一、问题的提出
表见代理的构成要件一直是民法学上争论激烈的议题。在《合同法》起草过程中，学说上就已形成“单一要件说”和“双重要件说”两种对立的观点：前者认为表见代理的成立仅要求相对人无过失地信赖代理人享有代理权；【1】后者认为表见代理的构成除要求第三人善意无过失之外，还要求被代理人对权利外观的发生有过失。【2】通常认为，两者均以代理权外观与第三人的善意信赖为必要，差别仅在于是否以“本人归责性”作为表见代理的独立构成要件。《合同法》第49条规定，在发生无权代理时，如“相对人有理由相信行为人有代理权”，则代理行为有效。先前学说上的争论并未因《合同法》的颁布而得到平息。虽有观点认为，表见代理的构成要件限于相对人有正当理由信赖外观事实，不包括被代理人的过错。【3】85－86但是近年来，“双重要件说”逐渐成为学说上的有力说。如有学者从表见代理的客观规范目的、历史解释及比较法解释出发，认为应将本人可归责性作为我国表见代理的构成要件。由于本人可归责性不能为《合同法》第49条的文义所包括，因此只能通过漏洞填补的方式对其予以完善[1]。【4】也有学者则认为，《合同法》第49条虽未明确要求法律外观系被代理人所造就，但应借鉴德国法，将非归因于被代理人之法律外观排除“有理由相信”范围之外，如此方才合乎表见代理之规范意旨。【5】360还有学者认为，本人的可归责性并不处于《合同法》第49条的文义范围之内，但应当通过漏洞填补确立该要件。【6】另有学者认为，应依照德国法上的权利外观责任基本理论，并结合代理制度的特别要求来构造《合同法》第49条规定的表见代理制度。【7】196此外，虽有学者认为，表见代理不应当以本人具有过错为前提，但同时又认为权利外观的形成应由本人引起。【8】689－690这实质上仍然属于本人可归责性的范畴。鉴于“双重要件说”现已蔚然成风，其有渐成通说之势。然而，主张“本人归责性”的学说并非没有疑问，具体来说：（1）如何理解“可归责性”？以德国法上的权利外观责任为基础诠释《合同法》第49条，是否妥当？（2）我国现行法及审判实践中的表见代理，是倾向德国法上的权利外观责任，还是法国法上的表见原理？（3）如何调和“单一要件说”与“双重要件说”的争论，进而明晰表见代理的构成要件？笔者拟从比较法的角度，结合我国现行法并发掘相关审判实务的裁判规则，对主张本人归责性的“双重要件说”提出质疑，并对上述问题予以分析，争取为相关立法与司法略尽绵薄之力。
二、比较法上本人归责性的不同立法例
在法国，由于《拿破仑民法典》对表见代理的规定并不充分，早期的法院主要通过民事责任制度保护善意第三人。对于没有代理权、超越代理权的代理权外观问题，法官长期援引《法国民法典》第1382条关于过错责任的规定，以实现对善意第三人的保护。【9】130由于将“过错”作为被代理人责任的必要要件过于严格，并不能充分保护善意第三人，法官有时会援引《法国民法典》第1384条关于“雇主责任”的规定，通过“替代责任”保护交易第三人。雇主责任虽缓和了对“过错”要件的要求，但由于其以雇佣关系的成立为前提，而且以雇员的职务行为为要件，因此适用范围受限。此外，法国学者还曾主张以“（商业）风险”为基础确立被代理人的责任，认为商事活动的快捷性特征可以免除参与者的核实义务，授权他们可以未经核实而信赖交易相对人，因而参与者也应该承担因核实义务的免除而产生的风险。【10】采用民事责任的方式以保护表见代理中的善意第三人，无论是过错责任、雇主责任还是风险责任，都以代理权外观可归责于被代理人的某种法律特征（过错、雇佣关系或者风险）为要件，这与传统意义上的民事责任相同，均以“可归责性”为实质。【11】但是，法国学界认为，民事责任是从被代理人而非善意第三人的角度思考交易安全问题，因此该说具有先天的缺陷，不能充分保护善意第三人。这一看法逐渐占据上风，法国最高法院以1962年“加拿大国家银行案”为契机，最终放弃了民事责任的保护方法，转而发展出了独立于民事责任体系的表见代理理论。在该案中，最高法院正式确认：“被代理人可因表见委托代理书而承担责任，即使他没有可被谴责的过错，只要第三人对代理人的授权权限的信赖是合理的……”【12】783此后，法院通过判例明确了表见代理的构成要件：一是客观要件，即存在代理权外观，这表征了代理权存在的可能性；二是主观要件，即第三人为善意、无过错。【13】学界一般认为，该判决的依据是法律的直接规定，即表见的法律效力来自法律的赋予。【14】司法实务虽然废除了本人的可归责性，但是仍然强调客观事实与本人的“关联性”，“关联性”并非表见代理的独立构成要件，其内置于“合理信赖”概念之中，仅仅是“合理信赖”的客观环境要素之一。【11】法国民法以外观理论构造表见代理制度的做法，为比利时、卢森堡等国所采纳。
