合伙是一种既古老又复杂的法律现象，早在古希腊、罗马时代，合伙就已广泛存在，有关合伙的法律规范也随之产生并逐渐得以发展。现代各国和地区的立法大都对合伙有所规范，但在不同的立法模式之下，人们对合伙主体地位的认识并不一致，对于合伙到底是一种协议还是组织，是否应该以营利性来对合伙进行区分并赋予其不同的法律地位等问题有着不同的认识。对这些问题的不同认识将直接影响到我国民法典制定中对合伙主体地位的确定及具体规范内容的设计，并因其民事基本法地位对商事特别法的适用产生深远的影响。因此，在未来民法典制定的背景下，重新思考认识合伙的法律性质并进行正确的分类立法就显得尤为重要。我们试结合民法典的制定，就合伙立法亟待解决的几个基本问题进行一些探讨。
一、民法典制定中应区分协议型合伙和组织型合伙并分别加以规定
（一）域外立法对合伙的协议性和组织性的界定
合伙到底是一种协议还是一种组织，这首先会影响法律对合伙地位的确定，并将决定合伙制度是规定在民法总则编的民事主体制度中还是规定在债法或合同法中。
《德国民法典》本身为合伙提供了一种典型的立法模式，其有关民事合伙的基本规则规定在民法典第二编“债务关系法”第十六节“合伙”之中。根据《德国民法典》第705条的规定，合伙是一种合同，各个合伙人应为实现共同目的提供约定的出资。可见，《德国民法典》是将民事合伙作为一种合同加以规范，并未承认其作为独立民事主体的法律地位。而德国法关于商事合伙的事项则规定在《德国商法典》第二编“公司及隐名合伙”中，第105条至第160条规定了无限公司即普通商事合伙，第161条至第177a条规定了两合公司即有限合伙，第335条至第342条规定了隐名合伙，第489条至508条规定了海事合伙。对此，学者解释为:“民事合伙的两种变体即普通商事合伙和有限合伙在中小商业组织中得到了普遍的采用，而有限合伙现在还用于投资项目，那些打算只向商事企业投资的人，可以选择隐名合伙”【1】263。虽然普通商事合伙在性质上并非法人，但它可以以自己的名义取得权利并承担相应的义务，能够成为民事权利义务的归属主体并具备诉讼法上的当事人能力。瑞士、日本、我国台湾地区等也继受了德国法的做法，在民法典中将合伙定位为协议，并在其民法典的债编中规定了合伙。可见，大陆法系传统立法对合伙民事主体地位的承认一般持较为谨慎的态度。但也有部分国家对合伙主体地位的承认较为积极，主要是法国、意大利、比利时等国。如法国1978年通过第9号法令修订《法国民法典》第1842条第1款并规定:“除第三章规定的隐名合伙以外的合伙，自登记之日起享有法人资格”，从而直接以明文立法的形式规定了合伙作为法人的主体资格。
在英美法系，尽管普通法仍作为首要的法律渊源，但有关合伙的立法比较常见且多采取单行立法的形式对合伙组织形式进行集中规定。如对英美法系各国合伙立法产生深远影响的英国1870年《合伙法》和美国统一州法委员会于1914年制定并为美国多数州所采纳的《统一合伙法》。因英美法系国家并无大陆法系国家一样严格的民事、商事法律部门的划分及法律主体概念限定，这使合伙得以作为一种“法律实体”从事民事活动及经营活动。如美国《统一合伙法》第101节第6项即将“合伙”界定为两个以上的人依据法律规定，以共有者的身份从事商事活动以获取利润的社团组织。
（二）合伙的协议性和组织性的认识纷争
对合伙到底是一种协议还是组织体的问题，不仅立法例上有不同的做法，学理上也未能达成一致意见，理论之争集中表现在对合伙的协议性和组织性的不同认识上。如法律实体理论更加关注合伙的组织性，将合伙组织当成如同公司一样的法律实体，合伙组织因而成为不同于合伙人的独立的法律实体。此种理论的优势在于可以更好地解释合伙财产的相对独立性、合伙组织以自己的名义而非合伙人名义签约以及独立起诉和应诉等问题，但对合伙人的连带责任的解释并不十分圆满。而与之针锋相对的集合体理论则从合伙的协议性出发，认为所谓合伙仅仅是合伙人根据协议所形成的一种“集合体”，并未形成独立的民事主体，事实上的法律主体是各个合伙人，因而合伙组织的各个合伙人应对合伙的债务承担个人责任。与法律实体理论相反，集合体理论可以更好地解释合伙人连带责任的法律基础，但对合伙财产的相对独立性及合伙组织的当事人能力等问题的解释较为乏力。
