设为首页

加入收藏

怀念旧版

首页 私法动态 私法名家 私法研究 私法讲坛 私法茶座 私法书架 私法课堂

>   名家推荐   >   论婚姻法回归民法的基本思路

论婚姻法回归民法的基本思路


以法定夫妻财产制为重点
发布时间:2016年5月10日 贺剑 点击次数:1868

[摘 要]:
婚姻法回归民法或民法典的关键在于协调好婚姻法与物权法、合同法等财产法的关系。就基本思路而言,应该主要依赖债权性质的法律手段去调整夫妻间的财产关系,这样一来,夫妻与外部第三人既有的财产关系,以及相应的财产法规则均不会因此受影响。在法定夫妻财产制的设计上,德国、瑞士以及我国台湾地区等对我国民法素有影响的法域均采行了这一思路;而现行《婚姻法》却采取了另一思路,很大程度上以物权性质的法律手段去调整夫妻间的财产关系。就夫妻财产的归属而言,这对物权法以及交易安全造成了巨大冲击,对《婚姻法》自身也有负面影响;就夫妻债务的归属而言,它也导致夫妻共同债务被错当成夫妻连带债务,以及夫妻债务的内部归属规则混沌不清。
[关键词]:
身份法;财产法;夫妻财产制;夫妻共同财产;夫妻共同债务

    尽管婚姻法“回归民法”在学界大体已成共识,[1]但如何回归却尚未被深入讨论。[2]在本文看来,这一议题的核心在于如何处理好婚姻法这一身份法与物权法、合同法等财产法之间的关系。具体涉及两大问题:一是法律行为问题,对于婚姻当中的各类身份关系,在财产法领域纵横捭阖的法律行为理论中在多大程度内能够适用,这涉及《婚姻法》与《合同法》以及《民法通则》的关系;二是夫妻财产制、尤其是法定夫妻财产制问题,[3]对于夫妻之间的财产关系,既有财产法规则能否以及如何适用,这又涉及《婚姻法》与《物权法》、《合同法》乃至《侵权法》的关系。
 
    由法律行为议题引发的婚姻法与民法关系的讨论已有些老生常谈且意义寥寥不同,[4]由夫妻财产制议题引发的婚姻法与民法的关系问题最近几年才进入学界的视野,不仅在实践中有切实的影响,[5]在理论上也是意义非凡,对于民法典的编撰也有重大的影响。本文特以法定夫妻财产制为对象,对处理这一问题的基本思路予以探讨。[6]
 
    一、理论框架与基本论点
 
    夫妻财产制是一个舶来品。按一般的理解,它基本涵盖了婚姻从摇篮到坟墓期间夫妻间的所有财产关系,包括夫妻财产制的设立、变更、废止,夫妻婚前、婚后一切财产的占有、使用、收益、处分,债务的归属、清偿,以及离婚、继承(夫妻一方去世)等财产制解体情形下的夫妻财产及债务的清算问题。[7]本文既以法定财产制为研究重点,故不涉及夫妻财产制本身的设立及变动,而只关注法定财产制下的夫妻财产和夫妻债务的归属问题。
 
    本文的出发点和基本论点主要基于以下两点理论认识,分述如下。
 
    (一)婚姻法调整危机时刻的夫妻内部的财产关系
 
    1.婚姻法只需调整夫妻间出现纠纷、婚姻关系消灭等“危急”时刻的财产关系
 
    这里主要指离婚、继承两大场景。此时婚姻关系消灭、财产制解体,夫妻财产、债务等都须进行清算,易生纠纷,法律的介入不可避免。
 
    在婚姻存续期间,夫妻多数时候处于“和平”时期。此时,婚姻法应奉行“法律不入家门”的宗旨,因为“入了家门”也无用武之地:不管法律规范层面的权利义务如何,夫、妻都会按照家庭的需要,而不是法律的逻辑去过日子,去占有、使用、收益、处分财产以及清偿债务。[8]所以,譬如在财产处分上,即便房屋是夫妻一方的个人财产,其出售也可能必须经过夫妻双方点头;而即便企业是夫妻共同财产,其出售也可能完全由夫妻一方拍板。说到底,只要不离婚,夫妻的财产、债务就几乎都是继承人的;白头夫妻与婚姻法没有丝毫关系。
 
    可在少数时候,婚姻存续期间也弥散着夫妻的你争我斗,且往往是离婚的前奏。此时婚姻法也有介入的必要,但它的用处并不在于平息夫妻间的纷争。[9]它的用处毋宁在于,有效防范或应对夫妻一方在离婚前擅自处分、隐瞒或转移财产等损害另一方利益的脱产行为,从而对于离婚时夫妻间的财产关系产生影响。
 
    2.婚姻法原则上只需调整夫妻内部的财产关系
 
    婚姻法原则上只需调整夫妻内部,即夫妻之间的财产关系,它没有必要调整夫妻外部,即夫妻与第三人之间的财产关系。前一点理所当然,后一点需作两点交代:
 
    首先,夫、妻各自或共同的对外财产关系已有民法调整在先,婚姻法无需重复。
 
    其次,在当代中国,夫妻二人所组成的共同体甚或涵盖更多家庭成员的“家”,并非一个具有独立人格的民事主体,无须婚姻法或其它法律予以专门调整。[10]夫妻原则上都是作为独立的个体,以个人的名义参与经济生活,与他人发生私法关系。即便需要开“夫妻店”,一来已经有合伙、公司、信托等丰富的商事组织形式以及完善的配套法律体系可供选择,二来作为保底,夫妻双方还可以基于意思自治,依通常的民法规则共同与第三人发生法律关系。因此,那种声称“夫妻双方对外呈现一个整体”,或强调“夫妻在身份及财产上的对外连带性”,希冀以此证成夫妻一方的行为原则上应当由夫妻双方负责的观点[11]是不可取的,它存在错把夫妻共同体看成一个与自然人、法人并列的“第三类民事主体”之嫌。[12]
 
    当然,在法律技术层面,夫妻之间的共同体关系还可以通过法定代理制度得以部分实现。现行法以及学理上普遍承认的(隐名)法定代理,目前只有日常家事代理一种,换言之,夫妻共同体仅有可能在衣食住行等日常家庭生活事项的范畴内存在。但问题是,这些日常家事大都属于即时交易,所涉价值也都不大,所以在实务中不但很难引发纠纷,更难以因为第三人要求夫妻双方承担连带责任而引发关于日常家事代理的纠纷。所以,即便是就日常代理制度而言,夫妻共同体的存在也毋宁只是理论层面或想象层面的,实际意义甚微。
 
    需要强调,夫妻共同体或“家”在法律上并非一个民事主体或连带关系体,与不少国人在伦理上或观念上将夫妻视为一根绳上的蚂蚱、将夫妻或家视为一个命运共同体并不矛盾。这里仍以夫妻债务为例,夫妻一方单独对外欠下的债务,夫妻另一方在伦理或观念上将其也看成自己的债务,认为自己应当参与偿还债务,甚至欠债的夫妻一方也如是认为,这都仅仅是夫妻内部的事情,体现的是夫妻相濡以沫、患难与共,它与法律的规定没关系。不管法律如何规定,都不妨碍正常生活中的夫妻依前述伦理观念行为。而一旦法律规定,夫妻一方的债务一律是夫妻双方的连带债务,反倒会适得其反,引发实践中极其普遍的离婚前伪造夫妻共同债务以损害配偶利益的行为,“使婚姻充满风险”,[13]使“伦理共同体”沦为“投机者乐园”。对于夫妻财产而言,伦理共同体同样不是一个关键考量,详见下文“三、(一)”。
 
    (二)婚姻法对于夫妻间财产关系的两种调整手段
 
    对于夫妻间财产关系,主要对夫妻财产、夫妻债务在夫妻间的归属或分配而言,调整手段不外乎两种:一种是直接手段,将财产、债务直接从夫妻一方移转给另一方,比如物权让与、债务承担;另一种是间接手段,仅赋予夫妻一方向另一方请求给付相应财产的权利,或负有承担相应债务的义务。套用民法的术语,间接手段相当于负担行为,仅有债的效力(以下也称债权手段);直接手段则相当于处分行为,大都具有物权效力(以下也称物权手段)。
 
    在内部关系上,两种调整手段大体是等价的。道理很简单,“在一个只有夫妻二人的法律世界里,债权和物权的区分是没有意义的”,[14]物权也好债权也罢,都是夫妻一方向另一方的权利请求,而法院也将基于这一请求对夫妻财产、夫妻债务作相应分配,二者的经济结果大体相同。需要强调,两种调整手段的等价性,相当程度上也有赖于婚姻法只需调整“危机”时刻的夫妻财产关系这一前提:正是由于离婚、继承等危机时刻的存续期不长,债权、物权的区别才可以被忽略;假若婚姻法也须调整(往往旷日持久的)婚姻存续期间的夫妻财产关系,与物权手段或直接手段的“即时分红”效果相比,债权手段或间接手段就难免有“空头支票”、难以即时兑现之嫌。
 
    但在外部关系上,对于夫妻与第三人之间既有的财产关系,对于调整这些财产关系的物权法、合同法等财产法规则而言,两种调整手段的影响却迥然有别。若采用间接手段或债权手段,其效力仅限于夫妻内部,既有财产关系及相应的财产法规则都不会受影响;但若采用直接手段,影响却是巨大的。比如,明明是单独登记在夫妻一人名下的房产,却有可能成为夫妻共同财产;明明是夫妻自行与第三人签订的合同,却有可能成为夫妻共同债务。直接手段在此固然实现了夫妻间内部财产关系的调整,但也一并调整了夫妻与第三人的外部关系。简言之,直接手段或物权手段的“外部性”很大,间接手段或债权手段的“外部性”则很小。后者好比激光制导导弹,可以精准打击,前者则好比往往伤及无辜的大规模杀伤性武器。
 
