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道德义务法律化:非同居婚外关系所导致之侵权责任


发布时间:2016年3月17日 张红 点击次数:3174

[摘 要]:
夫妻之间互负忠诚义务,第三人不得故意干扰婚姻关系。现行《婚姻法》第46条只规定了重婚与有配偶与他人同居两种严重违反忠实义务的离婚损害赔偿责任,致使离婚时,无过错方在过错方与第三者有非同居婚外不正当关系行为时难以据此向二者主张损害赔偿。现非因同居婚外不正当关系所引发的离婚损害赔偿之侵权责任认定问题已经成为实务上的疑难问题,其中“欺诈性抚养”系此类问题之典型。司法实务对此适用条款不一,裁判结果各异。其中,“配偶权”一说法无明据,且理论上诸多疑点未破,难谓妥适。在“利益保护”之情形下,法释[2001]7号第1条第2款削足适履,第2条前提受限,皆非良策。参酌域外法例,应当明确无过错方所受侵害系身份利益,以《民法通则》第106条第2款(《侵权责任法》第6条第1款)、《侵权责任法》第22条为请求权基础,并束之以体系性解释。在构成要件上,主观需为故意,损害需达到与《婚姻法》第46条所列情形相当之严重后果,以顾法律评价于行为自由与权益保护二者之协调。道德义务法律化固在所难免,但囿于道德评价良心、法律裁判行为之区隔,道德入法终须慎重,法律的泛道德化必戕害自由,因而对此必须结合个案把握合理限度,以护自由与强制之平衡。
[关键词]:
道德义务法律化;忠诚义务;非同居关系;欺诈性抚养;侵权责任

    一、一项道德义务法律化之命题
 
  《婚姻法》第4条规定,夫妻应当互相忠实,互相尊重。夫妻之间互负忠诚义务,此系伦理、道德义务之法律化,其引申之义为他人对于合法婚姻应予以尊重,此亦符合公序良俗之本旨。
 
  然,《婚姻法》第4条所确立之夫妻忠诚义务,因其高度的伦理性和道德性,又无具体规范规定操作规程,如此使得违背该义务的法律责任认定一直颇费周章。《婚姻法》第46条规定的离婚时无过错方可以请求有过错方损害赔偿的四种情形中,其第(一)项重婚、第(二)项有配偶者与他人同居皆系最严重违反忠实义务之情形,惜未能将夫妻过错方有非同居的“出轨”行为和干扰婚姻关系的第三者(以下简称第三者)等较之重婚与有配偶与他人重婚恶性较轻之情形纳入规制范围,如此使得无过错方的救济通道受限,于忠诚义务的法律化保护不利。此外,对于《婚姻法》第4条所指之忠诚义务对应何种权益,能否通过权益侵害型这一类侵权责任来对违反其行为予以追责,判例学说皆尚无定论。由此导致,针对过错方有非同居的“出轨”行为和第三者故意干扰婚姻关系行为,适用《侵权责任法》第6条第1款(或《民法通则》第106条第2款)认定侵权责任予以追责时,受害民事权益之具体内容指向不明。
 
  实务上,一些法院在裁判时认为配偶过错方和第三者非基于《婚姻法》第46条第(一)项、第(二)项所指行为时,对于无过错方配偶应承担损害赔偿责任;[1]另一些法院则认为法律规制范围应限于《婚姻法》第46条之规定,对过错方非基于《婚姻法》第46条第(一)项、第(二)项所指行为之外其他情形和第三者的归责应持保守态度。[2]在学界,一些学者认为非同居婚外不正当关系行为仅为道德事务,法律应保持一定的距离;[3]另一些学者则认为此种行为系侵权行为,在《婚姻法》第46条保护不周时,可适用侵权法予以纠责。[4]
 
  申言之,本问题的裁判冲突系《婚姻法》第46条规范主体和涵摄情形过窄所致,但贸然将该条进行扩张解释却不能回避“道德义务法律化”这一经典性难题。[5]即,采取目的性解释方法时,我们必须认真考察此类行为是否符合该“目的”。从立法文件来看,为防“道德义务法律化”,立法在此领域中均持保守态度。于夫妻关系中,立法将保护边界设置在“有配偶者与他人同居”之处,对于非同居婚外不正当关系之态度则不明朗。至于第三者的责任规制,在同居和非同居情形下,《婚姻法》均未予规范,《侵权责任法》及相关司法解释亦未直接定性。事实上,许多非同居的婚外不正当关系行为之恶性已堪比甚至超过同居行为,其对于婚姻的破坏程度和对于无过错方合法权益的侵害程度较之同居往往有过之而无不及。从立法目的而言,诸如欺诈性抚养行为等理应类推同居行为进行规范,但司法解释明确限制了《婚姻法》第46条类推适用的空间,以致于持否定态度的法官无法完全排除立法给予保护的可能性,而持肯定态度的法官则难以寻求确定性的请求权基础规范,左右为难。
 
  综上,由于《婚姻法》第46条无法将重婚与有配偶与他人同居之外的有违夫妻忠实义务之情形纳入规制范围,且采取何种路径通过权益侵害型侵权责任来保护夫妻无过错方的合法利益亦属争议较大之法律议题。从实践来看,有关此类问题多发且争议较大的案例多聚焦于非因同居不正当关系所引发的“欺诈性抚养”[6]之损害赔偿责任认定。而且,此类问题频频见诸网络报端,已然成为社会争议之公共话题,迫切需在法律规则上予以回应。故本文以此为题,期在判例学说争议之间,合理框定法律与道德之界限,使法律既能在一定程度上保护无辜受害方,又不至于使法律过度介入人之婚姻和感情生活影响人之自由。
 
  二、实务:《婚姻法》第46条之反思
 
  综据数案,围绕非同居婚外不正当关系之三方,是否负赔偿责任、依据何条款裁判在司法实务中观点不一。为了全面地展示此问题,本文选取了23个具有典型意义的案例进行分析。[7]其中,仅以夫妻为双方当事人之案件共有19个,持肯定态度之判决有15个,[8]否定态度有4个;[9]一方当事人为婚姻外第三者的案件共有5个,持支持态度之判决有2个,[10]驳回原告诉讼请求的有3个,其中均系一审支持,二审驳回。[11]根据各案中凸显法律问题之差异,本文将其类型化详述如下:
 
  (一)夫妻为双方当事人之案件:判决依据不一
 
  案例一:原被告于1993年结婚,2002年生育一子,后经鉴定该子确非原告亲生,原告感到莫大羞辱,诉请离婚,并请求精神损害赔偿。法院认为,被告与他人通奸产子,其行为有违夫妻忠实义务,亦悖于社会善良风俗,给原告造成巨大精神打击。被告的行为虽不符合《婚姻法》第46条规定的重婚,有配偶者与他人同居,实施家庭暴力,虐待、遗弃家庭成员,但其行为远比上述四种情形恶劣,对原告的伤害也更为严重,原告要求被告给付精神损害赔偿金15000元之诉请应予支持。[12]值得注意的是,法院论证认为该种情形之“恶性程度”远高于《婚姻法》第46条之四种情形,其系在婚姻法领域内解决此问题,但在适用法律时并未明确其裁判依据。
 
  案例二:原被告在婚姻期间生育一子,离婚16年后经鉴定发现该子非原告亲生,原告诉请被告精神损害赔偿,法院准予所请。法院认为,被告在夫妻关系存续期间,与他人产子之行为有违公序良俗,且在双方离婚时隐瞒真相,该子由原告继续承担抚养义务,其行为不仅造成原告经济损失,同时也在原告得知真相后,给原告精神造成极大损害,故应支持原告精神损害赔偿之诉请。基于此,法院依据《民法通则》第106条第2款、《侵权责任法》第22条以及《最高人民法院关于精神损害赔偿的司法解释》(以下简称法释[2001]7号)第1条所构成的精神损害赔偿法律保护体系,作出支持原告诉请判决。[13]本案中,虽然在结果方面法官与上例持相同态度,但不同的是,该案法官则通过侵权法领域的请求权基础规制婚外不正当关系行为及与第三者生子行为,同时,该案中法官关注点为“生育非亲生子”之行为恶性,认为被告之行为侵犯原告的“其他人格利益”,本案与前一案中不同的“保护通道”之优劣和保护利益之内容值得进一步反思。
 