我国学者对于合伙的法律性质也有不尽相同的认识。如史尚宽先生认为:“合伙有二意义，其一谓合伙契约，其他谓因合伙契约而成立之团体。”【2】683王保树先生认为:“合伙有两种，一是合伙人基于合伙合同建立的一般合伙关系;二是依照民法和其特别法———商事法的规定，由两个以上的合伙人按照合同，共同出资，共同经营，并承担连带责任的组织。”【3】41王利明先生则认为，合伙的本质是合同性质，同时具有组织体的属性，而合伙协议仅是合伙组织体存续的法律基础。【4】上述观点中，有的认为合伙有协议型和组织型两种;有的认为合伙兼具协议性和组织性;有的则认为协议性是合伙的本质，同时合伙又兼具组织性。可见，对合伙的样态进行现实考察和类型化分析是非常必要的，可以消弭在合伙基本问题认识上的这些分歧。从合伙作为一种经营方式的历史发展角度观察，初始的合伙仅是合伙人之间的一种共同投资、共同经营并分享收益的约定，其仅具有协议的性质。当合伙共同事业继续发展下去并形成一定的盈利模式之后，合伙的组织可能会常态化，合伙的事业可能会扩大化，同时合伙人的规模也会得到扩张并时而出现合伙人入伙、退伙等情况。在此种情况下，合伙已经具备了与公司法人类似的组织体属性，与其进行交易的相对人往往会将合伙本身而非个别合伙人（尤其是在合伙本身具有独立的商号且合伙人时常发生变动的情形）当做交易的相对方。换句话说，合伙已经成为一个独立于其成员的社会存在，合伙的信用已经取代了合伙人的信用成为相对人做出是否与之进行交易的判断基础。此时，客观上也要求法律对此做出回应性的规定，即承认合伙不仅仅是一种协议，而且是一种能够作为权利义务归属载体的法律上的“主体”。同时，从合伙之业务执行权者之代表权、合伙财产之共同共有的性质及合伙人之退伙、加入及解散的规定等方面，也能看出虽非法人的合伙具有强烈的、独立的团体性。【2】683合伙这种团体性的逐渐形成和在经营过程中的不断强化使得合伙逐渐脱离个别合伙人而成为独立的权利义务主体。
（三）基于合伙的协议性和组织性特征的合伙分类
如果我们进行更细致的分类，从合伙的协议性和组织性特征角度观察，合伙至少可被辨析为三种不同的形态:
其一为仅具合伙协议性质但欠缺组织体形态的协议型合伙（一时性合伙）。这类合伙的获利行为或者其他实现其目的的行为[1]不具有一般商事主体实施营利性活动的计划性、反复性和不间断性[2]，合伙人之间也未能形成常态化的经营性组织，其财产、意思、行为、责任等也都不具备一般民事主体所必备的独立性或相对独立性，其特征为合伙仅具备协议性而不具备组织性。该合伙协议为双务有偿合同，但又不同于一般的双务合同，带有一定的集体合同的性质，如当其合伙人超过两人时，合伙人的同时履行抗辩权及不安抗辩权的行使均应有所限制。
其二为既具备合伙协议性质又形成了常态化经营性合伙组织的合伙形式。在这类合伙中，合伙协议是合伙组织形成的法律基础，其性质和内容类似于公司章程，而合伙组织依照合伙协议产生，其组织及行为规则、权利配置及内部管理等均应服从和服务于合伙协议。这类合伙又可按照其是否以营利为目的区分为民事合伙与商事合伙，其中最为典型的当属商事合伙或称合伙企业。合伙企业作为一种企业形态而存在，可以拥有登记的相对独立的经营资产，具有独立的经营意志、投资和经营能力，有自己独立的字号或商号并享有商号权，有自己的负责人或执行事务合伙人，具备程序法所赋予的独立的诉讼主体资格和诉讼能力，其特征为合伙兼具协议性和组织性，并且其组织性特征在以协议性特征为基础而形成后以更显著的形式表彰于外。
其三为当事人虽未签订合伙协议或者并非既存的合伙协议的当事人，但基于保护第三人或交易相对人的目的，法律推定合伙关系的存在，或者准用关于合伙的规定，因而使之适用法律关于合伙的规范。隐名合伙、表见合伙及禁反言合伙等即属于这类，其特征为所谓“合伙”既不具备协议性也欠缺组织性，更无从谈及具备共同的团体人格。
因第一类合伙仅具有协议性质，不具备法律主体的充分条件，一般仅受债法调整，而第三类合伙事实上并非真正意义上的合伙，仅是在法律后果上准用关于合伙的规定，也难以直接作为法律主体加以规范，故通常讨论的法律主体意义上的合伙仅指第二类合伙，民法典总则编的合伙主体法律制度也应以第二类合伙即组织型合伙为主要规范对象。至于协议型合伙，从其本质上讲是一种双务合同，其能否成为一类有名合同，是否应遵循德国、日本及我国台湾地区等的立法经验，将其规定于债编之中，这是有待进一步研究的问题。
这里还需予以注意的是，《德国民法典》将民事合伙作为一种协议加以规范，并不承认其民事主体法律地位，并于该法典第54条规定:“无权利能力之社团，适用关于合伙之规定。因以此种社团的名义对第三人实施的法律行为，由行为人亲自负责任。二人以上实施行为的，负连带责任”。此种对民事合伙等非法人团体一律不予承认其权利能力的规定与其组织体的事实并不相符，而之所以如此规定，其目的在于加强对具有政治、社会及宗教性质的团体的监督管理，以督促其依法登记为社团法人。德国学者对该条规定进行了严厉批评，认为该条属于忽视事实的立法错误，而法院在司法实践中则尽可能地通过类推适用关于社团的规定，使无权利能力社团摆脱上述规定对其发展所造成的束缚。【5】158由此可见，《德国民法典》将合伙等非法人团体作为无权利能力社团看待，并非基于对其性质及本质的认识，而更多的是为实现法律的规范目的和社会作用。“毋宁说，这是一种蓄意的做法，其目的在于促使社团取得权利能力。”【6】853由是观之，时过境迁，德国立法对合伙的性质界定不应成为阻碍我们从主体角度对合伙进行规范的理由。合伙可以具备民事主体资格条件的观点，也为英美法系学者所普遍接受。