    (三)论点:应以债权手段调整夫妻间的财产关系
 
    基于以上有关婚姻法的调整对象和调整手段的两点认识,本文的基本论点是:若非必要,应采用间接的,或者说债权性的手段去调整婚姻法上夫妻间的财产关系。此时,婚姻法一方面依然可以实现自己的目的,另一方面对于既有的财产关系、对于相应的财产法规则又都不会造成不必要的影响。在这个意义上,尽管夫妻财产制不能简单化约为物权关系或债权关系,[15]但债权关系或债权手段却依然可以成为调整夫妻财产制的主要技术手段。
 
    下文有关法定夫妻财产制的分析可以视为对上述论点的检验与坐实。在思路上,下文采取比较研究的思路,通过对债权手段与另一种调整手段——直接的、大都具有物权效力的调整手段进行优劣对比,论证债权手段的优越性;由于现行法青睐直接手段或物权手段,所以下文的论述重点又将体现为对现行法的批判性评论。在结构上,第二、三部分讨论夫妻财产的归属,第四部分讨论夫妻债务的归属,最后是结论。
 
    二、夫妻财产的归属:两类方案
 
    我国的法定夫妻财产制是婚后所得共同制,粗略地说,是认为夫妻双方原则上可以分享彼此婚后所得的一切财产,尤其是在离婚、继承等情形下,夫妻双方通常可以均分上述财产。在调整手段上,它采取的是直接手段或者说物权手段,即将夫妻一方的部分财产直接移转给夫妻另一方,让后者成为财产的共同共有人,本文称之为“物权方案”。
 
    在比较法上颇为普遍的,是本文所称的“债权方案”。它只是在离婚、继承等财产制解体情形下,通过债权手段实现夫妻婚后所得财产的分享;在婚姻存续期间,它是无所作为的,此时仍然适用通常的物权法或财产法规则,夫妻据此各自拥有和管理各自的财产。
 
    两类方案的相同之处在于,夫妻在离婚、继承等情形下都通过一定手段分享了财产;二者的不同在于婚姻存续期间,在债权方案下,夫妻之间既没有物权,又没有债权层面的分享;而依物权方案,夫妻在财产取得的那一刻起即实现了物权层面的分享。上述异同的集中反映,是看似相同、但法律性质迥然不同的各种名目的夫妻财产,在物权方案下,夫妻财产自始具有物权法上的单独所有或共同所有的性质;而在债权方案下,夫妻财产在婚姻存续期间是虚有其名的,不具有任何物权效力,只有等到离婚、继承等情形才引发债权性质的后果。以下主要从夫妻财产的性质入手,对两类方案分别介绍。
 
    (一)现行法下的物权方案
 
    1.《婚姻法》下的夫妻财产≈《物权法》下的物权
 
    现行《婚姻法》第17条、第18条规定了两类夫妻财产。从其措辞来看,通常所说的夫妻共同财产是指夫妻在婚姻关系存续期间所得的、“归夫妻共同所有”的财产,如工资、奖金、继承或赠与所得的财产等;夫妻个人财产则是指夫妻婚后所得的“夫妻一方的财产”,其典型如一方的婚前财产、遗嘱中或赠与合同中确定只归夫妻该方的财产。
 
    对于上述“共同所有”的财产、“夫妻一方的财产”,目前一般认为,这是关于共同共有和单独所有的规定。例如,《婚姻法解释一》明确将两者分别表述为“夫妻共同财产”、“夫妻一方所有的财产”;[16]而早在《民通意见》第90条当中,“夫妻共有财产”也被视为“共同共有关系”的一种,被归类为“关于财产所有权和与财产所有权有关的财产权问题”。在立法层面,《物权法》第103条亦将“共有人具有家庭关系”认定为“共同共有”,言下之意也包括夫妻共同财产的情形。
 
    据上所述,至少在涉及动产、不动产的情形下,《婚姻法》中的夫妻财产就是《物权法》中的物权,夫妻共同财产、夫妻个人财产等同于《物权法》上的共同共有财产和单独所有财产。依这一逻辑,夫妻财产理当遵从《物权法》有关物权归属及变动的一般规则,其典型如《婚姻法解释三》第5条依据“孳息从原物”的物权理论,将夫妻个人财产的婚后孳息一律规定为夫妻个人财产。[17]有论者甚至不无绝对地指出,“婚姻法中的夫妻财产制应与物权法、合同法中的基本规则保持一致”,“《婚姻法》不能离开《物权法》的规则而对夫妻共有关系另搞一套规则,否则必然造成民法内部规则的混乱”。[18]
 
    2.婚姻法与物权法在适用上并不存在冲突
 
    众所公认,《婚姻法》与《物权法》存在冲突。尽管是什么冲突,尚有不同的认识和理解。一种在民法学者中间较为普遍的理解是,《婚姻法》与《物权法》的冲突体现为物权归属问题上的“二龙治水”局面:《物权法》坚持占有和登记作为权利的表彰方式,而《婚姻法》却没有类似的公示要求。以不动产物权的归属为例,学者开出的药方是:《物权法》第16条第1句“不动产登记簿是物权归属和内容的根据”只是一个证明责任规范,其作用仅在于推定登记名义人享有被登记的物权;而《婚姻法》第17条第1款则是“直接确定物权归属的实体性规范”,可以推翻前述物权法的规定。[19]有研究进而引申,《物权法》和《婚姻法》的关键区别在于,“前者以登记为准确定谁是名义所有权人,后者以婚姻关系状况确定谁是真实所有权人”。[20]
 
    在本文看来,以上《婚姻法》上的实体性规定优于《物权法》上的程序性规定的阐释不无洞见,但可惜未触及问题的实质:如果《婚姻法》上的实体性规定碰到的不是《物权法》上的程序性规定,而是实体性规定,又将如何?具体来说,在物权的变动(而非归属)问题上,《物权法》第9条、第23条秉承公示原则,要求原则上必须经过登记或交付才能发生物权变动的效力;而《婚姻法》第17条关于夫妻共同财产的归属,亦即夫妻另一方法定共同共有权的取得,并不以交付、登记等公示方式为必要。这就是有关《婚姻法》与《物权法》冲突的第二种理解。
 
    上述第二种理解由少数婚姻法学者提出。在他们看来,法定共有权的取得不符合公示原则,并不真地构成《婚姻法》对《物权法》的违反:因为《物权法》第9条、第23条在确立公示原则的同时,也规定了“但法律另有规定的除外”,这一但书,不但包括《物权法》第28条至第30条的非基于法律行为而发生的物权变动情形(这些只是例示规定),也涵盖前述《婚姻法》上的情形。[21]很显然,这一种理解较有说服力,但目前有关论述也有缺憾:他们其并未对这一法定共有权的取得始末做更清晰的说明。以下尝试对此予以完善。
 
    3.物权方案的运作:法定共有权经“逻辑上的一秒”而取得
 
    本文认为,有一个法学上的经典比喻很适合用来描述前述法定共有权的取得过程:“逻辑上的一秒”。[22]具体来说,在涉及夫妻共同财产的情形,物权变动包括两个过程:首先,夫妻一方依据《物权法》,基于法律行为(第9条、第23条)或非基于法律行为(第28-30条)而取得物权,成为该物的单独权利人;同时,经“逻辑上的一秒”,夫妻一方的配偶又基于《婚姻法》的规定,成为该物的共有权人。后一过程虽然与《物权法》第9条、第23条所确立的公示原则相龃龉,但却为上述两条规定的但书所容许。因此可以说,《物权法》与《婚姻法》虽然是“二龙治水”,但却有先有后,二者在适用上不存在冲突。
 
    以下以《婚姻法》和《物权法》的两个“伪冲突”的澄清为例,对前述过程予以说明。
 
    首先来看一个经常被举的例子:夫妻一方以婚后工资收入购房,单独登记在自己名下,按照《物权法》第9条和第16条是其个人财产,按照《婚姻法》第17条却是夫妻共同财产。[23]这里的“冲突”,显然只是看到了表面的结果,它没有认识到,这里的房屋是先按照《物权法》成为夫妻一方个人财产,再按《婚姻法》成为夫妻共同财产,在此,《物权法》和《婚姻法》是先后适用的并存关系,而不是非此即彼的互斥关系。
 
    类似的例子是在婚后继承所得财产的归属问题上,《婚姻法》与《继承法》之间的“冲突”。有论者曾主张,《婚姻法》第17条和第18条将法定继承所得的财产,以及遗嘱中未确定只归夫妻一方的财产规定为夫妻共同财产,实际上是把夫妻一方的配偶也作为法定继承人,“扩大了法定继承人的范围”,[24]与《继承法》的规定有悖。这同样没有注意到,前述两类继承所得财产的权利变动涉及两个过程:相关财产先按《继承法》的规定,由作为法定继承人的夫妻一方单独取得、单独所有;然后再按《婚姻法》的规定,成为夫妻双方的共同财产。
 
    (二)比较法上的债权方案
 
    1.瑞士
 
    《瑞士民法典》1984年大修,将所得分配制(Errungenschaftsbeteiligung)作为法定财产制。在立法理念上,它追求的是将夫妻双方的婚后所得在一定范围内由夫妻分享。[25]为此,它将夫妻财产分为两类,一为所得财产,一为固有财产。
 
