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法治的理念、制度和运作


发布时间:2004年5月17日 李林 点击次数:2543

   正当中国满怀信心地迎接21世纪到来之际,一个响亮的口号在神州大地上荡起:依法治国,建设社会主义法治国家。这个口号(方针)的提出,是中国社会迈进现代化的一个历史性的巨大发展,是我国法治进步的一个新里程碑,它标志着中国的法制建设将进入一个崭新的阶段。为了推进社会主义的民主和法制建设,早日把我国建成现代化的法治国家,有必要对法治的理念、制度和运作涉及的有关问题进行探讨。
  法治(Rule of Law)是一个古老的概念。 古今中外的法学家对这一概念进行了大量的论述,从中可以看出,法治应是一个多义、多层次的具有理念、制度和行为等内涵的丰富概念。在理念层面上,法治主要是指一种统治和管理国家的理论、思想、价值、意识和学说;在制度层面上,法治主要是指一种在法律基础上建立或形成的概括了法律制度、程度和规范的各项原则;在运作层面上,法治则主要是一种法律秩序和法律实现的过程及状态。


  一、作为理念层面的法治——价值的分析

  人们在谈到“法治”这个概念的时候,往往简单地说,法治即是法律的统治。如此回答恰当吗?恐怕不能简单而论。正如法律有“善法”与“恶法”之分一样,依法治理(统治、管理)所凭藉之“法”当然也不会例外。也就是说,依据什么样的法律进行统治,是作为理念层面的法治首先应当回答和作出判断的问题。不能设想根据任何法律进行的统治都是正义的、有利于社会文明进步的。“德国人民在第三帝国时期也许曾处于法律制度统治下,然而,这是一种很多德国人和其他国家的人认为在许多方面令人憎恶的法律。”〔1 〕南非过去推行种族隔离而适用未经审判即定罪的一些条款,都是以法治的名义进行的〔2〕。 我国“文化大革命”时发生的许多暴行,则是依据臭名昭著的“公安六条”施行的。历史一再证明,法治既可以正向价值为取向,充分维护民主、自由、平等、人权、正义和宪政,保障人民福祉的实现,也可以负向价值为归依,把法律变成推行专制、人治、维护特权和私有制度的工具,甚至成为实行法西斯专政的手段。因此,实行法治,建立法治国家,必须有理性的价值导向,而理念层面的法治所要解决的,正是法治价值的合理选择与定位问题。
  在理念层面,对法治的价值判断是一个复杂的事情,以规范权力、保障人权为基本内含的现代法治国家几乎没有不尊崇民主、正义、人权和宪政,不主张平等、自由的,但是如何达成这些目标,实现这些价值,就需要确定比较具体的评判标准。然而,各种价值之间是存在着冲突甚至矛盾的,既需要作出定性的价值选择,也需要作出定量的价值取舍。在定性的价值选择上,马克思主义认为,要把法治的价值判断与选择放在特定的社会和历史形态下进行,才可能得出科学的结论。按照历史唯物主义的观点,社会主义法治无疑要优于资本主义法治,这是一种本质的区别和超越;资本主义法治则优越于封建社会、奴隶社会的法制(即法律制度),这三种社会的法治(制)在私有制本性上是一致的,但以尊崇民主、张扬人性、保障人权、追求平等、倡导正义等价值为其内涵(尽管这些价值被认为具有相当的虚伪性和欺骗性)的资本主义法治,对于其他两种社会的法治而言,仍然是一种否定与进步。这是一种阶级分析的对社会形态的价值判断,它揭示了人类社会由法制向法治过渡与发展的历史必然和客观规律,昭示了社会主义法治对私有制法制(治)的历史文化遗产的批判继承和对其自身内在价值的定性选择。
  在世界范围内,关于什么是社会主义法治和社会主义法治国家,并无统一的定见〔3〕。在当代中国,社会主义法治是理念(价值)、 制度和运作的统一。它在价值取向上的定性特征在于:
  第一,它以追求每个人的全面充分的发展、实现人的彻底解放为目的,把人当作历史和社会的主体,通过依法治国,建设社会主义法治国家,保障人民当家作主的主体地位,尊重每个人的人格、人性和人的尊严,保障人权充分而全面的实现。
  第二,它以解放和发展生产力、实现高度的物质文明为依托。公有制为主体的市场经济的建立,在很大程度上为消弭个人与社会、个人与国家、社会与国家之间的对立提供了可能,同时也为社会主义法治的发展提供了日益丰富的物质条件,因而使法治的实现更具有可能性、真实性。
