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农民住房抵押之制度设计


发布时间:2016年2月25日 房绍坤 点击次数:3065

[摘 要]:
农民住房抵押的标的物为农民住房,住房所有权和宅基地使用权一并抵押。 所有权人可以用自己的住房为本人或他人债务设定农民住房抵押,不受其他条件限制,但抵押权人应限于金融机构。农民住房抵押权的设立无须经本集体经济组织同意,抵押贷款用途亦不受其限。农民住房抵押权的实现方式除折价、拍卖、变卖外,还可以是强制管理。农民住房抵押物处置时的受让人不限于本集体经济组织成员,但其在同等条件下享有优先购买权;非本集体经济组织成员在受让农民住房时,推定其对集体土地享有租赁权。
[关键词]:
农民住房;宅基地使用权;抵押试点;推定租赁权;

    党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(以下简称《改革决定》)中指出:“保障农户宅基地用益物权,改革完善农村宅基地制度,选择若干试点,慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让,探索农民增加财产性收人渠道。”这一规定提出了“农民住房财产权抵押”(以下简称农民住房抵押)解决了长期以来农民住房能否抵押的争议,为开展农民住房抵押试点工作提供了政策支持,具有重要的现实意义。本文拟就农民住房抵押试点的制度设计提出具体建议,以期为试点工作提供参考。
 
    一、农民住房抵押标的物的范围界定
 
    从字面上理解,农民住房抵押的标的物应当是农民住房。何谓农民住房,理论上有不同的解释:一种解释认为,农民住房仅指农民住房所有权,不包括宅基地使用权;[1]—种解释认为,农民住房包括农民住房所有权和宅基地使用权。[2]基于这两种不同的解释,农民住房抵押的标的物是否包括宅基地使用权就会形成两种不同的看法。2015年8月10日,国务院发布的《关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》(以下简称《“两权”抵押意见》)指出:“农民住房财产权设立抵押的,需将宅基地使用权与住房所有权一并抵押。”这一政策导向解决了长期以来的理论争议,具有一定的合理性:
 
    第一,宅基地使用权是一种用益物权,其与建设用地使用权并不存在本质上的区别,均为利用土地营造建筑物的土地使用权。国有建设用地使用权抵押已经成为市场交易的一种常态;集体建设用地使用权也可以与地上建筑物一并抵押。因此,在土地使用权完全市场化的情况下,宅基地使用权作为抵押标的物当无疑问。“法律须尊重市场规律”,[3]尽管目前农村土地使用权还没有完全市场化,但新一轮土地改革的任务之一是为未来农村土地使用权完全市场化积累经验。因此,在土地改革试点地区,宅基地使用权与农民住房一并抵押是可行的。
 
    第二,在我国现行法上,地上建筑物与其占有范围内的土地使用权属于各自独立的不动产,实行“分离主义”模式。[4]据此,农民住房与宅基地使用权属于分别独立的两种不动产。但是,我国现行法在坚持“分离主义”的同时,实行“房地一致”原则,在处分时“地随房走”、“房随地走”,以保持房地权属的一致性。农民住房抵押属于一种处分行为,因此,亦应当实行“房地一致”原则,在农民住房抵押时,该住房占有范围内的宅基地使用权应当一并抵押。
 
    第三,《物权法》第184条和《担保法》第37条明确禁止宅基地使用权抵押,因此,允许宅基地使用权与农民住房一并抵押显然与法有所冲突。尽管如此,我国已经有了土地改革试点地区暂停执行相关法律条款的先例,宅基地使用权与农民住房一并抵押时也可以采取这种形式。《“两权”抵押意见》中称:“试点涉及突破《中华人民共和国物权法》第184条、《中华人民共和国担保法》第37条等相关法律条款,由国务院按程序提请全国人大常委会授权,允许试点地区在试点期间暂停执行相关法律条款。”但应当指出的是,宅基地使用权只能与农民住房一并抵押,而不能单独抵押。
 
    第四,将宅基地使用权变更为集体建设用地使用权并随农民住房一并抵押的做法是一种规避法律的行为,也损害了农民的利益。按照一些地方的规定,在将宅基地使用权变更为集体建设用地使用权时,宅基地使用权人应办理集体建设用地使用权的出让手续,并交付一定的出让价款。[5]这就使得原无偿取得的宅基地使用权变相地成为有偿取得,而仅仅是因为抵押的需要就让农民支付出让价款,显然有损农民的利益,也缺乏正当性。
 
