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立的要件,其与相对人的合理信赖将形成并列关系,从而实现静态安全与动态安全之间的弹性制衡。【43】190但是,被代理人的利益与交易安全之间并不具有相同的权重,因为表见代理系以牺牲被代理人的追认自由为代价,显然,在利益天平上第三人的积极信赖保护获得较之被代理人追认自由更重的分量。【44】表见代理制度的根本目的是维护交易安全与交易秩序等社会公共利益,而交易安全和交易秩序较之于个别被代理人的利益而言更为重要,所以法律为了强化对交易安全的保护,只能在特殊情况下牺牲被代理人的利益。【8】678-679可见,将本人归责性作为表见代理的独立构成要件,相当于强化了对被代理人利益的保护,此消彼长,由此必然会弱化表见代理对交易安全的保护。如果以被代理人的归责性作为要件,即为了照顾被代理人而牺牲无过错的善意第三人,无异于照顾了一方公平之后又制造出对善意第三人的不公,其正当性仍不足以证成。【45】
 
  概言之,在表见代理的理论构造上,权利外观责任具有难以克服的弊端。我国《合同法》第49条未以本人的可归责性为要件,并不构成法律漏洞。相反,是立法者为适应交易便捷和保护交易安全的需要而进行权衡和选择的结果。
 
  五、我国表见代理“新单一要件说”的构建
 
  表见代理系以牺牲被代理人的追认自由为代价,然而,并非所有具代理之法律外观者均构成表见代理,法律不能忽略对被代理人利益的保护。法国司法实务虽然废除了本人的可归责性,但是仍然强调客观事实与本人之间的关联性。在法国的“杜皮斯”案中,R.杜皮斯是S.A.R.L.杜皮斯公司管理人的兄弟,但并没有在公司中担任任何职务。由于该公司的印章中带有“杜皮斯”字样,R.杜皮斯仿造了公司的印章,并以公司代理人的名义签收了汇票。法国最高法院在1973年的判决中认为,该案件并不成立表见代理,理由是“R.杜皮斯在公司中没有担当任何职务,并且公司和所诉表象毫无关联”。【46】法国学者就此指出,在表见理论的适用中,现行法有时要求被代理人与表象之间并非“毫无关联”,而关联仅仅是构成第三人合理信赖的客观环境要素之一;或者认为,对于法官和第三人而言,某人放任代理权表象的发生,往往是证明合理信赖成立的证据,并由此免除了善意第三人的核实义务。【11】在日本民法表见代理的判断上,最近认为第三人的正当信赖不应限定于其善意无过失,被代理人一侧的事情也应包括在内的“综合判断说”颇具说服力。依此见解,本人一侧的事情需要考虑本人对外观形成的参与、脱离基本权限的程度以及本人会蒙受多大的不利益。【23】338-339我国台湾地区也有学者认为,就被代理人而言,应以该客观事实与本人有关联,始令其负责,庶期公平。【42】86-87
 
  显然,本人的关联性与归责性不同,较之“可归责性”,“关联性”的要求显然更低。例如,按照德国法,“雇佣关系”本身并不是“可归责”的原因,不构成权利表见责任;而依据法国法,“雇佣关系”则可能成为合理信赖的客观环境要素。“关联性”与其说是对被代理人私法自治的尊重,因为表见代理制度本身就是对私法自治的偏离与限制,不如说是公平原则的体现,以避免适用表见代理时对本人过分不公平的结果出现。由于“关联性”被作为认定第三人合理信赖无权代理人有代理权的基本事实依据,因此已经不再构成表见代理的独立构成要件。在法国法中,关联性属于相对人合理信赖的范畴,而后者的判断有赖于法官的“具体评判”,因此,哪些“关联”构成“合理信赖”的客观环境要素,完全取决于法官的自由裁量权。【11】
 