如美国学者伯尔曼在论述商业联合体的类型时曾提到:“表现在不断发展的商业联合体法中的还有另一项基本的法律原则，即联合体成员的共同人格原则。虽然合伙只是根据协议建立的，但它构成了一种可以拥有财产、订立合同、起诉和应诉的法人。合伙人被授权以合伙的名义联合行事，因而他们对合伙的债务负连带责任。……这种自治体或共同体的人格是超验的和内在的，也就是说，它既不同于其成员的人格，又与之相联系。……然而，合伙人也不只是代理人，因为按照正在产生中的商法体系，一个代理人也不像一个合伙人，他无法在借贷和委托中约束一个隐名委托人（虽然他在买卖和租赁中可以约束之）。”【7】431可见，从商事合伙的历史发展及其在此发展历程中渐趋形成的自身团体性特征来说，至少商事合伙也应成为不同于一般的协议型合伙的一类新的法律主体。
（四）基于组织型合伙的团体性角度认识其民事主体地位
我国在起草《民法通则》时，有相当一部分学者认为应在民事主体制度中规定合伙，在“民事主体”部分设“合伙组织”一节，这说明起草者在当时已经注意到商事合伙（或营利性合伙）的组织化趋势【8】，并试图以合伙规则为基础规范“其他组织”等自然人与法人之外的第三类民事主体，但可惜最后正式立法并未获得通过。虽然其后《合伙企业法》、《民事诉讼法》及最高人民法院司法解释等规范性文件规定了合伙，但主要是基于管理需要及诉讼经济性的考虑就其作为一种商事组织形态及诉讼主体做出规范，未能在民事基本法上明确其主体地位及权利义务关系。近年来，很多学者纷纷呼吁赋予合伙以民事主体地位。例如，中国法学会民法典编纂项目领导小组制定的《中华人民共和国民法典·民法总则专家建议稿（征求意见稿）》即在第四章“其他组织”的第二节规定了合伙，并在第93条对合伙做出了如下定义:“个人合伙是指两个以上自然人依照协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险的其他组织”。“个人合伙可以起字号。个人合伙采用合伙企业形式经营的，适用合伙企业法的规定。”[3]可以说，经过数十年理论上的积淀和反复讨论，立法确认合伙的第三民事主体地位，在合伙民事立法上走出不同于德国、日本等传统大陆法系国家的道路已经几近学界的共识。
有学者指出，法律能否对合伙等“其他组织”承认其主体资格并赋予民事权利能力应从民法上团体人格的产生和发展角度进行研究。【9】也有学者从合伙企业的团体能力角度分析了合伙企业团体性的维系机制，认为“合伙团体性，指合伙所具有类似法人乃至公司等团体法制内容之性质。按合伙虽本为契约，唯因合伙人经营共同事业，须有一定之组织、财产及活动管理机制，以为维系;因之，合伙契约一节之规定，诸多情形与法人等团体性之规定内容相似，亦即合伙于契约之外，亦同时表现团体法之性质，是为合伙团体性”【10】14。“合伙企业的团体性依赖于一定的组织、财产及管理机制。这些机制使合伙企业脱离开纯合同的性质。”【11】122我们认为，对于合伙的团体性维系机制，可以从以下几个方面来认识:
首先，从合伙财产角度而言，合伙人投入合伙的财产作为其成为合伙人的对价形式在合伙的运营期间归属于合伙名下，除非发生合伙人退伙或者被除名等原因并不能随意撤回，从而形成合伙相对独立的财产。同时，根据我国《合伙企业法》第20条的规定，任何以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均可认定为合伙企业的财产。这些规定与公司法人财产的形成、公司资本维持原则要求的公司股东不得随意撤资及公司公积金及利润分配制度的设计有异曲同工之妙，保障了合伙成为独立主体前提的财产上的相对独立性。甚至有学者据此认为:“我国《合伙企业法》实际上赋予了合伙企业财产所有权，合伙企业的财产属于合伙企业所有而非全体合伙人共有。”【12】此观点虽显激进，但与常态运营中的合伙企业财产现实倒也颇为相符。
其次，从合伙的组织角度观察，不仅在合伙内部依照合伙协议中的记载事项（《合伙企业法》对其规定的事项与公司章程类似）形成了关于合伙组织和行为的基本规则[4]，其对外也以自己的统一名称作为整个合伙而非各个合伙人的标志。
再次，从合伙的管理机制来说，其运营机制包含了代表权的确定、决定的做出及业务执行等规则，并由此形成了既分工负责又互相制衡的治理机制，产生了自己的合伙事务执行机关和代表机关。依《合伙企业法》第26条的规定，尽管合伙人对执行合伙事务享有同等的权利，但同时按照合伙协议的约定或者经过全体合伙人决定，可以委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业来执行合伙事务。这些制度性规则与公司的法定代表人制度、股东会及董事会对决策权与业务执行权的分享在功能上较为类似。另外，合伙人的入伙、退伙等活动应适用《合伙企业法》第二章第四节以及合伙协议关于入伙、退伙的相应规定而非合同解除或继续性合同终止的有关规则。