    二、农民住房抵押的当事人资格要求
 
    在农民住房抵押中,抵押人和抵押权人是否有特殊的资格要求,理论与实践上有不同的认识和做法。
 
   (一)抵押人
 
    就农民住房抵押人是否应有特殊的资格要求,以下三个问题需要讨论:
 
    第一,抵押人能否以自己住房为他人债务设定抵押。从担保法原理上说,抵押人可以是债务人,也可以是第三人。[6]在农民住房抵押中,抵押人以自己住房为本人债务设定抵押的,当无疑问。但抵押人能否以自己住房为他人债务设定抵押,涉及农民的住房保障问题,以往实践做法并不一致。有的地方规定,抵押人可以是债务人,也可以是第三人;[7]也有的地方规定,抵押人仅限于为债务人本人。[8]笔者认为,从理论上说,抵押人为谁的债务设定抵押是其自由,都是其权利行使的体现,法律没有限制之理。就农民住房抵押而言,尽管限制抵押人以自己住房为他人债务设定抵押是出于住房保障等特殊因素的考虑,但这种特殊因素并不具有限制农民住房所有权行使的正当性。因此,应当允许抵押人以自己住房为他人债务设定农民住房抵押。
 
    第二,抵押人是否须确保在抵押权实现后有居住场所。对此问题,许多学者认为,抵押人只有在确保于抵押权实现后有居住场所的,才能设定农民住房抵押,或者拖押人须有两处以上住房,或者由他人为其提供居住场所。为此,在设定农民住房抵押时,抵押人须提供抵押住房外还有其他居住场所的证明,以防止抵押权实现时抵押人居无定所,发生社会风险。[9]在实践中,有的地方也类似明确要求。[10]笔者认为,这种担心是可以理解的,但不能成为限制农民住房抵押的条件。主要理由在于:其一,城镇居民以自己住房设立抵押的,因抵押权的实现也可能会出现抵押人无居住场所的情况,但这并不影响城镇住房抵押的设立。为何农民住房抵押的设立,就必须有抵押人要确保抵押权实现后有居住场所的条件限制呢?这显然有违平等原则。其二,在农民住房抵押设立时,抵押人对抵押权实现后的后果是会有所考虑的,不会盲目行事。农民也是“经济理性人”,其也会对市场风险进行充分评估,从而最大限度地避免风险0其三,限于“一户一宅”原则,农民具有多处住房的情况并不普遍。同时,基于农村生活实际,农民另寻其他居住场所也会很困难。因此,将抵押人须确保在抵押权实现后有居住场所作为抵押的条件,将会大大限制农民住房抵押的设立,从而也就间接限制了农民住房的价值发挥。笔者认为,解决农民住房抵押人的居住问题,不能采取施加抵押限制条件的方法,而应当通过其他政策措施加以解决。例如,设立农民住房抵押贷款风险补偿基金,为抵押权人提供风险补贴;建立农村住房保障制度,利用强制收回或自愿退出的宅基地设立廉租住房;创新抵押权实现方式,通过强制管理的方式由抵押人承租抵押住房,等等。对此,《“两权”抵押意见》要求:“试点地区要结合实际,采取利息补贴、发展政府支持的担保公司、利用农村土地产权交易平台提供担保、设立风险补偿基金等方式,建立‘两权’抵押贷款风险缓释及补偿机制。”同时,根据《最高人民法院关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》(法释[2005]14号)的规定,在执行抵押房屋时,人民法院强制被执行人迁出的,若被执行人无法自行解决居住问题,可以由申请执行人为被执行人提供临时住房并收取租金。但被执行人属于低保对象且无法自行解决居住问题的,人民法院不应强制迁出。可见,我国司法实践也已经为解决抵押人的居住问题提供了方案。
 