  第三,它以共产党领导的民主政治的共和体制为载体,尽可能地把人民的要求、共产党的主张以及国家的意志统合于每个法律之中,使法治所依之法始终贯彻主权在民等各项法治原则,把人民对社会主义法治的利益要求和精神企盼内化成法律的价值,从而可以最大限度地防止政治体制与人民的分离,避免“公仆”与“主人”关系的倒置,防杜国家对社会的异化。
  第四,它以精神文明的发展为条件,不仅承袭和弘扬中国法文化中的优秀传统思想和精神,而且吸纳或借鉴外国法治文化中的一切精华和人类共同的法治价值,不仅借助传统道德的合理内涵来丰富和拓展社会主义法治的内在价值,而且引入现代文化的科学思想及方法来深化和充实社会主义法治的底蕴。
  第五,作为意识层面的社会主义法治,它所包容的思想、观念、精神和价值是相互联系、相互依存的有机整体,它所要求的民主、自由、平等、人权、宪政等要素,都是不可分割、不可或缺的。在这样的法治理念体系中,民主与集中的统一,“法律不禁止的即自由”,“法律面前人人平等”,个人人权与集体人权、公民和政治权利与经济社会文化权利、权利与义务的统一,宪法是民主政治的基础和保障,具有最高的法律地位、效力及权威等法治的基本理念或价值,都可能得到或正在得到认同和实现。
  然而,在定量分析方面,作为理念层面的社会主义法治的价值传播或实现,则存在着一些不尽如人意的观念现象。如“重人治轻法治”、“重义务轻权利”、“重权力轻权利”、“重官轻民”、“重国家轻个人”、重法律的工具性价值轻法律的评判性价值等。尽管近年来已有迹象表明,中国民众和官员的法律意识、权利意识、公民(公仆)意识、民主意识等已有改观〔4〕,但是,“旧中国留给我们的, 封建专制传统比较多,民主法制传统很少”〔5〕, 几千年传统文化沉淀下来的落后观念,仍根深蒂固地存在,成为充分实现社会主义法治的定性价值的阻碍,影响了其优越性的体现和发挥。


  二、作为制度层面的法治——原则的概括

  法治仅仅作为理念和价值,停留在观念形态上是不可能成为民主体制的政治现实。作为意识的法治的功能,在于向人们提供一种目标模式、理想状态、理念架构、价值准则和行为指向,引导社会向更理性化、秩序化的方向进化。如何将理念层面的法治与一个处于特定文化和传统中的国家或社会的现实需要结合起来,将理想引入现实,它的起点之一,是要“将法治制度化”〔6〕, 用宪法和法律把法治的理念要求规定或确认下来,成为一个国家民主政治和宪政体制中的组成部分,转化为概括并浓缩了各项法律制度、程序和规范的一系列法治原则。
  法治包括哪些原则,在理解或解释上仍争论不休。除以上列举的一些不同见解外,需要特别提到的,是1959年在印度新德里召开的国际法学家会议通过《德里宣言》。该宣言确认法治为一个能动的概念,法治原则的内容包括:明确宣示,立法机关的职能在于创造和维持使个人尊严得到维护的各种条件;既要防范行政权力的滥用,又要有一个维持法律秩序的有效的政府存在;正当的刑事程序;司法独立和律师自由〔7〕,不难看出,这是一些以功能主义为主的吸收了结构程序主义内容的法治原则,动态性和效能性是它们的基本特征,而宪政体制所要求的结构性和程序性则是它们的非基本特征。也许当时的那些参加会议的政治家和法学家试图用一种比较务实的态度来界定法治原则。这样一来,不仅可以对早期形式主义法治原则进行修正,而且可以对19世纪后期法治主义衰落予以匡复,其目的在于使被滥用或异变的法治原则在注入了时代精神之后焕发出新的青春活力。
  法治的各项原则是一个国家法律制度、程序及行为规范的理性化概括。在中国,依法治国,建设社会主义法治国家应坚持以下法治原则:
  第一,人民主权原则。即国家的一切权力属于人民且来自人民。落实到制度上,就是实行人民代表大会制度。人民之所以当家作主,是因为国家的权力由人民的同意而产生,这是实行社会主义法治的基本前提,由此决定了,在社会主义国家中,“工人阶级政党——共产党的领导作用,社会主义国家政权的作用,最根本的,就是从政治上和组织上保证人民真正成为国家和社会的主人, 保证人民真正掌握国家权力”〔8〕,保证人民当家作主的至上地位真正得以实现。