最后，根据我国《合伙企业法》第92条以及《企业破产法》第135条的规定，合伙企业可以作为破产清算的对象，这些规定从另一个角度即主体退出和主体资格消灭的角度肯定了合伙的团体人格性。[5]
综上所述，“合伙企业虽然不是法人，但它同样有作为团体的维系机制。这些机制使合伙企业作为团体而持续存在”【11】124。
（五）民法典制定中对协议型合伙与组织型合伙的区分立法
既然组织型合伙具有不同于协议型合伙的团体性，而这种团体性使得组织型合伙得以成为不同于合伙人的权利义务归属体并持续存在，那么就应对二者进行区分立法以提供不同的制度规则，由此可以得出如下结论:民法典制定中应区分协议型合伙和组织型合伙，将协议型合伙与组织型合伙在立法上分别规定。对于仅具合伙协议性质而欠缺组织体形态的协议型合伙不应赋予其主体地位，对其法律关系的调整应主要由债法承担;而对于既具备协议合伙性质又形成了常态化经营性合伙组织的合伙形式，应在民法典中赋予其主体资格，并在民法总则中以组织型合伙为基础制定合伙民事主体法律规则。
二、民法典制定中民事合伙与商事合伙的分立设计
（一）域外对民事合伙与商事合伙区分的立法模式
在实行民商分立的传统大陆法系国家，如德国、法国、日本、韩国等，合伙分为“民事合伙”和“商事合伙”。如前所述，在《德国民法典》就民事合伙以协议性质做出规定之后，同时生效的《德国商法典》又根据商事实践的客观需要规定了民事合伙的两种变体即普通商事合伙和有限合伙，以适应民众的从商选择和商事交易对效率和安全价值的更高要求。这样也就因此形成了民事合伙和商事合伙在立法上和法律适用上的分野，二者分别适用《德国民法典》或《德国商法典》的有关规定。在实行形式的民商合一立法模式的国家，如瑞士、意大利等国，因立法上有关商事的规范统一规定于民法典债编或债务关系法上，故并未在民事基本法层面形成民事合伙与商事合伙的不同规范体系。我国既不同于德国、法国等实行民商分立的传统大陆法系国家，也不同于瑞士、意大利等实行形式民商合一的国家，不存在民法典和商法典对私法领域的分治现象，但因实行以《民法通则》为民事基本法，以《公司法》、《合伙企业法》等具体商事领域规范为特别法的私法体系，形成了实质性的民商合一或称部分民商合一的立法模式，客观上也存在着民事合伙与商事合伙的界分问题。故在制定民法典时，也要考虑对这两类合伙的法律适用及是否赋予其民事主体地位的问题。
（二）民事合伙与商事合伙区分的合适标准
有学者认为:“民事合伙，是纯契约式合伙……民事合伙最强调契约式特征，或者说契约式特征是民事合伙的本质。……民事合伙没有主体性，仅为合伙人之间的合同关系，并不需要专门立法确定其独立主体地位”【13】。在此种观点看来，民事合伙与商事合伙的区别应主要从该合伙的协议性和组织性的区分来把握。但事实上，商事合伙区别于民事合伙的本质特征并非其组织型而是其营利性，具备组织性而不具备营利性的合伙已经脱离了单纯的合同式合伙阶段，成为组织型民事合伙。如前述合伙分类中的第二类合伙（既具备协议合伙性质又形成了常态化经营性合伙组织），就既包括商事合伙，也包括民事合伙。实践中也大量存在着非以营利为目的的合伙型组织体，如公益性合伙组织及单纯为共同兴趣、爱好、理想实现等所成立的合伙组织等。对其内部关系及外部关系的调整，单纯以协议方式并不能起到很好的效果，反而徒增社会成本，影响社会经济效益及社会治理成果。相反，如果将其纳入到民事主体范围来调整，则可省却此中的繁琐，为当事人提供交易、活动、调查、举证、起诉、应诉等诸方面的法律上的便利。
事实上，合伙的协议性和组织性只是区分合伙是否具备法律主体条件的一个标准，但并非区分民事合伙和商事合伙的合适标准。合伙从一时性的协议关系发展到常态的组织体形态仅是合伙成为民事主体的必要条件或前提条件，但并不能构成合伙成为商事主体的充分条件，成为商事主体还要求合伙具有营利性的特征，在我国还需要履行相关注册登记手续。我国《合伙企业法》所规范的合伙类型包括普通合伙、有限合伙及特殊的普通合伙，它们均是以具有营利性的企业为主要的规范对象。同时，《合伙企业法》第107条规定:“非企业专业服务机构依据有关法律采取合伙制的，其合伙人承担责任的形式可以适用本法关于特殊的普通合伙企业合伙人承担责任的规定”。此项规定将特殊的普通合伙即有限责任合伙形式扩展适用至律师事务所、会计师事务所等非企业的专业服务机构。对社会中介机构的法律地位的界定及其本身的业务特点决定了这类机构不能以“营利为目的”，因而法律尽管肯定其作为一种组织体的合伙的法律地位，但并未将其规定为商事主体，它们只能作为民事主体开展业务。[6]《德国商法典》也有类似的法律规定，其对商人的概念有着严格的立法界定，如医师、律师等自由职业者均不属于商人之列，但是经营大型疗养院的医生却可通过根据《德国商法典》规定进行商业登记或选择某种商业组织形式而成为商人;不动产的经纪人通常以民事合伙的形式开展业务，但如果他们需要通过商事组织形式营业，就必须依据《德国商法典》的规定进行登记，只有在登记之后，他们才能成为正式的商事组织;而律师事务所只能采用民事合伙的形式。【1】234，267为解决专业人士之间的合伙不能适用《德国商法典》的问题，德国于1994年通过给专业合伙单独立法的方式允许仅自然人成立的专业合伙适用与普通商事合伙大部分相同的规则，而在其余部分规则上，仍然可以适用民事合伙的规则。【14】28－29
