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民法典与人的美德


发布时间:2016年2月14日 谢鸿飞 点击次数:2820

[摘 要]:
中国民法中的美德,既体现了各国民法典的共识,也彰显了自己的特色:自由、公正、友爱、无私。在“孤立的个体”“社会人”和“国家公民”三个层面,民法典都有可能,也有必要对人的美德作出安排。法律不强求美德,是为了保障自由,将美德等同于思想和信仰,完全属于私人事务。但是,法律可以褒奖美德,至少不能限制美德。
[关键词]:
民法典;美德;自由人;道德人;卓越人;

  一、民法典与美德无关?
  
  在大陆法系国家,民法典与宪法并驾齐驱,端赖其作为市民社会基本法的地位。民法典调整社会的核心假定是:社会行为以自由“人”的知情意为基础。民法典的私法自治和私权神圣两大支柱,实质也不过“自己决定自己的命运”的表达。那么,自由以外的其他美德,如宽容、友爱等,民法典又应如何回应?
 
  工业革命以降,公民道德经历了公民人文主义(civic humanism)向商业人文主义(commercial humanism)的转型。法律对芜杂的价值偏好、伦理争议、道德歧见是否可以保持中立、沉默,甚至“远距”?这是任何立法都难以回避的根本问题。调整市场经济和家庭的民法典,与人的美德有更深厚的血脉关系。
 
  美德对个人、社会和国家都至关重要,这应该是很自然的想法。比如,流行的观点将罗马后期共和精神的丧失和骄奢淫逸之风的盛行,作为罗马覆亡的原因之一,甚至还是比较重要的原因(吉本(Edward Gibbon)、孟德斯鸠等)。
 
  但是,在休谟(David Hume)看来,这种归因完全是错误的,讲究享受和舒适,并不必然导致公民德性的堕落。苏格兰启蒙思想家孟德维尔(Bernard Mandeville)甚至认为,古罗马人的克制、坚毅、勇气和宽宏,不过是人类虚荣心的外现,其意义被人为夸大了。在他看来,欲望和激情不仅不应被排斥,反而是商业最需要的品质:“我们最有益于社会的品质,莫过于骄傲。要使社会富裕繁荣,最不可或缺的品质还是骄傲。”任何奢侈品都不足以毁灭一个国家,贪婪和挥霍对社会同样不可或缺。
 
  苏格兰启蒙思想家几乎都主张,商业的兴起本身就是文明的标志,也意味着一种崭新的公民美德的形成。孟德维尔成名作《蜜蜂的寓言》(The Fable of theBees)的副标题就是“私人的恶德,公众的利益”。斯密(Adam Smith)更进一步切断了商业和美德的关系,通过著名的面包师的例子,他坚定地认为,“看不见的手”自然会使私利汇集为公益。苏格兰启蒙传统的洞见之一,是社会制度和社会行为完全可能存在“非意图后果”(unintended consequences)。
 
  孟氏和斯密“私利成公益”的观点,可谓对它的绝佳阐释。但这一回,不再是“好心办了坏事”,而是“私心办了公事”。天下熙熙,皆为利来;天下攘攘,皆为利往。而熙熙攘攘的结果,却是经济发展和社会和谐。通过市场机制和商业交易,自私和自利居然爆发了难以想象的“正能量”。
 
  这种对美德的消解,却并非让人高枕无忧。苏格兰启蒙思想家的杰出代表弗格森(Adam Ferguson)就没有如此乐观,反而对商业社会的美德流失深深不安和忧虑。同样,自由主义政制的核心之一,即漠视作为古典共和主义根基的公民美德,强调制度设计不能以靠不住的美德为基础,但这恰好也使它饱受诟病,甚至被视为它最大的软肋。
 
  2012年,我国提出了24字的社会主义核心价值观。2014年,我国决定编纂民法典。两个重大事件的交织,即民法典编纂如何彰显、落实社会主义核心价值观亦即美德在多大程度上可以内生于民法典,就当然应成为立法者关注的重点。
 