    第三,抵押人是否须承诺在抵押权实现后不再申请宅基地。实践中,有的地方除要求抵押人须确保在抵押权实现后有居住场所外,还要求抵押人须承诺在抵押权实现后不再申请宅基地。[11]在理论上,也有学者持这种主张。[12]笔者认为,如同将抵押人须确保在抵押权实现后有居住场所作为抵押条件不具有合理性一样,将抵押人须承诺在抵押权实现后不再申请宅基地作为抵押条件也同样欠缺合理性。至于在抵押权实现后,抵押人能否再申请宅基地是另外一个问题,与农民住房抵押的设立并无直接关联。按照《土地管理法》第62条第1款、第4款关于“一户一宅”的要求以及“农村村民出卖、出租住房后,再申请宅基地的,不予批准”的规定,在农民住房抵押权实现后,抵押人无权再申请宅基地。但是,笔者认为,抵押人在农民住房抵押权实现后不能再申请宅基地,这仅应理解为不能再无偿取得宅基地。在我国宅基地取得制度中,宅基地初次分配是无偿的,这体现了宅基地分配上的福利性。[13]如果允许抵押人在农民住房抵押权实现后再无偿申请宅基地,则会造成集体经济组织成员之间的不公平,有违宅基地分配上的公平性。但是,不允许抵押人无偿取得宅基地,在抵押人无居住场所的情况下也引发社会问题。对此,笔者认为,除通过前述措施解决抵押人“户有所居”外,在抵押权实现后,抵押人也可以通过有偿方式取得宅基地。这样处理,既保证了宅基地分配上的福利性和公平性,也有助于解决抵押人的居住需求。
 
   (二)抵押权人
 
    就农民住房抵押而言,金融机构作为抵押权人当无疑问。问题在于,其他组织或自然人能否作为抵押权人?实践中,有的地方规定,农民住房不能为民间借款设立抵押担保。[14]笔者认为,农民住房抵押是一项新生事物,需要“慎重稳妥推进”,而且农民住房抵押涉及的利益关系很复杂,因此,在抵押权人的选择上也要十分谨慎。从目前情况看,农民住房抵押的抵押权人应当限制为金融机构,其他组织或自然人不宜作为抵押权人,以防止出现城镇居民通过抵押方式变相购买农民住房或者其他意想不到的情况发生。那么,金融机构是否应当有所限制呢?由于农民住房抵押贷款的数额通常较少、利润空间不大、抵押物变现困难等因素的限制,金融机构大都不愿从事农民住房抵押贷款业务。因此,国家应当采取措施选择特定金融机构(如农村商业银行等农村金融机构)给予政策支持,鼓励其办理农民住房抵押贷款业务。对此,《“两权”抵押惫见》要求:对于农民住房抵押贷款,“人民银行要支持金融机构积极稳妥参与试点,对符合条件的农村金融机构加大支农再贷款支持力度。”
 
    三、农民住房抵押的设立条件
 
    农民住房抵押的设立应当遵循抵押权设立的一般条件,如当事人应当签订书面抵押合同、办理抵押登记等。[15]但是,基于农民住房的特殊性,农民住房抵押的设立是否还有其他特殊的条件,值得讨论。
 
   (一)农民住房抵押的设立是否须经本集体经济组织的同意
 
    在农民住房抵押中,抵押人是否享有自由设立抵押的权利,也即抵押的设立是否须经本集体经济组织的同意,理论与实践上存在着不同的认识和做法。一种观点认为,基于宅基地使用权的性质,农民住房抵押时,应当征得本集体经济组织的同意。[16]另一种观点认为,宅基地使用权必须与住房结合才能抵押,抵押不必经本集体经济组织的同意。[17]实践中,大多数地方规定,农民住房抵押应当取得本集体经济组织的同意,同时还须本集体经济组织同意抵押权人依法处置抵押住房。[18]笔者认为,无论是农民住房抵押的设立还是农民住房抵押权的实现,均无须经本集体经济组织的同意,其主要理由在于:其一,按照《担保法》第3条规定,担保活动应当遵循自愿原则。农民住房抵押属于担保活动之一,当然也应当遵循自愿原则,不应受他人干涉。其二,农民住房是农民自己享有所有权的财产,农民有权自行处分,只要不损害国家、集体和他人的利益,其他人无权干涉。其三,在农民住房抵押中,虽然宅基地使用权与农民住房一并抵押,但“一并抵押”并没有改变宅基地所有权的归属,不会损害本集体经济组织的利益。在这种情况下,要求农民住房抵押须经本集体经济组织的同意,甚至处置抵押住房也须经本集体经济组织的同意,不仅没有法律依据,也缺乏理论支撑。其四,如果农民住房抵押须经本集体经济组织的同意,限于农村复杂的人际关系和集体经济组织的构架,农民住房抵押可能无法设立,从而可能会导致国家改革任务的落空。
 