  第二,法律至上原则。实行法治,必然要求一个国家的以宪法为核心的法律拥有至高至上的权威。这种权威不是由贤人圣君赋予的,而是来自人民在这个国家中的地位。如果人民是国家的主人,作为主人意志和利益的集中体现的法律,当然应与主人的地位相一致,具有主人的权威;如果国家是人民的国家,表现为国家意志的法律,当然也就是人民的意志,人民意志至上必然是法律至上。如果法律没有这种权威,就不是能真正体现人民民主的国体和政体的法治,实行法治也会变成叶公好龙。在我国,法律至上就是人民利益、国家意志和党的主张三者高度有机统一的权威至上。
  第三,人权原则。对于社会主义中国来讲,实行法治的根本目的之一,是要充分保障每个人的权利与基本自由的实现。人权是人之作为人所应当享有的权利。私有制条件下的法治,在确认和保障人权方面,往往仅以个人的公民和政治权利为其确证的逻辑起点,否认或忽视经济、社会和文化权利作为人权存在的必要性与合理性,因而,面对人权高度发展的需要,其法治不可能不具有时代的局限性。以社会主义公有制为主体的市场经济条件下的法治,其确认和保障人权的基点,不仅在于公民和政治权利,而且在于经济、社会和文化权利;不仅在于个人人权,而且在于集体人权;不仅把人权的充分实现当作理想和目标,而且为人权的充分实现提供法治保障,因此,这种法治与人权的内在属性是和谐一致的,它为全面确证和充分保障人权奠定了基础。
  第四,立法优位原则。立法机关(享有立法职权的各级人民代表大会及其常务委员会)是全国或地方创制法律的国家权力机关,在同级国家机关中,立法机关应居于优越的地位。这是因为:首先,主权属于人民,国家的一切权力属于人民,这落实在制度和程序上,就是人民通过行使选举权和被选举权,以直接民主或间接民主(代议制)的方式,以法律的形式,管理国家和社会的各种事务。人民权力的至高无上性,决定了它的载体——立法机关必须具有比其他机关更优越的地位。其次,法律至上的权威并不在于法律本身,而在于创制法律的机关的权威和地位。立法机关和立法权如果在法律上和事实上不具有优于其他机关的地位,法律的地位和权威就不可能“至上”,实行社会主义法治就是一句空话。最后,我国宪法明确规定,全国人民代表大会是国家的最高权力机关,行使国家立法权,其他国家机关由它产生,对其负责,受其监督。这表明,“我国立法机关在国家中处于核心的和首要的地位,这种地位实际上是人民当家作主的政治地位的法律化和制度化”〔9〕。
  第五,依法行政原则。社会主义法治的关键是真正做到依法行使行政权。现代政治理论认为,在国家与个人、政府与公民的关系中,如果发生冲突,作为个人的公民或作为公民的个人总是处于不利的弱者地位,而行政权最容易对个人或公民造成侵害,因此,必须制约行政权,要求行政机关严格依照法律实施行政行为,不得滥用行政权力。依法行政原则包括以下要求:“(一)行政权的作用,不得与法律相抵触;(二)没有法律依据,不得使人民承担义务,不得侵害人民的权利;(三)没有法律根据,不得免除特定人应负的义务,不得为特定人设定权利;(四)在法律听任行政权作出自由裁量的场合,其决定不得超过法律规定的范围和界限。”〔10〕从一定意义上讲,法治国家就是依法行政的国家。实行社会主义法治,只有有效规范行政权力,才能确实保障人民的权利。
  第六,司法独立原则。司法是法治国家使一个社会保持或实现公正的最后救济手段。对于行政权而言,“一个独立的司法权就能处理由于政府机关实施法治而引起的各种问题”〔11〕。在一个国家中,司法公正与否,是评价这个国家是否民主、有序、健康、文明的基本标志。如果司法丧失了公正,这个国家(社会)就丧失了光明;而实现司法的公正性,主要取决于司法机关能否依法独立行使审判和检察职权,不受任何非法干预。司法独立作为一项促进人权和基本自由的法治原则,得到了国际社会的认可。联合国1985年召开的第七届预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《关于司法机关独立的基本原则》明确规定:为了实现《世界人权宣言》倡导的法律面前人人平等的原则、无罪推定的原则,维护人权和基本自由,各国应保证司法机关的独立,司法机关应不偏不倚,以事实为根据并依法律规定来裁决其所受理的案件,而不应有任何约束,也不应为任何直接间接不当影响、怂恿、压力、威胁或干涉所左右,不论其来自何方或出于何种理由〔12〕。完全有理由相信,没有司法的独立,就不可能有真正的建立在社会主义民主基础之上的社会主义法治。