    从《瑞士民法典》第197条、第198条来看,所得财产、固有财产与我国的夫妻共同财产、夫妻个人财产在内容上多有重合,但是,彼此的法律性质大为不同。
 
    在学理上,所得财产、固有财产被定性为“特别财产”(Sondervermogen),即基于法律的特定目的而从个人的一般财产(责任财产)中分离出来、在法律上作特别对待的一部分财产。其特点在于,可以独立取得、丧失权利,原则上也适用财产的代位规则,信托财产、遗产等也是特别财产。[26]就所得财产、固有财产而言,一方面它们服务于夫妻财产法上的目的,是夫妻财产法上的财产:在财产制解体时,所得财产可以被夫妻分享,而固有财产则不能。另一方面,所得财产、固有财产也仅是夫妻财产法上的财产或标签而已,在物权法上并不被认为是实体权利(Einheit),所以,一个财产不管是所得财产还是固有财产,在物权法上都不能得到任何特别对待,而是与通常的财产一样适用相应的规则。[27]例如,假设夫妻婚后共同购买家庭住房,耗资100万元,其中丈夫的固有财产出资30万元,妻子的所得财产出资70万元。不管房屋在夫妻财产法上是什么财产,它在物权法上的归属都不受到任何影响:如果房屋被登记在夫妻一方名下,它就是该方单独所有的财产;如果被登记为按份共有,就是夫妻按份共有的财产,一切以物权法为准。[28]
 
    与所得财产、固有财产的法律性质一致,整个所得分配制也“原则上不产生任何物权法上的效果”。[29]实际上,所得分配制在性质上属于分别财产制。依《瑞士民法典》第247条,分别财产制的主要内容是“除法律有明确限定,夫妻一方都自行管理、使用、处分其财产”;而第201条第1款有关所得分配制的内容界定,“除法律有明确限定,夫妻一方都自行管理、使用、处分其所得财产和固有财产”,完全与之吻合。[30]有学者因此甚至断言,“就法律地位来说,已婚者生活在所得分配制之下,如同生活在分别财产制之下。”[31]
 
    综上,所得分配制实现“所得(财产)分配”的技术手段并不是物权性质的共同共有和单独所有,它并没有将固有财产规定为夫妻一方单独所有的财产,将所得财产规定为夫妻共同共有的财产,从而实现且仅实现所得财产在夫妻之间的分配,这不同于我国法。它的技术手段是债权性质的盈余分配请求权:在所得分配制因离婚、继承等原因而解体时,所得财产在经过扣除债务等一系列计算程序后得到其净值,即所谓“盈余”(Vorschlag),夫妻双方均有权请求获得对方一半的盈余;而且,二者应当相互抵销,所以最后仅剩下一个盈余分配请求权。[32]例如,如果离婚时丈夫的盈余是100万元,而妻子的盈余是20万元,抵消后的最终结果就是丈夫有权向妻子请求给付盈余40万元。
 
    2.德国
 
    《德国民法典》1957年大修,确立了净益共同制(Zugewinngemeinschaft)作为法定财产制。与瑞士的所得分配制一样,德国的净益共同制同样追求将一定范围内的婚后所得交由夫妻分享,且同样采取了“分别财产制+债权性质的请求权”的技术手段。
 
    净益共同制的法律本质是分别财产制。依《德国民法典》第1364条,除非法律有明确限定,生活在净益共同制下的夫妻一方可以单独管理、处分其财产。学者因此也有与瑞士法相似的断言:在净益共同制下,“仅就夫妻财产法上的法律关系而论,尤其是就物权归属、占有状态以及其它权利或请求权的归属而论,男女双方结不结婚都一样。”[33]实际上,净益共同制在最初的立法草案中正是叫“附净益补偿的分别财产制”,后来立法者为了便于普通民众理解,凸显它的重点是经济上的净益补偿,而非法律上的财产分别所有,才将其更名为净益“共同”制。[34]它名字中虽然包含“共同”或“共有”(Gemeinschaft)字样,但与德国民法上习用的“共有”——物权性质的按份共有、共同共有等毫无关联。为了排除“净益共同”包含物权性质的净益分享这一误解,《德国民法典》第1363条第2款还明确规定:夫妻双方的所有财产,都不因婚姻的存在而变成共同财产。[35]
 
    净益共同制下有三个关键概念:初始财产,终止财产以及作为二者差额的净益。《德国民法典》第1373-1375条对其作了界定。从内容上看,初始财产、净益大体对应于我国的夫妻共同财产和夫妻个人财产,但是,初始财产、终止财产以及净益也都不是物权法意义上的财产;不仅如此,与瑞士法上的所得财产、固有财产不同,它们连“特别财产”都不是,只是计算变量(Rechnungsposten)或数字(RechnungsgroBen),表征的是夫妻一方的全部财产在不同时点的货币价值,以及二者的差额。[36]
 
    净益共同制实现“净益共同”的手段也是债权性质的净益补偿请求权。依《德国民法典》第1378条,若夫妻一方的净益多于夫妻另一方的净益,后者就有权向前者请求给付前述净益差额的一半。这与瑞士法下的盈余分配请求权殊途同归。但与瑞士法下盈余分配请求权的计算公式一体适用于离婚、继承场景不同,在德国法下,净益补偿请求权的前述计算公式仅适用于离婚场景;在继承场景,则适用其它公式(如《德国民法典》第1372条第1款)。
 
    3.我国台湾地区
 
    我国台湾地区的法定财产制向来受德、瑞两国影响,2002年“民法”大修后的新法定财产制,更是师法瑞士所得分配制的产物。它在经济上追求的同样是夫妻的婚后所得原则上由夫妻分享,而实现这一目标的法律手段也是“分别财产制+债权性质的分配请求权”。具体来说,一方面,它把夫妻的财产都分为婚前财产和婚后财产,由夫妻各自所有(第1017条第1项)、各自管理、使用、收益及处分(第1018条);另一方面,在财产制解体时,夫妻现存的婚后财产在扣除婚姻关系存续期间的债务,刨除慰抚金、继承所得或其它无偿所得之后,若有剩余,双方的剩余财产将在经过一定的计算后,经由债权性质的剩余财产分配请求权由夫妻双方均享(第1030条之1)。[37]
 
    三、债权方案和物权方案的比较
 
    改革开放以来,我国的民法和民法学深受德国、瑞士以及我国台湾地区等影响,而这些国家和地区在决定采行债权方案之际,都曾考虑但最终又都放弃了不同形式的物权方案。[38]因此,从借鉴他人得失以及路径依赖的角度讲,上述国家和地区如今在法定财产制上所一致青睐的债权方案,大概才是我国法所宜选取的正道。以下将印证这一猜测。
 
    (一)内部关系:债权方案与物权方案不相伯仲
 
    就夫妻内部关系而言,物权方案、债权方案的主要效果相同:在离婚、继承等场景,二者在经济上都能实现财产的分享;在婚姻存续期间的多数时候,夫妻相安无事,二者又都没有作为空间。以下特针对几种可能的误会预先给予澄清:
 
    首先,债权方案不同于分别财产制,它对分别财产作出了实质修正。
 
    其次,夫妻共同从事生产经营(如共同种田、办厂)得来的财产可能在婚姻存续期间就为夫妻双方所分享,包括以夫妻双方按份共有或共同共有的形式,或者以一方对另一方的债权请求权的形式,但这并不足以证成物权方案。因为在债权方案下,基于一般的财产法规则,如民事合伙、雇佣合同乃至于不当得利,上述婚姻存续期间的分享同样可能。
 
    第三,在伦理或观念上,夫妻(婚后所得)财产由夫妻共同所有,并不意味着在婚姻存续期间,相应财产在法律上也应归夫妻共有。因为一方面,不管采取哪种方案,相应财产在离婚、继承等情形都会在经济上由夫妻分享,这是前述伦理或观念上的共同“所有”——它完全可能有别于物权法上的“所有”——的要义所在;另一方面,一旦采取物权方案,规定婚后所得财产在婚姻存续期间由夫妻共同所有,或许会更“符合”前述含义原本模糊的伦理或观念,[39]但如下文将要提到的,它却会在法律层面造成严重的后果,得不偿失。
 
    在少数情形,债权方案仍可能稍逊于物权方案,但二者总体来说仍不相上下。
 
    其一,在离婚、继承等场景,债权人向夫妻一方主张债权的情形。比如离婚时,丈夫有100万元财产和60万元债务,假定作为夫妻分享婚后所得的结果,妻子有权向其请求50万元财产:在物权方案下,尽管丈夫资不抵债,但妻子仍可以获得50万元的财产;而依债权方案,妻子的50万元债权有可能部分实现不能。但如下文所述,如果考虑到夫妻债务的归属问题,物权方案的微小优势就不复存在,甚至可能转变为劣势:因为在物权方案下,出于保护交易安全的考虑,丈夫的前述60万元债务往往会被认定为夫妻共同债务(即便是以丈夫一人的名义所负),债权人因此可以要求执行全部夫妻共同财产,甚或要求妻子承担连带清偿责任。
 
    其二,在婚姻存续期间的少数时候,夫妻一方可能或已经擅自处分财产,或存在从事其它脱产行为的情形。此时,物权方案诚然可以借助共同共有、共同处分的要求有力地防止夫妻一方擅自处分财产(但也涉及与善意取得制度的调和),但债权方案也并非束手无策。透过一系列学理上为人所熟识的制度,包括针对无偿行为的撤销权制度、追加计算制度,对夫妻一方处分特定财产(如家庭住房[40])的处分权限制以及作为一般保障的共同财产报告义务等,债权方案的保障力度至少不会显著次于物权方案。
 
    (二)外部关系:物权方案对物权法及交易安全冲击甚大
 
    就夫妻与第三人的外部关系而言,债权方案的效力始终限于夫妻之间,它始终没有创设任何新的物权法上的财产,夫妻财产的归属及变动也始终以《物权法》为圭皋。所以,在债权方案下,法定财产制不会给《物权法》的既定规则造成影响。除了处分权限制这一配套措施可能给交易安全造成影响外,[41]债权方案对于交易安全也没有影响。
 