   (二)农民住房抵押贷款的用途是否有所限制
 
    农民住房抵押贷款属于农户贷款的一种形式,而农户贷款是指“银行业金融机构向符合条件的农户发放的用于生产经营、生活消费等用途”的贷款形式。[19]可见,农户贷款可以是生产经营贷款,也可以是生活消费贷款。前者如用于农、林、牧、渔业以及其他生产经营的贷款,后者如用生活消费以及医疗、学习等需要的贷款。那么,农民住房抵押贷款的用途是否有所限制呢?从以往实践来看,各地做法并一致。有的地方规定,农民住房抵押贷款限定用于农业生产经营;[20]而有的地方则规定,农民住房抵押贷款不限于农业生产经营,也包括生活消费。[21]笔者认为,根据《改革决定》精神,推进农民住房抵押的目的在于增加农民的财产性收人,而非完全是出于满足农业生产经营的需要。因此,只要通过农民住房抵押贷款能够增加农民财产性收人的,都应当是允许的,而无论是生产经营贷款还是生活消费贷款。至于抵押权人是否为农民的生活消费提供抵押贷款,应由抵押权人自行决定。
 
    四、农民住房抵押权的实现后果
 
    解决抵押财产处置难问题,是推进农民住房抵押贷款试点的关键。目前政策设计中,以下几个方面的问题值得关注。
 
   (一)农民住房抵押权的实现方式
 
    按照《物权法》第195条规定,抵押权的实现方式包括折价、拍卖、变卖三种方式。在这三种方式中,拍卖、变卖方式当然适用于农民住房抵押权的实现,但折价方式能否适用则不无疑问。笔者认为,农民住房抵押权的实现是否可以采取折价方式,主要因素取决于抵押物处置时受让人的范围。如果将受让人的范围限定为本集体经济组织成员,则因抵押权人为金融机构,则折价方式就无从适用;反之,若不限制受让人的范围,则可以采取折价方式,由抵押权人取得农民住房所有权。对此,笔者的观点是:农民住房抵押物处置时的受让人范围不应限定于本集体经济组织成员(后文详述)。据此,农民住房抵押权的实现方式也就可以采取折价方式,由作为抵押权人的金融机构取得农民住房所有权。
 
    那么,除抵押物的折价、拍卖、变卖之外,农民住房抵押权的实现是否还可以采取其他方式呢?对此,我国现行法并没有规定。有学者认为,农民住房抵押权实现时,其“方式可以多样化,根据担保债权的数额以及房屋买卖或租赁价格之间的对当关系,选择不同的抵押权实现方式,例如,就城市郊区的农村住房,担保的债权本身如不大,1年或2年的房屋租金就足以清偿,此际,就可以采取不变卖农村住房的方式实现抵押权,完全可以采取强制管理的方式实现抵押权,由执行法院或其聘请的管理人直接将住房出租,以租金清偿债务”。[ 22]所谓强制管理,是指执行机关对于被执行的不动产由管理人实施管理,以其所得收益清偿债权的制度。[23]在强制管理的情形下,被执行财产的权利并没有发生变化,被执行人仍享有被执行财产的所有权或用益物权,只是其丧失了财产的收益权,而这种收益应当用于清偿债务。在比较法上,强制管理是强制执行措施的一种,具有特殊的作用,其通常以不动产为实施对象,管理人通常由执行法院指定。[ 24]我国《民事诉讼法》并没有关于强制管理的规定,但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第492条规定:“被执行人的财产无法拍卖或者变卖的,经申请执行人同意,且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的,人民法院可以将该财产作价后交付申请执行人抵偿债务,或者交付申请执行人管理;申请执行人拒绝接收管理的,退回被执行人。”这一规定具有强制管理的性质,但其并没有将管理对象限定为不动产,且管理人为申请执行人。笔者认为,在农民住房抵押权实现时,强制管理完全可以作为一种实现方式。强制管理的方式,可以是出租,也可以是抵押权人自己利用;管理人可以是执行法院指定的组织或人员,也可以是抵押权人。
 
   (二)农民住房抵押物处置时的受让人是否受到限制
 
    在一般情况下,抵押物拍卖、变卖时,其受让人并无限制。但是,在农民住房抵押处置时,其受让人是否有所限制呢?对此,理论上存在不同的认识。一种观点认为,受让人应限定为本集体经济组织成员;[25]另一种观点认为,受让人不应以本集体经济组织成员为限,也可以是非本集体经济组织成员(包括其他集体经济组织成员和城镇居民)。[26]实践中,各地的规定差别也很大。有的地方规定,受让人应为本集体经济组织成员;[27]有的地方规定,受让人除本集体经济组织成员外,还可以是一定范围内的农业户籍人员;[28]有的地方规定,在农民住房抵押时,宅基地使用权应变更为出让的集体建设用地使用权,受让人的范围并没有限制。[29]
 