为了解决代理权外观与真实授权之间的错位，德国法通过“代理权抽象原则”与“权利表见责任”制度，以强化对交易安全的保护。前者解决的是授权行为与基础关系的分离，即代理人违背基础关系而为代理行为，只要代理行为在代理权限范围内，即能对本人发生效力。【15】后者是指为保护信赖代理授权外观的第三人，有关授权行为的效果视为已经发生或者继续存在，这是对于法律行为交往中的作为或不作为所承担的责任。【16】886－887如第170条规定的是本人的外部授权经内部撤回导致代理权消灭，为保护善意第三人的信赖，代理权视为仍然存在；第171条规定的是本人对第三人个别通知或公告的方式内部授权，即使授权无效或本人以内部方式撤回，该第三人的信赖仍然应当保护；第172条规定的是本人授予代理人以授权证书，代理人将该授权书向第三人出示之后，代理权又消灭情况下该第三人的信赖保护。上述情形，由于被代理人没有及时地以第三人知晓的方式撤回授权或撤回关于授权的通知，或者在根本未进行授权的情况下发出了已授权之通知，因此代理授权的表象都是因被代理人而发生的，而且通常具有过错。【6】此外，德国法院还通过判例创造了两种表见代理类型：一是容忍代理权，二是表象代理权。前者是指如果本人明知无代理权人以其名义实施代理行为却予以容忍，而第三人据此善意相信代理权的存在，本人即负授权责任；后者是指本人虽然不知无权代理人以其名义实施代理行为，但若尽其注意义务即可获悉并阻止，而第三人善意相信本人知悉并同意该代理行为，则本人须负授权之责。【17】994在这两种情形，被代理人均以可归责的方式造成授权行为的权利假象。【18】虽然德国法上的表见代理以本人的可归责性为构成要件，但是学说上对于可归责性的判断认识不一，具体而言：一是过错说，如拉伦茨教授认为，如果本人对无权代理的事实并不知情，其并没有形成权利外观，从过错责任原则出发，不应当使本人承担责任；【19】二是诱因（发生）说，该说源于对动产善意取得制度，强调信赖事实的发生或持续存在是因为受不利影响一方如被代理人的言行所引发、诱致；【7】104－105三是风险说，该说为卡纳里斯所倡导，认为权利外观理论通常系在解决动的交易安全保障与静的法益保护之利益冲突，分配权利外观与真实法律关系不相符合时的风险，因而应当依据风险原则解决可归责的问题。【20】然而就可归责性的判断，学说上广为接受的观点认为，对于积极行为应适用诱因原则，对于不作为应适用过错原则予以判断。【21】147
日本民法上的表见代理限于基于授予代理权之表示、逾越代理权以及代理权消灭三种情形。传统学说将表见代理理解为保护交易安全的制度，依此观点，在客观上有代理权存在之外观的情形，而相对人无过失地信赖该外观即可构成表见代理。【22】339然而，最近以来，考虑本人的可归责性的“表见法理说”颇具说服力。该说认为，应以作出违反真实的外观这种归责性为前提，保护有正当理由信赖该外观之人。依据该说，表见代理制度由以下三个要素构成：外观的存在、相对人对外观的正当信赖以及就外观的作出需要本人有归责性。由此，该说从保护真正权利人（本人）的观点出发，重视“承担责任只限于有不得已之理由的情形”这种归责原理的立场。【23】322我国台湾地区“民法”第169条（表见代理）规定，由自己之行为表示以代理权授予他人，或知他人表示为其代理人而不为反对之表示者，对于第三人应负授权人之责任……学说上对于表见代理是否包括本人的可归责性认识不一，肯定说认为，本人因其行为创造了代理权存在的表征（权利外观），引起善意相对人的信赖时，为维护交易安全，自应使本人负其责任，因而产生表见代理制度。【24】243或者认为，判断代理权外观存在是否是由本人所创造，若非本人所引起，本人是否能避免或阻止代理权外观的出现，以及此代理权外观的存在是否属于本人所能支配控制的范围。【25】265－266否定说认为，表见代理的成立要件有二：一为表见事实之存在，二为第三人非因过失而不知其间并无代理权。【26】49在实务上，1955年台上字第1424号判例认为：“本人责任系指履行责任而言，并非损害赔偿责任，故本人有无过失在所不问。”
在英美法系，表见代理源于不容否认法理（Agen-cybyestopoel）。表见代理的构成必须具备三个要件：被代理人的声明、第三人对声明的信赖以及第三人基于这种信赖而改变了自己的法律地位。【27】被代理人的声明既可以是明示的，也可以是默示的。默示声明的形式灵活多样，从先前的持续性交易，到被代理人的特定行为，如安排代理人担任具有通常代理权限的合伙人、执行董事、经理等。【28】127有学者认为，只有在声明人与第三人之间存在合同关系、信任关系或者某种注意义务之时，声明人由于过失对事实状况所作的声明才能构成表见代理。【29】另有学者并未论及本人的可归责性，无论是由于故意或者过失。【30】
通过比较法上的分析可以发现，在大陆法系，法国民法在表见代理的构造上已经不再强调本人的可归责性；德国法上虽强调本人的可归责性，但是学说上对可归责性的认定争议较大；日本民法通说并不强调本人的可归责性，只是现今学说上略有改变；我国台湾地区学说对此也存在争议，实务上并不以本人的过错为要件。在英美法上，表见代理是否以本人的可归责性为构成要件亦无定论。比较而言，德国法强调独立的“可归责性”要件，通过“扩张的民事责任”以切实保障“本人利益”；法国法建立了独立于民事责任的表见理论，通过灵活的“合理信赖”概念，赋予法官更多的自由裁量权，在一定程度上侧重了“第三人利益”的保护。【11】在学说上，无论是“双重要件说”还是“单一要件说”，都有比较法上的参考体例。前者以可归责性为要件，更符合德国法上的“权利表见责任”；后者不以“可归责性”为独立构成要件，更类似于法国表见代理理论。由此表明，那些以德国法、日本法为例，将本人归责性作为表见代理独立构成要件的观点，【4】虽有学说意义但并不全面。进一步而言，忽略法国法的变迁，仅以德国的法教义学阐释我国的表见代理制度，至少存有以偏概全的嫌疑。
三、《合同法》第49条及相关实务之中本人归责性的分析