    与债权方案相比,物权方案会冲击《物权法》的既定规则,严重危害交易安全。
 
    在物权方案下,婚姻法上的法定财产制将对《物权法》<上的两种传统公示方式——占有、登记的准确性构成极大挑战。但凡有已婚人士参与,并从中取得物权的法律行为,两种公式方式都会大失准头:在物权变动的头一秒,占有、登记还能准确表彰物权;仅仅经过“逻辑上的一秒”,占有、登记就会名不符实,从《婚姻法》里蹦出来一个法定共有权。已婚人士取得物权的比重有多大,公示错误的概率就几乎有多大。
 
    对于上述“公示失灵”问题,解决之道不外乎三条。
 
    第一,想办法让公示状态名实相符。比如,至少就所有以登记作为公示方式的物权而言,不动产登记机关(甚至有义务如此[42])、车辆登记机关等不妨与婚姻登记机关联网,依职权在登记簿上注明、更新登记名义人的婚姻状态,甚至可以视情况直接将物权变更为夫妻共有;对于股票登记、银行存款户头等,也可以照此办理。[43]但是,这对于大多数以占有作为公示方式的动产物权仍爱莫能助。
 
    第二,让第三人自行应对。在交易金额较小时,第三人大概会选择自担风险;如果交易金额较大,第三人就有必要对交易对手的婚姻状态以及财产状况作一番调查;若仍无法排除疑义,保险起见,还应取得对方配偶的同意。“您结婚了吗”、“您爱人同意吗”将成为交易套话。
 
    第三,善意取得制度。对于名实不符导致的无权处分,可以适用《物权法》第106条,从而使得隐而不显的法定共有权的取得“不得对抗善意第三人”,这也是目前的流行观点。[44]
 
    前两种办法都意味着巨大的交易成本。不仅如此,它们还可能促使将婚姻登记(甚或财产制登记)接纳为一种补充性的,与物权登记或占有并存适用的公示方式,并赋予其以公信力,从而重新建立善意第三人的保护制度。这对于既有的《物权法》规则是个不小的冲击。但惟有如此,才能驱除那个在登记或占有背后时常盘旋着的法定共有权的幽灵。
 
    第三种办法表面看有助于保障交易安全,但并非没有代价,而且实际效果并不如预期。
 
    首先,在不适用善意取得的情形下,交易成本依然会攀升。比如已婚人士在设立公司时,仍然必须证明出资不是夫妻共同财产,或者提供其配偶同意的证据,不然出资行为就有无效之虞。对捐赠行为等无偿行为而言,同样如此。
 
    其次,善意取得本身也未必能够带来预期的效果,因为“善意”的内涵很可能被迫改变。以不动产善意取得为例,按照一般的理解,登记簿具有绝对公信力,第三人在登记簿之外不负有额外的注意义务。但若考虑到法定共有权的普遍存在,虽然登记簿上显示房屋是个人单独所有,它也较有可能是夫妻共同共有,登记簿的错误率如果因此惨不忍睹,还如何奢谈绝对的公信力?因此第三人要想成为“善意”,要么登记机关有所作为,提高登记簿的正确率;要么第三人自行承担登记簿之外的合理的注意义务,甚或一律取得处分人配偶的同意。这两条道路,如上文所述,都会提高交易成本。这也大体适用于动产善意取得。更让人气馁的是,上述过程永无尽头,占有、登记的正确率并不会因为善意取得的适用而有所改善:因为善意第三人也很可能是已婚人士,且生活在婚后所得共同制下,所以在善意取得的头一秒,登记簿虽然又变得正确,但在下一秒,仍会因法定共有权的出现而再度陷入错误。
 
    最后,第三人的善意取得是以牺牲隐名的法定共有权人的利益为代价的。这种两害相权,与其说是迫不得已,不如说是自寻烦恼:假若不赋予夫妻财产以物权效力、假若不存在夫妻共同共有的财产,又怎会平白多出这番煎熬?
 
    总结而言,物权方案对既有《物权法》规则的直接冲击在于,它造成了占有、登记这两种传统公示方式的大范围“失灵”。这要么会危及交易安全、导致交易成本飙升,并且促使《物权法》被迫接受婚姻登记作为一种补充性的权利表彰方式;要么会导致目前的善意取得制度被迫做出调整,在交易成本依然上升之余,还得付出无辜法定共有权人利益被牺牲的代价。[45]
 
    以上分析也督促我们去回头审视上文提到的《婚姻法》和《物权法》在适用上并不存在冲突的本质:《物权法》固然为公示原则留下了一个“但法律另有规定的除外”的但书,而作物权方案解的法定财产制在解释论上也能被塞进这个但书,因而二者在法律适用上并无“冲突”,而且在概念逻辑上,法定财产制也可以被视作公示“原则”的“例外”,但是,这一例外的范围太广了,以至于完全可能动摇公示原则。诚如“公示失灵”现象所表明的,公示原则所追求的真实、客观反映物权变动的目的,在相当程度上将会落空。在这个意义上,物权方案下,《婚姻法》和《物权法》依然存在实质的、难以消解的冲突。
 
    (三)物权方案对《婚姻法》的发展也多有负面影响
 
    从逻辑上看,若夫妻财产是《物权法》上的单独所有和共同共有财产,它就应当在《婚姻法》没有特殊规定时,适用《物权法》关于物和物权的一般规定。这是物权方案的必然逻辑,是民法内部体系强制的要求,也是目前有关《婚姻法》和《物权法》关系的流行看法。[46]对于发展相对缓慢、相对弱势的婚姻法(学)而言,上述仰物权法之鼻息的强势逻辑,以及潜在的机械套用物权法制度和学理的危险,显然无助于婚姻法关注自己的问题、创造自己的制度及理论。这在历史上已不乏惨痛的教训。
 
    以曾经非常有名的夫妻个人财产转化规则的惨遭废除为例。依据这一规则,夫妻婚前的个人财产在结婚若干年后可以转化为夫妻共同财产,从而在离婚、继承时为夫妻双方分享。这一规则在我国司法实践中存在了数十年之久,且颇受好评,但在2001年《婚姻法》修法时居然主要因违反物权法理论及其它民法理论而被宣判极刑。[47]如今来看,如学者所反思的,当时的违反取得时效的法理等诸多理由,实在是过于勉强。[48]
 
    除了制度和理论层面的盲目遵从之外,与物权方案相伴而生的《物权法》对《婚姻法》的强势还体现在价值层面。新近的例子如《婚姻法解释三》第11条引发的,有关夫妻共有的家庭惟一住房能否排斥适用善意取得制度的讨论。在这场讨论中,同样是价值,交易安全的价值被奉若神明,家庭保护的价值却被嗤之以鼻,尽管从未有哪部民事法律规定了交易安全,而家庭保护却为《宪法》第49条所肯认。[49]对于从来就没有真理可言的价值权衡而言,这种偏爱让人警惕。更需注意的是,这场争论实际上始终秉承《物权法》的思路:夫妻一方无权处分夫妻共同共有的家庭惟一住房,怎么办?而不是《婚姻法》的思路:夫妻一方处分其家庭惟一住房(而不论是否共同共有),怎么办?[50]
 
    与物权方案不同,债权方案使得《婚姻法》与《物权法》脱钩,《婚姻法》上的夫妻财产,将与《物权法》上的物权或财产没有任何干系。这有助于《婚姻法》的实务和研究摆脱《物权法》思维的禁锢,不至于因为《婚姻法》无明定就投靠《物权法》,也不至于因为要符合《物权法》而草创或草菅各项《婚姻法》制度。同时,《婚姻法》的实务和研究也才有可能去思考真正的《婚姻法》问题:比如在处分家庭惟一住房的情形下,夫妻双方的同意是否必须,家庭保护与交易安全如何平衡;在离婚和继承场合,夫妻财产的归属及分割是否应当有差别,等等。
 
    (四)物权方案在我国法下的困境、成因及出路
 
    目前《婚姻法》以夫妻共同所有为特征的物权方案,外部性显然太大,远逊于债权方案。但这一判断只有在尊重逻辑和体系,在追求民法各个部门、甚或民法典各编内在一致的语境下才有意义。如果不认真对待概念,把逻辑和体系抛在一边,完全可以让《物权法》无视《婚姻法》、让《婚姻法》只关注离婚及继承案件。这样不但物权方案对于《物权法》的冲击全然不见,它与债权方案的界限也不再明显,甚至无妨在必要时背弃、无视夫妻财产的物权逻辑。这种老死不相往来,正是物权法与婚姻法之关系在相当一段时期内的状态。
 
    《物权法》对《婚姻法》的无视,譬如自《物权法》颁行以来,只有婚姻法学者撰文讨论《婚姻法》与《物权法》的关系、讨论法定财产制是否违反公示原则,却罕有民法学者思考《物权法》与《婚姻法》的关系、思考善意取得制度是否因为夫妻共同财产的普遍存在而遭受冲击或应否做出改变。
 
    《婚姻法》躲进小楼自成一统,只关注离婚案件而不大将夫妻财产的物权逻辑当回事儿,在司法实务中也历来不乏示例。以下作一初步列举:①上文提及的有侵害夫妻个人财产所有权之嫌的夫妻个人财产的转化规则,主要就是由针对离婚纠纷的司法解释,其典型如最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》(简称《离婚财产分割意见》)第6条;②《婚姻法解释三》第5条将夫妻个人财产的主动增值作为夫妻共同财产,由此创造了物权法上的怪胎——一个部分是夫妻个人财产、部分是夫妻共同财产的“混合财产”;③《解释三》第10条的立法理由明明也是前述物权法上的财产“混合体”,[51]但落实到条文上,却又采取了债权性质的补偿请求权,物权、债权被随意替换;④如前文所述,《解释三》第5条“以孳息从原物”为由对孳息归属做了规定,但后来司法实务觉得不妥,又对其做了限缩解释,甚至错上加错,认为《婚姻法》上的“孳息”,不同于《物权法》上的“孳息”。[52]
 