  作为制度层面的法治仅停留在上述基本原则上是远远不够的,它还需要经由各个门类或层次的具体法律根据法治价值的导向和法治理念的认同加以具体化(包括更具体的法治原则和各种程序性、实体性制度及其规定)。法治的制度化、具体化和程序化,涉及最多也最有意义和必要的领域,是关于公权力(国家或行政权力)的规制与私权利(人权)的保障。在这两个方面及它们的相互关系的领域,是各法治国家实施法治所关注的重点。因为公权力设置不当、权力的滥用、权力的不作为等,往往是对法治及其秩序的最大威胁或破坏,同时也是对人权最有可能的侵害。从法治理想的一定意义上讲,法治的本质功能和价值就在于对公权力的有效规制,进而为人权的实现提供保障。
  法治原则的贯彻,对于不同的法律有不同的要求。在刑事诉讼法中,法治通常被具体化为“罪刑法定”、“法无明文不为罪”、“无罪推定”、“法不溯及既往”、“一罪不二罚”、“迅速公平审判”、“不被强迫自证其罪”等原则或制度,以及一整套合理科学的司法程序。“正当法律程序”观念在刑事法治方面的应用,对于人权的保障发挥了极为重要的作用。
  行政法关注的法治原则,主要是强调在依法行政的前提下,要求“行政合法”。在我国,行政合法的概念,广义的“是指行政的主体、行为、目的、内容、程序、形式等直接或间接地符合我国法律规范、法律原则或法律精神,具有司法上予以确认的合法性”。从狭义上来理解,行政合法“特指行政行为符合我国法律规范的要求,是一种合法行为”〔13〕。与“行政合法”相关联的一项原则是“对于行政主体来说,凡法律未允许的,都是禁止的”。这是“无法律则无行政”的消极行政的要求。在早期法治国家被视为金科玉律,后虽随着法治主义的失宠而受到挑战,但对于中国这样缺乏民主法治传统的国家来说,适当强调此项原则,是不无必要的。尤其是我国正处在社会转型和制度转轨的改革过程中,简政放权、减少政府对经济生活、社会生活和个人生活的过多干预,由原来的“万能政府”转变为“权能政府”,已成为我国行政法治建设与其他西方法治国家由“自由经济”向“统制经济”进化过程的不同特点。自由经济需要的是“守夜人”政府,法的作用主要是“消极统治”,即“政府最好,管的最少”;统制经济则需要政府的“看得见的手”的广泛干预,法的作用几乎到了无所不在的程度。中国经济则是由计划经济向市场经济转变,其轨迹恰与西方法治国家的经济过程成逆向发展,行政法治当然应具有一定的消极性特征。此外,“自由裁量必须适当”是法治对行政权力的另一根本性要求。正如韦德所言,“法治的实质是防止滥用自由裁量权的一整套规则”,“法治要求法院阻止政府滥用权力”〔14〕。因为行政机关的“无限自由裁量权是残酷的统治,它比其它人为的统治手段对自由更具破坏性”〔15〕,行政法治必须用最有力的方法来实现在授权同时的控权,使行政机关的一切行政行为切实做到依法行政。


  三、作为运作层面的法治——行为的实证

  与“法制”这个词相比,“法治”在词义上具有动态蕴含,表示着法律实现过程及其结果或状态。从运作层面理解,法治是一个动态的、由一系列主体根据法定程序将纸面上的法律变为生活中的法律过程,它要回答的是“法律如何进行并实现统治”的问题。
  法治的运作与上述理念和制度层面的法治及其要素须臾不可分离,但理念和制度比较强调法治的静态方面;而运作更关注法治的动态方面。理想的法治,制度上的法治如何在一个特定的或具体的社会或者国家中运作起来及其实现的程序,是分析和评价法治(作为管理社会的一个至关重要的系统)存在的实证标准。“事实上,19世纪,在法治原则的全盛时期,这一原则也只能在有限的生活领域中得到实现”〔16〕,通过制度和运作而到达社会生活的法治,很可能与理想的初衷不一致,甚至成为它的异化物。这些状况的发生和出现,不可能不引起人们的思考。