我国《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”从该条的文义看，表见代理需要无权代理人具有代理权的外观与相对人有正当理由信赖该无权代理人有代理权。虽然在学说上对于表见代理的理论基础，存在着交易安全说与权利表见责任的分歧。【31】241－242【4】但是依据立法资料的解释，设立表见代理制度的目的是保护交易的安全性，因此相对人只要证明自己和无权代理人订立合同时没有过失即可，至于本人在无权代理人订立合同问题上是否有过失，相对人有时难以证明，并不以此为构成要件。【3】86从制度设计的角度来看，我国表见代理制度大体沿袭了法国法的做法，其****的特点就在于，表见代理的成立，不以被代理人的“过错”或者某种“可归责性”为要件，因此至少在形式上，并非通过民事责任方式以保护第三人合理信赖。2009年颁布实施的《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发【2009】40号）认为，应当从构成要件方面稳妥地认定表见代理，但也未涉及本人的归责性。该解释第13条规定：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”
自《合同法》实施以来，最高人民法院所作有关表见代理构成要件的判决共有五例[2]。其中，明确认为被代理人的可归责性并非表见代理的构成要件的有三例。如在“中国银行合肥市桐城路分理处与合肥东方房地产有限责任公司”案中，法院认为，“根据《合同法》第49条之规定，构成表见代理应同时具备行为人具有代理权的客观表象和相对人善意无过失两个方面的要件”[3]。又如在“兴业银行广州分行与深圳市机场股份有限公司”案中，法院认为：“表见代理是行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后继续以代理人名义订立合同，而善意相对人客观上有充分的理由相信行为人具有代理权，则该代理行为有效，被代理人应按合同约定承担其与相对人之间的民事责任。”[4]另外两则案件中，最高人民法院虽未对表见代理的构成要件表达意见，但也并未以本人的可归责性作为要件。此外，《人民法院报》公布的两则指导性案件中，法院同样认为构成表见代理应同时具备行为人具有代理权的客观表象和相对人善意无过失两个方面的要件[5]。从地方性法院的判决来看，通常都认为表见代理是指无权代理人的代理行为客观上有使相对人相信其有代理权的情况，且相对人主观上为善意且无过失，因而可以向被代理人主张代理的效力[6]。也有极个别判决认为：“所谓本人与因，系指本人对于代理权外观的形成负有责任或者说给予了原因力。本人与因与否是平衡本人利益与相对人利益的砝码，正是因为本人对于形成代理权的外观有可归责性，所以在本人利益（静的安全）与相对人利益（动的安全）发生冲突的时，要牺牲前者保护后者[7]。”但该地方性判决并不具有典型意义。有学者认为，从历史的角度可以为“本人归责性”提供解释资源。最高人民法院1987年通过的《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用〈经济合同法〉的若干问题的解答》中，就单位介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书这些代理权外观的效果，区分行为人使用的信、章是借来的还是盗窃来的而分别作出不同的安排。借用的，出借者需承担连带责任；盗用的，则被盗者不承担任何责任。“该司法解释中所表达出来的价值判断清晰可辨，即盗用的场合下，被盗用者无归责事由，即使相对人无过失也不应让被盗用者承担不利益。这样的价值判断，在《合同法》第49条没有明确作出新的选择的情况下，应当继续信守，以保持价值判断上的一致性，如此，在表见代理构成上的表达便是，本人归责性的要件地位之确立。”【4】笔者认为，该见解值得商榷，存在以下问题：一是认为该解释包含有可归责性的价值判断，这显然是以德国法上的权利外观责任观察和思考的结果。因为该规定依据法国的表见理论同样可以得到诠释：在信、章等是盗窃而来的情形，就意味着权利外观与本人并无关联性，不构成表见代理；相反，若信、章等是借来的情形，则意味着权利外观与本人具有关联性，可以构成表见代理；二是该司法解释属于“旧法”，即使与《合同法》第49条的价值判断不一致，依据“新法优于旧法”的原则，理应以《合同法》第49条所确定的表见代理构成要件为准。
此外，德国法上的“容忍授权型代理”常被作为权利外观责任之下被代理人不作为的典型，因为本人明知他人以其名义实施代理行为却予以容忍，显然具有可归责性，在第三人善意信赖代理权外观的情况下，本人应负授权责任。与之相类似，我国《民法通则》第66条第1款规定：“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”这一规定也被学者用来佐证我国表见代理制度中被代理人归责性要件的依据。【32】然而，仔细斟酌之下可以发现，从文义上看，既然《民法通则》第66条第1款第3句将容忍代理权的法律效果规定为“视为同意”，这意味着，代理行为之有效性建立在“同意”的基础上，【7】200而《合同法解释二》第12条规定，无权代理人以被理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。既然被代理人“履行合同义务”的行为被赋予追认之效果，显然是推知的意思表示授权的逻辑，而非表见代理。【5】356也就是，德国法上的作为表见代理类型的容忍代理，被我国民法明确规定为一种代理而非表见代理的类型。因此，那种以德国法上的容忍代理佐证表见代理本人归责性的观点，在我国现行法上缺乏比较的前提。
