生辉、并且在巴伐利亚、普鲁士和奥地利之优秀法典中表现出来的语言都不中用？甚至，说一千道一万，难道冯·萨维尼先生通过其论占有的著作树立起名声的语言也不管用？”[76]此外，戈纳还指责萨维尼试图将立法的高权（Hoheitsrecht）从政府处拿走，交给民众和法学家之民主掌控。[77]
面对戈纳咄咄逼人、用语尖刻的批评，萨维尼旋即撰写了一篇戈纳著作的评论（Recension），对此予以回应，说明他与蒂堡之间的学术争论乃出于公心和真诚，而戈纳的这本书却使事情变了样（即，纯粹把矛头对准萨维尼个人），并再次重申并守护其在《使命》一文中的基本立场。[78]
总体上看，萨维尼在这场争论中实际上确立了一种民法生成的新学说（die neue Lehre vonder Erzeugung des bürglichen Rechts），即“民法的有机成长学说”。[79]该学说建立在19世纪德国学术界业已形成的根本观念之上，即：从单个人的主观意识，通过“默默的、渐进的、但普遍起作用的习俗”生长出一种更高的客观的习俗整体，而且在每个时代的文化阶段，每个民族内部生长出民族独特的意识，由此同样必然地产生语言、科学、技艺、习俗和法律。[80]历史的生成物恰好是“必然的”，且本身也是理性的。这个思想在同时代的浪漫派—唯心主义哲学中均能够找到：比如，德国古典哲学家弗里德里希·威廉·约瑟夫·冯·谢林早在1803年于维尔茨堡大学有关学术研究方法的讲课（Vorlesungen über die Methode des akademischen Studiums，1803）和1809年发表的论文《有关人类自由的本质的哲学探讨》（Philosophische Untersuchungen über das Wesen der menschlichen Freiheit，1809）中表达了相同的观点（历史哲学和有机体的概念）。[81]
为了更进一步阐明历史法学派的宗旨并致力于历史法学的研究，萨维尼、艾希霍恩和戈申三人做出了对于历史法学派而言第二件重要的事情，即：他们于1815年夏季共同创办了学派“机关刊物”——《历史法学杂志》（Zeitschrift für geschichtliche Rechtswissenschaf）。
在该杂志的创刊号（第1期）中，除了发表有上述萨维尼回应戈纳著作的长篇评论和三篇论文、戈申的两篇作品、艾希霍恩的两篇文章以及包括古斯塔夫·胡果、雅科布·格林等在内的学界同仁所撰写的几篇论文之外，最重要的、最有影响力的作品乃萨维尼亲自为该杂志撰写的“发刊词”——《关于本刊之目的》（Ueber den Zweck dieser Zeitschrift）。[82]
在这篇发刊词中，萨维尼把法学家的学术阵营分为具有“根本差异”的两个学派：一个“历史学派”（die geschichtliche Schule）；另一个学派没有明确的名称，在与历史学派相区别的意义上，统统称为“非历史学派”（die ungeschichtliche Schule）。[83]他自己及其他刊物编者属于前者，而18世纪末、19世纪初形成的其他学派［比如，沃尔夫学派、优雅学派、哥廷根学派（古斯塔夫·胡果除外）、历史—哲理法学派（当然包括蒂堡在内）］则统统属于后者。[84]萨维尼在此重申历史法学派的法学立场，即：“法的素材通过民族的全部过去而被给定，不是通过任意给定、以至于它可能偶然是这样或者那样，而是产生于民族本身及其历史最内在的本质。每个时代的审慎活动都必须针对下面这一点，即：认清和激活此种具有内在必然性的既定素材，使之保持生命力。”[85]为此目的，《历史法学杂志》应当通过“共同的事业”促进历史法学派之观点的发展与应用，接续先贤之法学传统，以“杂志的形式”为“志同道合的同仁们”（gleichgesinnte Freunde）提供一个连接点（einer Punkt der Vereinigung），进而促进和传播历史研究、尤其是德国法的历史研究。[86]这一明确宣示学派纲领的发刊词，连同萨维尼之论战著作《论立法与法学的当代使命》，一同构成了“历史法学派的宣言书”。随着《历史法学杂志》的创办，历史法学派实际上就宣告成立。
