自从“依法治国”、“建设社会主义法治国”的口号被提出之后，这几年里，以“法治”为题目的会不知开过了多少次，文章、著作更是无数。然而，什么是法治？法治都包含什么原则？这些问题并没有确定的答案。有人认为法治必须体现比如人权、平等和实体上的公正一类价值，视“善法”、“良法”为实现法治的前提。另一些人则不同，他们更强调程序公正或者形式正义的重要性，认为这些才是法治的要义。在我看来，这两种观点各有道理，互有短长。不过，着眼于中国的历史和现实，我更倾向于后一种观点。自然，在陈说我的理由之前，应当先把上面这两种观点摆出来。
　　形式法治观和实质法治观

　　1959年在印度新德里召开的国际法学家大会讨论了法治问题，并在其报告的第一条中指出：“在一个自由的社会里，奉行法治的立法机构的职责是要创造和保持那些维护基于个人的人类尊严的条件，这种尊严不仅要求承认个人之公民权利与政治权利，而且要求促成对于充分发展其人格乃是必要的各种社会的、经济的、教育的和文化的条件。”这份报告被看成是实质法治观的代表，因为它不但坚持依法行使权力的原则，肯定个人自由的价值，而且对实现这些原则和价值的政治、经济、社会、文化、教育条件提出了一系列积极要求。相比之下，形式或者程序法治论者便显得不够“进步”，因为他们只强调法律应当具有的形式特征，比如法律应具有一般性和公开性，法律不能溯及既往，法律规定应当清晰明了、前后一致，法律不得要求不可能之事，法律应具有稳定性，官员之所为应与公布的规则相一致，等等。

　　对形式或者程序法治论最常见的指责，是说它不分善恶，容忍恶法；说它不合我们时代的精神。难道我们追求法治竟包括了接受恶法之治？难道我们时代的法律不应以保护人权为其宗旨？倘若不辨善恶，法治又有什么价值？这些批评听上去很有力，但是仔细推敲一下，形式的法治论不一定那么糟糕，实质的法治论也未必那么高明。的确，要不要服从“恶法”，可不可以抵制“恶法”，发现法律与良知相冲突时如何自处，这些都是法理学思考的重要问题。然而，这种讨论的一个背景是，守法本身也是一种美德。更何况，形式法治论者所谓的法并非不具有道德内涵，相反，在他们眼中，上面列举的那些法的形式特征正好表明了法的道德性。人们常常把纳粹时期的德国法律做一个例子，来说明法律不问善恶是如何可怖。但是法律史家都同意说，纳粹德国所实行的乃是所谓“实质法治国”，而非形式法治国。形式法治论者会说，坚持程序性的法治，就不会有纳粹的暴政。而在我看来，在中国今天的特定条件下，选择形式的而不是实质的法治观，还有其他几种考虑。

　　形式法治先行的几点理由

　　首先，实质的法治论包含了太多的内容，尤其是它强调了善法或者良法的重要性，而不可避免地引发大量涉及道德哲学和伦理学的论争，这些论争一方面很难在短时期内达到共识或得出令人满意的结果，另一方面却可能使人们无法将注意力集中到实行法治所涉及的一些更基本的问题上。在中国，这种可能因为另外两种情形而愈加突出。其一，传统上，人们因为过分地注重所谓实质正义，常常倾向于超出法律去考虑正义问题，或者把法律与道德混为一谈，或者把法律语言翻译成道德语言，结果很容易忽视程序正义以及围绕程序正义建立的合理的制度。这种情形即使在今天仍然甚为突出，并使得在整个社会中建立起对程序和对实证法本身的尊重困难重重。其二，大体上，人们习惯于笼统含混地思考问题，而较少细致地去划分目标、阶段，区分不同的制度功能，确定它们之间的复杂联系等。

　　其次，指出并且强调当代法治所欲保护和促进的诸多基本价值，对于一个正致力于建立法治的社会来说无疑是非常有意义的。但是，中国今天面临的最急迫也是最难解决的问题，与其说是重修宪法和法律，写进去更多更好的条款，不如说是通过一系列制度性安排和创造一种可能的社会环境，使业已载入宪法和法律的那些基本价值、原则逐步得到实现。换言之，一个内容相对有限的和“保守”的法治概念并不意味着一个容易实现的目标，也绝不是一个法律与社会发展的低标准。

　　又其次，现代社会中，人权的保障与个人自由的实现，无不与国家在提供相应政治、经济、社会和文化条件方面所做的努力和取得的成就有关，但在另一方面，国家对于社会资源控制力的增加，尤其是行政权力的迅速膨胀，转而成为对法治的一种威胁。这种情形早已引起人们的严重不安和关注。在中国，人们因为不完全相同的原因遭遇到类似但又严重得多的问题。在此情形之下，如何减少普通公民对国家的依赖，如何通过法律去规范行政权力，如何在法治原则的基础上建立一个有限的政府，这些问题恐怕与对政府提出积极有为的要求至少是同样地急迫和重要。

　　再其次，一个具有很强规范性的法治概念可能有助于人们评判现行法律和设计未来的制度，但却无益于描述和比较在巨大时空范围内展开的不同制度设计和制度实践，而有可能造成不同时代之间或者不同文化之间对话上的障碍，无助于我们了解和发掘传统尤其是活的传统中的积极资源。

　　最后，实现实质正义固然是法律的一个重要目标，但却不是它唯一的目标。现代社会生活的复杂性，对法律提出了许多不同类型的要求。同时，面对这种复杂性，法律也表现出其不可避免的局限性。换言之，现代社会中的法律既不是只有一种使命和职能，也不是无所不在，无所不能。如何认识法律在现代社会中的功能、力量与限度，了解中国社会今天正在建立的法律制度对于这个社会和生活于其中的人民可能具有什么样的意义，是每一个法治论者都必须关注的问题。

　　自然，不取实质化的法治概念和理论，并不意味着经由法治所实现的社会价值不重要，也不意味着我们无须或者可以不考虑这些价值。毋宁说，我们是要把这些问题放在一个更大也更复杂的制度框架中来考虑，并在其中思考和确定中国当代“法治”可能具有的边界。

　　（作者为中国艺术研究院中国文化研究所研究员）

    【文章来源：文汇报 XYD】