依据上述分析可知，我国现行《合同法》第49条和相关司法解释，以及各级人民法院所形成的判例，对于表见代理的判断上，在形式上与法国民法类似，仅限于代理权外观与第三人的合理信赖，不以被代理人的可归责性为独立的构成要件，这显然与德国法上的权利外观责任然有别。
四、本人归责性作为表见代理独立要件的检讨
归责属于侵权法或民事责任制度中的概念，归责的目的在于为责任是否成立寻找根据，即行为人在什么条件下对客观上存在的不当行为承担赔偿责任。【33】286对于被代理人的可归责性，学说上也通常从侵权法或民事责任的角度分析。如德国学者认为，在权利表见责任，“那个必须承认这个既存的权利状态的表象之存在并对之负责的人，通常是以可归责于他自己的方式引发了这一权利表象的人，或者是具有消除这一表象的能力而未去消除这一表象的人”。【16】886我国学者也认为，在权利表象规则的构成要件中，关于可归责性的考察并不是对他人承担损害赔偿责任的要件，而是在因自己的行为造成权利表象存在的情况下有可能承担相应的不利后果，这种分担责任的依据，一般总是跟过失、可非难性联系在一起。【34】177－179或者认为，可归责性是指主体已具备承担责任之基础与理由的状态，是否具有归责性，需要根据侵权法或合同法上的归责原则来确定。【4】
赞成以本人可归责性作为表见代理独立构成要件的学说，其主要理由大体可以归纳如下：（1）权利表象规则中的可归责性要件，意味着对私法自治的尊重。真实权利人要承担权利表象所表彰的权利为真的法律效果，就必须具有可归责性。正是由于真实权利人自己的行为，才导致其承担了对己不利的后果，这恰恰是私法自治原则自己责任的典型表现。【34】270若归因于他人的法律外观亦构成表见代理，无异于要求被代理人为他人行为负责，这一严重背离私法自治理念的格局于被代理人难免过于严苛。【5】360（2）信赖这一要素只能解决信赖者为何值得保护以及为何赋予其一项请求权之问题，而不能解决为何信赖的后果应该由对方当事人承受之问题。【6】在表见代理的构成上，可归责性与信赖合理性担负着不同的功能，归责性要件守护的是最低限度的静的安全，避免被代理人无辜受到意思之外的约束；信赖合理性要件则是合理信赖方才保护之思想的体现，可将鲁莽、草率之信赖排除在保护范围之外。【35】笔者认为，以“权利外观责任”为基础，将可归责性作为确定责任归属的依据，并以此构造我国表见代理制度的观点，不仅与现行法体系与立法目的不相吻合，而且因可归责性本身不易认定而难称妥当。具体理由如下：
首先，被代理人承担的是债务而非责任，以民事责任尤其是侵权法上的归责原理适用于表见代理，难称贴切。通常所谓的责任，意指民事主体违反民事义务而承担的不利后果。先有民事义务，而后才能产生民事责任，因为义务在性质上属于法之“当为”，具有法律上的拘束力，所以违反民事义务将会承担法律上的不利后果即民事责任。【36】136民事责任适用的目的，主要是补偿受害人因违反民事义务的行为所受的损害，通过赔偿的办法使已经遭受侵害的财产关系和人身关系得到恢复和补救。【37】482而表见代理是当事人在以法律行为的方式建构私法关系遇到障碍时，由法律以信赖保护、交易安全为由强制性地建构的一种私法关系，虽然可以认为被代理人承担的是法定之债，但决非责任。因此，如果说侵权责任与违约责任属于一种救济法的话，表见代理则明显属于一种交易行为法，其价值取向不是惩戒或防范不当行为的发生，而是为保护合理的交易期待，促进交易便捷、安全的实施。在此情况下，将救济法之内的归责思想，照搬到表见代理之中，明显不太合适[8]。有学者从不真正义务的角度解释被代理人承担责任的依据，认为可归责性所指向的过失要件其实是指行为人违背了对自己的权利保护义务，并承担因此造成的一切后果，因此归责性所指向的义务系属一种不真正义务。【34】177然而，学说上所谓的不真正义务，是强度较低的行为要求，不真正义务未被遵守，则义务人虽然必须忍受某些不利益（如请求权的丧失或缩减），但他的行为并不违法，因而不负担损害赔偿义务。【38】10既然不真正义务的违反并不违法，义务人就不具有可归责性，因此本人的可归责性的基础不能通过违反不真正义务予以阐释。
其次，将本人归责性作为表见代理的构成要件的“权利外观责任”，相比仅以“本人关联性”为构成要件的“表见法理”，前者难以摆脱民事责任原理，而后者更有利于交易安全的维护。在德国法上，既然在“权利表见‘责任’”的范畴内构建表见代理制度，自然必须考虑可归责性。因为在德国民法上，不仅侵权责任需要考虑可归责性，合同责任同样必须考虑债务人的有责性，并以过错原则为出发点。【39】然而，在法国法上，对于那些误信代理权外观的善意第三人，学说与判例早已经放弃民事责任的途径，而是依赖于“表见原则”。在真正的权利人没有转让的意思，而表见权利人又没有权利转让的情况下，权利可以仅根据相信表见的人的信任而产生，这一原则适应了法律关系对安全的需要。因为只有当人们确信，在审视事实后并可以合理地信任法律状态的情况下所取得的权利不会有危险时，也们才会放心地行动。这样获得的安全是行动的动力，是对行为人的一种激励。这是一种“动态的安全”，虽然它会对真正的权利人构成某种威胁，使他不能保持其所有的权利。但是真正的权利人所期望的安全是“静的安全”，是“恒定财产”的安全，这可能造成固守现状，更何况从某些方面看其对社会的益处甚微。民事责任适用于个人利益的范畴，让权利人作出牺牲乃是一种弥补因其过错而造成的损害的方式。相反，独立的表见理论则将该问题提到一个更广泛的层面上。这是两种法律安全观念的冲突，说到底是两种不同的生活观念。【12】784