    在其它法律中,《婚姻法》上的具有物权效力或财产权效力的夫妻共同财产也没有被认真对待。最典型的就是依1980年以来的《个人所得税法》,夫妻双方婚后的工资、奖金等个人所得,实际上都是被作为夫妻各自的个人财产,分别按个人征税。它们并没有被看作夫妻共同财产,按夫妻共同体征税(有别于通常所说的按家庭征税)。[53]
 
    放任《婚姻法》和《物权法》乃至其它法律打架显然不是长久之计。要找出解决之道,有必要先探究物权方案的肇因。据本文观察,物权方案在我国法下得以产生和延续,源自历史的偶然和沿袭,更源自认识的局限。1950年《婚姻法》第10条虽然规定“夫妻双方对于家庭财产有平等的所有权与处理权”,但未必完全属意物权方案,因为这里不但误将所有权和处理权相提并论,配套的第23条第1款也未遵从共同共有的逻辑,离婚时“女方婚前财产”这一家庭财产被单独“归女方所有”,“其他家庭财产”则在夫妻双方之间分割。1980年《婚姻法》第13条、2001年《婚姻法》第17条固然纠正了前述技术瑕疵,但也因循了共同共有这一技术方案。在前述历史的偶然和陈陈相因背后,很可能是以下认识局限在作祟:一方面,以共同共有为特征的物权方案,或者说共同财产制,长期以来都被认为是实现婚后所得共同的惟一途径;另一方面,在分别财产制基础上予以改造的债权方案,尽管不时也会被提及,[54]但其与物权方案之间的异同从未被主流学说仔细考虑,其作为一个竞争方案更是从未进入立法和司法机关的视野。从德、瑞以及我国台湾地区的历史经验来看,甚至可以猜想,从物权方案到债权方案的变迁,很可能是法律技术的发展、或者说法律制度的“进化”使然。
 
    鉴于现行法下的物权方案可能源自立法机关一直以来的认识局限,本文认为,放弃物权方案、接纳债权方案,放弃夫妻共同财产的物权效力而从债权层面重新解释、设计两类夫妻财产的性质及效力,乃是根本的解决之道。其实,学者已经做了一些可贵的努力,如许莉教授所倡议的区分:“在夫妻财产关系内部,确定夫妻财产权利之归属应适用《婚姻法》”,“在夫妻财产关系的对外效力上,应适用《物权法》”;[55]不过因其仍然承认夫妻财产的物权效力,仅认为这一效力不能对抗善意第三人,如上文“三、(二)”所论,它还是难以根治问题。当然,作为权宜之计,本文认为在解释论上仍不妨循此建议,甚至还应再进一步,考虑将《婚姻法》第17条、第18条的适用范围不但限制适用于夫妻的内部关系,而且限制适用于离婚、继承以及其它财产制解体情形,这样就可以免去婚姻存续期间《婚姻法》给《物权法》以及交易安全所造成的冲击,短期来看不失为一种改进。
 
    四、夫妻债务的归属
 
    夫妻债务的归属问题在司法实务中的重要性不亚于夫妻财产的归属问题,而混乱程度尤有过之。这首先源自《婚姻法》第41条对夫妻债务极其简陋、含混的表述,[56]但这更可能源自实务和学说对这一问题的关键所在迄今缺乏清晰的认识:在调整夫妻债务的归属时,《婚姻法》与《合同法》、《侵权法》等债法处于或应当处于何种关系?这本质上也是一个调整手段的选择问题。以下先从应然层面,参酌比较法上的立法例,对这一问题予以探讨,然后从实然层面,对目前实务及学说当中的重要误会及疏漏予以澄清。
 
    (一)应然:两种调整手段的比较
 
    就夫妻债务在夫妻间的归属或分配而言,调整手段诚然不再有债权效力和物权效力的区别,但依然可以分为两类:
 
    第一类调整手段是在夫妻内部以新设债权的方式,间接地实现既有的夫妻对第三人的债务在夫妻内部的重新分配。在此,既有的夫妻债务没有任何变化,调整这些债务的合同法规则、侵权法规则等债法规则也未受到来自婚姻法的影响。[57]
 
    以瑞士的所得分配制为例,《瑞士民法典》第209条第2款只是对夫妻一方的债务在自己拥有的两类夫妻财产之间的归属作了规定,“债务归属于与之有实质联系的夫妻财产;有疑问时,归属于所得财产”。可见在内部关系上,债务是被看作消极财产,因而与通常的财产(积极财产)一样,归属于固有财产或所得财产;[58]在外部关系上,夫妻债务的归属仍遵循债法的一般规则,夫妻一方以自己的全部财产即责任财产(Haftungssubstrat),对所负的债务承担清偿责任。[59]
 
    第二类调整手段是全部或部分直接改变夫妻债务在外部关系上的归属,以此实现对夫妻债务在夫妻内部的分配。具体分为两种情形。
 
    一种情形下,外部关系的改变与共同财产制(即上文的物权方案)有关。在各类共同财产制下,夫妻双方都会有部分财产、尤其是婚后所得的财产成为共同财产,由夫妻共同共有,这就面临一个理论困境:如果还让夫妻一方以其全部财产,即个人财产以及相应份额(通常是一半)的共同财产对债务负责,会造成仅仅因为债权人的强制执行,共同财产就会在婚姻存续期间被分割,换言之,它使得“作为局外人的债权人能够拆散夫妻双方所组成的财产共同体”,因而与婚姻的本质有违。[60]此时只能做出变通:要么让共同财产完全不为夫妻一方的债务负责,要么让它完全负责。前者显著缩减了债务人的责任财产范围,债权人的利益堪忧;后者则有侵害债务人配偶的利益之嫌。
 
    瑞士法上在这一问题上的回答是牺牲债务人配偶的利益而保障债权人的利益。《瑞士民法典》第233条和第234条在一般共同财产制下区分了两类债务:共同债务(Vollschulden)和个人债务(Eigenschulden)。夫妻一方的个人债务由其以自己的固有财产以及一半的共同财产负责清偿;而夫妻一方的共同债务,则由其以自己的固有财产以及全部共同财产负责清偿。我国台湾地区“民法”第1034条对共同财产制下的债务承担也有相同且更简洁的规定:“夫或妻结婚前或婚姻关系存续中所负之债务,应由共同财产,并各就其特有财产负清偿责任。”注意,瑞士及我国台湾地区的这一抉择的正当性在于:共同财产制是约定财产制,它通常是夫妻双方权衡利弊后意思自治的结果,虽然可能不利,但夫妻仍应接受自己的选择。如果共同财产制被作为法定财产制,对于许多连法定财产制为何都没有概念的夫妻来说,上述意思自治显然无从谈起。[61]
 
    另一种情形下,外部关系的改变主要是为了实现对夫妻内部债务归属的调整。可以想见的选择,要么是将既有债务全部或部分在夫妻间转移,而不问第三人是否同意;要么是借助债法上的连带之债,让夫妻双方为原本是夫妻一方的债务负责,从而在夫妻内部实现债务的分摊。前者显然不当侵害债权人的利益,而后者则损害债务人配偶的利益。
 
    依一般理解,我国法目前是以连带之债的方式调整夫妻债务的归属,它属于第二类调整手段,即直接手段。它具有这一类手段的共通特征:债务人的配偶部分或全部对债务人一方所负的债务承担了连带责任。并因此具有其通病:与《合同法》、《侵权法》等债法存在龃龉。在此,上文提及的“逻辑上的一秒”的法律构造也爱莫能助,无法有力地解释前述连带责任的产生:就合同之债而言,它与合同相对性原则相悖,且《合同法》并未一般性地允许例外;就侵权之债而言,虽然《侵权责任法》第5条允许其它法律对侵权责任另作规定,但仅仅因夫妻身份就施以连带侵权责任,这在侵权法理论上也大有论证必要。[62]基于夫妻身份的合同连带之债、侵权连带之债等等,将成为持续拖累婚姻法和债法关系的一项课题。
 
    除了在法律适用层面及理论层面难以融通,我国法选择直接手段、而不是间接手段或债权手段调整夫妻债务归属,还在实践层面造成了严重后果。以下详述。
 
    (二)实然:现行法下的两点澄清
 
    在我国,夫妻债务通常被分为夫妻共同债务和夫妻个人债务。目前实务中的一个共识是,夫妻个人债务是“夫妻一方的债务”,应当由夫妻一方的夫妻个人财产以及相应份额的夫妻共同财产承担;夫妻共同债务是“夫妻双方的债务”或“夫妻连带债务”,由夫妻双方承担连带清偿责任,债权人可以执行的财产除了全部夫妻共同财产,还包括夫妻双方的夫妻个人财产。[63]以下对这一共识作两点澄清。
 
    1.夫妻共同债务=夫妻连带债务?
 
