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日本公司法中的公司分立制度


发布时间:2016年2月28日 [日]神作裕之(著),朱大明(译) 点击次数:4102

[摘 要]:
在日本公司法中,公司分立是公司重组的重要手段之一。由于公司分立的行为蕴含着导致公司资产减少的可能性,因此日本公司分立的制度构建中极为注重分立公司的股东、债权人、公司职工等利益相关者的保护。在公司分立的制度构建中,公司利益相关者的保护与公司分立行为效率之间的平衡是一个无法取舍的难点。近年来,日本频繁出现恶意损害公司债权人利益的恶性事件,2014年日本修改了公司法,通过要求公司分立中财产的继受公司或者新设公司承担有条件(分立公司明知行为会损害残存债权人的利益仍然进行公司分立)的连带责任对公司分立制度进行了调整,旨在强化对公司债权人的利益保护,抑制频繁出现的恶意损害公司债权人利益的现象。
[关键词]:
日本公司法;日本公司并购;企业并购;公司分立;债权人保护

    一、公司分立的定义
 
   在日本公司法中,公司分立是指公司将与事业相关的权利义务全部或者部分让与既存公司或新设的公司并由之继受的行为。公司分立可以分为吸收分立和新设分立两种类型。所谓吸收分立是指股份公司或合同公司[1]将其经营的事业相关的权利义务的全部或部分让与分立后的其他公司并由之继受的行为(日本《公司法》第2条第1款第29项)。所谓新设分立是指一个或两个以上的股份公司或合同公司通过公司分立将其经营的事业相关的权利义务的全部或部分让与新设立的公司并由之继受的行为(日本《公司法》第2条第1款第30项)。在日本公司法的公司分立中,可以实施公司分立的公司类型仅限于股份公司或合同公司。可以作为公司分立中继受公司或者新设公司的公司类型包括持份公司在内的所有的公司类型。在公司分立的过程中,作为分立对象的分立公司的权利义务由继受公司或者新设公司概括性继受。这一点不同于事业转让中必须个别地继受或者转让。[2]换言之,在公司分立中,通过基于意思自治的吸收分立合同或新设分立计划书,作为公司分立对象的分立公司的权利义务在法定的时点由继受公司或新设公司继受。
 
   二、公司分立的类型—以物的分立与人的分立为中心
 
   对于公司分立,可以按照不同的标准进行分类。如前文“一”中所述,公司分立可以分为吸收分立与新设分立;除此之外,还可以区分为物的分立与人的分立。物的分立,又称为分社式分立,是指继受公司或者新设公司将分立的对价支付与分立公司的公司分立形式;而人的分立,又称为分割式分立,是指继受公司或者新设公司将分立的对价支付给分立公司的股东或社员的公司分立形式。在现行日本公司法中,公司分立的对价只能支付给分立公司,而排除直接支付给分立公司的股东。换言之,与2005年日本制定公司法之前商法时代时的公司分立制度不同,现行日本公司法将所谓的公司分立之物的分立(分社式公司分立)纳入法律规定,但并未规定公司分立之人的分立(分割式公司分立)。虽然日本公司法中并不允许人的分立,但是,事实上仍然可以实现人的分立的法律效果。具体而言,在公司分立的生效日,将继受公司或新设公司的股份作为附带全部取得条款的类别股份的取得对价、或作为利润分配支付给分立公司的股东,从而实现类似于人的分立(分割式公司分立)的法律效果(日本《公司法》第758条第1款第8号、第763条第1款12项)。在公司分立中,当公司分立的对价仅为继受公司、新设公司的股份时,分立公司要将所获得作为分立对价的股份支付给股东时,可以不适用公司法中有关利润分配的规定(日本《公司法》第792条、第812条)。上述情形虽然可以不受利润分配规制的约束,分立公司的全部债权人可以提起债权人异议程序(日本《公司法》第789条第1款第2项、第810条第1款第2项)。
 