其三，本人可归责性的认定标准复杂，过失、诱因以及风险标准之间难以协调。虽然主张“双重要件说”的学者都认为，应该将本人的可归责性作为表见代理的独立构成要件，但是对于本人可归责性的认定存在较大分歧，主要包括以下几种学说：一是过失责任说，即认为可归责性的判断最根本者为过失责任。【34】272二是诱因说或者发生说，认为可归责性是被代理人违反自己的合理注意义务，或者至少是被代理人的作为或不作为引起了代理权表象的产生。【40】136三是风险责任说，认为代理权表象应由被代理人风险范围内的因素所造成，应考虑哪一方更容易控制风险以及公平原则等因素。【6】四是综合判断说，认为表见代理中的归责性，可以包括过错在内的几乎所有的归责因素，归责性包括但并不限于过错。【35】但是，就过失标准而言，由于过错证明责任被分配给信赖代理权外观的相对人，考虑到相对人与被代理人之间并无直接的法律上的联系，因此即使赞成本人归责性要件的学者也认为，过错责任不利于对信赖的保护，否则表见代理对交易安全的保护功能会被大大消解；【40】135而诱因标准考虑的是代理权外观这一结果是否由被代理人的行为（作为或不作为）所创设，其并非单纯的因果关系或原因力概念，只有基于自由意思的与因行为才构成作为归责根据的与因，意思作为与因不可欠缺的要素在归责中发挥着决定性作用。很多学者将与因行为和危险联系在一起，与因主义中的意思要素，就表现为对伴随该外观发生或存续的交易事故以及权利丧失等危险性的认识和容忍。还有学者认为，所谓“不作为与因”不过是托与因主义之名实质上是过失主义。这样，在与因主义中融入危险主义与过失主义的因素之后，其作为信赖保护独自性归责原理的地位已难以为继。【41】更何况，参与引发代理权表象的因素可能有很多，被代理人的行为、物件或信息等，它们与代理权表象之间的距离或远或近，究竟是否存在法律上的诱因，有时难以断定。就风险标准来说，表见代理首先是对代理权外观的错误信任的保护，其次才是真正权利人可能承担的风险负担，因此，风险更多的是这一保护的结果而非某种起因。【12】784况且风险负担与过错或者诱因相比，几无任何伦理的因素，将其作为确定责任归属的事由，已经背离了“归责”的本意。如果将本人归责性作为我国表见代理的独立构成要件，学说上对于其认定标准的争议，无疑会极大地影响司法实务对表见代理的判断。
最后，将本人归责性作为表见代理的独立构成要件，由此在形式上，本人的利益与善意第三人的交易安全具有同等地位，这有悖于我国表见代理优先保护交易安全的立法宗旨。通常认为，表见代理制度是为保护交易安全，兼及被代理人的利益，以调和动态安全与静态安全之间的冲突。【42】86－87主张双重要件说的学者认为，将本人归责性作为独立的要件，其与相对人的合理信赖将形成并列关系，从而实现静态安全与动态安全之间的弹性制衡。【43】190但是，被代理人的利益与交易安全之间并不具有相同的权重，因为表见代理系以牺牲被代理人的追认自由为代价，显然，在利益天平上第三人的积极信赖保护获得较之被代理人追认自由更重的分量。【44】表见代理制度的根本目的是维护交易安全与交易秩序等社会公共利益，而交易安全和交易秩序较之于个别被代理人的利益而言更为重要，所以法律为了强化对交易安全的保护，只能在特殊情况下牺牲被代理人的利益。【8】678－679可见，将本人归责性作为表见代理的独立构成要件，相当于强化了对被代理人利益的保护，此消彼长，由此必然会弱化表见代理对交易安全的保护。如果以被代理人的归责性作为要件，即为了照顾被代理人而牺牲无过错的善意第三人，无异于照顾了一方公平之后又制造出对善意第三人的不公，其正当性仍不足以证成。【45】
概言之，在表见代理的理论构造上，权利外观责任具有难以克服的弊端。我国《合同法》第49条未以本人的可归责性为要件，并不构成法律漏洞。相反，是立法者为适应交易便捷和保护交易安全的需要而进行权衡和选择的结果。
五、我国表见代理“新单一要件说”的构建
表见代理系以牺牲被代理人的追认自由为代价，然而，并非所有具代理之法律外观者均构成表见代理，法律不能忽略对被代理人利益的保护。法国司法实务虽然废除了本人的可归责性，但是仍然强调客观事实与本人之间的关联性。在法国的“杜皮斯”案中，R.杜皮斯是S.A.R.L.杜皮斯公司管理人的兄弟，但并没有在公司中担任任何职务。由于该公司的印章中带有“杜皮斯”字样，R.杜皮斯仿造了公司的印章，并以公司代理人的名义签收了汇票。法国最高法院在1973年的判决中认为，该案件并不成立表见代理，理由是“R.杜皮斯在公司中没有担当任何职务，并且公司和所诉表象毫无关联”。【46】法国学者就此指出，在表见理论的适用中，现行法有时要求被代理人与表象之间并非“毫无关联”，而关联仅仅是构成第三人合理信赖的客观环境要素之一；或者认为，对于法官和第三人而言，某人放任代理权表象的发生，往往是证明合理信赖成立的证据，并由此免除了善意第三人的核实义务。【11】在日本民法表见代理的判断上，最近认为第三人的正当信赖不应限定于其善意无过失，被代理人一侧的事情也应包括在内的“综合判断说”颇具说服力。依此见解，本人一侧的事情需要考虑本人对外观形成的参与、脱离基本权限的程度以及本人会蒙受多大的不利益。【23】338－339我国台湾地区也有学者认为，就被代理人而言，应以该客观事实与本人有关联，始令其负责，庶期公平。【42】86－87