    夫妻共同债务等于夫妻连带债务、夫妻连带责任,这是实务及学说的共识,[64]但也是一个重大误会。以下先分析这一误会的成因,然后论证其错误所在。
 
    在本文看来,这一误会的罪魁祸首在于,在观念上,《婚姻法》被认为可以甚至应当对夫妻债务的外部归属做出特殊规定,从而使得夫妻与第三人之间既有的基于《合同法》、《侵权法》等债法而产生的债务关系发生改变。这一“前见”,使得《婚姻法》第41条的“离婚时,原为夫妻共同生活所负的债务,应当共同偿还”当中的“共同偿还”(从立法历史来看,[65]应当解为“以共同财产偿还”),以及其指称的夫妻共同债务,被望文生义、但也顺理成章地与共同债务、连带债务、连带责任等债法上的概念对应起来;类似地,第41条中未曾提及的夫妻个人债务,也就与个人债务、单独债务等对应起来,成为“夫妻一方的债务”。
 
    上述误会并非没有其它考量或理由,它们也加深了这一误会;但它们并不成立。[66]
 
    其一,权利与义务相一致。按照这一原则,既然夫妻共同债务被用于夫妻共同生活,[67]或者说夫妻分享了共同债务所带来的利益,[68]夫妻理当共同承担债务;而所谓共同承担,就是指承担连带责任。比如,夫妻共同债务对应的资金成为了夫妻共同财产,所以夫妻就应当对该债务承担连带责任?[69]这一逻辑似是而非。对于债务人的配偶而言,其没有与债权人直接打交道,所取得的权利只是资金的共有权,故其所负担的义务也应当以这部分权利为限,至多也就以整个夫妻共同财产为限,而不能再及于其夫妻个人财产。
 
    其二,债权人保护。保护债权人合法权益的第一重考虑是防止债务人借夫妻关系的便利、掩护来逃废债务。但对于这一目的,夫妻连带债务的手段有过犹不及之嫌。以常见的假离婚逃债行为为例,即便夫妻双方约定将共同财产全部分给非债务人一方,后者也仅应以其所(多)接收的夫妻共同财产为限承担连带责任,[70]而不应承担无限的连带责任。
 
    债权人保护的第二重考虑是在债务发生时,债权人的信赖基础。如最高法院针对《解释二》第24条曾指出,“债权人与债务人设立债权债务关系之前,债权人对债务人的信赖建立在其夫妻关系存在和夫妻共同财产负担能力的基础之上”。[71]但即便如此,似乎也只能得出夫妻共同财产,而不是夫妻双方的全部财产为债务负责的结论,而且这并不符合常识。在民间借贷中,如最高法院新近指出的,债权人是“信任债务人自身有偿还能力,而不是信任债务人的配偶有偿还能力”;[72]在买卖合同等情形,债权人更不大可能考虑或信赖债务人配偶的信誉。何况,倘若债权人想拉债务人的配偶“下水”,办法极其简单,要求其同意或签字即可,《婚姻法》还是《合同法》,都没有必要去保护懒惰或天真的债权人。对于侵权之债等债权人而言,更谈不上信赖问题。
 
    2.夫妻债务的内部归属混沌不清
 
    将夫妻个人债务、夫妻共同债务分别理解为夫妻一方债务、夫妻连带债务的另一恶果是,夫妻债务的内部归属规则变得模糊不清、谬误丛生。
 
    第一,夫妻一方债务、夫妻连带债务都只能界定在夫妻内部哪一方应当承担责任,它们无助于界定,哪一夫妻财产应当为债务负责。
 
    例如,夫妻双方各有10万元婚前财产、10万元婚后工资收入,丈夫对第三人还负有10万元赌债,如果仅认为该笔债务应当由丈夫一人承担,而不涉及应当由丈夫的什么财产承担,就可能出现如下情形,比如丈夫离婚前以10万元婚后工资偿还了债务,因而离婚时现存的夫妻共同财产仅为妻子手中的10万元,夫妻似乎仅能各自分得5万元共同财产。正确的处理应该是:在夫妻内部,丈夫的10万元赌债不但应当由丈夫独自承担,而且应当由其夫妻个人财产独自承担。丈夫以自己的婚后工资偿还债务,是以其所拥有的夫妻共同财产代替其夫妻个人财产还债,后者不当获益;前者应当对后者享有与债务等值的补偿请求权。所以,离婚时的夫妻共同财产不仅包括妻子的10万元工资,还包括前述(针对丈夫的夫妻个人财产的)10万元补偿请求权,丈夫的10万元婚前财产应对此负责。最后,夫妻共同财产仍为20万元,夫妻各自分得10万元。
 
    第二,少数司法解释如《离婚财产分割意见》第17条指出,夫妻共同债务“以夫妻共同财产清偿”,而夫妻个人债务“由一方以个人财产清偿”,据此诚然可能解释出妥当的夫妻债务的内部归属规则:夫妻共同债务是“夫妻共同财产的债务”,仅以夫妻共同财产偿还;夫妻个人债务是“夫妻个人财产的债务”,仅以夫妻个人财产偿还。但是,由于该司法解释又有意无意从外部归属的层面理解夫妻债务,因而将夫妻共同债务、夫妻个人债务又暧昧地理解为夫妻连带债务和夫妻一方债务,这导致从内部归属规则的角度审视,其仍不乏谬误。比如,第17条第2款第1项规定,夫妻个人债务是指“夫妻双方约定由个人负担的债务,但以逃避债务为目的的除外”。其实就内部归属而言,不管是否有逃债目的,只要夫妻约定债务由一方个人财产负担,该约定就应当有效,因为它并不涉及债权人的利益。
 
    总结而言,目前司法实务主要从夫妻与第三人之间的外部关系层面理解《婚姻法》第41条有关夫妻债务的归属规定,这导致夫妻共同债务被错当成夫妻连带债务,也导致夫妻债务在夫妻内部的归属规则迄今混沌不清。对此,本文提出两条初步的解释建议:第一,在外部关系上,夫妻共同债务至少应当被解释为由“夫妻共同财产+债务人的夫妻个人财产”承担的债务(《离婚财产分割意见》第17条),或者说是债务人的配偶以其所拥有的夫妻共同财产为限,对债务承担连带清偿责任(《解释二》第25条、第26条);债务人配偶的夫妻个人财产不为夫妻共同债务负责。第二,在内部关系上,夫妻共同债务、夫妻个人债务应当分别理解为“夫妻共同财产的债务”、“夫妻个人财产的债务”。
 
    五、结 论
 
    婚姻法回归民法的过程,很大程度上是婚姻法与物权法、合同法、侵权法等财产法相互协调的过程。这种协调注定要由婚姻法单方面来承担,是婚姻法的独角戏。这是二者的调整范围所决定的:婚姻法主要调整夫妻内部两个人之间的财产关系,而财产法却调整任何人与任何人之间的财产关系,所以,财产法无须考虑夫妻关系的“特殊”,婚姻法却不能罔顾财产法规则的“普适”。财产法学者可以不懂婚姻法,婚姻法学者却不能不懂财产法。
 
    在本文看来,婚姻法回归民法的基本思路可以归结为一个字:债。即主要依赖债权性质的法律手段去调整夫妻间的财产关系。这样一来,在法律关系的世界中,就只是在夫妻内部新添了几缕叫做“债”的财产关系,外面的世界,即夫妻既有的与外部第三人之间的所有财产关系都不会因此受到影响,相应的财产法规则也因此得以保持完璧,无须改变。借助于“债”,一方面婚姻法可以得偿所愿,做好自己的事情;另一方面物权法、合同法等财产法又未受到影响,它们依然适用于任何人,而不论其是否已婚。这是一个双赢的局面。
 
    婚姻法对于夫妻间的财产关系的调整手段,除了间接的、债权性质的手段,还可能是直接的、主要是物权性质的手段。作为本文讨论重点的我国的法定夫妻财产制——婚后所得共同制,很大程度上就采取了这一手段去处理夫妻财产、夫妻债务的归属问题,并造成了恶果:就夫妻财产的归属而言,前述手段对《物权法》的规则以及交易安全造成了巨大冲击,对《婚姻法》自身也有负面影响,尽管由于实践中各种不尊重逻辑和体系的应对,《婚姻法》与《物权法》的冲突尚未凸显;就夫妻债务的归属而言,前述手段也与其它因素一道造成了夫妻共同债务被错当成夫妻连带债务、夫妻债务的内部归属规则混沌不清等错误或疏漏,在实践中危害不浅。
 
    通过阐明婚姻法回归民法,与财产法和谐相处的基本思路或基本法律技术是“债”,而非其它,本文还希望在两个预设读者群中间促成具体而微的改变。一是对于婚姻法的研究者和实务者而言,希望有更多的人意识到,在我国的婚后所得共同制下,目前的主流观点在夫妻财产和夫妻债务归属问题上有诸多不尽如人意之处;二是对于民法研究者以及将来的民事立法主事者而言,希望他们能在相关研究以及未来的民法典编撰中注意到,尽管婚姻法在多数时候可以超脱于民法而自成一格,但是,在调整夫妻财产关系时宜采用债权手段,因其关系到民事财产法与身份法的和谐相处,是一条应该坚守的底线。
 
    本文的研究也有局限。由于着眼于“基本思路”,本文对于诸多具体的、但绝非不重要的问题未曾涉及或一带而过,比如:应当通过何种债权手段来调整夫妻间财产关系、构建法定夫妻财产制,是德国式的、瑞士式的,抑或其它;在债权手段下,具体应当采取哪些配套措施来防止夫妻一方的脱产行为,尤其是家庭住房的处分限制是否可行,与交易安全如何平衡;夫妻债务的内部和外部归属规则应如何建构等等。这些缺憾注定了本文的研究只是走出了婚姻法回归民法的一小步,未来依然任重道远。
 