    笔者认为,在农民住房抵押物处置时,受让人的范围不应予以限制,本集体经济组织成员、其他集体经济组织成员、城镇居民都可以成为受让人。此外,本集体经济组织、国家专门为农村产权抵押设立的特定机构也可以成为受让人。其主要理由在于:第一,从中共中央办公厅、国务院办公厅《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》的规定看,其只规定了“探索进城落户农民在本集体经济组织内部自愿有偿退出或转让宅基地”。据此规定,宅基地使用权的转让仍仅限于本集体经济组织内部,不允许向本集体经济组织成员以外的人转让宅基地使用权。但是,上述意见并没有涉及农民住房抵押,而《改革决定》也没有对农民住房抵押作出这样的限制。据此,农民住房抵押物处置时的受让人可以受本集体经济组织成员的限制。第二,《“两权”抵押意见》中称:“对农民住房财产权抵押贷款的抵押物处置,受让人原则上应限制在相关法律法规和国务院规定的范围内。”而按照我国现行法律法规和国务院的规定,农民住房与宅基地使用权的受让人一般限于本集体经济组织内部。但是,在新一轮土地改革中,国务院完全可以根据农民住房抵押的试点情况扩大抵押物处置时的受让人范围,不再限于本集体经济组织内部,以适应农村土地使用权市场化的需求。第三,如果将农民住房抵押物处置时的受让人限定为本集体经济组织成员,则抵押权的设立、实现将会变得很困难。这是因为若受让人的范围过小,需求量就会减少,价格也就会受到影响,从而不利于抵押权人的债权实现,反过来又会影响金融机构从事这类抵押贷款业务的积极性。
 
    当然,鉴于农民住房抵押的特殊性,为维护本集体经济组织及其成员的利益,在农民住房抵押物处置时,应当赋予本集体经济组织及其成员以同等条件下的优先购买权。从以往实践做法来看,凡不限制受让人为本集体经济组织成员的地方,都明确规定了本集体经济组织及其成员在同等条件下享有优先购买权。[30]至于本集体经济组织及其成员的优先受偿权的顺序,有学者认为,本集体经济组织成员应享有第一顺位优先购买权,本集体经济组织享有第二顺位优先购买权。[31]笔者认为,这种观点是可取的。因为本集体经济组织取得农民住房后,通常也会再出卖给本集体经济组织的成员,如此,不如直接赋予本集体经济组织成员以第一顺位优先购买权,以节约交易成本。
 
   (三)农民住房抵押物处置时,宅基地使用权应当如何处理
 
    在农民住房抵押时,宅基地使用权应一并抵押。因此,按照“房地一致”原则,农民住房抵押物处置时,宅基地使用权应一并处理,即一并移转于受让人。但是,基于宅基地使用权取得和享有的特殊性,农民住房抵押物的处置不宜绝对遵循“房地一致”原则,而应采取不同于商品房抵押的处理方式。对此,《“两权”抵押意见》指出:“农民住房财产权(含宅基地使用权)抵押贷款的抵押物处置应与商品住房制定差别化规定。”笔者认为,这种“差别化规定”可以设计为:当受让人不属于本集体经济组织成员时,其不能取得宅基地使用权,而只能取得债权性质的土地使用权,从而产生“房地分离”现象。当然,这种“房地分离”仅是根据我国农村宅基地制度现状所采取的一种过渡措施。当宅基地使用权完全市场化后,其应当与国有建设用地使用权具有相同的法律地位,届时在农民住房抵押处置时,应当回归“房地一致”原则。[32]
 
    具体而言,在农民住房抵押物处置时,宅基地使用权应区分受让人的不同分别处理:其一,当受让人为本集体经济组织成员时,因该成员具有取得宅基地使用权的资格,故宅基地使用权应随之转移,也即该成员因受让抵押住房而取得宅基地使用权。其二,当受让人为本集体经济组织时,因本集体经济组织是宅基地的所有权人,此时宅基地使用权因与宅基地所有权的混同而归于消灭。其三,当受让人为本集体经济组织之外的其他人时,因受让人不享有取得宅基地使用权的资格,故其不能取得宅基地使用权。在这种情形下,因受让人不能取得宅基地使用权而出现了“房地分离”现象。但是,地上建筑物必须依附于一定的土地权源,因此,受让人也就必须取得正当权源。那么,在受让人不取得宅基地使用权的情况下,何种权利可以作为这种正当权源呢?对此,理论上存在着四种不同的看法。一是国有土地使用权说,认为当城镇居民受让抵押住房时,相应的宅基地应依法由集体所有变更为国家所有,由受让人享有国有土地使用权。[33]二是地上权说,认为当抵押住房出卖给他人时,宅基地使用权本身不随之让与,住房所有权人取得法定或约定地上权。[34]三是地役权说,认为当抵押住房与宅基地使用权的主体发生分离时,受让人就宅基地取得地役权,宅基地为供役不动产,住房为需役不动产。[35]四是推定(法定)租赁权说,认为在农民住房抵押权实现时,可以推定受让人取得推定(法定)租赁权。[36]
 