  案例三:原被告于1994年结婚后育有一女,2007年1月生育次女,2007年6月离婚。2008年,经鉴定次女非原告亲生,原告诉请精神损害赔偿,法院判决支持原告诉求。此案亦是因非亲生子女所引发的离婚精神损害赔偿问题,其与前述两案虽裁判结果相同,但判决思路迥异:原被告在婚姻关系存续期间所生之次女确非原告亲生,系因被告婚外性行为而致,该行为违反了《婚姻法》第4条所夫妻互相忠实、互相尊重的法律规定;且被告行为有损原告的配偶权,原告所受精神损害可想而知,遂依据《婚姻法》第4条、法释[2001]7号第1条作出裁判,被告应当给予原告精神抚慰和补偿。[14]本案较之前案特点在于,判决承认配偶权的存在,并以此适用权益型侵害之侵权责任课以被告精神损害赔偿。但问题是,配偶权是否存在?[15]《婚姻法》第4条得否系该权利之源?其次,非亲生子女的存在是作为一项独立的侵害行为,抑或仅是不忠行为的后果?又次,法释[2001]7号第1条第一款中所列举权益中未含有配偶权,那么,配偶权是否系属该条第2款所保护的“隐私或其他人格利益”?
 
  在该类型化中,我国《婚姻法》第46条规范的情形之一为“同居行为”,依据《婚姻法司法解释(一)》第2条规定,“有配偶者与他人同居”是指“有配偶者与婚外异性,不以夫妻名义,持续、稳定地共同居住”,依据此规定,婚外“出轨”行为被分为“同居”与“非同居”,前者已被明确规范,但对于后者态度不甚明了,司法裁判结果的冲突也多集中于此。
 
  在“张某诉朱某离婚案”、[16]“罗某与伍某离婚上诉案”[17]等案件中,法院均认为无过错方未提供足够的证据证明过错方与他人同居,因此,司法裁判对于夫妻之间其他类型的婚外不正当关系行为原则上虽持反对态度,但对于无过错方多依据《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第19条的原则进行处理,即“因第三者介入或喜新厌旧而离婚的,处理财物时,要注意照顾无过错的一方和子女的利益”。正如“周某诉韦某离婚案”[18]中法官所言,“原告虽有一定过错,但不符合《婚姻法》第46条规定的情形,故本院不予支持”,仅在其它财产分割上予以适当照顾。
 
  这些裁判的逻辑为:夫妻之间的婚外不正当关系不符合《婚姻法》第46条第2项规定之情形,因而案件中无过错方不得保护,但这一逻辑在过错方与第三者有欺诈性抚养行为时却被打破,上文案例一、案例二和案例三即为例证。质言之,《婚姻法》第46条并非保护与否之绝对界限,在以案例一为代表的案件中,法院认为过错方的行为在客观上,较同居对无过错方之伤害有过之而无不及,无过错方的利益应当被保护,欺诈性抚养行为仅系此类情形之代表。[19]但《婚姻法司法解释(一)》第2条严格定义了同居,故适用该条又会出现法律适用不当之谬误。因此,为实现“个案之正义”,司法裁判者不得不转向其他条款,在缺乏理论证成的情况下,请求权基础选择不一,十分混乱。在案例三中,法官选择《婚姻法》第4条作为裁判法律依据之一,适用忠诚义务条款责令过错方(甚至第三者)向无过错方承担精神损害赔偿。换言之,这些案件中法官认为欺诈性抚养行为仅系违背忠实义务之加重情形;[20]此外,于案例二中,法官则转向侵权法体系寻求救济,选择适用《民法通则》第106条第2款[21]和法释[2001]7号第1条第2款。[22]由此疑窦再生:如果对于夫妻一方有其他非同居的婚外不正当关系规制持肯定态度的话,现行民法体系中何者可作为统一的规制条款?
 
  (二)第三者为一方当事人之案件:侵害法益模糊化
 
  案例四:甲与乙系夫妻,在婚姻关系存续期间,乙与丙多次发生性关系,并产下一子,甲因此与乙协议离婚,并以精神受到极大打击为由,诉请求乙、丙二人共同赔偿其精神损害及相关的物质损失。法院认为,两被告行为皆有过错,严重侵害了原告对配偶的权利,给原告造成了极大的精神打击,故依据《民法通则》第104条、第106条第2款、第130条,两被告应赔偿原告之抚养费用、精神损失及其他误工、交通的物质损失。[23]
 
  案例五:甲与乙系夫妻,1997年产下一女。2004年两人协议离婚,女儿由乙抚养。2008年经亲子鉴定发现甲非女儿生父,生父为丙。现甲以乙、丙二人为被告诉至法院,请求判令被告公开道歉,并连带赔偿原告精神损害抚慰金15万元。值得关注的是,该院对此采“二分法”处理。一方面,法官认为,乙的婚外性行为显然违背了《婚姻法》第4条所规定之夫妻相互忠实义务,构成对甲配偶权利之侵犯。尤其十余年内对甲隐瞒,程度更甚,甲之精神痛苦可想而知,具体赔偿数额由本院酌定。另一方面,法官又称,仅凭丙与乙发生性行为并不足以认定丙侵犯甲之配偶权。其理由基于,并无实据证明乙丙长期同居,亦无从查证乙丙发生性关系时丙是否明知乙系已婚,故对于甲之痛苦丙无法预见,难谓与有过错。据此,法院仅判决被告乙支付甲精神损害赔偿10万元,其他诉请予以驳回。二审予以维持。[24]
 
  对于此类型,无论是侵权法抑或是婚姻法,我国法律中有关第三者的责任均不明确,《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第3条规定,对于第三者“应给予批评教育,或建议有关组织严肃处理”,而这显然非民事责任之规定。那么,是否如一些学者所言,因婚姻系夫妻双方之事务,故无处罚第三者之理由?[25]有关此问题,司法裁判态度十分犹豫。
 
  如前文分析,《婚姻法》第46条因为相关的司法解释限制,致使其难以将规范主体扩张至“第三者”,同时,其行为类型亦颇为有限。因此,为妥善处理此类案件,法官不得不考察民法其他领域之条款,即侵权法领域。若将此问题置于侵权法领域讨论,首要问题即为:第三者侵犯无过错方的系何种利益?关于此问题,学者们给出的答案有“人身利益说”[26]、“配偶权说”[27]等,但更为主流的答案多为“配偶权说”,此亦占理论与实务中所持观点之多数。[28]在上两例,主案法院均认可原告享有“配偶权”,但因过错要件不同而对第三者判决结果相异。本文认为,以《婚姻法》第4条作为配偶权存在之依据难言妥适。第4条列于婚姻法总则部分,其实质仅为表明婚姻法所倡导的婚姻关系而已,在司法适用中又因《婚姻法司法解释(一)》第3条而受到限制。同时,法释[2001]7号第2条亦不能作为配偶权的法律依据,该条保护的权益并非配偶权,而是基于监护产生的身份利益。反观学界,有学者认为配偶权系关乎配偶人格利益的综合性权利,其内容包括受尊重权、贞操请求权、同居权、配偶的人身自由权等,[29]但这种说法无法回避两个问题:①如作为一项绝对权,该权利未得到法律确认,其至多可作为合法利益;②在未有法律确认的前提下,创造出类似配偶权此类多种内涵之权利概念究竟系福音,还是因救济对象含混不清而易引致的司法无序?那么,如欲对原告施以救济,该如何确定权益内容?关于该点,后文会有详述。
 
  我国《民法通则》中表述的保护范围为“民事权益”,权利之外尚有利益,权利要件之不符合并非意味着救济之不能,也可将其作为利益进行保护。申言之,对于“利益保护”该援引何条款以进行确定性裁判?从立法现状和司法实践来看,保护合法利益原则上可通过适用《民法通则》第106条第2款(《侵权责任法》第6条第1款)、法释[2001]7号第1条第2款及第2条。法释[2001]7号制定伊始,最高人民法院法官宋春雨认为,法释[2001]7号第1条确立了侵权行为的公序良俗违反类型。[30]同时,李承亮学者认为现有的一般条款模式未对权利和利益加以区分,原有的违法性认定标准会导致侵权责任的泛化,过度限制个人的行为自由。[31]此两种观点系从两个角度对现行规定进行评析,但本文以为李所代表的观点更符合实际。重新审视宋的观点,从逻辑上来讲,《民法通则》第106条第2款保护范围并未限制在权利,相反,其保护范围包含权利和利益,故在本文所涉案例中适用该条并无本质错误。深究之,如果适用
 
  《民法通则》第106条第2款,如何认定行为的违法性,如何定性此行为之具体侵害类型?具言之,应将其归类于德国民法中的权利侵害型、背俗故意致损还是违背保护性法律的侵害类型?
 