  法治的运作涉及诸多环节、要素和条件。但我认为,主要是法治的机制和实施法治的主体——人。机制与主体是相互作用的、辩证的关系,在相对的意义上讲,法治机制是人及其行为的运动过程,一种秩序或一种有序状态;人则是法治机制的主体,他不仅是法治机制的受动者,同时也是主动(能动)者,两者合一,构成了法治运作的关键部分。法治机制的形成,既是无条件的,也是有条件的。说其无条件,是指实现法治国家是人类历史发展的必然,特别是社会主义国家的必然选择,因为法治是一个国家现代化的必有之义,没有法治化的国家,就不是真正意义上的现代化国家。说其有条件,是指对于一个缺乏法治传统的国家或社会而言,法治理念的系统形成,法治制度的科学建构,法治机制的有效运作,都是一个漫长的艰难的过程,它受到文化、传统、经济、政治、道德、习惯等各种条件或因素的制约,法治与人治〔17〕的对立和斗争将是长期存在的,不能奢望少数特权在握的人会自动退出历史舞台,心甘情愿地把自己的权力置于人民的统治(通过民主和法治的方法)之下。
  法治机制的建立有赖于法治文化的环境,而在这种环境中的人们的法治意识至为重要。这就涉及到法治机制的主体——人。在我国,法治的运作机制还在初步形成过程中,主要由三类人的行为构成:公民、官员、法官(这种划分是按主体在法治机制中的角色进行的大致划分,三种主体不是并列关系)。对这些主体行为的实证分析,有利于正视我国法治运作的现实,完善法治机制,实实在在的推进依法治国。
    (一)法治运作机制中的公民的行为
  具有有效运作机制的法治国家对公民的要求是什么?也许可以这样回答,一个没有公民广泛参与其中的国家不是真正的法治国家;大多数公民不能自觉地行使自己的权利,用法律维护自己的利益,法治意识淡漠,也难以实现真正的法治。在一块人治盛行、法治文化贫脊的土地上,法治之树成活的艰难是不言而喻的。我国早已认识到公民之民主与法制意识对于社会主义现代化建设的重要性,大力开展了普及法律知识的工作。经过“一五”和“二五”普法,取得了可喜成就。 对此, 可从1996 年“最高人民法院工作报告”的统计数字中略见一斑:1991—1995年法院受理的案件年均增长22.57 %;1995 年受理一审知识产权案件比上年上升30.48%,受理一审民事案件比上年上升14.04%;审结行政案件比上年上升48.61%;受理国家赔偿案件197件〔18〕,据一项对1995人关于人治与法治的偏好的调查统计显示,有186人偏好人治,占9.3%;428人偏好法治,占21.4%;1236人认为既要人也要制度,占61.9 %;111人答其他,占5.5%;34人未答〔19〕。尽管被调查者对人治与法治的含义的理解不很准确,但仍能在一定意义上说明,我国人治向法治过渡的现实对公民心理和意识影响的主流是,既希望有好人的统治,也不敢过分相信和依赖它,还希望有好的法律和制度,对法治所持的基本上是一种中庸态度。
  但是,也应当看到,作为法治运作主体之一的公民的法治意识,离社会主义法治国家的要求相差甚远。广义地讲,公民法治意识,包括民主参政意识、权利意识、法律意识、诉讼意识等。在我们对以下公民意识进行某些实证分析以后,上述“但书”的观点也许可被证明是不无道理的。在一个民主的开放的社会里,公民参政的途径和方式是多种多样的,不过比较公认的主要方式是选举。公民通过选举把自己的代言者选入代议制的权力机关,由他们代为行使国家权力。参选率是评价公民参政意识的指标之一。美国议会选举的参选率,1974年为45%,1978年为46%,1982年为49%,1986年为46%,1990年为36%,平均参选率均未超过50%。相比之下,前苏联东欧国家70年代的参选率最低也在99.96 %以上〔20〕。我国公民的参选率略呈下降趋势。在50、60年代,参选率保持在97%以上;1979—1981年的县级直接选举中,根据1712个县级单位的统计,参选率为95.82 %;而在“最近两次换届选举的参选率平均在90%以上,其中上届为94.50%,本届为93.96%。有的县参选率相当高,……为98%,参选率相对低一点的县,也都在75%以上”〔21〕。一般而言,参选率与民主的联系是,民主程度越高,民众参与政治就越多元化,透明度增强,扩大了公民选择的范围,参选与弃选具有同等机会,公民可以自主自愿地决定是否参选和选谁为其代表,因此参选率相对地会降低。