    上述四种主张,各有其道理,有的还有域外立法例作为依循。[37]对此,笔者倾向于第四种观点。第一,按照国有土地使用权说,宅基地仅仅是因为抵押住房由城镇居民购买就由集体所有变成国家所有,这是对集体经济组织合法权益的严重侵害,与《改革决定》精神背道而驰,实不足取。第二,按照地上权说,受让人取得宅基地的地上权。但是,一方面,地上权的概念已经被我国物权法所抛弃,将来民法典编纂时也不大会再采用,采用地上权说与现行法不符;另一方面,域外立法上的法定地上权解决的是地上建筑物与土地所有权不一致的问题,与我国法上的农民住房与宅基地使用权不一致并不相同。若采取法定地上权说,就等于承认抵押住房的受让人取得新的宅基地使用权,而这实际上是承认了宅基地的处分,与现行法相冲突。[38]因此,地上权说不可取。第三,用地役权说解释农民住房与宅基地使用权的分离问题,不符合地役权的属性。地役权是权利人利用他人的不动产,从而提高自己不动产效益的权利。在地役权中,地役权人并不享有专属使用供役不动产的权利,供役不动产的权利人在不妨害地役权行使的范围内仍有权利用供役不动产。[39]但在农民住房与宅基地使用权分离的情况下,宅基地只能由受让人使用,其他人无权再使用宅基地;而且如果对他人土地所享有的用益已经完全占据对土地所有的用益可能性,即所有权人对土地已不再拥有任何意义上的用益可能性的,则此时只能设立用益权。[40]可见,在农民住房与宅基地使用权分离的情况下,住房所有权人对宅基地的使用并非地役权所能调整。
 
    笔者认为,推定租赁权说能够较好处理农民住房与宅基地使用权的分离关系,使农民住房所有权获得正当权源。其主要理由在于:其一,租赁权是一种债权,无涉“物权法定”原则,因此,适用推定租赁权制度并不违背物权法的规定;其二,租赁权虽然是一种债权,但具有一定的物权效力,从而可以增强农民住房所有权人对宅基地利用的效力;其三,根据《物权法》第142条规定,在有相反证据证明的情况下,建筑物所有权与建设用地使用权可以发生分离。这种分离主要表现在国有土地租赁中,即建筑物所有权的正当权源并不是建设用地使用权,而只是国有土地租赁权。[41]同理,集体土地租赁权也可以成为农民住房所有权的正当权源。
 
    关于推定租赁权,以下三个问题需要特别提及:(1)推定租赁关系的客体与出租人。在农民住房抵押中,如果宅基地使用权并不一并抵押,因宅基地使用权不属于抵押物,在抵押物处置时,宅基地使用权仍然存在,因而推定租赁关系的客体应为宅基地使用权,出租人应为宅基地使用权人,即受让人取得的是宅基地使用权的租赁权。[42]但是,在宅基地使用权与农民住房一并抵押的情况下,宅基地使用权亦为抵押物,故在抵押物处置后,农民住房所有权和宅基地使用权均归于消灭,此时的推定租赁关系,其客体就不再是宅基地使用权而应为集体土地,出租人应为宅基地所有权人,即受让人取得的是集体土地的租赁权。(2)租金。在推定租赁关系中,租金应由当事人协商确定;协商不成的,当事人可以申请由专业评估机构确定,也可以申请由人民法院确定。(3)租赁期限。关于推定租赁权的期限,我国台湾地区“民法”第425条之一规定,推定租赁关系在“房屋得使用期限”内存在,并不受法定的20年最长期限的限制。所谓“房屋得使用期限”,是指该房屋通常耐用年限,视房屋结构性质而有不同。但此耐用年限,应遵循自然耗损原则,不得有增强及改建等延期之情形。[43]在我国,有学者主张,推定租赁权的期限应由当事人约定,但不得超过20年;不能达成一致的,由人民法院酌定。[44]有学者主张,租赁期限应设定为最高年限20年,在住房自然寿命期内自动续期。[45]还有学者主张,租赁期限不得高于70年。[46]笔者认为,将推定租赁权的期限界定为“房屋得使用期限”,在实践中不易把握,容易使租赁权长期存在。因此,推定租赁权的期限应当设定一个最长期限,期满后当事人可以续期。这个最长期限以《合同法》第214条规定的20年为宜,并且不受农民住房自然寿命的限制。那么,在推定租赁权期满未续期时,如何处理农民住房呢?笔者认为,首选方法是当事人协商将农民住房折价归出租人所有。当然,农民住房所有权人也可以将住房拆除,将土地使用权返回给出租人。在当事人就如何处理农民住房不能达成一致时,可以申请由人民法院酌情处理。
 