然而，德国法学上的论战并未因为历史法学派的宣告成立而结束，反而激起了更为广泛的争论，甚至超出了法学界，波及德国思想界的其他领域，时断时续的“隔空喊话式”的相互评论长达几十年，参与争论的学界人物众多。这里仅提三位有影响力的人物：
1.格奥尔格·威廉·弗里德里希·黑格尔（Georg Wilhelm Friedrich Hegel，1770～1831）。力挺编纂统一民法典的哲学家格奥尔格·威廉·弗里德里希·黑格尔在1821年出版的《法哲学原理》第3篇第2章第211节谈到“作为法律的法”（Das Recht als Gesetz）时不点名地批评萨维尼：“法必须通过思维而被知道，它必须自身是一个体系，也只有这样它才能在文明民族中发生效力。最近有人否认各民族具有立法的使命，这不仅是侮辱，而且含有荒谬的想法，认为个别的人并不具有这种才干来把无数现行法律汇编成一个前后一贯的体系。……否认一个文明民族和它的法学界具有编纂法典的能力，这是对这一民族和它的法学界莫大的侮辱，因为这里的问题并不是要建立一个其内容是崭新的法律体系，而是认识即思维地理解现行法律内容的被规定了的普遍性，然后把它适用于特殊事物。”[87]
2.爱德华·甘斯（Eduard Gans，1797～1839）。黑格尔的学生、青年黑格尔派的领袖、柏林大学普鲁士法教授（青年马克思的老师）爱德华·甘斯于1824～1835年出版4卷本的《世界历史发展中的继承法》（Das Erbrecht in weltgeschichtlicher Entwicklung，1824～1835）对萨维尼在《占有权》中论述的“占有权从历史上由占有关系传授而来”的观点进行了猛烈攻击，并且把自己同历史法学派之间的理论论战视为其终生三大成就之一。[88]
3.卡尔·马克思（Karl Marx，1818～1883）。青年马克思于1842年8月9日在“莱茵报”（Rheinische Zeitung für Politik， Handel und Gewerbe）上发表评论文章《法的历史学派的哲学宣言》（Das philosophische Manifest der historischen Rechtsschule，更为准确的译名应为“历史法学派的哲学宣言”），虽然只字未提萨维尼本人的名字，[89]而将古斯塔夫·胡果在《作为实在法哲学、特别是作为私法哲学的自然法教科书》中的“实在法哲学”作为历史法学派的“哲学宣言”，但他显然加入到黑格尔学派的阵营来评判萨维尼所代表的历史法学派。总体上看，马克思站在一种意识形态（以社会科学为基础的教义学批判）的角度对历史法学派作出负面的评价：他说：“18世纪仅仅产生了一种东西，它的主要特征是轻佻，而这种唯一的轻佻的东西就是历史学派。”[90]后来，马克思在1844年1月发表于“德法年鉴”（Deutsch-Franz?sische Jahrbücher）上的《黑格尔法哲学批判导言》（Zur Kritik der Hegelschen Rechtsphilosophie： Einleitung）中，更是把历史法学派视为“反动的学派”：“有个学派以昨天的卑鄙行为来为今天的卑鄙行为进行辩护，把农奴反抗鞭子——只要它是陈旧的、祖传的、历史性的鞭子——的每个呼声宣布为叛乱；历史对这一学派，正像以色列上帝对他的奴仆摩西一样，只是表明了自己的a posteriori （过去），因此，这个法的历史学派本身如果不是德国历史的产物，那它就是杜撰了德国的历史。”[91]