   进一步而言,人的分立又可以分为按份型人的分立(对于分立公司的股东,按照其本来的持股份额向其支付继受公司或新设公司的股份)与非按份型人的分立(对于分立公司的股东,非依其持股份额对其支付继受公司或新设公司的股份)。依据2005年日本公司法制定前日本商法的法律规定,进行人的分立,如果经全体股东的同意后,可以实施非按份型的公司分立。但是,根据现行日本公司法的规定,仅仅经过一个程序可能很难实现非按份型公司分立之法律效果,但如果通过分立后公司回购库藏股,或者利用附带取得条件的类别股份等方式,依然可以实现类似于非按份型人的分立的法律效果。
 
   三、公司分立制度的沿革——以2005年与2014年日本公司法修改为中心
 
   公司分立制度是在2000年(平成12年)日本商法修订时被引人到日本公司制度中的。[3]2005年(平成17年)日本将公司法从商法典中独立出来,制定了独立的公司法典。2005年制定的日本公司法对公司分立制度进行了如下几个方面的调整。
 
   第一,2005年日本公司法制定前的日本商法中规定公司分立的对象为“营业的全部或部分”(吸收分立相关的规定在2005年日本公司法制定前日本《商法》第273条、新设分立相关的规定在2005年日本公司法制定前日本《商法》第374条之16),但是,2005年制定的日本公司法中将上述公司分立的对象修改为“与公司事业相关的全部或部分权利义务”。通过该修改,日本不再强调公司分立对象应具有“财产上的有机一体性”的要求。[4]一般情况下,在营业(相当于公司法上的“事业”)的继受中,如果要免责的继受债务,必须获得债权人的许可,另外,如果劳动合同转移需要职工的许可(日本《民法》第625条第1款)。而在公司分立中,上述的许可都不再被要求,对于公司债权人、职工的利益保护通过由继受公司概括性的继受营业(事业)的制度安排进行保护。[5]此外,根据2005年日本公司法制定前的法律规定,因公司分立所继受的对象必须为在吸收分立合同或新设分立计划书中记载的权利义务(2005年日本公司法制定前日本《商法》第374条之26、 374条之10),在吸收分立合同或新设分立计划书中没有记载的权利义务则不能被继受。换言之,并非仅仅依据应当继受的营业就可以确定应当继受事业相关的具体权利义务的范围。在具体案例中,作为分立对象的权利义务的集合体是否属于公司的营业,由于没有明确的答案,所以,当难以判断时,一旦出现吸收分立的合同或新设分立计划书中所规定的权利义务作为一个结合体但最终却被认为不具备公司营业的实质的情况,将会构成该公司分立无效的事由,这将会使得公司分立的效力变得不稳定,进而影响法律的稳定性。不仅如此,在公司分立中,虽然无须得到债权人的积极认可亦可以进行债务的继受,但是因为存在事前公示制度、事后公示制度、债权人异议程序等制度,所以并不必然会导致公司债权人的利益受到侵害。因此,对于“公司分立下所继受的权利义务作为一个整体必须具备公司营业之实质”这一判断标准加以限制的理由难有说服力,所以,日本公司法通过修改将其修改为“权利义务的全部或部分”。[6]
 
  第二,在日本公司法中,作为企业再编对价灵活化的一环,在公司分立中不局限于继受公司、新设公司的股份、持份公司的社员地位,该公司的公司债券、新股预约权、附带新股预约权的公司债(日本《公司法》第758条第1款第3项、第4项,第760条第1款第3号、第5号,第763条第1款第6号、第8号,第765条第1款第6项)也可以作为对价。在吸收分立中,现金等财产也可以作为分立对价(日本《公司法》第758条第1款第4项、第760条第1款第5项)。
 
   第三,2005年日本公司法制定之前的日本商法中规定,“记载各公司对其债务的履行可能性及其理由的书面文件”必须对股东及债权人进行事前公开(2005年日本公司法制定前日本《商法》第374条之2第1款第3项)。但依据现行日本公司法的规定,在吸收分立生效后,作为吸收分立公司的事前公开事项,吸收分立公司必须在事前公开吸收分立公司的债务以及吸收分立中继受公司继受的债务相关的“债务预定履行的相关事项”(日本公司规则第183条第1款第6项)。在债权人异议程序中,对于有权提出异议的债权人,继受公司应当出具的“债务预定履行的相关事项”也属于事前公开事项(日本公司规则第192条)。如上所述,公司法中规定的公开事项与公司法成立前商法中规定的公开信息有所差异,因此,原先将“预定债务履行”视为公司分立的效力要件的主流观点在现行日本公司法中是否依然妥当,日本学界对此存在争议。
 