【注释】
[1]一个批判性评论,参见巫若枝:“三十年来中国婚姻法‘回归民法’的反思”,《法制与社会发展》2009年第4期。
[2]目前有关民法典的讨论主要由(狭义的)民法学者贡献,总体来看,其对于身份法与财产法的融合问题较少涉及。如魏振瀛:“中国的民事立法与民法法典化”,《中外法学》1995年第3期;梁慧星:“中华人民共和国民法典大纲(草案)”,载徐国栋编:《中国民法典起草思路论战》,中国政法大学出版社2001年版,页49-52;王利明:“法律体系形成后的民法典制定”,《广东社会科学》2012年第1期。
[3]除了夫妻财产制问题,财产法规则在婚姻情境下是否会发生“变异”也是一个值得探讨,但意义相对较小的问题。例如,夫妻间的赠与行为能否直接适用合同法上有关赠与合同的规则?《婚姻法解释三》第6条对此予以肯定;但新近研究则颇有说服力地指出,不可一概而论,比如在离婚时,已经履行的赠与合同作为“以婚姻为基础的赠与”,甚至可以适用情势变更原则。参见田韶华:“夫妻间赠与的若干法律问题”,《法学》2014年第2期;早期相关研究也提示了这一点,参见(德)卡斯腾·海尔斯特尔、许德风:“情事变更原则研究”,《中外法学》2004年第4期。
[4]学界对此多持悲观态度,如苏永钦先生就曾批评尝试统和财产行为和身份行为的法律行为理论是一个“早熟的东西”。苏永钦:“大陆法系国家民法典编纂若干问题探讨”,《比较法研究》2009年第4期。大陆学者的否定与肯定立场,分别参见冉克平:“民法典总则的存废论”,载易继明主编:《私法》(第15辑),华中科技大学出版社2008年版;朱庆育:“法典理性与民法总则”,《中外法学》2010年第4期。
[5]现有讨论均围绕婚姻法与物权法的关系展开,且都是实务导向,参见许莉:“夫妻财产归属之法律适用”,《法学》2007年第12期;田韶华:“婚姻领域内物权变动的法律适用”,《法学》2009年第3期;以及杨立新、刘德权主编:《亲属法新问题与新展望》,人民法院出版社2009年版,第二编“夫妻共同财产的物权法规则适用问题”所收录的论文。
[6]对于本文的一种质疑是,婚姻法主要是身份法,而本文只谈其财产法部分,故题目“婚姻法回归民法”有名不副实之嫌。本文在此援引苏永钦先生的分析作为辩护:“现代身份法80%的内容还是财产法,身份法不是非财产法,而比较接近特殊身份者之间的特殊财产法。”参见苏永钦:“民事立法者的角色”,载《民事立法与公私法的接轨》,北京大学出版社2005年版,第八小节。
[7]参见蒋月:《夫妻的权利与义务》,法律出版社2001年版,页84;胡康生主编:《中华人民共和国婚姻法释义》,法律出版社2001年版,页60。
[8]学者因此有“‘沉睡’的夫妻财产制规则”一说,可谓贴切。参见薛宁兰:“离婚法的诉讼实践及其评析”,《法学论坛》2014年第1期。比较法上的类似认识,如PuodEsrut,Botschaft dcs BundcsratcsuBcr dic AndcrunG dcs ZUB(WirkunGcn dcr Ehc im AllGcmcincn, EhcGiitcrrccht and ErBrccht)vom 11.Juli1979.1979.S.22.其指出:“对于和和气气的婚姻生活,夫妻财产法意义寥寥”。
[9]在婚姻存续期间,不管夫妻财产是分别所有还是共同所有,夫妻关于财产管理的事实层面的分歧及纠纷都无可避免。区别只在于,这一分歧是否为法律所承认:在共同所有,这一分歧的权利为法律所认可;在分别所有则相反。可见,法律上的权利义务安排只能“评价”分歧,而无法在事实上消弭分歧。所以,德国法上曾出现的共同所有会造成夫妻之间的管理分歧的担心,以及其暗含的分别所有可以避免前述分歧的观点(参见BT-Drucks.2/224,S.35),就不免有自欺欺人之嫌。
[10]《农村土地承包法》第15条的家庭承包的承包方——“农户”,或许是一个罕见的例外。
[11]分别参见曾继川、张琴:“夫妻一方擅自赠与共同财产的性质认定”,载《人民法院报》2013年5月16日,第6版;叶光辉:“夫妻一方以个人名义举债时夫妻共同债务之认定”,载《人民法院报》2011年7月21日,第6版。
[12]在诸多经典讨论中,民法上的“人”,或者说民事主体,都只限于自然人和法人,而不包括“家”或夫妻共同体。参见谢鸿飞:“现代民法中的‘人’”,《北大法律评论》2000年第2辑;薛军:“人的保护:中国民法典编撰的价值基础”,《中国社会科学》2006年第4期。少数学者基于法律史和比较法提出,应承认“家”的民事主体地位,参见俞江:“中国亟宜确立新型的家制和家产制”,载高鸿钧主编:《清华法治论衡》第14辑,清华大学出版社2011年版;俞江:“中国民法典诞生百年祭:以财产制为中心考察民法移植的两条主线”,《政法论坛》2011年第4期。但这些观点未尝没有商榷余地。其比较法上的主要依据《瑞士民法典》第87条和第335条所规定的“家庭财团”为例,该制度在1907年的瑞士固然有其时代价值,但在瑞士如今的实践中早已意义甚微。GruninGEr,in:HonsEll/VoGt/GEisEr(HrsG.),BaslEr KommEntar Zum SchwEiZErischEn PrivatrEcht,ZGB l(Art.1一456 ZGB),2,AufL,2002,§355,Rdn,2a。
[13]吴晓芳:“当前婚姻家庭案件中的疑难问题探析”,《人民司法》2010年第1期。
[14]贺剑:“夫妻个人财产的婚后增值归属——兼论我国婚后所得共同制的精神”,未刊稿。类似观点,参见许德风:“不动产一物二卖问题研究”,《法学研究》2012年第3期。
[15]“夫妻的共同关系,远超过物权法上的公同共有及债法上的合伙关系。故拟以普通债法或物权法上的法律关系,规律以身份为基础的夫妻之财产关系,则嫌不足,所以法律特设夫妻财产制,以为婚姻共同生活中财产关系的准据。”参见戴东雄:“夫妻财产制之研究”,载《亲属法论文集》,东大图书出版公司1988年版,页109。
[16]《婚姻法解释二》、《解释三》采取的也是“夫妻共同财产”、“夫妻一方个人财产”等类似术语。
[17]严格说来,应该是(天然)孳息从原物理论,所以逻辑一贯的推论是,夫妻个人财产婚后的天然孳息是夫妻个人财产。相关评述,参见贺剑:“‘理论’在司法实践中的影响——以关于夫妻个人财产婚后孳息归属的司法实践为中心”,《法制与社会发展》2014年第3期。
[18]分别参见张先明:“起草理念利益衡量农村女性特殊保护——专家学者就《婚姻法解释(三)》有关问题答记者问”,载《人民法院报》2011年9月6日,第1版;杨立新:“最高人民法院《关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释(三)》的民法基础”,《法律适用》2011年第10期。
[19]参见程啸:“不动产登记簿之推定力”,《法学研究》2010年第3期。类似观点,参见龙翼飞:“我国《物权法》对家庭财产关系的影响”,《浙江工商大学学报》2008年第6期。
[20]税兵:“一部法律,各自表述”,载苏力主编:《法律和社会科学》(第九卷),法律出版社2012年版,页268。
[21]参见许莉,见前注[5]。
[22]也称作“法学上的一秒”。详见KuhoEl,Dic juristischE SEkundE,Diss.Uni.MunstEr,1992.
[23]参见田韶华,见前注〔5〕,页115;许莉,见前注〔5〕。
[24]参见熊英:“评述新《婚姻法》中‘夫妻财产制度’的不足”,《当代法学》2002年第7期。
[25]瑞士的所得分配制将婚姻共同体大体看作一个劳动共同体,所以原则上只有婚后劳动所得才能由夫妻分享。参见贺剑:“离婚时按揭房屋的增值分配:以瑞士法为中心”,《政治与法律》2014年第10期。
[26]REy,DiE GrundlaGEn dEsSachEnrEchts und das EiGEntum:Grundriss dEs schwEiZErischEn SachEnr-Echts(Bd.1),3.Aufl.,2007,Rdn.136f.;BGE 116II 259(261f.).
[27]StEck,in:SchwEnZEr(HrsG.),FamKomm SchEidunG,2.Aufl.,2011,§196,Rdn.5.
[28]相关分析及进一步文献,参见贺剑,见前注〔25〕。
[29]StEck(Fn.27),§196,Rnd.2(GrundstZlich kEinE sachEnrEchtlichEn WirkunGEn).
[30]这里的法律限定旨在维护婚姻的存在基础,属于“婚姻的一般效力”范畴,其典型如第169条关于家庭住房的处分限制。BundEsrat(Fn.8),S.32。
[31]PiotEt,DiE ErrunGEnschaftsBEtEiliGunG nach schwEiZErischEm EhEGütErrEcht,1987,S.24.
[32]严格说来,所得财产的净值只有为正数时才能称作“盈余”;为负数时则称作“亏空”(RückschlaG),亏空在夫妻之间不予分担。参见《瑞士民法典》第210条、第215条。
[33]ThiElE,in:StaudinGEr,BGB,2007,§1363,Rdn.4.
[34]BT-Drucks.2/224,S.38.
[35]ThiElE(Fn.33),§1363,Rdn.1.
[36]ThiElE(Fn.33),§1373,Rdn.5;§1374,Rdn.1;§1375,Rdn.1.是否特别财产,使得德国法下的初始财产、终止财产至少在以下两方面不同于瑞士法下的所得财产和固有财产:第一,所得财产、固有财产适用所谓代位规则,有替代物之说;但初始财产、终止财产则否;第二,也是更重要的,所得财产、固有财产的增值(价值上升)原则上归属于所得财产或固有财产,但初始财产的增值原则上却不属于所得财产,而会被作为净益,最终在经济上由夫妻分享。典型的例子是夫妻一方的婚前房屋因为市场行情而发生的增值,在瑞士法下通常仍会被作为夫妻一方的固有财产,由夫妻一方独享;而在德国法下则会被认定为(真正)净益,由夫妻双方分享。参见ThiElE(Fn.33),§1373,Rdn.6ff.;HaushEEr/REussEr/GEisEr,BErnEr KommEntar ZuArt.181-220ZGB,1992,§196,Rnd.16;§197,Rdn.40.