（三）我国民法典制定中应对民事合伙与商事合伙进行区分立法
有学者认为，应以民事合伙与商事合伙的不同层次赋予其不同的主体地位:“民事合伙是纯粹契约式合伙，应规定于民法总则或债编之中。对于商事合伙，则应当借鉴法人制度标准，对不同形式合伙的主体性分层次划分和研究。对于主体层次较低之普通合伙，立法上不应做过多干涉。对于主体层次较高之有限合伙，立法上应借鉴法人制度，协调有限合伙、内部合伙人及外部债权人之利益。对于高层次主体之有限责任合伙，则应直接赋予其法人地位。”【13】这一观点在对合伙层次的认识方面有一定的借鉴意义。诚然，合伙不同于公司法人，法律应该对协议性特征最为明显的普通合伙赋予更多的自治空间。而对于介于普通合伙与公司法人之间的有限合伙来说，对其合伙组织与合伙行为的规范，尤其是涉及有限合伙人的权利义务配置的规范，应更多地借鉴公司法人制度。当然，对于有限责任合伙，也就是我国《合伙企业法》中所规定的特殊普通合伙，其经营常态之下各合伙人仍然需要承担无限连带责任[7]，只有出现合伙人在执业活动中因故意或者重大过失给合伙企业造成债务并应当承担无限责任或者无限连带责任时，其他合伙人承担的责任方以其在合伙企业中的财产份额为限。同时我们也应当注意到，主体层次论的观点忽视了民事主体资格只存在有无之别，而并不存在有无之相对程度大小之分的问题。另外，如果作为民事基本法的民法典在总则中已经肯定了合伙作为自然人、法人之外的第三民事主体的地位，那么商事特别法中的“主体层次论”似乎在商事合伙的主体资格确认方面就没有太多的适用余地。我们通过借鉴其理论的合理性并能够得出的结论只能是:在民法典制定中应区分民事合伙与商事合伙，民法典总则合伙主体制度中以民事合伙为主要规范对象，并对民事合伙与商事合伙确立不同的适用规则;同时在商事特别法上，可以针对商事合伙的不同层次做出不同的、更为详尽的技术性规定，以适应商事组织复杂的组织规则设计及对多元利益主体调整的要求。
三、协议型合伙、民事合伙对商事合伙规则的准用
（一）不同类型合伙规则准用的理论争议
在确定了可以赋予组织型合伙主体地位并将民事合伙与商事合伙在民法典总则编及商事单行法中分别做出具体规定之后，接下来需要解决的问题就是对于不能给予主体地位确认的协议型合伙的法律适用问题及民事合伙与商事合伙之间的规则准用问题。对此，实行民商分立的德国法的传统做法是由《德国商法典》赋予普通合伙以自己的商号缔结合同，享有权利承担义务的资格及诉讼主体资格;而《德国民法典》中并未对民事合伙做出相对应的规定，也没有明确承认协议型合伙及民事合伙的主体地位。如根据《德国民法典》第750条以下的规定，合伙作为“一种联合体，本身不具有权利能力、严格地建立在人的基础上，也没有‘团体章程’……这种合伙只要有一个不拘形式的合同，各合伙人通过合同互相承担义务，且以一定的方式，特别是通过出资，以促进共同目的的实现。从类型上看，这是互相密切联系的一些个人的联合，因而，每个合伙人对联合都有很重要的意义”【15】185－186。由此可见，在德国民法上，民事合伙带有相当大的协议性或称自治性，对于协议型合伙乃至民事合伙而言，在财产的独立性和民事责任的承担方面，因为并未形成独立的合伙财产，故合伙人应以个人财产对合伙债务承担责任;又因并无合伙之代表机关的设置，对于侵权责任所形成的债务，合伙人也要承担连带责任;亦无合伙代表机关责任之说，《德国民法典》第31条关于为机关所负的社团责任的规定也不能适用。“将民事合伙构造成为单纯之归属客体的传统学说，在20世纪70年代之初，受到以弗卢梅为代表人物之团体学说（Gruppenlehre）的质疑，其主张民事合伙自身应当为一个独立的、与合伙人相区分的权利和义务的归属主体。”【16】德国司法判例也由此发挥司法能动性并通过判例确认了民事合伙对商事合伙规则的准用，以作为《德国民法典》不承认民事合伙主体地位的挽救措施。【16】对德国法的此种做法，我国学界褒贬不一。赞同者认为:“传统理论仅关注单个的合伙人，忽视了合伙的整体性，造成了在合伙财产、合伙债务、合伙人变更等方面的矛盾。新的学说和判决认为合伙作为一种由合伙人组成的集合体，在一定程度上具有超越于单个合伙人的特性;其在对外关系上具有部分权利能力，能够拥有合伙财产，对外参与法律关系承担义务和责任。这种认识对于反思和完善我国合伙民事主体理论具有借鉴意义。”【17】而反对者则认为:“德国最高法院在裁判上承认民事合伙具有权利能力，将商法典中的普通合伙规制模式类推适用于民法典中的合伙，基本上消除了二者之间的制度差异。但依法律的字义、体系和制度发生史，二者规范之间的严格性程度并不相同，由此构成最高法院造法的界限。……以承认民事合伙具有权利能力为契机，进而不加区分地适用商法典中的普通合伙代表权制度和责任制度，对于各个问题的解决并不具有信服力。妥适的做法应当表现为:就好像民事合伙未被承认具有权利能力那样，其合伙人的地位既不能够被优化，也不能够被恶化。”【16】