  (三)《婚姻法》第46条之规整漏洞
 
  至此,暂可确言,《婚姻法》第46条在这两种情形下均构成“规整漏洞”。所谓“规整漏洞”,根据卡尔•拉伦茨之观点,系“规范漏洞”之外的另一种法律漏洞,该漏洞“并非涉及个别法条的不圆满性,毋宁是整个规整的不圆满性,易言之,依根本的规整意向,应予调整的问题欠缺适当的规则”,[32]其存在违反了立法者立法计划的圆满性,而立法计划的圆满性判断标准则须透过法律,以历史解释及目的论解释的方法来求得。[33]从立法目的来看,我国《婚姻法》第46条之所以将保护范围限定在“重婚”、“有配偶者与他人同居”、“实施家庭暴力”和“虐待、遗弃家庭成员”四类行为,其不仅与婚姻本意背道而驰,更将使得婚姻中夫妻双方在一定感情基础上的精神互慰和物质互助、未成年子女成长所需的家庭稳定环境之功能荡然无存,因此有必要对于过错方加以损害赔偿之责。然而现代生活节奏日益加快,诸多婚姻过错方的“出轨行为”在形式上并未符合同居的“法定要件”,但其对于婚姻关系的实质破坏程度较之同居甚至有过之而无不及,从这个角度而言,对诸多婚外不正当关系行为的规范符合《婚姻法》第46条规范之目的,该行为规范的欠缺系属“规整漏洞”,现行司法的否定态度使得“整体的规整亦将因此贬值”。[34]为弥补该规整漏洞计,应在不改变现行法律规定的前提下,以符合依法裁判的形式要求和要件相类似事物相同评价的实质要求为标准,寻找合适的保护规范。《婚姻法》第46条无论从规范主体还是从规范类型而言,都存有局限。那么,在扩张解释《婚姻法》第46条第2项无望的情形下,此权益的保护是否可转向侵权法;若适用侵权法保护,该如何界定其保护要件?
 
  针对此问题,一些学者以个案对比为角度,介绍域外规范经验,为个案的解决提供了不同的思路,[35]另一些学者围绕该行为侵害的权益性质讨论,形成了“配偶权说”、[36]“人身利益说”[37]等不同学说。同时,亦有学者认同可从侵权法路径进行保护,[38]但对于该路径未有更进一步的分析。个案研判、权益性质的讨论对此问题固有增益,但为规范司法裁判计,惟有梳理实务案例,以类型化的研究思路将现行规定与学说,进行精细的法释义学分析,务实地进行法之续造,为追究破坏婚姻关系行为责任提供合理论证和确定性的裁判依据。
 
  三、法理:婚内义务法律责任化
 
  侵权法介入婚姻关系的最大担忧在于,婚姻法具有浓厚的道德伦理色彩,侵权法之介入能否与婚姻法相协调。因此,前述问题的回答都绕不开一个法理命题,即该问题的道德伦理属性是否会成为侵权法保护的阻碍?质言之,侵权法关于道德的保护边界究竟为何?
 
  (一)婚姻义务之侵权法保护的正当性
 
  婚姻关系,首先是伦理关系,其后方可能渐成为法律关系。诚如马克思所言,“尊重婚姻,承认它的深刻的合乎伦理的本质。”[39]在西方,法律适用中的伦理因素从未在实际司法操作规程中排除过。相反,在道德与法律交融时期,诸多饱含道德因素之行为标准藉由各类自然法理论得以嵌入法律。[40]而在中国古代,“礼法相融”素为中华文明之章本,宗法制牵引下之婚姻关系纲常明晰,婚内义务虽无律法强制,然数千年来为多少夫妻所教遵恪守,自不待言。退一步而言,纵然古代男子有纳妾之权,婚外情之责似无从谈起,殊不知纳妾亦需遵循凡规定矩,若生纵欲偷情、伤风败俗之事,夫权虽大,亦不堪发妻之身心挫害,更为家族所不容,社会所不齿。因此,无论东方西方,在历史发展过程中婚姻关系之伦理性始终备受重视,其所衍生出的基本道德义务或修入法律,或实生法律之效。因为一旦有所违背,其后果皆有重责相担。
 
  其次,从法律与道德之基本辩证关系观之,道德之上限系道德自身调节范围,道德之下限则属法律所需解决之问题。诚然,婚外恋偶尔为之,尚未造成严重后果,自属个人隐私抑或道德非议;然若如上文所述之“欺诈性抚养”之情形,已频现于司法实务之案牍,无过错方配偶之基本权利显遭伤害,在不动用刑事处罚之前提下,自应由侵权法予以调整。[41]尤其在福利社会日渐成型之背景下,社群伦理亦为家庭法领域不可不察之重要因素。申言之,全球化、现代化使得人与人之间的相互关联性更加紧密,私人生活机制与公共领域文明美德息息相关。诸如欺诈性抚养、通奸、家暴等婚姻侵权事件逐步纳入法律管辖范围,与其谓法律愈加积极干预婚姻私事,倒不如言在婚姻这类特殊社群中不断有个体遭致不公平待遇甚至严重伤害,婚内侵权类话题已经无法被忽略和轻视。为防无辜个体权利和公共价值美德继续遭致双重戕害,民法领域内侵权法之调整功能自当责无旁贷。[42]另一方面,为防道德在法律中的过度保护,民法为道德之进入设有门槛,除了必须通过明确的“公序良俗”转介条款进入外,“要评判的并不是当事人的行为,而是他人从事的法律行为”,[43]以确保“道德义务不会成为法律上的义务”。[44]而此处对于干扰婚姻关系行为的规制并非法律过度介入道德的表现,相反,其系确保对最低限度道德之遵从。因此,“模糊法律与道德边界之观点”[45]不能为拒绝保护提供支撑。
 
  此外,法律不仅是规制社会的工具,也是参与社会建设的工具,特别是道德建设。[46]维护基本伦常,坚守道德底线本系法律不可推卸之重要使命。在裁判方法上,卡尔•拉伦茨曾谓,法伦理性原则系一项超越法律计划之外的法之续造方法。[47]此种方法论根植于实质正义本身,而非通过法律技术在法律体系内部探求解释路径。其在法律与道德之间搭建出互通的桥梁,虽少有法言法语,但其将早已约定俗成的道德观念,或将其称之为已引起广泛共鸣之潜在法意识,纳入法官的裁判逻辑之中。参酌魏德士之观点,“道德不仅系法之条件,亦属法之目标。法应当以国家制裁来实现作为道德基础的世界观,或保护它不受侵害。尤其当人的‘基本价值’遭受严重侵犯时,法作为‘伦理的最低限度’必须予以维护。”[48]古语谓:“十年修得同船渡,百年修得共枕眠。”[49]红男绿女共偕连理本属不易,尤在家庭这种小型身份格局中,相互依赖,彼此忠诚更为人伦常情。若连枕边人都欺瞒背叛,另有苟且,足可谓婚姻根基破损,社会公德蒙羞。于此情形,侵权法予以适当介入,洵有必要。
 