   第四,在2014年进行的日本公司法修订中,为了规范频繁发生的滥用公司分立制度的案件,强化了公司分立中对公司债权人利益保护的相关制度。[7]
 
  四、日本公司分立的程序
 
   以下将以股份公司之间的吸收分立为例,对日本公司法中所规定的公司分立的相关程序进行概观。
 
   1.吸收分立合同的缔结与股东大会的许可
 
   吸收分立合同是在参与公司分立的股份公司之间缔结的。为了使吸收分立合同发生效力,除简易合并、略式合并等情形之外,必须在效力发生日的前一天之前获得股东大会经特别决议的许可(日本《公司法》第783条第1款、第795条第1款、第302条第2款第12项)。如果需要具体确定应当参与该股东大会并在该股东大会上对吸收分立合同行使表决权的股东,吸收分立的当事公司必须确定一个基准日,该基准日应当在股东大会会议日之前的三个月内确定。该基准日的两周前必须公告基准日。履行为了表决吸收分立合同的股东大会的召集程序,在该股东大会的召集通知中记载本次股东大会召集的目的是为了表决吸收分立合同,并在该召集通知中记载与吸收分立相关的议案概要(日本公司法298条第1款第2项、第5项),许可书面投票或者电子方式投票的公司中,必须在股东大会的参考资料中记载实施吸收分立的目的以及吸收分立合同的内容概要等信息。
 
   在公司分立中,进行吸收分立的公司,依据“关于公司分立中劳动合同继受的法律”,必须在表决公司分立合同的股东大会会议日的两周前,与职工就劳动合同的继受事宜进行协商,与此同时,还必须就公司分立中劳动合同是否被继受等信息发布通知,并启动职工异议申诉程序。对于吸收分立合同,必须经过股东大会的特别决议通过(日本《公司法》第309条第2款第12项),对于发行类别股份的公司,如果公司分立有损害类别股东利益之虞,或者吸收分立继受股份公司在交付类别股份的时候,必须经类别股东大会特别决议许可通过(日本《公司法》第322条第2款第8项、第9项)。
 
   2.债权人异议程序、股份回购请求的程序、请求回购新股预约权的程序
 
   在吸收分立合同的当事公司中,必须启动公司债权人异议程序。该债权人异议程序要在吸收分立生效日之前进行完毕为宜,这与2000年(平成17年)修订前的日本商法中的规定不同,当时的日本商法中存在关于程序启动时间的规则。具体而言,在股东大会作出许可决议之日起2周以内,必须启动债权人异议程序。上述这个程序启动时期的规定已经被废止。债权人有权陈述异议的催告期间不得少于一个月。另外,关于债权人保护的相关内容,本文“六”会详细介绍。
 
   为保护反对股东的利益可以赋予其股份回购请求权。进行吸收分立的公司,除简易分立等情形外,必须将吸收分立之主旨以及对方公司的商号、住所等信息于吸收分立生效日的20日之前通知股东。另外,如果当事公司为公开公司或该吸收分立合同已经得到股东大会决议许可,那么股东的召集通知,可以采取公告的方式。股东行使股份回购的请求期限,为自吸收分立生效日的20日前起至生效日的前一日为止之间。
 
   在吸收分立中,当吸收分立公司发行了新股预约权时,股东在以下两种情形中,如果分立继受公司交付的新股预约权的条件与规定了吸收分立继受公司的新股预约权的内容、分配方法的日本《公司法》第787条第1款第5项、第6项发生不一致时,可以行使股份回购请求权。①双方在吸收分立合同中约定,对于吸收分立公司的新股预约权持有者,向其交付吸收分立继受公司的新股预约权以替代其持有的吸收分立公司的新股预约权时,②双方在吸收分立合同中约定,在进行吸收分立时,对①中所述情形之外的吸收分立公司的新股预约权持有者,用吸收分立继受公司的新股预约权进行交付的情形下。在上述情形中行使股份回购请求权时,应当遵守以下程序:在吸收分立中,分立公司于分立生效日的20日前,将吸收分立的宗旨以及继受公司的商号、住所等内容向上文①②中所述的新股预约权持有者发送通知或采用公告的方式进行通知。新股预约权的回购请求权的行使期限为自吸收分立生效之日起20日前至分立生效日的前一日为止的期间。(日本《公司法》第787条第1款第2项等)。
 