对于学界的批评，萨维尼在1828年为《论立法与法学的当代使命》第二版所写的序言中除对几处略作修订和补充说明之外，对著作的内容整体未做任何修饰。[92]在1840年出版的《当代罗马法体系》第1卷“前言”（Vorrede）中，他再次强调：他（当然也有另一些人）使用“历史学派”这一表述并没有恶意，不是以此来否定或削弱其他人的行为和倾向的价值。过去相当长一段时间，法学的历史观点（die geschichtlicher Ansicht der Rechtswissenschaft）被完全误解和歪曲。他强调：“党同伐异的争论”（Parteystreit，学派争论）应当逐步根除，因为这妨碍了对他人成就的公正判断，而把本可以更为有益地用于科学共同目的之精力浪费在争论本身上。法学家应该把其时间和精力花在“更具有生命力的对象”（lebendigere Gegenst?nde）之上（比如，刻苦地钻研罗马法）。[93]
正是基于上述认识，萨维尼于1822年至1831年间继续撰写并出版《中世纪罗马法史》第3～6卷，试图考察西罗马灭亡之后罗马法在中世纪（即公元5世纪到15世纪末）所经历和发展的过程，其以法学的教育、理论和有文献记载的流传为中心，重点在于阐释罗马法渊源的延续、罗马法文献的传承以及近代大学、法学流派及其代表人物的学术工作和贡献，以艰苦的工作“揭开了中世纪的面纱”，发掘封尘久远的“古罗马法的晦涩文献”，从而为后世的中世纪罗马法史（尤其是中世纪罗马法研究文献史）研究奠定了基础，系文献史研究的权威（典范）著作。这部6卷本的巨作同时也真正第一次开创了“法律史的现代学科”，[94]其所取得的学术成就迄今仍无人能超越。晚近众多的法律史家（比如梅特兰、维诺格拉多夫、坎托洛维奇、伯尔曼、维亚克尔等）在论述中世纪罗马法时所引用的一些资料均来自于此书。1956年以来，欧洲60多位学者共同启动一个跨国的研究项目，即用5种不同的语言合作编辑出版11卷本的《中世纪罗马法文献汇编》（Ius Romanum medii aevi，缩写为IRMAE，1961年在意大利的米兰出版第1卷），试图打造“新的萨维尼”（Neue Savigny），进而取代萨维尼的《中世纪罗马法史》，但并没有取得他们所预想的效果。[95]
不仅如此，自1840年至1849年，萨维尼出版了部头更为宏大的作品——8卷本的《当代罗马法体系》（System des heutigen R?mischen Rechts），它基于法律事实概念展开了具有法教义学性质的私法体系：该书第1～3卷出版于1840年，论及“当代罗马法的渊源”（第1编第1～4章第1～51节）、“法律关系”［法律关系的本质和种类、人作为法律关系的承担者（第2编第1～2章第52～103节），法律关系的产生与消灭（第2编第3章第104～141节）］；[96]第4～5卷出版于1841年，内容包括“法律关系的产生与消灭”（第2编第3章第142～203节）、“权利的侵犯”（第2编第4章第204～255节）；[97]第6卷出版于1847年，继续讨论“权利的侵犯”（第2编第4章第256～301节）；[98]第7卷出版于1848年，整卷标题仍然是“权利的侵犯”（第2编第4章第302～343节）；[99]第8卷出版于1849年，整卷名称为“法律规则对法律关系的支配”（第3编，含第344节“导论”）、“法律规则对法律关系支配的地域范围”（第3编第1章第345～382节）、“法律规则对法律关系支配的时间范围”（第3编第2章第383～400节）。[100]萨维尼在该著作中以其在语言和写作方式上所显示的“古典平衡感”（die klassische Ausgewogenheit），对流传下来的罗马法渊源进行了“体系性”（哲学性）与“历史性”（注释—诠释学的）的全新统一的阐释，完成以前的法学家（内特布拉德、胡果等）所要求的“一般法学原理”，将法学提升到同时代的德国唯心主义（主要是康德）哲学意义的真正的实在法学，[101]其中所论述的许多制度、概念（或理论），比如，法律行为，双务合同，履行行为的独立性（或物权行为的无因性），意思表示错误理论等，构成现代民法教义学的直接典范。[102]