[37]相关介绍,参见林秀雄:“剩余财产分配请求权之再造”,《月旦法学》2002年第10期;王如玄:“新修正夫妻财产制介绍”,《月旦法学》2002年9期。
[38]分别参见BT-Drucks.2/224,S.34ff.;BundEsrat(Fn.8),S.25ff.;邓学仁:“新法定财产制之抉择”,《月旦法学》2002年第10期。
[39]根据多年前一项有关夫妻财产制类型选择的问卷调查,47.7%的受访者愿意选择婚后所得共同制(“婚前财产归个人,婚后所得全部归夫妻双方共同共有”),而仅有2.8%的人青睐与德国法相似的“剩余所得共同制”(“婚前财产归个人,但与婚后财产合在一起由双方共同管理、使用,婚姻终止时,全部财产扣除男女各方婚前财产,所剩余财产由双方均分”)。参见蒋月:“夫妻财产制若干重大问题思考”,《现代法学》2000年第6期。在本文看来,这里的剩余共同制反响不好,可能是其表述复杂、难于理解,甚至晦气(提到了“婚姻终止”)的缘故。
[40]参见《瑞士民法典》第169条;另参见《德国民法典》第1365条。
[41]这主要取决于处分权限制能否对抗善意第三人。如果不能对抗,对于交易安全自然没有影响;如果可以对抗,也仍有补救办法,以家庭住房的处分限制为例,可以考虑允许在不动产登记簿上附注“家庭住房”(登记名义人的配偶单方即可申请),且配套适用公信原则,如此对于交易安全仍不会有较大妨害。
[42]此时,不动产登记机关是否负有一定的实质审查义务,或者在有疑问时要求处分人提供其配偶的同意,以部分或全部地排除无权处分行为?本文认为,从公信原则或善意取得制度保护善意的(交易)第三人的目的来看,登记机关不但不能援引登记簿的公信力,还有职责通过合理措施——其中就包括前述实质审查——以提升登记簿的准确率。篇幅所限,这里不作展开。相反立场,参见程啸,见前注[19]。
[43]我国台湾地区2002年时拒绝所得共同制的一大考虑也在于此。
[44]参见邓学仁,见前注[38]。参见许莉,见前注[5];田韶华,见前注[5],页119。
[45]对物权方案的一种潜在改善建议是,赋予夫妻任何一方以管理、尤其是处分自己婚后所得财产的权利,因此尽管婚后所得还是夫妻共同财产,但夫妻一方对其获得且由其占有或登记在其名下的夫妻共同财产的处分却是有权处分,所以不会有“公示失灵”的问题。可这样一来,《婚姻法》第17条第2款“平等的处理权”的规定就沦为具文,被掏空处分权的共同共有权也仅剩下一空壳:在这个壳里,表面看还剩余占有、使用、收益权,可一旦财产被擅自(有权)处分,这些剩余的权利也随之不再。可见,这一方案虽名为对物权方案的修正,或者说是对物权方案“做减法”,但它不仅在逻辑上为物权方案所难容,在效果上更是与债权方案无异,故不可取。瑞士立法者在所得分配制和所得共同制之间作抉择时,也曾考虑到上述方案,最终亦予以否定,理由之一,正是这样的所得共同制“实际上与所得分配制无异”。BundEsrat(Fn.8),S.27.
[46]代表性表述如:“《婚姻法》中有明确规定的,则适用《婚姻法》,没有明确规定的,则以《物权法》加以补充”。朱红霞:“物权法视野下的夫妻财产关系问题”,《云南大学学报法学版》2012年第4期。类似观点,参见王荣珍:“夫妻财产共有权取得的《物权法》适用问题”,载杨立新、刘德权主编:《亲属法新问题与新展望》,人民法院出版社2009年版,页149。
[47]参见王胜明、孙礼海主编:《〈中华人民共和国婚姻法〉修改立法资料选》,法律出版社2001年版,页261;田岚:“对夫妻一方不动产所有权转移规定的质疑”,《法学家》1999年第4期。
[48]一个初步反思,参见杨晋玲:“夫妻财产转化的合理性思考”,《云南大学学报法学版》2013年第5期。马忆南教授在回顾2001年的那场历史时也认为它“过于轻率”。马忆南:“离婚住房分割的法律规则的历史考察”,《月旦民商法杂志》2012年9月(第37期),页28。
[49]至少在民法学者中间普遍如此。但一项值得民法学者深思的事实是,在对我国善意取得制度有莫大影响的德国法上,其《民法典》第1365条也至少在立法精神上认可家庭保护优于交易安全,并因此有条件地允许在土地交易(有时就包括家庭住房)中排斥不动产善意取得制度(公信原则)的适用。参见(德)施瓦布:《德国家庭法》(第17版),王葆莳译,法律出版社2010年版,页126-137;(德)鲍尔、施蒂尔纳:《德国物权法(上册)》,张双根译,法律出版社2004年版,页479-481。
[50]由梁慧星先生主持、薛宁兰教授执笔的民法典草案建议稿第1687条在这方面可资表率:虽然夫妻一方原则上可以自由处分其个人财产,但对于“作为婚姻居所及基本条件的房屋等财产,所有权人不得自由处分”。梁慧星主编:《中国民法典草案建议稿》,法律出版社2003年版,页338。
[51]杜万华、程新文、吴晓芳:“《关于适用婚姻法若干问题的解释(三)》的理解与适用”,《人民司法》2011年第17期。
[52]参见贺剑,见前注[17]。
[53]尽管按家庭征税存在许多现实的、成本上的考量,但按夫妻征税,比如好歹将夫妻双方目前每月的工资加总然后对半分,以此重新计算两个人的应缴税款(实际结果必然是总额更少)应该是可行的,也是对婚姻法所确立的私有财产权的最起码尊重;可现实是,1980年以来的三十多年间从未如此。
[54]如许莉,见前注[5]。
[55]同上注,页49。类似区分,参见田韶华,见前注[5],页119。
[56]该条全文为:“离婚时,原为夫妻共同生活所负的债务,应当共同偿还。共同财产不足清偿的,或财产归各自所有的,由双方协议清偿;协议不成时,由人民法院判决。”
[57]在此,婚姻法涉足夫妻债务的外部关系的惟一例外是日常家事代理制度。但在学理上,这一制度被认为属于婚姻的一般效力范畴,可以适用于所有类型的夫妻财产制,而并非法定财产制独有。
[58]HaushEEr/REussEr/GEisEr(Fn.36),§§197,Rnd.30;198Rdn.10.
[59]Naf-Hofmann/Nf-Hofmann,PartnErschaft als LEitBild dEr EhE,1980,S.44f.学者这里有个比方:如果把夫妻一方的两类夫妻财产看成两个不同的人,在对外关系上,两类夫妻财产均对该债务承担连带责任;但就两类夫妻财产之间的内部关系而言,只有一类夫妻财产须对债务负责。PiotEt(Fn.31),S.86.
[60]BT-Drucks.2/224,S.35.
[61]类似考虑,参见BundEsrat(Fn.8),S.27。
[62]理论上的一种努力是将夫妻看成一个非营利性的合伙组织,从合伙债务的角度去解释夫妻一方对夫妻另一方所负债务的连带责任。参见张驰、翟冠慧:“我国夫妻共同债务的界定与清偿论”,《政治与法律》2012年第6期。至少就合同债务而言,这种观点忽视了合伙债务的产生虽然也是源自某一合伙人的行为,但却有个前提:合伙人以合伙的名义从事行为,且享有相应代理权或构成表见代理。对于夫妻一方以自己名义所负的债务,除非属于日常家事代理或表见代理,前述代理机制并不存在;若严格套用合伙的逻辑,夫妻一方此时的债务应当被看成合伙人自身债务或个人债务,而不是合伙债务。
[63]如《上海市高级人民法院关于执行夫妻个人债务及共同债务案件法律适用若干问题的解答》(2005年)第1条。《婚姻法解释二》第25条、第26条也都提到夫妻一方对共同债务“承担连带清偿责任”。
[64]参见夏吟兰:“我国夫妻共同债务推定规则之检讨”,《西南政法大学学报》2011年第1期;蒋月,见前注[7],页209。解释不同,结论相同者,如张驰、翟冠慧,见前注[62]。
[65]参见胡康生,见前注[7],页169。1950年和1980年《婚姻法》的对应表述分别为“以共同生活时所得财产偿还”、“以共同财产偿还”。
[66]日常家事代理权有时也被作为一项理由。参见黄松有主编:《最高人民法院婚姻法司法解释(二)的理解与适用》,人民法院出版社2004年版,页217-219。但它显然不成立,因为如前所述,一来日常家事代理权在理论上适用于所有夫妻财产制,二来它家事代理所涉事项价值微末、不会引起纠纷,假若夫妻共同债务仅限于或主要限于日常家事的范畴,实践中就不会有或很少有夫妻共同债务的纠纷了。
[67]参见吴晓芳,见前注[13];吴晓芳:“《婚姻法》司法解释(三)适用中的疑难问题探析”,《法律适用》2014年第1期;胡康生,见前注[7],页170。
[68]参见蒋月,见前注[7],页206-207。
[69]这一逻辑,参见黄松有,见前注[66],页239。
[70]此类司法实践,如(2010)粤高法审监民提字第47号(一审及二审判词)。此外,企业法上的“债随物走原则”也颇值参照:在原企业借新设公司之机而欲逃废债务时,新设公司也仅仅是“在所接受的财产范围内”承担补充责任或连带责任。参见最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第6条、第7条;彭冰:“‘债随物走原则’的重构与发展”,《法律科学》2008年第6期。
[71]黄松有,见前注[66],页232。
[72]吴晓芳,见前注[67]。
 

来源:《中外法学》2014年第6期

版权声明:本站系非盈利性学术网站,所有文章均为学术研究用途,如有任何权利问题,请直接与我们联系。

责任编辑:陈珂然

上一条: 从强制缔约看“打车软件”的法律规制

下一条: 法律议论的社会科学研究新范式

版权所有:中国私法网
本网站所有内容,未经中国私法网书面授权,不得转载、摘编,违者必究。
联系电话:027-88386157