   3.信息公开
 
   吸收分立中的当事公司,在吸收合并合同等置放开始日起至生效日后的六个月期间,必须将法定的事前公开文件以及电磁记录置放于其公司(日本《公司法》第782条第1款第2项、第794条第1款)。在吸收分立中,分立公司与继受公司,必须于分立生效日后及时地共同制作法定的事后公开信息(书面或电子记录),并在分立生效日起六个月期间内,将前述各项书面文件或电子记录置放于其公司(日本《公司法》第791条第1款第1项、第2款)。
 
   4.生效与登记
 
   根据2000年(平成17年)的日本商法规定,在吸收分立中,继受公司必须在其公司所在地进行分立登记后该吸收分立才发生效力。但是,现行日本公司法中的规定与此不同,现行日本公司法规定吸收分立从吸收分立合同中所规定的效力发生日起发生效力(日本《公司法》第759条第1款)。公司在进行吸收分立时,必须在分立生效日起2周时间内,进行吸收分立的登记(日本《公司法》第923条)。
 
   五、公司分立与“事实上的公司分立”
 
  依据2005年日本公司法制定前的日本商法的规定,利用事业转让、实物出资、财产继受以及事后设立等方式,实际上也能够实现与公司分立相类似的法律效果(这些情形被称之为“事实上的公司分立”)。但是,为实现集团内部重组或事业买卖,即使通过事业转让的方式来实现类似于与物的分立的法律效果,如果没有得到公司债权人的同意,公司债务依然不能免责继受。而且,如果没有得到合同相对人的同意,合同上的地位亦不得转移。因此,这些手法是无法保证能够实现公司分立同样的法律效果。此外,在利用事业转让的方式来实现“事实上的公司分立”的情形下,必须事先准备预定作为对价的资金,因此,若继受规模较大的事业,必须准备大量资金,其所造成的财政压力问题不容忽视。而且,作为事业等转让的对价而取得继受公司股份时,须符合实物出资的相关规定,因此,该对价还需要经过检查官的核查。同样,利用财产继受或事后设立等,依据2000年日本商法的规定,无论利用哪种方式,原则上都必须经检查官的核查。2005年制定的日本公司法中,在实物出资、财产继承的情况下规定无须经检查官核查,事后设立中检查官核查制度也已被废止。虽然规避检查官核查的方法在增多,但是为了明确公司债务或合同上地位的继受等问题,还是有必要创设公司分立制度。
 
   日本在引人公司分立制度之前,在法律上实现与人的分立相类似的效果是非常困难的。换言之,要实现“事实上人的分立”,首先进行“事实上物的分立”,然后分立公司将作为对价获得的子公司股份支付给分立公司的股东。[8]如果要实现所谓中间型的公司分立(即分立对价向分立公司于股东双方支付),向分立公司的股东支付继受公司的股票是比较方便的。但是,在公司法制定之前,分立的对价是否可以采用现金以外的方式在日本存在着很大的争议,并且当时否定的意见占据着多数说的地位。在日本的法律实务中,通过进行减资时,将子公司股票作为对价支付给分立公司的股东来实现“事实上的人的分立”的例子也曾出现。[9]
 
  对此,在公司分立中,作为公司分立对象的分立公司的权利义务,区别于事业转让中个别地进行继受,而是将权利义务作为一个整体由继受公司或新设公司进行概括性继受。如果将附带全部取得条件的类别股份的取得以及剩余资金的分配组合起来实行,实际上也可能实现人的分立,关于此点,在前文“二”中已经进行论述。
 
   六、债权人的保护
 
   在日本公司法的吸收分立中,分立公司的资产、负债的变动以及净资产额的变动都会给公司债权人的利益带来巨大影响。对继受公司而言,其面临着与公司合并中存续公司的债权人所面临的同样的危险性,换言之,从分立公司继受的权利义务的财务状况如果恶化的话,债权人难以获得债权清偿的危险性就会增大,而这势必会损害该公司债权人的利益。因此,如果在公司分立合同中对公司的资本金、准备金等相关事项进行规定的话,会产生减少资本金、准备金数额的效果。
 