  公民的权利意识同样不容乐观。据对1309份调查问卷的统计,有9.8%的人认为,人权就是吃饭、活命的权利;31.8%的人认为,人权是国际法下保障人类尊严与人类共同利益的权利。对于公民基本权利的了解,完全知道者占28.2%;只知一些者占65.1%,完全不知道者占6. 7%,对于权利的来源,36.7%的人认为“是宪法给的”;16.6%认为是“党和政府给的”;16.3%的人认为是“民众自己争来的”;5.6 %的人认为“本来就有”;19.7%的人认为是“历史发展演变而形成的”〔22〕。公民权利意识的参差不齐和总体水平的低下,与法治发展及其制度化的要求形成了一定反差,成为建设法治国家的滞障。与此相连带的公民的诉讼意识亦值得忧虑。例如,据调查显示,公民在碰到政府的侵权行为时,20.7%的人采取忍了算的态度;19.7%的人选择提起行政诉讼;10.6%的人选择通过关系来解决;9.8 %的人选择向有关部门反映〔23〕。这种诉讼选择实际是公民对行政诉讼“三不”心理的量化反映,即“不会诉、不敢诉、不能诉”,从一个角度反映了我国公民传统的“惧讼”文化的伦理心理,是我国依法治国的一大障碍。
    (二)法治运作机制中官员的行为
  如果说“有什么样的公民就有什么样的法治”的判断有其合理性的话,那么,从该判断完全可推导出另一判断:“有什么样的法治就有什么样的官员”,反之亦然。在人民民主的社会主义国家,何谓官员?官员者,公仆也!民之为主,官之为仆,法护民(人)权,亦治官权,这是法治运作的基本精神。官员的法治意识如何,直接反映了一个国家的法治水平。因为从根本上来讲,官员既是人民的一部分,更是人民意志(表现为法律的人民意志)的执行者。他们对法治的认同态度,对法律的认知程度,对法律的执行状况等,都从一个重要的侧面反映着法治的现状。近十多年来,我国把普及法律知识的重点对象确定为干部,要求他们“依法决策,依法行政”,这无疑是一个进步。最近中央领导明确肯定了依法治国,建设社会主义法治国家的方针和目标,标志着中国民主与法治的发展进入了一个新的阶段。但是,毋庸讳言,官员中法治意识淡薄、欠缺者大有人在。中央强调的要“坚决纠正有法不依、执法不严、违法不纠、滥用职权等现象”〔24〕,主要指的是官员,特别是实权或大权在握的官员,据一份对《行政诉讼法》实施的调查报告显示,行政官员的法治意识令人忧虑。如对宪法中关于公民基本权利规定的知道程度,完全知道的才占被调查官员的38.5%;对于《行政诉讼法》,有11.5%的人根本没有学过,有16.7%的人了解其全部内容,了解不到一半内容的为25.6%,有的行政官员甚至认为《行政诉讼法》“有些碍手碍脚,影响工作效率”。鉴于法律意识淡漠,有法不依、执法不当普遍存在,该项调查报告认为,需要解决的首要问题是“提高群众特别是干部的法治意识”〔25〕,使依法治国,建设社会主义法治国家的价值取向和制度规范真正成为各级官员的自觉意识,切实做到依法办事。
    (三)法治运作机制中法官的行为
  无论从主持正义还是从救济匡复的角度讲,法官都是实现社会法治化的最后的关键。难怪有的西方法学家认为,法官(法院)的公正程度是评价法治状况的基本标尺。在西方法治国家,对司法独立的一种解释是法官独立,即法官在审理案件时按其良心作出判决,不受任何干涉。实际上,为保证实现法律的统治,法律知识的专业化是不可或缺的,而“在法院体系的较高层次尤其需要。显而易见,谁拥有更多的知识、财富和权势,谁就更有可能适用更高层次的法律等级的诉讼程序,从这个意义上说,法治对富人较之对穷人更为有利”〔26〕。法治屈服于权势,在法官手里遭到了变异,这就是某些西方国家法治的现实。法治的理想价值是实现社会正义。法官之于社会正义的作用,主要在于对作为规则的法律予以正确地解释和恰当地运用〔27〕。法官如果背弃其应有的价值取向而为之,保障社会正义的最后屏障将不复存在。