  笔者认为,以法国法上的表见理论为基础,将本人关联性内置于相对人“合理信赖”,以此阐释我国《合同法》第49条及其司法解释,更具有说服力及妥当性。具体而言:第一,《合同法》第49条规定的“相对人有理由相信行为人有代理权的”,通常被认为是第三人合理信赖代理权外观这一构成要件的依据。但实际上,该表述包含两种规范意义:一是第三人“相信行为人有代理权”言之有据、符合常理;二是第三人的信赖是合理的、善意的。前一种规范意义就可以涵盖代理权外观与本人之间的关联性,即只有无权代理人制造的代理权外观能够追溯至本人的行为或表示,第三人的信赖才是合理的,否则就不构成善意无过失。最高人民法院法发【2009】40号第14条规定:“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时,应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务,此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素,作出综合分析判断。”这其中,“建筑单位是否知道项目经理的行为”就被作为判定相对人是否善意且无过失时需要考虑的诸因素之一。第二,将本人关联性内置于第三人的合理信赖,就可以达到表见代理制度保护交易安全兼顾被代理人利益的立法目的,从方法上看这仍属于法律解释的范畴。相反,试图达到兼顾被代理人利益的相同目的,以权利外观责任为基础,通过构造本人归责性的做法,已经超出了我国现行立法的文义,这已经属于法律漏洞填补的范围。两相比较,法律解释的方法显然优于法律漏洞填补的方法,因为只在具有重大事由的情况,法官才会觉得从事超越法律的法的续造。【47】247第三,以表见法理构造表见代理制度,同时重视本人关联性,并将其视为相对人合理信赖因素的认识依据,可以称为“新单一要件说”。而传统的“单一要件说”之所以被“双重要件说”所诟病,在于其单纯地、绝对地强调保护代理活动中第三人的利益,而对本人的利益全然不顾。按照这种理论,即使本人与无权代理人之间毫无关系,也须为之承担责任,此举令纯然无辜之本人为他人不法行为负责,于情于理皆有不合。与此同时,如果无权代理人与本人毫无关系而相对人仅依表面现象信任其有代理权,则相对人轻率或轻信之过失当可成立,对其利益的偏重保护而慨然“牺牲”本人之利益,显然不足为取。【48】747-748在将本人关联性视为相对人合理信赖因素的具体构造上,应当结合代理权外观进行判断,具体而言有以下几点:一是对于行为人是否具有代理权存有疑问。如果行为人用于证明身份印鉴、印鉴证明书、委托书、权利证明等存在令人怀疑的情事,相对人应当向本人调查确认。如果相对人怠于调查确认,则其具有过失[9]。二是代理人本身具有可疑性。如果行为人虽持有用于证明身份的印鉴,是其本人的亲属等,处于容易取得用于证明身份的印鉴并且滥用地位的情形。三是本人的不利益。若实施的代理行为使本人将蒙受重大不利益,在此情形,就本人是否真的有负担那般不利益的意思,需要调查确认。【23】337相反,在某些客观环境,例如长期代理关系的存在、特定身份关系的存在等,相对人不用去核实行为人的代理权状况,这种客观环境,构成了善意第三人的“合理信赖”。
 
  在民法典编纂的背景之下,表见代理无疑是民法总则中的重要制度。从目前形成的学者建议稿来看,梁慧星教授负责的《中国民法典草案建议稿附理由·总则编》第189条与杨立新教授主持的《中华人民共和国民法总则(草案)建议稿》(2.0版)第169条第1款的规定,与《合同法》第49条确立的表见代理构成要件大体相同。但是,中国法学会民法典编纂项目领导小组编纂的《中华人民共和国民法总则(征求意见稿)》(2015年6月16日)第168条第1款规定:“因本人的原因致善意相对人合理信赖无权代理人享有代理权的,该行为直接对本人发生效力。”增添了本人可归责性这一要件。与此同时,该草案第169条(相对人的审核义务)又规定:“代理行为中,相对人对代理人的代理权限有必要的审核义务。未尽此义务的,不能认定其合理信赖行为人有代理权。”该规定不仅改变了表见代理优先保护信赖利益与交易安全的立法政策,也与我国多年来形成的司法审判实践相背离。而且,如何分别把握“本人的原因”与“相对人的审核义务”这两个要件,势必会成为学说与实践的难题。
 
  六、结论
 
  表见代理制度的运用,一方面应承认无权代理有时可以发生与有权代理相同之效果,以维护交易之安全,另一方面亦应注重本人利益的保护,从而在促进交易安全与效率的同时,不违背民法的公平原则。无论是传统的“单一要件说”、“双重要件说”还是本文主张的“新单一要件说”,都是对我国表见代理构成要件的解释,只是各自所依循和选择的解释路径的不同而已。“单一要件说”仅以相对人无过失地信赖代理人享有代理权为表见代理的构成要件,而“双重要件说”另以本人归责性作为表见代理的独立要件。相比之下,“新单一要件说”以表见理论为基础,虽然以相对人无过失地信赖代理人享有代理权为要件,但是在构造上,相对人的合理信赖包含了本人的关联性因素。这不仅克服了前者忽略被代理人的利益的弊端,也避免了后者以民事责任为基础构造表见代理制度所造成的矛盾。尤其重要的是,“新单一要件说”符合我国《合同法》第49条、相关司法解释的文义以及司法审判实践的做法,在方法论上仍属于法律解释,显然比“双重要件说”的漏洞填补的方法更为妥当。正在制定的民法典总则没有必要改弦更张,否则可能造成新的困扰。
 