   对于吸收分立中分立公司的债权人而言,若不顾对方当事公司经营状态的优劣,将非盈利事业保留在分立公司,为了救济其他事业而将其通过吸收分立的方式分立出去,会产生其固有的风险。此外,对于经营多领域事业的公司,因部分事业的割离,各事业部门相互协调运行的风险对冲机能将会丧失,因而也会导致分立公司债权人利益的风险扩大10]与公司合并中完全的概括性继受不同,公司分立中也可以进行部分性的一般继受。例如,剥离公司的非盈利部门或将非盈利部门留存于分立公司而业绩良好的事业部门让继受公司继受的吸收分立中,分立公司权利义务的继受可能会出现对一方有利对另一方不利的可能性。与形成多个当事公司的权利义务一体化效果的公司合并不同,公司分立其对于公司债权人所带来的危险性可能更大。因此,为了保护吸收分立中当事公司债权人的利益,设计了以“债权人异议程序”为代表的各种保护债权人利益的制度。
 
   在日本的吸收分立中,不能要求吸收分立后的分立公司履行债务(也包括作为该债务的保证人与继受公司承担连带保证责任)的分立公司的债权人可以对吸收分立表达异议。分立公司必须在官报上进行公告的同时,还需向所有的债权人分别进行通知(日本《公司法》第789条第1款第2项)。进行吸收分立的股份公司,于分立生效日,如果仅以吸收分立股份公司的股份作为回购附带全部取得条件的类别股份的对价或作为利润分配的内容进行交付时,必须对分立公司的全部债权人分别进行通知(日本《公司法》第789条第1款第2项、第758条第1款第8项)。除官报以外,在每日发行的新闻报刊(仅限于公司章程中作为公告方法明确加以规定的新闻报刊)上刊登或通过电子公告的方式进行公告等公司章程所规定的方法进行公告时(日本《公司法》第939条第1款),除侵权之债产生的吸收分立公司的债权人以外,对债权人的个别催告程序可以省略(日本《公司法》第789条第3款)。
 
   若债权人陈述异议,而分立公司不能证明公司分立之行为无损害债权人利益之虞时,则分立公司必须对该债权人进行债务清偿,或提供相应的担保,或以保证该债权的清偿为目的向信托公司信托相应的财产(日本《公司法》第789条第5款)。
 
   对于未收到分别催告通知的债权人而言,其极有可能因此而错失通过陈述异议来获得救济的机会,因此在吸收分立后,无论是对分立公司还是继受公司,即便是在只能请求其中一方履行债务的情形下,为保护公司债权人的利益,也允许其向另外一方当事公司请求履行债务(日本《公司法》第759条第2款、第3款,第764条第2款、第3款)。但是,上述债权人利益的保护措施,并不适用于吸收分立中继受公司的债权人。其原因在于,在传统公司法的公司合并中,消灭公司的债权被存续公司概括性继受,但是对于存续公司而言并不承担连带责任。而在吸收分立中,继受公司的法律地位被认为类似于公司合并中存续公司的法律地位,因而,也不应承认吸收分立中通过设置连带责任来保护公司债权人利益的制度。
 