显然，本人的关联性与归责性不同，较之“可归责性”，“关联性”的要求显然更低。例如，按照德国法，“雇佣关系”本身并不是“可归责”的原因，不构成权利表见责任；而依据法国法，“雇佣关系”则可能成为合理信赖的客观环境要素。“关联性”与其说是对被代理人私法自治的尊重，因为表见代理制度本身就是对私法自治的偏离与限制，不如说是公平原则的体现，以避免适用表见代理时对本人过分不公平的结果出现。由于“关联性”被作为认定第三人合理信赖无权代理人有代理权的基本事实依据，因此已经不再构成表见代理的独立构成要件。在法国法中，关联性属于相对人合理信赖的范畴，而后者的判断有赖于法官的“具体评判”，因此，哪些“关联”构成“合理信赖”的客观环境要素，完全取决于法官的自由裁量权。【11】
笔者认为，以法国法上的表见理论为基础，将本人关联性内置于相对人“合理信赖”，以此阐释我国《合同法》第49条及其司法解释，更具有说服力及妥当性。具体而言：第一，《合同法》第49条规定的“相对人有理由相信行为人有代理权的”，通常被认为是第三人合理信赖代理权外观这一构成要件的依据。但实际上，该表述包含两种规范意义：一是第三人“相信行为人有代理权”言之有据、符合常理；二是第三人的信赖是合理的、善意的。前一种规范意义就可以涵盖代理权外观与本人之间的关联性，即只有无权代理人制造的代理权外观能够追溯至本人的行为或表示，第三人的信赖才是合理的，否则就不构成善意无过失。最高人民法院法发【2009】40号第14条规定：“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。”这其中，“建筑单位是否知道项目经理的行为”就被作为判定相对人是否善意且无过失时需要考虑的诸因素之一。第二，将本人关联性内置于第三人的合理信赖，就可以达到表见代理制度保护交易安全兼顾被代理人利益的立法目的，从方法上看这仍属于法律解释的范畴。相反，试图达到兼顾被代理人利益的相同目的，以权利外观责任为基础，通过构造本人归责性的做法，已经超出了我国现行立法的文义，这已经属于法律漏洞填补的范围。两相比较，法律解释的方法显然优于法律漏洞填补的方法，因为只在具有重大事由的情况，法官才会觉得从事超越法律的法的续造。【47】247第三，以表见法理构造表见代理制度，同时重视本人关联性，并将其视为相对人合理信赖因素的认识依据，可以称为“新单一要件说”。而传统的“单一要件说”之所以被“双重要件说”所诟病，在于其单纯地、绝对地强调保护代理活动中第三人的利益，而对本人的利益全然不顾。按照这种理论，即使本人与无权代理人之间毫无关系，也须为之承担责任，此举令纯然无辜之本人为他人不法行为负责，于情于理皆有不合。与此同时，如果无权代理人与本人毫无关系而相对人仅依表面现象信任其有代理权，则相对人轻率或轻信之过失当可成立，对其利益的偏重保护而慨然“牺牲”本人之利益，显然不足为取。【48】747－748在将本人关联性视为相对人合理信赖因素的具体构造上，应当结合代理权外观进行判断，具体而言有以下几点：一是对于行为人是否具有代理权存有疑问。如果行为人用于证明身份印鉴、印鉴证明书、委托书、权利证明等存在令人怀疑的情事，相对人应当向本人调查确认。如果相对人怠于调查确认，则其具有过失[9]。二是代理人本身具有可疑性。如果行为人虽持有用于证明身份的印鉴，是其本人的亲属等，处于容易取得用于证明身份的印鉴并且滥用地位的情形。三是本人的不利益。若实施的代理行为使本人将蒙受重大不利益，在此情形，就本人是否真的有负担那般不利益的意思，需要调查确认。【23】337相反，在某些客观环境，例如长期代理关系的存在、特定身份关系的存在等，相对人不用去核实行为人的代理权状况，这种客观环境，构成了善意第三人的“合理信赖”。
在民法典编纂的背景之下，表见代理无疑是民法总则中的重要制度。从目前形成的学者建议稿来看，梁慧星教授负责的《中国民法典草案建议稿附理由·总则编》第189条与杨立新教授主持的《中华人民共和国民法总则（草案）建议稿》（2.0版）第169条第1款的规定，与《合同法》第49条确立的表见代理构成要件大体相同。但是，中国法学会民法典编纂项目领导小组编纂的《中华人民共和国民法总则（征求意见稿）》（2015年6月16日）第168条第1款规定：“因本人的原因致善意相对人合理信赖无权代理人享有代理权的，该行为直接对本人发生效力。”增添了本人可归责性这一要件。与此同时，该草案第169条（相对人的审核义务）又规定：“代理行为中，相对人对代理人的代理权限有必要的审核义务。未尽此义务的，不能认定其合理信赖行为人有代理权。”该规定不仅改变了表见代理优先保护信赖利益与交易安全的立法政策，也与我国多年来形成的司法审判实践相背离。而且，如何分别把握“本人的原因”与“相对人的审核义务”这两个要件，势必会成为学说与实践的难题。
六、结论
表见代理制度的运用，一方面应承认无权代理有时可以发生与有权代理相同之效果，以维护交易之安全，另一方面亦应注重本人利益的保护，从而在促进交易安全与效率的同时，不违背民法的公平原则。无论是传统的“单一要件说”、“双重要件说”还是本文主张的“新单一要件说”，都是对我国表见代理构成要件的解释，只是各自所依循和选择的解释路径的不同而已。“单一要件说”仅以相对人无过失地信赖代理人享有代理权为表见代理的构成要件，而“双重要件说”另以本人归责性作为表见代理的独立要件。相比之下，“新单一要件说”以表见理论为基础，虽然以相对人无过失地信赖代理人享有代理权为要件，但是在构造上，相对人的合理信赖包含了本人的关联性因素。这不仅克服了前者忽略被代理人的利益的弊端，也避免了后者以民事责任为基础构造表见代理制度所造成的矛盾。尤其重要的是，“新单一要件说”符合我国《合同法》第49条、相关司法解释的文义以及司法审判实践的做法，在方法论上仍属于法律解释，显然比“双重要件说”的漏洞填补的方法更为妥当。正在制定的民法典总则没有必要改弦更张，否则可能造成新的困扰。