（二）不同类型合伙规则准用需要考虑的因素
我们认为，在确定协议型合伙及民事合伙是否可以对组织型合伙规则及商事合伙规则予以准用方面，以下几个方面应予综合考虑:
其一，民事合伙对商事合伙规则的准用，容易造成忽视商事合伙的营利性特征以及由此产生的严格责任主义，会因此导致对民事主体苛以不合理的注意义务及畸重的严格责任，打破民事合伙内部原有的利益均衡，破坏民事合伙与商事合伙的合理界限。
其二，协议型合伙及民事合伙对商事合伙规则的准用在商事法的组织规则（如企业的治理结构、企业代表机关的设置、企业财会制度设计等）、行为规则（如企业融资、作为股权等形式的投资者转投资及提供债权担保等）因其与商事合伙在内部组织形式方面的根本性差别的存在而致并不能完全适用甚或完全不能适用。
其三，协议型合伙及民事合伙并无商法中的严格界定的组织权力运作架构设计及财务会计制度，均无法实现商事法中所遵循的企业维持原则及资本维持原则的制度要求。
其四，民事合伙对商事合伙规则的准用易导致忽视商事法律作为民法特别法的属性，属于一般规则对特别规则的准用，准用的事项属于相异性事务而非相似性事务。这一点并不同于合同法中无名合同的准用规则，其一般适用标准为两种合同之间的相似性。[8]
其五，商事合伙的规则除任意性规则之外，因商法对交易效率和安全的特殊考虑，实行法定主义和强制主义，因而还存在着大量的强制性规则。同时，商事合伙作为一种继续性合同中的固定交易安排，体现了合伙各方****程度的妥协和让步，以求实现双赢或多赢的商业目的。而协议型合伙多属一时性合同，双方一次性博弈的规则和行为模式显然不同于多次博弈，双方无法以****诚信之原则达成妥协和让步。
其六，民事合伙规则与民法中的其他规则一样，在意思表示错误或双方约定不明时贯彻意思主义，探究当事人内心之真意;而商事合伙则遵循商法的表示主义或外观主义之原则，在意思表示不明或错误时以当事人行为之外观赋予相应的法律效果，****程度地保护相对人的信赖，并以此达到商事交易迅捷、安全的目的。
综上所述可以看出，民事合伙不宜准用商事合伙的规则，而应为其在民法典总则中制定专门适用的规则。同时，与之恰恰相反，民事合伙规则应作为民事与商事通行的一般规则在商事特别法未做出规定的场合一般适用及补充适用于商事合伙。史尚宽先生也言及合伙的准用问题:“关于买卖之规定，与合伙契约性质所许可之范围，得准用于合伙，同时关于双务契约之规定，亦于合伙有适用。”【2】684可见在其看来，于法无明文规定时，关于合伙应准用类似之双务合同，而非商事法律。协议型合伙突出的合同性特征和淡化的组织性特征决定了其与买卖等双务合同的共性要明显大于其与商事合伙即合伙企业的共性。而民事合伙与商事合伙的共性仅在于其组织型，民事合伙无商事合伙最明显的特征即营利性可言。我国《合伙企业法》第107条所确立的非企业专业服务机构对普通合伙企业的准用规则，主要在于合伙人承担责任形式的准用，如将其蕴含的原则和精神扩展至合伙组织和行为上，解释上也应理解为于组织运作可准用，而于经营行为却不应准用。这也符合《律师法》第27条规定的原则和精神，即“律师事务所不得从事法律服务以外的经营活动”。当然，顺便值得一提的相关问题是，对于民法规则在商事规则缺失时的一般适用及补充适用地位学界也有不同认识。在大陆法系国家，无论采取民商分立或者民商合一，理论上及司法实践中都认为商法是民法的特别法，故一般认为民法规则在商事规则缺失时具有填补商法漏洞的一般法的地位。可以说，“在商事关系的调整中，民法的一般适用是一个重要原则。同时，凡商法对某些商事事项未设特别规定者，民法的规定均可补充适用”【11】28。但商法毕竟有着不同于民法的特点，其对交易秩序和效率、安全等价值的诉求及手段完全不同于民法对自愿、平等、诚信等原则的维护。因而，在商事规则缺失的场合，正确的法律漏洞填补规则应是首先求助于商法的一般原则和精神，其次才是考虑民事一般法的一般适用和补充适用。
四、民法典制定中应规定隐名合伙制度
（一）隐名合伙的基本属性