   在吸收分立中,作为吸收分立公司债权人的金融机关或交易相对方,一般会采取诸如留意债务人公司公告中的相关信息、或者与对方约定当进行吸收分立时应当通知自己等保护自己利益的自卫性措施。也正是由于相信这些债权人都会构建自卫性措施,所以,法律进一步要求分立公司必须将公司分立的消息通过官报或新闻报纸进行公开或者通过电子公告的方式进行公告的话,除了对于侵权之债的债权人以外,没有必要再要求对每一个债权人进行催告通知(日本《公司法》第789条第3项)。对于侵权之债的债权人,这种制度的适用显然是不合理的,由于公司分立的行为极有可能会损害其利益,因此日本公司法规定不得省略对侵权行为的债权人个别催告程序。另外,个别催告本就是针对所知悉的公司债权人做出的(日本《公司法》第789条第2款)。由此,也会出现一个未能接收到个别催告通知的债权人的范围。尽管进行公告的方式是相同的,但是无论是否接受到个别催告,仅仅依据债权人是否为公司所知晓来确定救济的范围是不合理的。因此,在2014年日本公司法修订中,对这一点进行了修改。依据修订后的法律规定,在未能接受到个别催告通知的情形下(但是,在官报以及新闻报纸刊上刊登或者在进行电子公告的情形中仅限于侵权行为的债权人),无论吸收分立合同的内容如何约定,债权人都可以任意向进行吸收分立中的分立公司或继受公司中的一方提出履行债务的请求(日本《公司法》第759条第2款、第3款)。对于应当个别进行通知而未能接收到该通知的吸收分立中分立公司的债权人的债权,分立公司与继受公司双方虽然都承担所谓物的有限责任,即便该责任与本该由吸收分立合同中约定的公司承担的债务为同一内容,但是由于分立公司与继受公司双方间不存在内部意思之联络,因此该责任应当视为一种不真正的连带债务关系。[11]而且,分立公司与继受公司双方所担负的责任,为一种物的有限责任。换言之,该分立公司与继受公司可以请求以其吸收分立生效日所拥有的财产或者所继受的财产为限对该债务承担责任。
 
   七、职工保护
 
   在劳动合同中,经吸收分立而继受权利义务(日本《公司法》第758条第2号),即使未经职工同意也可经公司分立而由继受公司继受。还必须明确职工中谁留在分立公司谁去继受公司。在公司分立中,如果具体确定了所要发生继受的劳动合同,或者可以以其他方式最终可以确定所要发生继受的劳动合同的范围,则无须明确再列举需要继受的职工劳动合同。另外,与进行吸收分立的公司之间的劳动合同依然存续,即使是在继受公司的命令与监督下通过派遣的方式进行工作的情形,也被视为是“权利义务的继受”,因此有必要在吸收分立合同中记载明确继受的权利义务的具体内容。
 
   通过公司分立继受劳动合同的情形,不适用作为一般法的日本《民法》第625条第1项中所规定“未经职工许可不得转让其劳动关系”的规则,而适用特别法对职工的保护的规定。具体而言,根据将公司分立引入日本公司法制的《2000年日本商法进行部分修正的法律附则》第5条第1款的规定,“分立公司,必须根据《对公司分立中所附随的劳动合同继受问题的相关规定》(以下称之为为日本《劳动合同继受法》)第2条第1项的规定,在应发布通知之日前,与职工进行协商。此外,该法第2条第1款中规定,关于劳动合同继受中保护职工之必要措施,由其他法律规定。对于公司分立中继受劳动合同所牵涉的保护职工利益问题,日本公司法中相关的规定并不充分,于是劳动合同继受法以及商法修订附则等法律补充规定了公司与职工签订进行协商的。[12]《关于促进公司分立中分立公司及继受公司规范运用涉及劳动合同及其继受等问题的相关措施的指针》(2000年12月27日劳告127号,下文中,以下称之为“指针”)中,设定了以下程序,赋予了职工以异议申诉权。
 
   第一,分立公司在进行公司分立时,必须努力获得其所雇佣的职工的理解和支持(日本《劳动合同继受法》第7条)。《对公司分立中所附随的劳动合同继受问题的相关规定》第4条又进一步规定,分立公司应当通过与工会(在分立公司所有的经营场所存在由过半数的职工参与组成的工会的情形下)或者过半数职工的代表人(在分立公司所有的经营场未存在由过半数的职工参与的工会的情形下)进行协商或者进行类似行为,努力取得其所雇佣的职工的理解和支持。根据日本商法修订附则第5条第1款的规定,到开始签订所谓的5条协议的时间点为止[“指针”2.4 (2)4],以分立合同中所涉及的全部职工为对象,分立公司必须与过半数职工组成的工会或过半数职工的代表就下列事项进行协商或采取其他类似方式进行沟通[“指针”2.4 (2)1]:①进行公司分立的背景与理由;②公司分立后分立公司或继受公司的债务预定履行的相关事项;③判断是否属于继受公司所承继事业的主要职工(以下称之为“继受事业的主要职工”)的标准;④与劳动合同的继受相关的事项;⑤为妥善解决分立公司、继受公司与工会或职工之间所产生的劳动关系问题的相关程序[“指针”2·4(2)2]。日本《劳动合同法》第7条规定要努力取得职工的理解与支持,其目的是为促进公司于分立时采取诸如上述“以获得分立公司职工的理解与支持”的措施[“指针”2.4(1)2]。
 