  (二)道德之民法保护的本土化选择
 
  民法体系的伦理性要求民事法律不能完全排除道德的适用空间,应寻找“通道”使道德取得作为裁判规范的正当性基础。纵观比较立法,《德国民法典》第138条规定“违反善良风俗的法律行为无效”,其目的在于防止“使不道德的行为变成法律上可强制要求履行的行为”,[50]而第826条“以违反善良风俗的方式故意加损害于他人的人,有义务向该他人赔偿损害”,其目的在于“防止有人无视被普遍认同的行为标准”。[51]《瑞士民法典》第161条规定:“配偶一方未履行夫妻共同生活的义务或其行为对他人有危险、侮辱或损害时,他方可据此向法官提请诉请。”1970年联邦普通法院即准许夫妻之间的损害赔偿请求。[52]美国家庭法亦历经根本性变革,传统普通法中家庭内之侵害适用特殊免责规则已遭废除,配偶身份所衍生出的权利义务日渐多元,其引发之损害赔偿之诉渐属司空见惯,个别司法地区甚至将“配偶权”诉讼延伸至父母子女关系。[53]概言之,“那些禁止配偶之间相互起诉的法律规定在今日之欧洲已被废除”。[54]在我国台湾地区,“民法”第184条第1项后段“作为判断侵权行为的基准,使侵权行为法得以开放,而与社会道德连接,以适应社会价值的变迁”。[55]亦有学者认为,民法既采夫妻别体主义,自宜解释夫妻间可成立侵权行为,而于婚姻存续关系中亦得请求损害赔偿,近来实务亦倾此论。[56]
 
  从上观之,干扰婚姻关系之行为是否应纳入侵权法的保护范围一直以来是一个颇具“地方特色”的问题。综合来看,经历了从通奸到无责演变的法国法、[57]原则上持反对保护态度的意大利法[58]和英美法[59]均以个人的人格自由应该居于优先地位的理由拒绝对干扰婚姻关系适用侵权法保护。在这些国家中,除了一些例外情形外,原则上多为不保护。而日本、我国台湾地区等则将此种行为纳入侵权法的保护范围。
 
  以德国为例,虽然有学说将婚姻的人身关系利益认定为德国民法上第823条第1款之“其他权利”,但德联邦最高法院对于干扰婚姻关系行为而致的损害赔偿持否定态度,其认为此系家庭法的义务,国家不宜过多干预,而家庭法特殊规则的封闭性质,民法第823条第1款的适用将打破家庭法的封闭性质,招致不可预测的负面效应。[60]但同时,德国司法实践上并未完全排除侵权法在婚姻关系上的适用。若配偶一方将干扰婚姻关系的第三人带入婚姻住宅,此时,另一方配偶可以对第三人或配偶主张排除妨碍、消除危险的请求权(类推适用《德国民法典》第1004条)。以二战后某案为例,丈夫将小三带入双方共同生活的房屋内居住,现妻子诉请小三搬离房屋,最高法院在审理中,法院认为“婚姻和家庭住宅是妻子为其和家庭的利益发挥和实现个性所依靠的自然工作领域。只要配偶对该领域的权利通过其他方式不能实现,其就享有《基本法》第6条对婚姻和家庭所提供的不受限制的国家法律保护。配偶对这一受到保护的利益与其和家庭的利益不可分割”。[61]同样,在另一案件中,妻子隐瞒儿子身份的行为使丈夫误认为该子系其亲生,法院认为妻子的行为系“通过虚假陈述致使原告误信其为生父”的背俗行为,而加以规制。[62]从中可知,诸如德国等欧美国家在价值判断中选择了偏重个人自由一方,但利益衡量的结果并非“非此即彼”,其亦结合具体情形之下对另一方价值予以兼顾。
 
  反观与大陆地区有着共同文化基因的日本、我国台湾地区,其在涉及价值判断和道德取向上与大陆有着许多共通特点,因此,对于日本和我国台湾地区“民法”的价值取向研究对于我国大陆的司法实践有着更为重要的意义。概言之,日本法之判例与学说,大体沿“肯定说”向“限制说”演变。“尽管存在程度上的差异,日本的判例和大部分的学说都会或多或少地顾及民众对婚姻秩序相对保守的态度。而我国婚姻家庭法对民众法律情感的迁就绝不逊色于日本法。这一点在婚姻法对待重婚型事实婚的冷漠态度中尤为可见。这种冷漠可视为立法者、司法者对国民感情的一种敬畏”。[63]在我国台湾地区,台湾地区“最高法院”始终认为,加害配偶与第三人之通奸构成侵权行为,应对被害配偶负共同侵权行为之连带赔偿责任,[64]此种做法亦未见如许多学者担忧的大开诉讼闸门之情形。干扰婚姻关系的案件中,无过错配偶方的合法权益应否得到保护,本质系价值判断行为,结论主要取决于思考者的价值观。
 
  回归我国大陆地区《民法通则》,民事活动应遵循诚实守信原则(第4条)和社会公德(第7条),法律行为不得有悖于社会公共利益(第58条)等规定均彰显着民法对于社会公共利益、社会公德的回应和对于绝对自由观念的摒弃。民法关于个人自由的保护并非无限度,“每个人得要求他人尊重其存在及尊严,而此更须以尊重他人为前提”,[65]故“个人之自由的范围及权利的行使应顾虑他人或更高的价值利益”。[66]权利禁止滥用原则思想直接体现在我国《宪法》第51条,我国大陆民法体系对此亦有体现。另,男女婚姻的缔结意味着双方绝对自由的限制,这亦是从维持婚姻的稳定、未成年人的健康成长角度出发的举措,在婚姻法上直接体现为《婚姻法》第4条的忠实义务。忠实义务早于革命根据地时期的婚姻立法即有体现,一直传承发展至今,此系夫妻人身关系中不可或缺之部分。[67]职是之故,婚姻法为了平衡个人自由与婚姻稳定之间的关系有着一系列的规定和尝试,如《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第3条规定,“有过错一方提出离婚的……应着重做调解和好的工作,即使调解无效,也可以判决不准离婚”,旨在个人自由与婚姻家庭稳定之间寻求平衡,最大程度地保护婚姻,该意见第1条、第2条、第4条等均有类似规定,故应对其婚姻外不正当关系行为有所规制。
 
  从法律的整体秩序而言,现行婚姻法中对于“同居”这一同样具有道德色彩的行为已予以规制,而诸多非同居婚外不正当关系行为在实质及损害后果上与同居相当,但《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第19条规定离婚时对于无过错方的救济仅为“适当照顾”,而同居引发的损害赔偿不仅包括物质赔偿,亦含精神损害赔偿,两种“恶性”相当的行为得到的救济程度相差甚远,实难说我国司法保护之公平。因此,侵权法在干扰婚姻关系行为上的适用不仅是可行的,从弥补《婚姻法》第46条“规整漏洞”的角度而言亦是必要的。
 
  综上,本文认为对于干扰婚姻关系的行为可依侵权法规范。那么,现行法律体系中何种请求权规范方为妥适?
 
  四、规范:婚姻法与侵权法之契合
 
  综合所有案件,本文研究的问题可援引的请求权基础主要有法释[2001]7号第1条第2款、[68]第2条、[69]《婚姻法》第46条[70]及《民法通则》第106条第2款(或《侵权责任法》第6条第1款),[71]分别考察如下:
 
  (一)《婚姻法》第46条与法释[2001]7号之局限
 
  上文已述,《婚姻法》第46条已构成“规整漏洞”,扩张解释此条款实难成行。那么,如何重新定位该条款在婚姻乃至整个民法权利救济制度中的地位呢?
 