  对人的美德,思想史关切的是公民美德,并置于“个人—共同体”的关系中讨论。但是,在法律区分公法与私法之后,民法主体成了“自然人”,公法主体则是“公民”。“自然人”作为生物学概念,单指个人,滤除了“公民”中的“同胞”意蕴和共同体身份。但是,在民法典中,“人”依然可以分为三个层次:“孤独个体”“社会人”和国家公民,因而,在美德层面,本文将其分别称为“自由人”“道德人”和“卓越人”。当然,这只是一种修辞手法,而不是逻辑区分。也正源于此,本文的题目冠以“人的美德”,而非“公民美德”或“市民美德”。
 
 
  二、“自由人”的自治与自律
 
  民法典调整“平等主体”之间的人身关系和财产关系,它假定的运行环境,其实有两个核心要素:一个是不存在国家权力的社会;另一个是完全理性和自由的个体。“自由”而不是其他价值,也就当仁不让地成为民法典的首要价值。这既可以基于天赋人权证成,如诉诸各种自然法理念,也可以通过功利主义解释,如促进个性多元、实现个人幸福、发展经济等。格雷(John Nicholas Gray)和晚年的伯林(Isaiah Berlin)甚至还认为,价值多元主义的根基最终也是自由主义,自由必然成为其他价值的最终度量标准。
 
  民法典以自由为基本价值,其前提是个人必须自由。按存在主义的一贯说法,“人”是被“抛”到这个世界的,无法选择自己是否来到世界,但可以选择自己的生成,即选择自己成为什么样的人。所以“存在”才能先于“本质”。在民法上,人之所以为人,根源也在于其“生而自由”,法律上也有自由的权能。
 
  可见,民法与存在主义款曲互通:人不仅生而自由,而且还必须自由。自由是权利也是义务:法律强迫个体自由,不自由将意味着人对自己不负责,而且将使自己成为他人、国家和社会的负担。同时,不自由也意味着个体无法运用其理性能力,彻底违反了启蒙计划的基本要求。因而,似乎可以说,自由是现代个体的最大美德。
 
  自由在现代社会的发展方向,首先是数量越来越多,民法中的自由也如此。现代民法断然废除了传统民法对“酗酒人”和“浪费人”行为能力的限制,赋予他们全面的自由能力(虽然这似乎姗姗来迟);罗马法上的“人格减等”等贬黜人格的旧制也早就成了明日黄花;对成年监护制度,各国民法也保持了必要的警醒,即或承认,也规定了严格条件。
 
  自由在现代社会面临的一大难题,是个体“在自由中获益”和“在自由中受害”的交织。后者是指所有人践行自由的结果,导致部分人的自由被实质侵害和挤压,尤其是经济领域。
 
  自由的第二个发展面向,也是自由最重要的发展,就是自由的实质化,即法律创造自由得以实现的条件。其中,较为重要的是对契约成立和契约内容的实质控制。
 
  自由的第三个发展面向,是对“自由”内涵的改动,如民法对现代消费主义的回应。在现代民法上,消费者广泛享有一定期限内任意撤销合同的权利,其理由在于消费者的弱势地位:他们对商品和服务获知的信息远不如商家;他们容易被商家的煽动而迷乱。从深层次看,消费者的撤回权升华了自由的法律意义:自由不仅要求意志独立,不受欺诈和胁迫,而且还不应受自身情感因素的干扰和他人引诱的蛊惑,前者如狂热的购物冲动,后者如销售人员口吐莲花的说辞。此等立法的目的与传统民法对浪费人、酗酒人的能力限制如出一辙,都是为了截断欲望与自由的联系,使自由源于理性,而非转瞬即逝的、不成熟的情绪和欲望。
 
  既然自由是民法典的灵魂,民法对限制自由的正当性,就只能是为了保障自由,即“为自由而限制自由”,以便“每个人的自由与所有人的自由并存”(康德)。在具体制度设计上,民法践行的自由原理,其实是自由主义经典作家密尔(John StuartMill)的“伤害原则”:对自由的干涉,仅仅源于社会或其他成员的自我保护,这是“群己”的清晰界限。换言之,只要不侵害他人,个人就是自主的。但伤害原则过于抽象,必须经由法律结合具体情境确定。
 