   第二,分立公司应当以在继受事业中工作的职工为对象,在日本《劳动合同继受法》第2条第1款中规定的应当通知职工的日期(以下称之为“通知期限日”)之前,负有与职工进行协商的义务(2000年日本商法修订附则第5条第1款)。在该所谓5条协议中,若依据“指针”,针对这些职工,分立公司应当在分立生效日后,将该职工所隶属的公司的概况以及该职工是否属于继受事业的主要职工的依据等问题向职工进行充分地说明,在听取了职工本人意见的基础之上,与该职工的劳动合同是否发生继受、继受或不继受劳动合同的情形下该职工所从事工作预定的内容、工作地点等相关内容进行商议[“指针”2 . 4 (1) 1]。5条协议是为保护工作在继受事业的个别职工的利益而设定的程序[“指针”2.4 (1) 2]。该协议规定,为保证双方进行足够的协商应当为之留有充裕的时间[“指针”2 . 4 (1) 5]。于通知期限日为止,如果职工依据日本民法的规定选定工会作为协商内容的全部或一部分事项的代理人,分立公司必须与该职工工会进行诚实地协商[“指针”2·4 (1) 4]。而且“指针”还指出,5条协议如果完全未施行或者实质上可以视之为完全未施行的情形下,该情形可以成为公司分立无效的事由[“指针”2·4 (1) 6]。
 
   第三,分立公司在表决吸收分立合同的股东大会会议日的两周之前(无须股东大会决议的情形下为自吸收分立合同签订之日的两周之前),应当将是否属于该劳动合同的继受对象(以下称之为“指定继受职工”)等法定事项书面通知继受事业的主要职工及其他已在吸收分立合同中约定进行劳动合同继受的职工(日本《劳动合同继受法》第2条第1款)。此外,如果分立公司与职工工会缔结了劳动协议,那么还应当将是否继受该劳动协议等法定事项书面通知该职工工会(日本《劳动合同继受法》第2款)。
 
   第四,继受事业的主要职工,其劳动合同中并没有规定由自己劳动合同的继受公司时,在异议陈述期限日之前,可以向分立公司书面提出异议。该异议一旦提出,其劳动合同于吸收分立生效日起由继受公司继受(日本《劳动合同继受法》第4条第1款、第4款)。此外,本来并不属于继受事业的主要职工,但其劳动合同由继受公司继受的职工,在异议陈述期限日之前,可以向分立公司书面提出异议,该异议一旦提出,即发生该劳动合同不再由继受公司继受的法律效果(日本《劳动合同继受法》第5条第1款、第3款)。
 
   正如前文所述,日本劳动合同继受法将公司分立中的继受对象是否为事业作为判断标准,来区分是否为继受事业的主要职工。具体而言,作为一个有机整体的公司事业通过公司分立而被继受的情形下,若继受事业主要职工的劳动合同未被继受时,该职工拥有异议陈述权,与此同时,在未从事于该事业的职工的劳动合同被继受的情形下,该职工亦拥有异议陈述权。在日本的公司分立中,以公司分立的事业是否为继受对象作为判断标准的目的是为了实现对职工的保护。尽管日本的公司法中将公司分立中的继受对象的概念修改为“与事业相关的权利义务的全部或部分”,但在日本劳动合同继受法中,为保护职工的利益,一如从前的沿用了“事业”的概念。
 
   在吸收分立中,吸收分立公司与工会所缔结的劳动协议中可以规定继受公司所要继受的内容(日本《劳动合同继受法》第6条第1款)。在该劳动协议中,若规定了日本《工会法》第16条规定的标准内容以外的内容的话,如果要使继受公司继受该内容的全部或一部分,必须在该分立公司与该职工工会之间签署的吸收分立合同中约定让继受公司继受该继受内容(日本《劳动合同继受法》第6条第2款)。如果没有约定,关于日本《工会法》第16条规定的标准内容以外的内容以及与该法该条的标准内容相关的内容,分立公司拥有劳动协议的当事人地位,在继受公司继受与工会成员相关的劳动合同时,该继受公司将被视为拥有与该劳动协议相同内容的劳动合同的当事人地位(日本《劳动合同继受法》第6条第3款)。
 