  在我国,法官既是社会正义的化身,又担当着实现社会公正的角色,是建设社会主义法治国家的主力军之一。党的十一届三中全会以来,人民法院及其法官为我国的法制建设特别是审判工作做了巨大努力,取得了突出成就,功不可没。然而,由于众所周知的原因,一些法官的素质和工作并不如人意,法官的角色也随着由人治向法治过渡而发生着微妙的变化。在此,我们还是根据有关调查资料进行量化分析,以证实我国法官队伍的现状及其与法治国家要求的差距。法官应是社会中具有最佳法律意识的群体之一,他们对法和法治的看法在整体上代表着社会的最高水准。法官的受教育程度与其法律知识和法治意识的水准密切相关。那么,我国法官的受教育程度如何?1983年,在某省法院干部中,“政法院系的大专毕业生仅498人,占4.6%,而小学以下程度的占15%,其中还有相当数量的文盲和半文盲”〔28〕。即使按计划,教育培训法院干部到1997年,也只能达到“法院干部大专文化层次的占全员的70%,审判人员大专以上文化的占80%,法院领导大专以上文化的达到90%”〔29〕。如果这些统计只是“硬件”、不足以说明问题的话,我们还可作进一步的量化研究。据一项对法官关于“法是什么”的调查, 有73.8%的法官认为“法是统治阶级意志”;只有8.7%的法官认为“法是正义的化身”;有17.1%的法官认为“法是达到正义的一种制度,一种秩序”;还有0.4%的法官不知道法为何物〔30〕。显然, 法官们对于法的主导性认识和理解是带有“阶级斗争为纲”的烙印的,这一命题受到了当前我国社会主义社会现实状况的严峻挑战,反射出计划经济条件下传统法观念的顽固性与推进市场经济法治观念的艰难性的特点。笔者基本同意上述调查者的结论性见解:“如果我们在意识和文化层次上不能解决事物善与恶的判断标准的话,如果我们仅仅认为法是统治者手中的工具的话,我们将永远无法理解政府要受法律控制,政府要成为法律的奴仆的这种道理。”〔31〕对一部法律特别是一部重要法律的了解和掌握程度,是进一步衡量法官法治素质的又一具体指标。应当指出,任何评价与衡量都是相对于某些或某个参照系而言的,在实证研究中抽象评价或衡量研究对象的意义并不突出。以我国法官和律师对《行政诉讼法》的了解状况作比较,即可有不言自明的结论。据调查统计,我国法官与律师对《行政诉讼法》内容了解的比例如下:100%的了解者,为19.4∶27.6 (前者为法官,后者为律师。下同);了解90%者为14.9∶31,80%者为16.4∶24.1,70%者为7.5∶3.4,60%者为3.0∶6.9,50%者为14.9∶6.9,40%者为6.0∶0,30%者为9.0∶1,20%者为0∶0,10%者为9.0∶0〔32〕。此项比较显示,律师组对该法内容的了解至少在50%以上,而法官组中竟然有9 %的人只了解10%内容;在全部了解的对比组中,律师也比法官多出近30%。这种法治素质状况不能不让人感到吃惊!
  法治运作是人(包括其他法律主体)根据事先设定的法律规则所进行的活动,由此形成的动态、有序和有机的过程,即为法治的运作机制。它是在民主的法治意识基础上的制度与人的有机结合。法治并不排除人的作用,反而注重且强调发挥人在法治运作中的能动性和主动性。但是,法治的本质在于,为了实现公正或正义的法的权威必须高于个人或少数人的权威;国家、社会、团体及个人的活动应依法进行;而法律的创制应以民主的合理性与合法性为前提和基础。该机制的理性过程是:民主(人民当家作主,即多数人的统治)——创制法律——规范权力和行为——法律对人和国家的统治——人在法治运作中的能动性——法治的发展与完善——以民主方式创制新法,依此不断地渐进循环,使法治日臻完美。
  “依法治国,建设社会主义法治国家”,既是社会主义法治发展的长期奋斗目标,也是我国由人治向法治过渡的现实要求。既然建设法治国家是长期的奋斗目标,我们就不能急于求成,指望一蹴而就;既然依法治国是现实的选择和要求,我们就不能麻木不仁,无所作为。对于我们每一个中国人来说,在中国行将跨入21世纪的今天,全面地、自上而下地实行法治,建设社会主义法治国家,既是历史的机遇,又是世纪的挑战。让我们为实现一个民主、自由、文明、法治的社会主义强国而共同努力吧!
                (本文责任编辑 刘作翔)*


  注:
  〔1〕参见《牛津法律大辞典》,光明日报出版社1988年版, 第791页。
  〔2〕J.W.Harris:Legal Philosophy.Butterworths &Co ( Publishers)Ltd,1980.P.128.