【注释】
[1]参见蔡卫华:《宅基地能否抵押》,《中国土地》2014年第10期,第59页;彭诚信、陈吉栋:《农村房屋抵押权实现的法律障碍之克服——“房地一致”原则的排除适用》,《吉林大学社会科学学报》2014年第4期,第40-43页。
[2]参见赵俊臣:《关于设计农民财产权抵押方案的几个问题》,载共识网http://blog.sina. com.cn/zhaO1120005,2015年4月12日访问。
[3]孙良国:《论〈新消费者权益保护法〉中的主要规制技术》,《当代法学》2014年第4期,第79页。
[4]与“分离主义”模式相对应的是“统一主义”模式,该模式的特点是:土地吸附地上建筑物,建筑物仅作为土地成分而存在,即地上建筑物与土地是一个统一的不动产。关于房地分离抵押问题,参见高圣平、严之:《房地单独抵押、房地分别抵押的效力——以〈物权法〉第182条为分析对象》,《烟台大学学报》(哲学社会科学版)2012年第1期,第7-14页。
[5]参见《成都市农村房屋抵押融资管理办法(试行)》第5条。
[6]参见郭明瑞:《担保法》,法律出版社2010年版,第145页;高圣平:《担保法论》,法律出版社2009年版,第294页.
[7]参见《重庆市农村土地承包经营权、农村居民房屋及林权抵押融资管理办法》第3条、《成都市农村房屋抵押融资管理办法(试行)》第2条、《厦门市农村房屋抵押融资管理暂行办法》第1条、《铜陵市农村房屋抵押融资管理办法》第2条。
[8]参见《巴中市农村产权抵押融资管理办法(试行)》第2条、《丽水市农村住房抵押贷款管理暂行办法》第3条、《舟山市农村合作金融机构农村住房抵押贷款管理暂行办法》第3条。
[9]参见张日波:《农房抵押的浙江实践及其改革方向》,《当代社科视野》2014年第I2期,第13页;林依标:《农民住房财产权抵押、担保、转让的思考》,《中国党政干部论坛》2014年第9期,第22页。
[10]参见《成都市农村房屋抵押融资管理办法(试行)》第5条、《厦门市农村房屋抵押融资管理暂行办法》第2条、《铜陵市农村房屋抵押融资管理办法》第5条、《丽水市农村住房抵押贷款管理暂行办法》第6条。
[11]参见《厦门市农村房屋抵押融资管理暂行办法》第2条、《铜陵市农村房屋抵押融资管理办法》第5条、《鄂州市农村房屋抵押融资管理办法(试行)》第6条。
[12]参见吴雨冰:《农房抵押试点问题研究》,《中国房地产》2011年第21期,第36页。
[13]参见高圣平、刘守英:《宅基地使用权初始取得制度研究》,《中国土地科学》2007年第2期,第33页。
[14]参见《鄂州市农村房屋抵押融资管理办法(试行)》第5条。
[15]正如学者所言:“农民住房的资本化和市场化,是充分发挥市场在资源配置中的决定性作用的重要一环,其前提是农民住房的权属清晰,而这就依赖于农村房屋及其占有范围内的宅基地的公示手段的完备。”髙圣平:《不动产统一登记视野下的农村房屋登记:困境与出路》,《当代法学》2014年第2期,第47页。
[16]参见注[15],林依标文,第22页。
[17]参见沈永敏:《农村宅基地使用权抵押问题探讨》,《东南大学学报》(哲学社会科学版)2008年12月增刊,第145页。
[18]参见《成都市农村房屋抵押融资管理办法》第5条第7条、《铜陵市农村房屋抵押融资管理办法》第5条和第7条、《丽水市农村住房抵押贷款管理暂行办法》第6条、《巴中市农村产权抵押融资管理办法(试行)》第25条和第28条、《鄂州市农村房屋抵押融资管理办法(试行)》第6条和第8条、《舟山市农村合作金融机构农村住房抵押贷款管理暂行办法》第6条。
[19]参见《农户贷款管理办法》第2条。
[20]参见《重庆市农村土地承包经营权、农村居民房屋及林权抵押融资管理办法》第4条。
[21]参见《厦门市农村房屋抵押融资管理暂行办法》第3条、《舟山市农村合作金融机构农村住房抵押贷款管理暂行办法》第8条。