  民法不单要在理念上确立自由和自治原则,更关键的是要从法技术上保障自由,如在意思表示领域确保表意的真实与自由,在财产领域确定财产处分自由,侵权领域确立过错原则等。但自由规则必然随时代不断调适,立法者需要随时跟进时代步伐。此外,自愿放弃自由的情形则更为复杂:人不能“卖身为奴”,不能终身放弃自由当无疑义,但以承诺终身不在某地从事某类营业,是否有效?侵权法在权利保护与行动自由之间如何划定界限,也不可能依靠几条抽象的、简约的规则就万事大吉,而只能取决于不同案件类型。正是这些务实的、疑难的自由边界问题,使自由主义的践行很大程度上只能仰赖于法律人而不是哲学家。
 
  自由之所以成为现代人的一种美德,甚至“市民最大的美德就是自由”,是因为自由的必然后果是自律。在民法中,自由运行的逻辑链条是:自己判断一自己选择一自己责任。个人必须选择(即使选择已经成为负担),在个人意志之外,不存在任何决定行动的源泉,自由人是自己的最高权威。个人也必须承担因为选择而产生的一切结果。自由的代价也就是失去了一切庇护和关爱,自由人必须面临选择的痛苦,更要承受选择的结果。但是,每个人必须基于自由而自律,既无法摆脱自律,也无法“逃避自由”。
 
  三、“道德人”的互助与友爱
 
  梅因(Henry Sumner Maine)将社会进步归结为“从身份到契约”的运动。这不仅是一个观念更新的过程,也是对社会变迁史的事实描述。“契约社会”就是陌生人社会。在这样的社会,以习俗、语言、血缘、宗教、地域等为基础的共同体丧失了对社会关系的影响力,重要的社会关系都将由抽象的、中立的制度和法律决定,个体之间的关系被转化为权利义务关系。正如很多思想家所敏锐意识到的,这种变迁使个体越来越原子化,也使其丧失了传统的身份认同,不再分享共同体的道德、情感、伦常等精神资源,而只是通过各种各样的契约,不断扮演消费者、劳动者、所有权人、承租权人等社会角色。个人主义迅猛发展的另一个维度,是催生了价值多元主义,它使不同价值难以通约,也几乎无法用普适标准加以公度。
 
  多元主义发展的极致,即道德领域的情感主义,将道德判断和言行完全诉诸个体的情感和好恶,完全架空了康德意义上由理性支持和证明的“道德律”。其法律体现即“权利优先于善(正当)”,强调赋予和尊重个人权利,无视社会的“共同善”、权利的道德基础和实践目的。此情此景,谨慎和精明的立法者也可能都将选择不对道德问题作出评价,否则就有可能激发无止境的争议。20世纪60年代,英国沃尔芬登委员会(Wolfenden Committee)发布同性恋和卖淫的调查报告后,哈特(H.L.A.Hart)与德夫林(Patrick Devlin)各执己见,唇枪舌剑,即为显例。
 
  多少让立法者心安的是,孟德维尔、斯密等思想家轻易化解了作为个体的“人”(自爱自利)与作为社会的“人”(公共善)的冲突,将商业从古代世界的道德束缚中彻底解放出来。商业不再与腐化、奢侈、贪婪、享乐、骄奢淫逸等贬义词挂钩,转而攀附节俭、勤勉、冒险、守时、诚实、温厚、教养、文明等道德褒义词。自爱自私自利的个体,其行动只要不逾越法律底线,其结果都将皆大欢喜、满地和谐。
 
  就整体看,商业交易必然孕育道德,但具体的交易不可能都道德,因此民法典不能无视对具体交易的道德调控。民法典与道德关联最紧密的连接点,首推诚实信用原则和公序良俗原则。其实质是将社会道德共识不断纳入法律,赋予法院以较大的道德裁量权。如为防范不道德交易,民法典在特殊情形强调交易美德:一是法律行为的内容和性质不得违反公序良俗;二是通过显失公平、暴利行为、情势变更、限制高利贷等制度,平衡当事人之间的经济利益。但是,此等做法也留下了一个隐患:司法权可能以“社会”之名,侵害个人权利。这种方式对个人权利的侵害,其主体不再是国家,而是社会。果真如此,自由主义对道德保持沉默就有了新的理由。
 
  陌生人社会的兴起和现代分工的深入,不仅使人与人的相互依赖程度加深,也使社会信任的重要性空前突出。民法典若固守道德底线,已与社会情势多有不合。因此,除运用弹性的诚实信用原则和公序良俗原则外,民法典还关注个人的慷慨、仁慈、博爱、宽恕等美德,以增进人与人之间的团结,强化个体的共同体意识,提升社会整体生活的质量。传统旧制和现代新规都孕育了这些美德。
 