  关于法律体系中的法条之间的相互关系及其作为裁判规则的整体适用,卡尔•拉伦茨认为,“法律中的诸多法条,其彼此并非只是单纯并列,而是以多种方式相互指涉,只有透过它们的彼此交织及相互合作才能产生一个规整。……法学最重要的任务之一,正是要清楚指出彼等由此而生的意义关联。由法学的眼光来看,个别的法条,即使是完全法条,都是一个更广泛的规整之组成部分”。[72]仔细审视《婚姻法》第46条可知,“离婚损害赔偿属于侵权责任的承担”,[73]其与侵权责任法的损害赔偿责任制度并非完全无涉。该条规定系离因损害赔偿与离异损害赔偿之混合,“并未排除所列‘离因’之外的其他侵权责任,该规定不是封闭规定”。[74]但鉴于其适用范围的有限性,追究过错方和第三者的一般情形之责任可转向侵权法寻求救济,[75]同时,侵权法的保护程度必须与《婚姻法》第46条所列情形程度相当,如必须离婚时提起、造成了严重损害后果(如欺诈性抚养)。此种情形下的保护体系构建方可实现既不与《婚姻法》第46条相冲突,又可适用于更为一般情形下的损害赔偿保护体系。
 
  从法益角度而言,法释[2001]7号第1条第2款、第2条分属“人格利益”和“身份利益”保护路径,何者较优系请求权规范选择之关键点。先察第1条第2款,对于该条中“其他人格利益”的解释适用,参与起草法释[2001]7号的陈现杰认为“其他人格利益”系涵盖了不能归入第1款“权利侵害”类型中的侵害其他人格利益的案件类型,操作上应以行为人是否违反“公序良俗”作为是否有违法性的判断标准,此系仿照《德国民法典》第826条与我国台湾地区“民法”第184条第1项后段而设。[76]而“其他人格利益”系“权利主体所固有的、与特定主体须臾不可分离的、受法律消极保护的利益”,[77]因此从该概念界定来看,侵害婚姻关系难以划归“其他人格利益”范畴内。更重要的是,诚然,婚外情甚至欺诈性抚养行为所导致受害配偶之悲愤、痛苦、羞辱及名誉上遭谤招讥云云,对其人格利益不无损害。但是,细究之,此种人格损害系通过身份关系传递或触动所致,示例而言,假使案中人格受损者与“出轨方”仅系同居关系,其余情节、条件均不变,其所诉之精神痛苦是否如前难以释怀?即算如此,此时已非法律所虑之事,而属道德辖区。因此,“婚姻”系本文所论案释理之基本语境,其所生之“夫妻身份关系”系全文逻辑之出发点与落脚点,此亦“人格利益”保护路径所无法摆脱之核心论据。言之至此,两种路径,孰主孰次?孰优孰劣?自不待言。
 
  既然第1条第2款已难当此任,第2条得否实至名归?凭文义观之,第2条保护的客体为“监护关系或近亲属关系”,自属身份法益范畴,似开入释之口。然,其保护前提限定为“非法使被监护人脱离监护”,与文题相去甚远,故实无解释空间。若此,“身份法益”保护之最佳请求权基础当属何处?
 
  (二)身份法益:婚姻法与侵权法之联结点
 
  身份者,遍存于社会显隐各处,具至婚姻语境,冠以配偶谓之。盖自罗马法以来,因旧之身份常与“高低”、“尊卑”“奴主”相关联,与现代平等、法治之理念所不容,故常奉“身份法”至“契约法”之转变为私法史上之莫大进步。[78]以致近代私法理论发展以来,渐以财产私法研究为重,身份私法研究为轻。从我国身份法(包括婚姻法)立法历程观之,自建国以来,我国身份法便承袭“身份法分离于民法”之苏联体例模式,当时学术界亦主张将婚姻家庭法作为独立之法律部门。[79]尤其在调整对象上之严格区分,即依苏联民法理论,民事权利仅包含财产权利与人身非财产权利两大类,身份关系概不可入民法调整范围,导致其他民事立法亦与身份法域划清界限。[80]具至侵权法,2010年《侵权责任法》第2条并未将身份类权益明确列举至保护范围。要言之,身份法之发展态势本就处于偏安一隅之窘况,民事立法理念之片面继受进一步阻塞了侵权法与婚姻法彼此对接之通道。然,身份私法研究领域之式微并不代表身份法于现代社会之陨落,相反,在人权保障日渐昌盛、人格平等已得共识之新时期下,加之欧美比较立法之借鉴、新潮理论研究之反思、大量实务案例之涌现,封闭性的身份法闸门渐被推开,其与侵权法之联系日益密切。具至本文,在以配偶为基本身份的法律关系中,在《婚姻法》无法自处、人格法益路径难以突破、“配偶权”又法无实据之前提下,身份法益系打通婚姻法与侵权法最具可能性之联结点。
 
  此外,从法律适用角度观之,依潘德克吞体系,“在查阅法典时,要按从后向前的顺序进行,因为后面的特殊规定排除前面的一般规定的适用,换言之,只有在后面无特殊规定的情况下,才能适用前面的一般规定”。[81]亦即,在由特殊到一般、由后往前之法律规则指引下,既然干扰婚姻关系之民事责任问题身份法既无明确规定,亦无除外之言,那么适用侵权法应属无碍。[82]
 
  参酌域外立法与学界各说,王利明认为对于利益的保护应“符合法律基本目的、公序良俗原则”,在立法中借鉴德国(我国台湾地区)模式,明确违法性之类型。[83]反观我国台湾地区,台湾地区“民法”一向将干扰婚姻关系的行为纳入第184条第1项后段的调整范围。将第184条第1项后段作为该行为违法性判断的依据条款。然而,在我国台湾地区“民法”修订之前,该行为所侵害的法益一直未予明确。
 
  我国台湾地区“最高法院”1952年台上字第278号判决称:“惟社会一般观念,如明知为有夫之妇而与之通奸,不得谓非有以违背善良风俗之方法,加损害于他人之故意,苟其夫确因此受有财产上或非财产上损害,依‘民法’第184条第1项后段,自仍得请求赔偿”。[84]此后,“最高法院”1966年台上字第2053号判决中,“最高法院”称“通奸之足以破坏夫妻间之共同生活而非法之所许,此从公序良俗之观点可得断言,不问所侵害系何权利,对于配偶之他方应构成共同侵权行为”。
 
  保护结果的实现并未满足我国台湾地区“最高法院”保护法益之清晰界定的目标。此后,我国台湾地区“最高法院”一直在寻找最适合之法律依据,其保护之法益亦随之变动,从第184条第1项后段之“损害”到第195条第1项之“名誉权、自由权”,到最近我国台湾地区“民法”修订后,适用第195条第3项之“基于配偶关系而生之身份法益”,我国台湾地区法律界在方法论上不断努力,力求保护法益之精准。[85]总结而言,其行为违法性之判断条款系第184条第1项后段,而损害之法益并非第195条第1项之“其他人格法益”,而为第3项中“基于配偶关系而生之身份法益”。易言之,身份法益在我国台湾地区之确立亦非一蹴而就,随之社会不断进步与发展,无论是立法者抑或司法者,不得不承认在干扰婚姻关系类案件中,配偶身份始难绕离。其请求权基础之渐进式变化,足见侵权法与身份法日趋交融之趋势,而身份法益恰为二者联结之桥梁。
 
  反观我国大陆地区,《民法通则》第5条、《侵权责任法》第2条、第6条及第22条等采取的表述均为“民事权益”,根据《侵权责任法》第2条,民事权益可分为人身权益和财产权益两种,因此,一种可能的解释是“人身权益”可分为“人格权益”和“身份权益”,问题是,此逻辑在实践中是否有说服力?梁慧星教授认为,“本法(即《侵权责任法》)保护客体的‘民事权利’,应以‘绝对权’为限。民事权利之外的‘合法利益’,应包括人格利益(如死者名誉)和财产利益(如纯经济损失)”,[86]其中未提及身份利益;杨立新则认为,我国民法体系中仍然有对身份权的保护,例如法释[2001]7号第2条就是一例;[87]全国人大常委会法工委的负责人亦认为,对于民事权益应做宽泛理解;[88]葛云松同样认为,对于民事权益作宽泛理解无不可,因为《侵权责任法》第2条的意义“仅在于对于整部法律所保护的利益范围进行最全面的概括”,[89]其认为关键的问题在于“不同的民事权益在《侵权责任法》上是否获得了同等程度的保护”。[90]综合来看,学界对于是否有身份权(身份利益)的兜底性权益存在争议。本文认为,首先,在未被法律明确规定的前提下,采身份权之表述不够严谨,应谓之身份利益;其次,从全面保护人身权益的角度出发,在不违背现行立法的前提下,应当参照我国台湾地区做法,确认身份利益,以满足婚姻关系案件中确定保护利益之精准。
 