隐名合伙是指隐名合伙人与出名合伙人约定由隐名合伙人对合伙经营的事业出资，由出名合伙人经营，隐名合伙人分享该项营业的收益并分担其所产生的损失的合同。隐名合伙与有限合伙有相当大的类似性，二者均源自中世纪地中海沿岸的“康孟达”合同，均为对他人营业出资并参与其利润的分配，但二者区别也较为明显。有限合伙和隐名合伙分别是英美法和大陆法上的固有制度，有着不同的规则与理念。有限合伙中的有限合伙人须出名，无论是合伙本身还是普通合伙人均无为其投资关系保密的义务;而隐名合伙中的隐名合伙人并不出名，合伙本身及其他合伙人需对其投资行为予以保密。隐名合伙作为一种合同，其当事人一方或双方均可为一人或数人。隐名合伙因其具有的为隐名投资人规避投资风险和为显名合伙人筹集资金的作用而受到投资者的青睐并为许多国家和地区的法律所确认。《德国民法典》与《德国商法典》分别规定有隐名合伙与有限合伙制度，开创了二者并存与分别立法的先河。《法国民法典》在其第九编（公司）第三章规定了隐名合伙，《日本商法典》第535条将隐名合伙作为一种合同加以规范。我国台湾地区“民法”第二编（债）第二章（各种之债）中也规定了隐名合伙。根据我国台湾地区“民法”第701条的规定，隐名合伙系属有偿、双务合同，因其性质近似于合伙，故除另有规定外，准用关于合伙的规定。至于“当事人所订的契约究为合伙，抑为隐名合伙，应就其合伙契约的内容加以认定”【18】426。除在出资、财产归属、事务执行等方面的基本差别外，隐名合伙与合伙在团体性的有无上也有本质的区别。即“合伙系团体性之契约;隐名合伙属一般契约，不具团体性。故合伙有解散之规定;隐名合伙有终止契约之规定”【19】9。我国《合伙企业法》中虽然没有明确规定隐名合伙制度，但当事人做出此种约定的，只要不违反法律的强制性规定，也应当认可其效力。【20】336
与公司中的隐名股东情况类似，隐名合伙人也可能存在着仅与个别或部分显名合伙人签订投资代持协议的情况。这样，所谓的隐名合伙在实践中就可能存在两种不同的形态:一种是传统意义上的隐名合伙，隐名合伙人的存在为所有显名合伙人知晓并认可，其权利义务关系适用法律及合伙协议的规定;另一种则为合伙投资代持的情况，其权利义务关系应以签订协议的隐名合伙人与显名合伙人投资代持协议中的约定来确定。只要这种约定不违反法律的强行性规定及合伙协议的规定，并且不损害其他合伙人的利益，此种投资代持协议应为有效，从而此种投资代持协议使隐名合伙人达到既“隐名”又“投资”的目的。诚如学者所言:“在隐名合伙，隐名合伙人之出资移属于出名营业人，并无共同共有之合伙财产，法律关系仅发生于隐名合伙人与出名营业人之内部，出名营业人常以自己之名义而行动。隐名合伙人就出名营业人之行为，对第三人不生权利义务关系，对外全无团体性之存在。”【2】688关于隐名合伙的法律性质，德国学者认为:“隐名合伙人并不因这样一种契约而成为商人及企业财产的共有人，也不从企业财产的增殖中取得一份。……隐名合伙人对商人的债权人不承担个人责任。从经济学的观点看，隐名合伙很像一种以参加利润分配为条件的借贷，两者之间的区别在于隐名合伙人也要分担损失”【1】276。由此可见，“隐名合伙人只与合伙营业人发生关系。这实际上仅仅是一种内部关系。这种内部关系是通过隐名合伙合同来安排的”【21】58。
（二）我国未来民法典对隐名合伙的应有态度
鉴于我国在《合伙企业法》中已经规定了有限合伙制度，自然人、法人和其他组织均可以依照《合伙企业法》的规定设立普通合伙企业或有限合伙企业，而《民法通则》等现行立法却没有规定隐名合伙制度，与大陆法系众多国家的立法传统并不相同，因而是否在民法典制定中规定隐名合伙制度，成为一个必须回答的现实问题。对这个问题的正确解答，首先在于对有限合伙能否取代隐名合伙制度功能问题的认识。对于隐名合伙与有限合伙制度的不同及隐名合伙制度的具体运作特点，可以从以下几个方面认识和把握:
其一，与有限合伙鲜明的组织性不同，隐名合伙为作为隐名合伙人的出资人与出名合伙人之间的一种独立的合同，隐名合伙的运作本身并不具备组织性，隐名合伙的投资对象也不限于合伙企业一种形式，对于其他企业形式，也存在着隐名出资的问题。同时，限于隐名投资的需要，隐名合伙人“一般不能选择实物、土地使用权等以办理产权过户登记手续为要件的出资方式，实践中隐名合伙人多以现金方式出资”【22】。
其二，对隐名合伙的判断应该按照“实质重于形式”的原则进行，依《法国民法典》第1871条第1款的规定，“隐名合伙不是法人，不需履行公告手续，隐名合伙的存在得以各种方式证明之”【23】440。可见，只要存在着隐名出资者通过与出名企业业主签订投资协议，向企业提供一定数额的资金，并按照其投资数额多少参与企业的利润分配并分担损失的情况，即应认定隐名合伙关系的存在;作为一种企业组织形式，对有限合伙的判断应首先以工商登记资料或合伙企业章程为准进行形式审查。
其三，隐名合伙人与显名合伙人之间的合同不同于显名合伙人之间订立的合伙合同，前者仅为内部合同，严守合同的相对性，不具备对外效力;后者在合伙人之间产生合同内部效力，同时也为合伙组织体的基本组织规则和行为规则，并在经工商登记后产生外部效力。
其四，隐名合伙为诺成合同及不要式合同，有限合伙之设立除订立合伙协议之外，尚须订立合伙企业章程并履行工商登记手续。
其五，隐名合伙无一般合伙中的共同经营之要素，无团体性，因而并非合伙，乃属独立的合同，作为一种特殊的“合伙”，“其特征之一就是不具备团体的稳定性和延续性”【22】。就其合同相对人之利害关系来讲与合伙的效果相似，故可准用合伙之法律规定。【2】751