  (一)宽容与宽恕
 
  尊重、容忍、不侵害他人权利,是道德和法律的最低要求。民法的诸多制度还将其升华:为帮助他人圆满实现其权利而牺牲自己的利益。在相邻关系中,不动产权利人承担法定义务,应容忍相邻不动产权利人为通行等便利使用其土地;因自然原因引起的紧急避险导致权利人遭受损害时,紧急避险人不承担责任或者只对受害人作适当补偿;在物权添附、时效取得场合,加害人可能基于不法行为取得所有权,权利人对此应予容忍;在善意取得情形,处分人虽然无权处分权利人的物权,而相对人依然可以取得物权。这些规则或为促进物尽其用,或为分摊灾难损失,或为保护交易安全,但权利人的利益都不可避免地将被克减和受限。权利人只能为成就社会共同目标,而牺牲一己之利。
 
  宽恕是颇为难得的美德。曾子就将孔子“吾道一以贯之”解释为“夫子之道,忠恕而已矣。”民法不仅以自由为理据要求宽容,进而还要求宽恕。诉讼时效的直接目的是防止权利人“长眠于权利”,维持社会权利现状,消解举证难题。深入地看,它也隐含了迫使权利人宽恕他人的意蕴,且并不以被宽恕者请求宽恕、忏悔和自我审判等行为和心态为前提。即使是故意侵权,在时效期间经过后,权利人也无法请求加害人赔偿。这就相当于法律强行使当事人和解,其出发点是双方都处于同一个共同体,双方的冲突和对抗应转化为相互承认。通过宽恕,双方都从自己的过去中解脱。与国家通过特赦、大赦相比,诉讼时效直接要求自然人宽恕,且几乎不承认不可宽恕的行为,其德性层次显然更高。
 
  (二)友爱与博爱
 
  民法典通过配置权利义务来调整社会关系,而权利义务是对应的,当事人利益的方向也因而往往相反。达成交易固然意味着社会合作关系的建立,但在合同订立和履行过程中,交易双方追求的都是各自利益的最大化。在侵权领域,当事人之间的冲突和对抗更为明显。现代民法的发展面向之一,即在当事人之间,甚至在路人之间建立一个福祸相依的共同体。
 
  在合同领域,民法将道德上的诚实信用法律义务化,使其作为法官依据道德调整当事人利益关系的利器。参与合同关系的主体,负有协力、照顾、通知、保护等附随义务,彼此必须关注对方在合同之外的权益;民法还通过法条弥补典型合同中当事人没有约定的从义务,使没有经验的当事人不至因为疏于约定而丧失其本来应享有的利益,也使对方的合同利益最大化。依德国法“附保护第三人效力的合同”制度,合同一方甚至还必须保护与对方关系密切的第三人。
 
  此外,现代合同法更注重保护当事人的消极信赖和积极信赖,这是提升陌生人社会中的“信任”的重要环节。即使是对无偿的赠与,赠与人在某些情形也无法撤销。这些发展都可以归结为一个基本理念:社会其实是由若干个大大小小的伦理共同体构成,个体既然是“社会人”,在社会生活中就应具备相应美德。
 
  在当事人通常不具有特别结合关系的侵权领域,传统民法不承认陌生人之间的救助义务,不作为难以构成侵权。法律通常只禁止和惩罚人为恶,无法强迫和褒奖人行善。越是强调个人自由,就越容易认可这种安排。斯密就指出,关心自己的幸福,只要求我们谨慎;关心别人的幸福,却要求我们仁慈。在传统民法中,见死不救通常都不受法律谴责;对善行也仅适用无因管理(普通法甚至长期不予承认),其构成要件还非常严格,且行为人无法请求报酬。
 
  这种制度设计过于忽视了人的社会性,将加深人与人的隔阂,遏制个体对同胞的“同情心”,甚至可能导致社会普遍罹患“基蒂?基诺维斯综合症”(Kitty Genovese Syndrome)。即或同胞的生死,也是他人的“瓦上霜”而已;应当负责的,只有国家而没有个人。为矫此弊,鼓励社会守望相助、扶困济弱,各国纷纷出台“撒玛利亚人法”(samaritan law),一方面惩处“坏”撒玛利亚人,确认对处于危难窘境的同胞予以救助的义务,前提是救助不危及救助人;另一方面免除救助人在救助过程中的过错责任。这就将“爱你的邻居”,扩大为“爱你的同胞”。
 