  考察立法规定可知,《侵权责任法》第22条规定,“侵害他人人身权益,造成他人严重精神损害的,被侵权人可以请求精神损害赔偿”,而法释[2001]7号对于该条款的适用进行了补充,将其中人身权益以两个条款分述,即以第1条保护绝对权、隐私和其他人格利益,第2条保护基于身份关系产生的利益,此从陈现杰的陈述中亦可得证。[91]
 
  总结而言,我国现行法律规定中关于身份利益的保护条款,《婚姻法》第46条仅能适用于夫妻之间,且类型固定,无扩张解释之空间;法释[2001]7号第2条保护前提的存在亦限制了其解释适用的空间。因此,为了更为全面地保护身份权益,只能转向侵权法的一般条款。
 
  (三)《侵权责任法》第2条、第6条第1款之证成
 
  我国《侵权责任法》第6条第1款规定“行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任”,第2条中采取“民事权益”的表述,依文义解释,意味着其保护的法益包括了权利和利益,因此其适用范围极广,似乎我国侵权责任法给予了权利和利益同等程度的保护,因此无需纠结保护的究竟系权利还是利益,王胜明亦持此观点。[92]但事实并非如此,一方面,从“亲吻权案”和“重庆电缆案”的审判结果可以看出,我国司法实践中对于权利和利益给予了不同的保护程度,[93]另一方面,利益不同于权利,其保护与否往往涉及到更多利益衡量的问题,因而保护的方式必须与权利有别,“周某诉王某、王某纠纷案”中援引《民法通则》第106条第2款保护当事人利益的行为会混淆二者之间保护程度的区别。为了明确司法裁判中区分保护的需求,以及给予具体行为类型违法性判断以明确指引,如宋春雨所言,我国通过法释[2001]7号第1条第2款和最高人民法院《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》(法释[2001]25号)分别确立了侵害行为的公序良俗违反类型和法律违反类型,此两者的适用可以明确侵权行为的类型界定。虽然最高人民法院2001《批复》已经被废止,[94]但法释[2001]7号所确立的侵害行为之公序良俗违反类型仍然在司法活动中发挥作用。[95]值得注意的是,该条虽然在我国侵权法中确立了侵害行为之公序良俗违反类型,但其保护的客体仅限于“隐私及其他人格利益”,因此,司法实践中适用该条来规范干扰婚姻关系行为并非妥当。从我国台湾地区的司法实践来看,干扰婚姻关系案件中侵犯的系因婚姻家庭关系而产生的合法权益,准确而言系身份利益,故为防混淆人格利益与身份利益计,类似于上文案例二中的做法,其认定背俗故意致损的行为类型的做法是正确的,但法释[2001]7号作为请求权基础难谓周全。要言之,核心问题在于,身份法益得否在法益区分技术规范指引下,获至《侵权责任法》一般条款之保护范围?
 
  结合《欧洲侵权法原则》与《欧洲示范民法典草案》之规定,一般而言,对法益区分之标准主有二:受保护法益的价值和社会典型公开性。对于前者,配偶系家庭之基础,而家庭又系社会之基石,过去身份私法虽发展态势疲软,但基于配偶所生之身份关系始为婚姻家庭法之重要部分,且上文已述,以“欺诈性抚养”为典型,本文所探讨之侵权行为已与《婚姻法》第46条之法定情形之恶劣程度有过之而不及,其价值高低,自不待言。对于后者,干扰婚姻关系,素为公序良俗所不齿,德国与我国台湾地区已将其作为故意背俗致损之重要类型,况于帷薄不修、替人养子之田地,换诸任一人无不痛心疾首,其虽不得财产权利公开之明细,但足为大众社会所认可。
 
  至于操作路径方面,葛云松、于飞主张以目的性限缩解释皆基本方法,将《侵权责任法》第2条、第6条第1款具体解释为类似与德国式的“三阶层”保护模式。[96]朱虎则进一步提出“动态系统”作为方法基础之解释方案,对法益价值作以高低之分,并在德国“三阶层”保护模式之基础上,综合权衡各种因素予以判断。[97]本文认为,诚然,德国“三阶层”保护模式确为目前把握侵权法保护法益之流行范式,但无论是“目的性解释”抑或“动态系统理论”,若展开论述,在本文中亦可得有所证。申言之,实证法主义之最大缺陷在于,立法规范与司法裁判始终存在而且必须保持一定距离之空白,此非任何详尽精巧之理论所能填补。而上述之法学方法恰为原则性、抽象性之操作原理,其可与大多数法律问题百搭,却难谓与某一具体问题匹配。亦如龙卫球教授所言,“人格权本身必然蕴含了一种非实证化倾向,对人格权的制定法实证化也只能是在一定限度上的”。[98]身份法益之侵权法保护亦同此理。细言之,身份法既具伦理色彩,又兼精神属性,其本身很难施以复杂精细之规则化建构,惟见大量实务案例涌现案牍,使得身份法益之保护问题渐成一种“判例法”现象。这并非一种警示,反系一次提醒,若在我国目前身份私法尚未完全开放之环境下仍死守实证主义,司法实践捉襟见肘之困境恐日趋严峻。
 
  职是之故,对于身份法益之技术操作路径,因其跨越身份法与侵权法两大法域,在结合具体现行法律规范之基础上,加之体系性解释较为妥当。而对于该点,前文之论述已呈现得较为详尽。具言之,在总结实务案例和比较立法之基础上,婚姻道德之法律化保护势不可挡。《婚姻法》第46条、法释[2001]7号第1条第2款、第2条从特别法律规范之角度提供了身份法益在本文语境下得受保护之正当性,但因其规范局限使然,不得为请求权基础;而《侵权责任法》第2条、第6条第1款则具备成为请求权规范之可能性,但对其入释理据需作详细说明。二者结合,恰可构成身份法益保护完整之论理性基础与请求权规范。
 
  五、道德义务法律化之可能与限度
 
  婚姻一事,立于两性,关乎家庭,个体自由与夫妻身份于此常起争执,尤以第三者插足为典型,系属道德非议,抑或法律命题,始无通论。然,此类行为已于多处法院受诉裁决,但结果各异。此状已渐出道德之界,施以法律救济难谓止蚀。
 
  具体而言,在干扰婚姻关系行为中,《婚姻法》第46条已有部分界定,但对于非同居婚外不正当关系情形下之欺诈性抚养行为,因囿于司法解释所限定之范围,难伸援手。此外,《婚姻法》第4条所言之夫妻忠诚义务,仅系提倡,更难当“配偶权”之权源,且“配偶权”于立法中查无实据,学说上暂无定论,不宜贸然为之正名。转向侵权法领域,通过婚姻伦理之法理论证,参酌域外立法经验与范例,考察各国婚姻道德变迁之相似性,基于民法保护之本土化选择,对于非同居婚外关系之侵权责任构成于我国大陆司法实务具备正当性和可行性。
 
  在规范选择方面,法释[2001]7号第1条第2款和第2条各有局限,参照我国台湾地区“立法例”,应当确认无过错方配偶之受损权益系身份利益,以《民法通则》第106条第2款(或《侵权责任法》第6条第1款)、《侵权责任法》第22条作为请求权基础。无过错方在依“一般侵权行为”条款主张侵权责任时,对其构成要件应加以体系性解释:首先,作为《婚姻法》第46条之漏洞补充,侵权法的救济必须在离婚情形下方可适用;其次,主观方面,过错方和第三者(尤其第三者)对于其干扰婚姻关系行为应具有故意之过错;此外,在损害方面,该行为应造成严重后果,如欺诈性抚养。此系出于两方面考虑:其一,此种严重后果须达到与《婚姻法》第46条所列情形相当之程度,以顾法律评价之均衡。其二,此种案件中多诉请精神损害赔偿,故应与《侵权责任法》第22条中“造成严重后果”要件相符合。
 
  在此需作强调的是,本文所关注事件之侵权责任证成并非意味着任一第三者插足他人婚姻事件皆需受法律调整,更不可谓“道德义务之法律化”趋势将自此在婚姻法内一马平川。毕竟,从本质而言,道德是约束良心的,而法律是规范行为的。正如西方先哲谓:“法律从外部对法律受众施加意志,人们必须对其负责,受其约束,即‘他律’;因为每个人根据自己的道德品格来承担道德法则,道德被称为‘自律’。”[99]司法裁判若听凭道德做主,将“自律之道”转化为“他律之器”,道德则会变为广义之法律,社会个体私益遭致国家制裁之风险陡升,有复古时“出礼入刑”之旧章,结果往往只会适得其反。对此,强制赔礼道歉收效甚微即为著例,[100]“见义不勇为”入刑亦万不可为之!
 