  〔3〕例如,前苏联曾于80 年代后期提出“建立社会主义法治国家”的主张,包括了一系列原则。这些原则是,在对内方面:1.法律在一切生活领域内占统治地位;2.国家及其机关受法律约束;3.个人自由不受侵犯;4.国家与个人相互负责。在对外方面:1.遵守国际法准则; 2.维护和巩固世界和平;3.整个人类的利益处于优先地位;4. 人民的民主自治;5.人的权利不可侵犯。显然上述“法治国家”的原则与我们正在讨论的“法治”概念在内涵上是不同的。
  〔4 〕参见张明澍著:《中国“政治人”——中国公民政治素质调查报告》,中国社会科学出版社1994年版;夏勇主编:《走向权利的时代——中国公民权利发展研究》,中国政法大学出版社1995年版;龚祥瑞主编:《法治的理想与现实》,中国政法大学出版社1993年版。
  〔5〕《邓小平文选》第2卷,第332页。
  〔6〕布拉德莱著:《联合王国议会的立法至上性》, 王瑞贺译,转引自《宪法比较文集》(3),山东人民出版社1993年版,第242页。
  〔7〕参见张文显著:《当代西方法学思潮》, 辽宁人民出版社1988年版,第423—426页。
  〔8〕姜士林主编:《世界宪法大全》(上卷), 中国广播电视出版社1989年版,第9页。
  〔9〕李林著:《立法机关比较研究》,人民日报出版社1991 年版,第68页。
  〔10〕刘瀚等著:《依法行政论》,社会科学文献出版社1993年版,第32页。
  〔11〕Harvey Wheeler:Constitutionalism. 转引自《政府制度与程序》,台湾幼狮文化事业公司编译,1983年版,第50页。
  〔12〕见中国社会科学院法学研究所编:《国际人权文件与国际人权机构》,社会科学文献出版社1993年版,第299—300页。
  〔13〕参见张文显著:《当代西方法学思潮》, 辽宁人民出版社1988年版,第91页。
  〔14〕参见《宪法比较文集》(3),山东人民出版社1993年版, 第204页。
  〔15〕伯纳德•施瓦茨著:《行政法》,徐炳译, 法律出版社1986年版,第567页。
  〔16〕罗杰•科特威尔著:《法律社会学导论》,潘大松等译,华夏出版社1989年版,第186页。有学者认为,19 世纪以来法治从其最高点回落的主要原因是:政治上要满足新的经济和社会利益的需要(特别是工人阶级);特许权的扩大;资本的国际化和多国公司及其他公司组织的出现(消弱了国家代表机构的重要性,使其成为政策制定者);促使国家干预经济的周期性经济危机,它造成国家和经济的相互渗透,并通过自由裁量和歧视,以及国家的更大的作用破坏了概括性规范的体制。参见亚什•凯著:《第三世界国家的国家理论和宪政主义问题》(王晨光译),载《宪法比较研究文集》(3),山东人民出版社1993 年版,第251—252页。
  〔17〕本文所讲的“人治”,是指凌驾于宪法和法律之上的少数人拥有的特权的专断统治。
  〔18〕任建新:《最高人民法院工作报告》《人民日报》,1996年3月12日。
  〔19〕〔20〕张明澍著:《中国“政治人”——中国公民政治素质调查报告》,中国社会科学出版社1994年版,第39、51—52页。
  〔21〕《省县级两级地方人大情况问卷调查报告》,《法制日报》1994年9月14日,第8版。
  〔22〕〔23〕见龚祥瑞主编:《法治的理想与现实》,中国政法大学出版社1993年版,第254、94页。
  〔24〕《中国共产党第十四届中央委员会第五次全体会议文件》,人民出版社1995年版,第64页。
  〔25〕〔30〕见龚祥瑞主编:《法治的理想与现实》,中国政法大学出版社1993年版,第269—271、73页。
  〔26〕罗杰•科特威尔著:《法律社会学导论》,潘大松等译,华夏出版社1989年版,第186—187页。
  〔27〕美国著名哲学家、伦理学家约翰•罗尔斯认为,社会产生“不正义的行为之一就是法官及其他有权者没有运用恰当的规则或者不能正确地解释规则”。见罗尔斯著:《正义论》,中译本,中国社会科学出版社1988年版,第225页。
  〔28〕江华:《江华司法文集》,人民法院出版社1989 年版, 第307页。
  〔29〕见《人民法院报》1994年1月27日。
  〔31〕〔32〕龚祥瑞主编:《法治的理想与现实》,中国政法大学出版社1993年版,第73、65页。
    
    [转自 中国法学网 XYD]

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