  四、“卓越人”的参与和奉献
 
  古典共和主义的公民美德是政治美德。在亚里士多德看来,城邦作为公民共同体,其形成和存续都是为了使公民过上“好”生活。政治生活也就和公民德性须臾不可分离,城邦的善必然以公民的德为基础。公民参与城邦事务(包括作为战士)是其义务,终极目的是实现人的卓越品质(arete/virtue),如古希腊的“四德”:智慧、勇敢、正义、节制。
 
  城邦的内部环境是小国寡民,外部是战争环境。现代国家与城邦不可同日而语:主权国家兴起,政治成为专业职业,常备军取代了“公民一战士(公民同时都是战士)”,公民的政治参与不再是一种义务,而是可以放弃的权利。流行的说法认为,马基雅维利之后的现代政治哲学,不再关注“什么是好的政治”,而是思考“如何治理才有效”。其实,所有政制理念都必然以公民德性为基础,马氏的共和主义、卢梭的人民主权莫不如此,国家的强大与安全、良善的群体关系,都依赖于公民美德的养成。
 
  在古代政治向现代政治转化后,自由主义、民主政治和商业日益汇合,普遍的政治冷漠成为现代政治的顽疾。弗格森、托克维尔等思想家敏锐地观察到,在平等成为潮流之后,一方面,个人越来越孤立,越来越愿意回到小圈子,“沉思生活”;另一方面,工商活使人日趋颓靡、消沉和麻木,个人成为需要被放牧的“羊群”,很可能引发温和的、稳定的新型专政,甚至个人虽然被皮鞭“轻轻打在身上”,却浑然不知自由的丧失,反而可能自我陶醉。阿伦特(Hannah Arendt)为此忧心忡忡,唯恐现代人远离公共生活,“黑暗时代”因此君临。托克维尔也因此盛赞地方乡镇自治,认为它们有助于建立公民友谊、平衡私利与公益,使公民积极参与公共事务,从而改变自闭生活方式。
 
  在区分公法与私法后,民法典作为社会生活的基本法,不再涉及公共事务。从这个意义上说,民法典无关“公民”身份,它的主体是“自然人”或者“生物人”。诗云:“岂曰无衣?与子同袍”。“自然人”全然没有了这种意蕴,它的名称就蕴含了个体对自己的“私有化”。从深层次看,民法与公民身份依然不可分离,公民一自然人不过是公法与私法区分的技术产物;但是,民法典对自然人主体资格的确认,根本上还是以公民身份为基础的,民法典与公民美德也不可能截然分离。
 
  通常认为,民法典中的公民美德源于它引致公法规范,使自然人服从公法对民事权利的规制,尤其是对物权的征收和征用。在任何国家,公共利益都构成克减私人权利的正当理由。孟德斯鸠就指出,共和国的公民美德就是爱国,“个人的一切美德也就只是先公后私。”其根本要求,是个人为国家牺牲自己的财产权。
 
  但更重要的是,民法典可以为个人联合他人组成各种非营利组织的愿望,提供法律基础,赋予它们以主体地位,使其动员和媒介社会资源,形成社会资本,参与社会公共事务的管理,真正代表社会发声。目前,我国学界多强调伯林意义上的“消极自由”(“免予……的自由”),忽视了“积极自由”(“成为……的自由”)。前者维持的是现有自由的数量,但后者改变的是自由的质量,它要求个体通过积极关注共同体的生活和事务,改变自己和社会的条件,实现真正的自由。
 
  唯有如此,社会才真正有力量,也才能真正实现“社会管理体制”的创新。从这个意义上说,民法典虽不能强迫个体参与公共事务,但至少不应对其参与设置重重障碍。毕竟人性只能通过公共生活,才可能臻于圆满和完善。
 
  民法典作为“权利法”,赋予了个人丰富而饱满的权利,囊括个体生存和发展的全部需求,这也契合现代国家治理伦理的要求。然而,这些权利的实现,必须要求个体“为权利而斗争”(耶林)。唯有如此,个体权益才能实现,个体的人格中的公共性才能圆满。
 