  他方面,法律绝非全然对道德伦理之权威发布。在很大程度上,无数法律素料中始终贯穿着一条清晰的逻辑规则,它是对传统规范所作之技术性处理,或是对权威的法外命题所作之技术性改编,其已成为法院法律人专门的技术性习惯。[101]易言之,法律的技术性和逻辑性使得法律永远与道德相区别,道德义务之法律化只能在某种限度内成立。一旦“过”或“不及”,且让二者各司其职,法律的归法律,道德的归道德。当下常言:“让每一个人都感受到公平正义”,其最有可能也最具实现价值之阶段便系司法。法官如何在坚持法之理性,固守法之逻辑的前提下,将法律与道德无缝对接,实现民事裁判方法与法律内在价值之统一,不失为法治视野下私权保障之最佳路径。
 
  
【注释】
[1]参见重庆市沙坪坝区人民法院(2010)沙法民初字第7148号民事判决书;浙江省嵊州市人民法院(2008)嵊民一初字第900号民事判决书;湖南省涟源市人民法院(2011)涟民一初字第1301号民事判决书;湖南省长沙市中级人民法院(2012)长中民未终字第0490号民事判决书;江西省德安县人民法院(2009)德民一初字第184号民事判决书。
[2]参见江西省赣州市中级人民法院(2008)赣中民三终字第314号民事判决书;罗满景:《中美婚内侵权行为之比较法研究》,中国政法大学2011年博士论文,页103;陆剑锋、罗思荣主编:《以案说法:婚姻中的权利与义务》,浙江大学出版社2004年版,页73-78。
[3]参见周安平:“性爱与婚姻的困惑——‘第三者’民事责任的的理论与现实之探讨”,《现代法学》2001年第1期;参见庄加园:“德国法上干扰婚姻关系与抚养费追偿”,《华东政法大学学报》2013年第3期;参见叶名怡:“法国法上通奸第三者的侵权责任”,《华东政法大学学报》2013年第3期;参见薛军:“干扰婚姻关系的损害赔偿:意大利的法理与判例”,《华东政法大学学报》2013年第3期;参见冉克平:“论配偶权之侵权法保护”,《法学论坛》2010年第4期。
[4]参见杨立新:《亲属法专论》,高等教育出版社2005年版,页239;覃有土、陈雪萍:“侵害婚姻关系之诉探析”,《法学家》2004年第3期;卢志刚:“干扰婚姻关系之精神损害赔偿”,《河南财经政法大学学报》2012年第2期;余延满、张继承:“试析配偶权的侵权行为法保护”,《江西社会科学》2012年第2期;施芳群:“试论第三者侵害他人婚姻关系行为之私法控制”,《人民司法》2012年第17期。
[5]参见薛军,见前注[3]。
[6]本文所称“欺诈性抚养行为”系夫妻一方(通常是妻子)将与婚姻外第三人所生之子女,在另一方不知情的情形下,交由夫妻双方共同抚养,使无过错方误认为该子女系其亲生子女的行为。
[7]内含“欺诈性抚养”案例共20个。
[8]参见重庆市沙坪坝区人民法院(2010)沙法民初字第7148号民事判决书;浙江省嵊州市人民法院(2008)嵊民一初字第900号民事判决书;湖南省涟源市人民法院(2011)涟民一初字第1301号民事判决书;湖南省长沙市中级人民法院(2012)长中民未终字第0490号民事判决书;江西省德安县人民法院(2009)德民一初字第184号民事判决书;福建省闽清县人民法院(2009)梅民初字第1445号民事判决书;北京市第二中级人民法院(2008)二中民终字第03723号民事判决书;重庆市第五中级人民法院(2010)渝五中法民终字第4234号民事判决书;浙江省绍兴市中级人民法院(2005)绍中民一初字第76号一审判决书;浙江省高级人民法院(2005)浙民一终字第309号民事裁定书等。
[9]参见上海市黄浦区人民法院(2001)黄埔民初字第738号民事判决书;广西壮族自治区大化瑶族自治县人民法院(2005)大民初字第41号民事判决书;广东省佛山市中级人民法院(2003)佛中法民一终字第1872号民事判决书;上海市第二中级人民法院(2009)沪二中民一(民)终字第608号民事判决书等。
[10]参见“邹某某诉李某等返还受欺骗抚养非亲生子费用和侵犯配偶权索赔案”判决书,法宝引证号: C L I. C.21407;江苏省南京市中级人民法院(2000)六民初字第731号民事判决书。
[11]参见陆剑锋等,见前注[2],页73-78;罗满景:见前注[2],页103;江西省赣州市章贡区人民法院(2008)章民三初字第580号民事判决书;江西省赣州市中级人民法院(2008)赣中民三终字第314号民事判决书。
[12]参见江西省德安县人民法院(2009)德民一初字第184号民事判决书。
[13]参见重庆市沙坪坝区人民法院(2010)沙法民初字第7148号民事判决书;与本案判决思路相同的还有“卢某某与王某某其他婚姻家庭纠纷案”,上海市奉贤区人民法院(2014)奉民一(民)初字第6273号民事判决书;“王某甲与林某某离婚纠纷案”,仙游县人民法院(2014)仙民初字第4531号民事判决书。
[14]参见浙江省嵊州市人民法院(2008)嵊民一初字第900号民事判决书。
[15]判决思路与该案极其类似的还有“张某与苏某离婚纠纷上诉案”,参见长沙市中级人民法院(2014)长中民一终字第03511号民事判决书;“魏某与张某婚姻家庭纠纷案”,参见北京市第三中级人民法院(2015)三中民终字第03489号民事判决书;“秦某诉唐某离婚纠纷案”,参见永州市冷水滩区人民法院(2013)永冷民初字第753号民事判决书;“陈某某与苏某离婚纠纷案”,参见玉环县人民法院(2010)台玉民初字第1502号民事判决书。
[16]参见上海市黄浦区人民法院(2001)黄埔民初字第738号民事判决书。
[17]参见广东省佛山市中级人民法院(2003)佛中法民一终字第1872号民事判决书。
[18]参见广西壮族自治区大化瑶族自治县人民法院(2005)大民初字第41号民事判决书。
[19]参见江西省德安县人民法院(2009)德民一初字第184号民事判决书。
[20]参见浙江省嵊州市人民法院(2008)嵊民一初字第900号民事判决书。
[21]参见重庆市沙坪坝区人民法院(2010)沙法民初字第7148号民事判决书。
[22]参见浙江省嵊州市人民法院(2008)嵊民一初字第900号民事判决书。
[23]参见江苏省南京市中级人民法院(2000)六民初字第731号民事判决书。
[24]参见“‘配偶权’侵权的认定及裁判——郭甲与宋丙、宋乙侵权纠纷案评析”,朝阳法院网,http://cyqfy.chinacourt.org/public/detail.php? id=2075,最后访问日期:2014年10月10日。
[25]参见冉克平,见前注[3]。
[26]参见卢志刚,见前注[4];于晓:“干扰婚姻关系的侵权损害赔偿救济”,《东岳论丛》2011年第1期。
[27]参见杨立新:见前注[4],页239;参见覃有土等,见前注[4];参见卢志刚,见前注[4];参见余延满等,见前注[4]。
[28]参见“邹某某诉李某等返还受欺骗抚养非亲生子费用和侵犯配偶权索赔案”判决书,法宝引证号: C L I. C.21407;浙江省嵊州市人民法院(2008)嵊民一初字第900号民事判决书;江苏省南京市中级人民法院(2000)六民初字第731号民事判决书;北京市第二中级人民法院(2008)二中民终字第03723号民事判决书;重庆市第五中级人民法院(2010)渝五中法民终字第4234号民事判决书。
[29]参见刘引玲:《配偶权问题研究》,中国检察出版社2001年版,页101-124。
[30]宋春雨:“齐玉苓案宪法适用的法理思考——受教育权的性质与公民基本权利保护的法律研究”,载《人民法院报》2001年8月13日,第 B01版。
[31]参见李承亮:“侵权责任的违法性要件及其类型化——以过错侵权责任一般条款的兴起与演变为背景,《清华法学》2010年第5期。
[32](德)卡尔•拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,页251。
[33]同上注。
[34]同上注。