【注释】：
[1]相似观点参见孙鹏: 《民法上信赖保护制度及其法的构成》，载《西南民族大学学报》( 人文社科版) 2005 年第 7 期； 汪渊智: 《比较法视野下的代理法律制度》，法律出版社 2012 年版，第 176 页； 侯巍:《民事权利外观的信赖保护——以财产权继受取得为视角》，人民出版社 2012 年版，第 116 页。
[2]这五则案例分别是: 1．“中国银行合肥市桐城路分理处与合肥东方房地产有限责任公司”； 2．“王见刚与王永安、第三人岚县大源采矿厂侵犯出资人权益纠纷案”； 3．“兴业银行广州分行与深圳市机场股份有限公司”案； 4．“合肥东方房地产开发有限公司与江苏汇鸿国际集团土产进出口股份有限公司、合肥华侨经济开发公司、合肥华华丰畜禽经济开发有限责任公司案”； 5．“北京公达房地产有限责任公司与北京祥和三峡房地产开发公司案”。
[3]参见最高人民法院( 2000) 经终字第 220 号民事判决书。
[4]参见最高人民法院( 2008) 民二终字第 124 号民事判决书； 参见“合肥东方房地产开发有限公司与江苏汇鸿国际集团土产进出口股份有限公司、合肥华侨经济开发公司、合肥华华丰畜禽经济开发有限责任公司案”，最高人民法院( 2002) 民一终字第 7 号民事判决书； 参见“王见刚与王永安、第三人岚县大源采矿厂侵犯出资人权益纠纷案”，最高人民法院民事判决书( 2012) 民一终字第 65 号。
[5]参见江苏省高级人民法院( 2009) 苏民二终字第 0158 号民事判决书，《人民法院报》2010 年 12 月 16 日，第 06 版案例指导； 参见淮安市中级人民法院( 2010) 淮中商再终字第 11 号，载《人民法院报》2011 年 1 月 20 日，第 06 版案例指导。
[6]例如“朱某仙白等与方某等买卖合同纠纷上诉案”，浙江省金华市中级人民法院( 2011) 浙金商终字第1169 号民事判决书； “宁波杭州湾混凝土有限公司与慈溪城关建筑有限公司买卖合同纠纷上诉案”，浙江省宁波市中级人民法院( 2010) 浙甬商终字第 748 号民事判决书； “周欢喜与付某成房屋买卖合同纠纷上诉案”，参见湖南省衡阳市中级人民法院( 2011) 衡中法民一终字第 259 号民事判决书； “江山市自强化工厂与嘉兴银城精细化工有限公司买卖合同纠纷上诉案”，浙江省嘉兴市中级人民法院( 2010) 浙嘉商再终字第 3 号民事判决书。
[7]参见“贾静诉肖德强、肖玉芬委托合同纠纷案”，天津市中级人民法院( 2007) 一中民四终字第 1145 号民事判决书。
[8]即使承认权利表见责任原则上应考虑可归责性问题的学者也认为，“权利外观责任中的归责原则，在很大程度上不是为了论证当事人一方为何应负担履行义务或承担权利丧失的结果，而是为了平衡当事人之间的利益冲突。也就是说，相比于违约责任或侵权责任中的归责原则，权利外观责任中的归责原则，在内涵上几乎无任何伦理色彩，其更多体现的是一种利益权衡”。参见朱广新: 《信赖保护原则及其在民法中的构造》，中国人民大学出版社 2013 年版，第 106 页。准此以言，权利外观责任中的“可归责性”只是徒具虚名，已经失去确定责任归属的基本功能。
[9]在“兴业银行广州分行与深圳市机场股份有限公司借款合同纠纷案”中，最高人民法院认为: “兴业银行广州分行在签订和履行本案 2． 25 亿元贷款合同的过程当中，未尽审慎注意义务，对私刻的深圳机场公司公章、伪造的证明文件和董事会决议未进行必要的鉴别和核实，在贷款的审查、发放、贷后跟踪检查等环节具有明显疏漏……在相对方有过错的场合，不论该种过错是故意还是过失，无表见代理适用之余地。”参见《最高人民法院公报》2009 年第 11 期。可见，相对人负有审核行为人是否具有代理权的注意义务，这属于判断相对人善意无过失的因素。
【参考文献】：
【1】佟柔． 中国民法学: 民法总则[M]． 北京: 中国人民公安大学出版社，1990．
【2】尹田． 论表见代理[J]． 政治与法律，1988，( 6) : 28 －30．
【3】胡康生． 中华人民共和国合同法释义[M]． 北京: 法律出版社，2009．
【4】叶金强． 表见代理中的本人归责性要件[J]． 法律科学，2010，( 5) : 38 －45．
【5】朱庆育． 民法总论[M]． 北京: 法律出版社，2013．
【6】杨代雄． 表见代理的特别构成要件[J]． 法学，2013，( 2) : 58 －70．
【7】朱广新． 信赖保护原则及其在民法中的构造[M]． 北京: 中国人民大学出版社，2013．
【8】王利明． 民法总则研究[M]． 北京: 中国人民大学出版社，2012．
【9】罗瑶． 法国民法外观理论研究[M]． 北京: 法律出版社，2011 ．
【10】Michel Boudot，Apparence，Encyclopédie，Dalloz，p． 6．
【11】罗瑶． 法国表见代理构成要件研究[J]． 比较法研究，2011，( 4) : 56 －70．
【12】[法]雅克·盖斯坦，吉勒·古博． 法国民法总论[M]． 北京: 法律出版社，2004．
【13】马铭，肖江波． 法国表见代理制度研究及其启示[J]． 兰州大学学报( 社会科学版) ，2010，( 1) : 65 －73．
【14】Gaz. Pa. ,1987,somm. P. 60,PIEDELIEVRE.