   八、公司分立无效之诉
 
   关于公司分立的无效,可以通过诉讼来主张(日本《公司法》第828条第1款第9项、第10项)。在公司分立无效的诉讼中,起诉期间(公司分立的生效日起6个月以内(日本《公司法》第828条第1款第9项、第10项))、原告适格等问题由法律规定。适格原告包括股东、董事、监事、作为债权人没有被承认者等(日本《公司法》第828条第2款第9项、第10项)。关于适格被告,在吸收分立的情形下为分立公司与继受公司,在新设分立的情形下,为分立公司与设立公司双方(日本《公司法》第834条第9款、第10款)。
 
   公司分立无效的诉讼对第三人发生效力(日本《公司法》第838条,即所谓的“对世效力”)。但是,这并不影响公司分立之当事公司、其股东以及第三人之间已产生的权利义务关系,换言之,并不产生溯及力(日本《公司法》第839条)。按照公司分立无效的判决,由分立公司出让于继受公司的财产,应当归还于分立公司。对于公司分立后所产生的债务,公司分立的当事公司承担连带责任,公司分立后所获得的财产由分立公司与继受公司共有。关于分立公司与继受公司之间责任承担的比例以及财产的持有比例双方可以协商决定。无法达成协议的由法院裁判决定(日本《公司法》第843条)。
 
【注释】
*神作裕之,日本东京大学法学部教授;朱大明,北京大学国际法学院副教授,日本国立一桥大学法学博士。
[1]译者注:合同公司是2015年日本公司法在废除有限责任公司的同时参考美国的LLC ( Limited Liability Company)的公司制度创设的一种新的公司形态,可以说是日本版的LLC。合同公司在日本公司的形态中归属于持份公司中的一种。合同公司中全部的社员对公司承担有限责任。可以说是一个小型的有限责任公司形态。
[2]译者注:在日本公司法中,事业转让需要经过与转让的事业相关的全部债权人的许可才能发生效力。换言之,事业转让中可能会涉及多位债权人,一位债权人的同意只能决定自己的债权发生转移,只有全部的债权人都同意,该转让的事业才能发生整体的转移。
[3]日本《商法》等修改附则第5条第1款。关于修改的经纬,参见[日]原田晃治编著:《一问一答平成12年商法修改—公司分立法制》,商事法务研究会2000年版,第7、 42页。
[4][日]神田秀树:《公司法》(第16版),弘文堂2014年版,第367页。
[5][日]原田晃治:“关于公司分立法制的创设(上),《商事法务》1563期(2000年),第12页。
[6][日]相泽哲编著:“草案起草者的新公司法解释”,《别册商事法务》295期(2006年),第181~182页。
[7]分立公司明知对会损害残存债权人的利益仍然进行公司分立时,残存债权人可以以继受财产的价额为限请求继受公司、新设公司履行债务。(日本《公司法》第759条第4款至第7款、第764条第4款至第7款、第766条第4款至第7款)。通过要求继受公司、新设公司在继受财产的范围内承担一种物的有限责任,可以防止出现由于欺诈行为被撤销或否认等情况下出现的恢复原状等困难的情形。此外,欺诈行为撤销权不同,裁判外的请求也是被允许的。另外,在决定启动了破产程序后,破产管理人不能继受相关财产。
[8]参见[日]河本一郎:“从个人保护个人股东的角度观察公司分立”,《商事法务》1407期(1995年),第4页以下。
[9]“小系制作所的分立”,《商事法务》68期(1957年),第19页。
[10]参见[日]江头宪治郎:《股份公司法》(第5版),有斐阁2014年版,第902页。
[11]参见前注[3],[日]原田晃治编著书,第132页。
[12]参见[日]荒木尚志:《劳动法》,有斐阁2009年版,第378~389页。

来源:《清华法学》2015年第5期

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责任编辑:段啸楠

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