 
 
 
 
【注释】:
[1]相似观点参见孙鹏: 《民法上信赖保护制度及其法的构成》,载《西南民族大学学报》( 人文社科版) 2005 年第 7 期; 汪渊智: 《比较法视野下的代理法律制度》,法律出版社 2012 年版,第 176 页; 侯巍:《民事权利外观的信赖保护——以财产权继受取得为视角》,人民出版社 2012 年版,第 116 页。
[2]这五则案例分别是: 1.“中国银行合肥市桐城路分理处与合肥东方房地产有限责任公司”; 2.“王见刚与王永安、第三人岚县大源采矿厂侵犯出资人权益纠纷案”; 3.“兴业银行广州分行与深圳市机场股份有限公司”案; 4.“合肥东方房地产开发有限公司与江苏汇鸿国际集团土产进出口股份有限公司、合肥华侨经济开发公司、合肥华华丰畜禽经济开发有限责任公司案”; 5.“北京公达房地产有限责任公司与北京祥和三峡房地产开发公司案”。
[3]参见最高人民法院( 2000) 经终字第 220 号民事判决书。
[4]参见最高人民法院( 2008) 民二终字第 124 号民事判决书; 参见“合肥东方房地产开发有限公司与江苏汇鸿国际集团土产进出口股份有限公司、合肥华侨经济开发公司、合肥华华丰畜禽经济开发有限责任公司案”,最高人民法院( 2002) 民一终字第 7 号民事判决书; 参见“王见刚与王永安、第三人岚县大源采矿厂侵犯出资人权益纠纷案”,最高人民法院民事判决书( 2012) 民一终字第 65 号。
[5]参见江苏省高级人民法院( 2009) 苏民二终字第 0158 号民事判决书,《人民法院报》2010 年 12 月 16 日,第 06 版案例指导; 参见淮安市中级人民法院( 2010) 淮中商再终字第 11 号,载《人民法院报》2011 年 1 月 20 日,第 06 版案例指导。
[6]例如“朱某仙白等与方某等买卖合同纠纷上诉案”,浙江省金华市中级人民法院( 2011) 浙金商终字第1169 号民事判决书; “宁波杭州湾混凝土有限公司与慈溪城关建筑有限公司买卖合同纠纷上诉案”,浙江省宁波市中级人民法院( 2010) 浙甬商终字第 748 号民事判决书; “周欢喜与付某成房屋买卖合同纠纷上诉案”,参见湖南省衡阳市中级人民法院( 2011) 衡中法民一终字第 259 号民事判决书; “江山市自强化工厂与嘉兴银城精细化工有限公司买卖合同纠纷上诉案”,浙江省嘉兴市中级人民法院( 2010) 浙嘉商再终字第 3 号民事判决书。
[7]参见“贾静诉肖德强、肖玉芬委托合同纠纷案”,天津市中级人民法院( 2007) 一中民四终字第 1145 号民事判决书。
[8]即使承认权利表见责任原则上应考虑可归责性问题的学者也认为,“权利外观责任中的归责原则,在很大程度上不是为了论证当事人一方为何应负担履行义务或承担权利丧失的结果,而是为了平衡当事人之间的利益冲突。也就是说,相比于违约责任或侵权责任中的归责原则,权利外观责任中的归责原则,在内涵上几乎无任何伦理色彩,其更多体现的是一种利益权衡”。参见朱广新: 《信赖保护原则及其在民法中的构造》,中国人民大学出版社 2013 年版,第 106 页。准此以言,权利外观责任中的“可归责性”只是徒具虚名,已经失去确定责任归属的基本功能。
[9]在“兴业银行广州分行与深圳市机场股份有限公司借款合同纠纷案”中,最高人民法院认为: “兴业银行广州分行在签订和履行本案 2. 25 亿元贷款合同的过程当中,未尽审慎注意义务,对私刻的深圳机场公司公章、伪造的证明文件和董事会决议未进行必要的鉴别和核实,在贷款的审查、发放、贷后跟踪检查等环节具有明显疏漏……在相对方有过错的场合,不论该种过错是故意还是过失,无表见代理适用之余地。”参见《最高人民法院公报》2009 年第 11 期。可见,相对人负有审核行为人是否具有代理权的注意义务,这属于判断相对人善意无过失的因素。
 
 
 
 
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【39】Siehe Ausführlich Staudinger/Lw. isch( 2004) § 276Rn. 1ff.
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来源:《法律科学(西北政法大学学报)》2016年第1期

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责任编辑:曹春燕

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