[22]高圣平:《宅基地制度改革试点的法律逻辑》,《烟台大学学报》(哲学社会科学版)2015年第3期,第30页。
[23]参见房绍坤:《论土地承包经营权抵押的制度构建》,《法学家》2014年第2期,第47页。
[24]参见肖建国主编:《民事执行法》,中国人民大学出版社2014年版,第263-264页。
[25]参见赵同娜、唐芳:《论我国农村房屋流转受困于现行法律》,《经济论坛》2008年第5期,第134页;秦红松:《重构农村房地产抵押制度》,《中国金融》2013年第23期,第60页。
[26]参见注[22],第30页;岳永兵、孙涛:《农民宅基地抵押问题与改革建议》,《中国土地》2014年第11期,第27页;注[9],林依标文,第22页。
[27]参见《巴中市农村产权抵押融资管理办法(试行)》第35条。
[28]参见《鄂州市农村房屋抵押融资管理办法(试行)》第19条、《丽水市农村住房抵押贷款管理暂行办法》第25条、《舟山市农村合作金融机构农村住房抵押贷款管理暂行办法》第24条。
[29]参见《成都市农村房屋抵押融资管理办法》第17条、《铜陵市农村房屋抵押融资管理办法》第20条。
[30]参见《成都市农村房屋抵押融资管理办法》第18条、《铜陵市农村房屋抵押融资管理办法》第22条、《丽水市农村住房抵押贷款管理暂行办法》第25条、《鄂州市农村房屋抵押融资管理办法(试行)》第19条。
[31]参见注[12],第36页。
[32]参见注[22]第31页。
[33]参见赵俊臣:《农民财产权抵押方案如何设计?》,《决策》2014年第4期,第38页。
[34]参见王卫国、朱庆育:《宅基地如何人市——以画家村房屋买卖案为切人点》,《政法论坛》2014年第3期,第99页;汤文平:《宅基地上私权处分的路径设计》,《北方法学》2010年第6期,第153页。
[35]参见冯张美:《地役权于农村房屋买卖之可行性研究》,《法治研究》2011年第1期,第58页。
[36]参见注[1],彭诚信等文,第44-45页;注[35],第30页。
[37]例如,《日本假登记担保契约法》采取法定租赁权(法定借地权)说(第10条);我国台湾地区“民法”采取推定租赁权说(第425条之一)和法定地上权说(第876条)。
[38]参见注,彭诚信等文,第44页。
[39]参见王泽鉴:《民法物权》,北京大学出版社2010年版,第339页。
[40]参见[德]鲍尔、施蒂尔纳:《德国物权法》(上册),张双根译,法律出版社2004年版,第721-722页。
[41]参见崔建远:《物权:规范与学说》(下册),清华大学出版社2011年版,第571页。
[42]参见注[1],彭诚信等文,第44页。
[43]参见林诚二:《法律推定租赁关系》,《月旦法学杂志》2002年第81期,第10页。
[44]参见注第30页。
[45]参见王直民、孙淑萍:《基于“房地分离”的农村住房抵押制度研究》,《农村经济》2012年第10期,第25页。
[46]参见章合运:《农村房屋流转的障碍分析及对策研究》,《天府新论》2010年第5期,第83页。
 
【参考文献】
【1】崔建远:《物权:规范与学说》,清华大学出版社2011年版。
【2】王卫国、朱庆育:《宅基地如何入市一以画家村房屋买卖案为切入点》,《政法论坛》2014年第3期。
【3】彭诚信、陈吉栋:《农村房屋抵押权实现的法律障碍之克服一“房地一致”原则的排除适用》,《吉林大学社会科学学报》2014年第4期。
【4】高圣平:《宅基地制度改革试点的法律逻辑》,《烟台大学学报》(哲学社会科学版)2015年第3期。
 
 
 
 
 
 

来源:《法学家》2015年第6期

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