【15】冉克平． 代理授权无因性的反思与建构[J]． 比较法研究，2014，( 5) : 86 －96．
【16】[德]卡尔·拉伦茨． 德国民法通论( 下) [M]． 王晓晔，等译． 北京: 法律出版社，2003．
【17】[德]维尔纳·弗卢梅． 法律行为论[M]． 迟颖，译． 北京: 法律出版社，2013．
【18】Brox/ Walker，Allgemeiner Teil des BGB，34． Aufl． ，2010，Rn． 563．
【19】Larenz/Wolf，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，9． Aufl． ，2004，Rn 28ff．
【20】Vgl． Canaris，Die VertrauenshaftungimdeutschenPrivatrecht，C． H． Beck’scheVerlagshuchhandlung，München，1970，S． 479．
【21】[德]C． W． 卡拉里斯． 德国商法[M]． 杨继，译． 北京: 法律出版社，2006．
【22】[日]我妻荣． 新订民法总则[M]． 于敏，译． 北京: 中国法制出版社，2012．
【23】[日]山本敬三． 民法讲义Ⅰ总则[M]． 解亘，译． 北京: 北京大学出版社，2012．
【24】王泽鉴． 债法原理[M]． 北京: 北京大学出版社，2009．
【25】陈自强． 民法讲义Ⅰ契约之成立与生效[M]． 北京: 法律出版社，2002．
【26】邱聪智． 新订民法债编通则[M]． 北京: 中国人民大学出版社，2003．
【27】F． M． B． Reynolds，Bostead on agency，fifteenth edition，Sweet ＆ Maxwell，London，1985，p． 90．
【28】徐海燕． 英美代理法研究[M]． 北京: 法律出版社，2000．
【29】G． H． L． Fridman，Law of Agency，7th，LexisNexis Butterworths，1996，p105．
【30】Treitel，The law of Contract，Sweet ＆ Maxwell Ltd，2011，p615．
【31】梁慧星． 民法总论[M]． 北京: 法律出版社，2012．
【32】杨代雄． 容忍代理抑或默示授权——《民法通则》第 66 条第 1 款第 3 句解析[J]． 治与法律，2012 ，( 4) : 120 －129．
【33】[德]冯·巴尔． 欧洲比较侵权行为法( 下) [M]． 焦美华，译． 北京: 法律出版社． 2004．
【34】吴国喆． 权利表象及其私法处置规则[M]． 北京: 商务印书馆，2007．
【35】叶金强． 表见代理中信赖合理性的判断模式[J]． 比较法研究，2014 ，( 1) : 87 －94．
【36】[德]迪特尔·施瓦布． 民法导论[M]． 郑冲，译． 北京: 法律出版社，2006．
【37】王利明． 民法总则研究[M]． 北京: 中国人民大学出版社，2012．
【38】[德]迪尔克·罗歇尔德斯． 德国债法总论[M]． 沈小军，张金海，译． 北京: 法律出版社，2014．
【39】Siehe Ausführlich Staudinger/Lw． isch( 2004) § 276Rn． 1ff．
【40】王焜． 积极的信赖保护[M]． 北京: 法律出版社，2010．
【41】孙鹏． 民法上信赖保护制度及其法的构成[J]． 西南民族大学学报( 人文社科版) ，2005，( 7) : 72 －80．
【42】孙森焱． 民法债编总论( 上) [M]． 北京: 法律出版社，2006．
【43】侯巍． 民事权利外观的信赖保护[M]． 北京: 人民出版社，2012．
【44】Reinhard Bork． Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Cesetzbuchs，3． AuA． ，2011，Rn． 1541．
【45】吴加明． 合同诈骗罪与表见代理之共存及其释论[J]． 政治与法律，2011，( 11) : 47 －55．
【46】Jean － Louis Sourioux． La croyance légitime． JCP，1982: n6．
【47】[德]卡尔·拉伦茨． 法学方法论[M]． 北京: 商务印书馆，2003．
【48】尹田． 民法典总则之理论与立法研究[M]． 北京: 法律出版社，2010．