其六，隐名合伙为合同，隐名合伙人与显名合伙人之间是一种债权债务关系，其权利义务关系受债法调整，更多地体现当事人之间的意思自治，只要当事人之间的约定不违反法律的禁止性规定，不损害国家和社会公共利益，即可赋予其相应的法律效力;而有限合伙作为一种企业组织形式，其法律性质为法人（如法国法）或法律实体（如美国法），有对应之股份或其他投资凭证之发行[9]，其适用的法律规定更多地体现商事主体法定的特征，在企业组织和行为方面设置有更多的强制性及管理性的规定。
从以上分析可见，隐名合伙具有不同于有限合伙制度的运行特点及制度功能，主要是通过认定隐名合伙关系从而实现与合伙同等的经济效果，并因其合同的相对性而切断第三人对隐名合伙人直接提起诉讼的可能性。同时，隐名合伙适用的范围和对象也要比有限合伙制度广泛，其制度功能不能为《合伙企业法》中所确立的有限合伙制度所取代。在民事基本法而非商事单行法中规定隐名合伙制度，可以为投资者提供更多的投资渠道和法律路径选择，鼓励人们的投资积极性，****程度地利用社会闲散资金，同时可以为那些不善经营或者不意露富的人提供更为理想的投资渠道，也可以在隐名合伙人、显名合伙人、债权人和社会整体利益之间获得更优的选择结果，并提供对债权人更有力的保障措施。因此，在未来民法典制定中应规定隐名合伙制度。
综上所述，在实质性民商合一的立法指导思想下，未来我国的合伙法律制度主要应由三部分构成:其一为以《合伙企业法》为核心的商事合伙制度，同时对于非营利性的市场中介组织等专业服务机构可以准用;其二为民法典总则编中的民事主体制度下的民事合伙制度，调整《合伙企业法》调整范围之外的所有组织型的民事合伙;其三，在民法典债编规定合伙合同，以调整非组织型的协议性的合伙关系，同时对前述两种组织型合伙中的合伙协议也有一般适用和补充适用的效力。另外，关于隐名合伙制度，由于并非属于合伙组织及合伙行为的固有的一般性规则，而是属于独立的合同，其制度功能不能为有限合伙制度所取代，故也应在民法典中单独加以规定。
【注释】
[1]合伙除以营利为目的外，法律也不排除以公益或实现共同理想为目的的合伙形式。相关论述可参见史尚宽:《债法各论》，中国政法大学出版社，2000年，第683页。
[2]商法学者多就商事行为的营业特征归纳为其实施营利性活动的计划性、反复性和不间断性。参见王保树:《商法总论》，清华大学出版社，2007年，第233页。
[3]当然，该规定仍然承袭《民法通则》将合伙限定为个人合伙的规定及《公司法》中限制公司作为普通合伙人的规定，该规定人为限缩民事合伙制度的适用范围的做法是否得当，仍有商榷的余地。
[4]《合伙企业法》第18条规定:“合伙协议应当载明下列事项:（一）合伙企业的名称和主要经营场所的地点;（二）合伙目的和合伙经营范围;（三）合伙人的姓名或者名称、住所;（四）合伙人的出资方式、数额和缴付期限;（五）利润分配、亏损分担方式;（六）合伙事务的执行;（七）入伙与退伙;（八）争议解决办法;（九）合伙企业的解散与清算;（十）违约责任。”
[5]《合伙企业法》第92条规定:“合伙企业不能清偿到期债务的，债权人可以依法向人民法院提出破产清算申请，也可以要求普通合伙人清偿。合伙企业依法被宣告破产的，普通合伙人对合伙企业债务仍应承担无限连带责任。”《企业破产法》第135条规定:“其他法律规定企业法人以外的组织的清算，属于破产清算的，参照适用本法规定的程序。”
[6]如我国《律师法》第15条第2款规定:“合伙律师事务所可以采用普通合伙或者特殊的普通合伙形式设立。合伙律师事务所的合伙人按照合伙形式对该律师事务所的债务依法承担责任。”第27条规定:“律师事务所不得从事法律服务以外的经营活动。”[7]《合伙企业法》第57条第2款规定:“合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务，由全体合伙人承担无限连带责任。”
[8]《合同法》第124条规定:“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”
[9]如在德国，还存在一种特殊的合伙形式即股份有限合伙 （partnership limited by shares） 或称股份两合公司，它是一种有限合伙和股份公司的混合体，兼有二者的特征。它一方面由普通合伙人和有限合伙人组成，另一方面也像股份公司一样可以对外发行股份。参见 Cahn A，Donald D C． Comparative Company Law: text and cases on the laws governing corporations in Germany，the UK and the USA，Oxford: Cambridge University Press，2010，P33．
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