[35]参见叶名怡,见前注[3];薛军,见前注[3];孙维飞:“通奸与干扰婚姻关系之损害赔偿—以英美法为视角”,《华东政法大学学报》2013年第3期;庄加园:“德国法上干扰婚姻关系与抚养费追偿”,《华东政法大学学报》2013年第3期;解亘:“第三人干扰婚姻关系的民事责任——以日本法为素材”,《华东政法大学学报》2013年第3期;詹森林:“第三人干扰婚姻关系之侵权责任——台湾法之经验及比较法之观察”,《华东政法大学学报》2013年第3期。
[36]参见杨立新,见前注[4],页239;余延满等,见前注[4]。
[37]参见卢志刚,见前注[4];于晓,见前注[26]。
[38]参见冉克平:“论夫妻之间的侵权损害赔偿”,《华中科技大学学报(社会科学版)》2010年第2期;郭明龙:“解释论视角下的配偶间损害赔偿”,《甘肃政法学院学报》2014年第2期。
[39]《马克思恩格斯全集》(第1卷),人民出版社1956年版,页185。
[40]参见(美)罗斯科•庞德:《法律与道德》,陈林林译,中国政法大学出版社2003年版,页81-82。
[41]参见杨遂全:“论国家保护婚姻家庭的宪法原则及其施行”,《中国法学》2001年第1期;周耀虹:“配偶权之探析”,载万鄂湘主编:《婚姻法理论与适用》,人民法院出版社2005年版,页160。
[42]参见(英)约翰•伊克拉:《家庭法与私生活》,石雷译,法律出版社2015年版,页190-192。
[43](德)迪特尔•梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2001年版,页514。
[44]同上注,页511。
[45]参见周安平:“性爱与婚姻的困惑——‘第三者’民事责任的的理论与现实之探讨”,《现代法学》2001年第1期。
[46]吴汉东:“法律的道德化和道德的法律化”,《法商研究》1998年第2期。
[47]参见拉伦茨,见前注[32],页251。
[48](德)伯恩•魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2013年版,页180。
[49]出自清•《义妖传》。
[50]梅迪库斯,见前注[43],页511。
[51](德)马克西米利安•福克斯:《侵权行为法》,齐晓琨译,法律出版社2006年版,页164。
[52]参见张学军:《论离婚后的扶养立法》,法律出版社2004年版,页33-34。
[53](美)哈利• D.格劳斯、大卫• D.梅耶:《美国家庭法精要》,陈苇译,中国政法大学出版社2007年版,页70-72。
[54](德)克雷斯蒂安•冯•巴尔:《欧洲比较侵权行为法》(下),焦美华译,法律出版社2001年版,页147。
[55]王泽鉴:《侵权行为》,北京大学出版社2009年版,页270。
[56]参见陈琪炎等:《民法亲属新论》,台湾三民书局2004年版,页252。
[57]参见叶名怡,见前注[3]。
[58]参见薛军,见前注[3]。
[59]参见孙维飞,见前注[35]。
[60]参加庄加园,见前注[35]。
[61]B G H N J W 1952,975,转引自庄加园,见前注[35]。
[62]参见(德)迪特尔•施瓦布:《德国家庭法》,王葆莳译,法律出版社2010年版,页287。
[63]参见解亘,见前注[35]。
[64]参见詹森林,见前注[35]。
[65]王泽鉴:《民法总则》,北京大学出版社2009年版,页28。
[66]同上注,页29。
[67]参见张希坡:《中国婚姻立法史》,人民出版社2004年版,页448。
[68]参见浙江省嵊州市人民法院(2008)嵊民一初字第900号民事判决书。
[69]参见江西省赣州市中级人民法院(2008)赣中民三终字第314号民事判决书。
[70]参见江西省德安县人民法院(2009)德民一初字第184号民事判决书。
[71]参见“邹某某诉李某等返还受欺骗抚养非亲生子费用和侵犯配偶权索赔案”判决书,法宝引证号: CLI. C.21407。
[72]拉伦茨,见前注[32],页144。
[73]李俊:《离婚救济制度研究》,法律出版社2008年版,页356。
[74]郭明龙:“解释论视角下的配偶间损害赔偿”,《甘肃政法学院学报》2014年第2期。
[75]参见陈苇:“离婚损害赔偿法律适用若干问题探讨”,《法商研究》2002年第2期。
[76]陈现杰:“人格权司法保护的重大进步和发展——的理解与适用”,载《人民法院报》2001年3月28日。
[77]周琼、陈晓红:“侵害“其他人格利益”精神损害赔偿的限制——一种比较法的视角”,《法商研究》2011年第5期。
[78](英)梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆出版社1959年版,页96-97。
[79]参见巫若枝:“论中国婚姻法在法律体系中地位研究之误区——兼与婚姻法私法论商榷”,《中华女子学院学报》2006年第5期。
[80]如1986年《民法通则》虽名义上将婚姻家庭法纳入至民法体系,然理论研究与司法实践,仍貌合神离;1999年《合同法》第2条开宗明义,将“婚姻、收养、监护”等有关身份关系的协议排除在合同法调整范围之外。参见张作华:“认真对待民法中的身份——我国身份法研究之反思”,《法律科学》2012年第4期。
[81]梅迪库斯,见前注[43],页34。
[82]参见曾祥生:“论配偶权的侵权责任法保护”,《法学评论》2014年第6期。
[83]参见王利明:“侵权法一般条款的保护范围”,《法学家》2009年第3期。
[84]参见王泽鉴,见前注[55],页270。
[85]参见詹森林,见前注[35];亦参见王泽鉴,见前注[55],页270-271。
[86]梁慧星:“侵权责任法(第三次审议稿)的评析与修改建议”,载中国法学网:http://www.iolaw.org. cn/show News.asp? id=20025,最后访问日期:2014年4月16日。
[87]参见杨立新、杨帆:“最高人民法院释评”,《法学家》2001年第5期。
[88]参见王胜明主编:《中华人民共和国侵权责任法解读》,中国法制出版社2010年版,页10-11。
[89]葛云松:“《侵权责任法》保护的民事权益”,《中国法学》2010年第3期。
[90]同上注。
[91]参见陈现杰:“《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的理解与适用”,《人民司法》2001年第4期。
[92]参见王胜明:“侵权责任法的立法思考(一)”,载中国民商法律网:http://www.civillaw.com.cn/ar-ticle/default.asp? id=47193,最后访问日期:2014年4月19日。
[93]参见于飞:《权利与利益区分保护的侵权法体系之研究》,法律出版社2012年版,页21-27。
[94]参见最高人民法院2008年12月24日《最高人民法院关于废止2007年底以前发布的有关司法解释(第七批)的决定》(2008年12月8日最高人民法院审判委员会第1457次会议通过,法释[2008]15号)。
[95]参见曲升霞、袁江华:“侵犯贞操权与身体权的司法认定及其请求权竞合之解决”,《人民司法》2009年第15期;程屹:“违反夫妻忠实义务的损害赔偿”,《人民司法》2009年第22期。
[96]参见葛云松,见前注[89];参见于飞,见前注[93],页245-257。
[97]参见朱虎:“侵权法中的法益区分保护:思想与技术”,《比较法研究》2015年第5期。
[98]参见龙卫球:“人格权立法面面观:走出理念主义与实证主义之争”,《比较法研究》2011年第6期。
[99](德)拉德布鲁赫:《法学导论》,米健译,法律出版社2012年版,页43。
[100]参见张红:“不表意自由与人格权保护——以赔礼道歉民事责任为中心”,《中国社会科学》2013年第7期。
[101]参见庞德,见前注[40],页162-163。
   
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

来源:《中外法学》2016年第1期

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