五、简短的评论
在笔者看来，如果萨维尼在世时没有完成并出版《当代罗马法体系》这样一整套具有创新性的法学巨制和具有巨大学术价值的《中世纪罗马法史》），如果没有艾希霍恩的德意志法律史研究以及萨维尼门徒或追随者［例如，格奥尔格·弗里德里希·普赫塔（Georg Friedrich Puchta，1798～1846）等人］的其他著述，仅凭萨维尼的论战小册子和《历史法学杂志》“发刊词”之类宣示学派宣言或纲领的文章，不仅不能平息学派论战，反而可能使论战不断升级，那么，德国19世纪的法学界将真的会在“党同伐异的争论”（学派争论）中白白消耗、浪费精力和时间了，“历史法学派”也就难以在德国和德国以外确立门户，也不可能在日后的岁月里释放出“极其具有生产性和创造性的力量”，取得持续的、无可取代的影响地位。历史法学派之代表人物们的大部头法学著作不仅拯救了自己的学派，而且也拯救了德国法学，使19世纪的德国法学焕发出萨维尼所期待的勃勃生机。[103]萨维尼以自己的学说阻却德国民法典在19世纪早期问世，为德国法学赢得了积蓄力量、“有机推进”的时间，实际上最终使德国法学家们（尤其是“学说汇纂派”的学家们）真正成长起来，在19世纪中后期完成“学说汇纂体系”（潘德克顿体系）的建构，使德国在政治统一后具备了编纂伟大法典的能力。[104]在此意义上，人们或许可以说，法典不立，法学反而兴盛（即，萨维尼一言阻止法典早产，但却成就学说汇纂之学）。其得之失之，难以用事件史之“短时段”眼光来加以衡量。[105]
至19世纪40年代，萨维尼及其创立的历史法学派统治着整个德国法学，柏林大学取代了哥廷根大学、海德堡大学，成为德国法律学术的中心，萨维尼的名字也与德国法学的高级水准联系在一起，他的著作构成了19世纪上半叶德国法学进步的典范。[106]
熟悉德国法学史的人都知道，萨维尼所创立的德国历史学派的影响力远远超出德国疆域，其信奉者或门徒遍布奥地利、瑞士、丹麦、瑞典、英国、美国、俄罗斯、日本等国，并成为这些国家各自的法学代表人物：诸如，奥地利法学家约瑟夫·翁格尔（Joseph Unger，1828～1913），瑞士民法学家、《苏黎世私法典》起草人约翰·卡斯帕·布伦奇利（Johann Caspar Bluntschli，1808～1881），《瑞士民法典》起草人欧根·胡贝尔（Eugen Huber，1849～1923），丹麦法学家安德斯·桑德·厄斯特德（Anders Sande rsted，1778～1860），瑞典法学家卡尔·约翰·施吕特（Carl Johan Schlyter，1795～1888），俄罗斯法学家谢尔盖伊·米哈伊洛维奇·索罗维耶夫（Sergej Michajlovi Solov’ ev，1820～1878）、康斯坦丁·季米特里耶维奇·卡维林（Konstantin Dmitrievi Kavelin，1818～1885）、鲍里斯·尼古拉耶维奇·契切林（Boris Nikolaevii erin，1828～1904），英国法学家亨利·詹姆斯·萨姆纳·梅因（Sir Henry James Sumner Maine，1822～1888），美国法学家詹姆斯·库里奇·卡特（James Coolidge Carter，1827～1905），日本法学家穗积陈重（Baron Hozumi Nobushige，1855～1926），等等。[107]
正是在上述意义上，我们可以说：如果没有萨维尼，实际上就没有历史法学派，19世纪的德国法律史和法学史将会是另一番模样，正是萨维尼改写了这一历史。
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