  参与社会公共事务和为权利而斗争,要求个体“积极生活”,不仅为自己的利益,也为共同体利益而行动,在行动中实现自己的“卓越”。用阿伦特的话说,在积极的“行动”中,行动者不是劳动者,也不是手艺人,而是自由者。马克思也指出:“人不是由于具有避免某种事物发生的消极力量,而是由于具有表现本身的真正个性的积极力量才是自由的。”自由重要,践行自由的能力更重要,它们是自由最根本的、最切实的现实保障。
 
 
  五、中国民法与人的美德
 
  中国民法中的美德,既体现了各国民法典的共识,也彰显了自己的特色。兹略提一二。
 
  (一)自由
 
  在中国民法中,个人对自由的追求也是一种美德。意味深长的是,个人在市场经济领域的自由,反而不如家庭领域多。这可能与中国多年来经济与行政权耦合有关:行政权对经济的管制领域、存废与张弛,边界始终模糊不清,且变动不居,立法者并不相信市场可以产生“自发秩序”。相反,家庭领域的反传统运动侵淫多年,立法者也乐见家庭内部的平等和自由勃兴、家庭权威的坍塌。
 
  改革开放后,中国民法发展的主要方向,就是“自由”在经济领域不断地开疆扩土,主体营业自由、契约自由的处境逐渐被改善,品质不断被提升。其间,自由与权力虽然始终处于拉锯状态,但自由最终还是略胜一筹。自然,这是拜中国经济在整个社会和政治中的重要地位所赐,非立法者一厢情愿所能推动。
 
  最典型的例子,莫过于“合同违法无效”的规则变迁。《合同法》第52条第5项从两方面限制了这一规则的适用:一是“法”的范围只能是狭义的法律和行政法规;二是违反的只能是“强制性规范”,即各种“禁令”。
 
  最高人民法院的司法解释也陆续跟进。《合同法司法解释一》(法释[1999]19号)第4条明确限定了“违法无效”中的“法”不包括“地方性法规、行政规章”;《合同法司法解释二》(法释[2009]5号)第14条更是将“强制性规范”限缩为“效力性规范”,其实质是赋予法官自由裁量权。深层意蕴则是立法者对契约自由与行政管制一视同仁,并不预先假定“东风压倒西风”,而是在具体案型中权衡何者胜出。
 
  经济自由的增进,伴随着高标准的交易安全、高强度的信赖保护和高规格的主体自律要求。这是中国民法晚近发展的鲜明线索。最值得注意的,是法律、行政法规规定应批准或者登记的合同,在未经批准或登记时的效力。对报批义务人恶意不报批的行为,最高人民法院的司法解释突破了既有的教义学体系,作了颇有创新色彩的规定。
 
  《合同法司法解释二》第8条赋予合同相对人申请报批、请求赔偿报批费用和实际损失的权利,以挫败报批义务人阻却合同生效的意图;《外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》(法释[2010]9号)第6条更上层楼,不仅规定外商投资企业股权转让合同成立后,买方可以请求转让方报批或自行报批,而且赋予买方解除合同并赔偿损失的权利,目的是使卖方不申请报批无利可图。对报批义务人诚实信用的上述要求,显然超越了《合同法》第42条。
 
  (二)公正
 
  一方面,当事人之间的实质公正始终是中国民法难以割舍的价值。《民法通则》第5条甚至将公正和等价有偿并列,《合同法》第5条尽管不再提“等价有偿”,但也要求当事人“遵循公平原则确定各方的权利和义务。”显然是受“公正价格”的影响。此外,合同成立时的显失公平、履行过程中的情势变更,都构成了法律对交易价格的实质判断标准和对“不公”交易的防火墙。然而,“公正”如何与市场经济的“主观价格(价值)”兼容,只能仰赖法官对市场经济的感悟和对交易形态的体察。
 
  另一方面,我国民商合一的固有观念也使这一问题愈发棘手。最高人民法院2013年对首例私募股权投资合同中“对赌条款”(VAM)效力的判决甫一公布,即引发了业界沸沸扬扬的争论,可见一斑。
 
  侵权领域公正原则的司法滥用,多年来为学界诟病,甚至被视为中国法院侵权裁判的沉疴痼疾。鉴于中国法院承担了维护社会和谐稳定的“中国式”审判功能,《民法通则》第132条和《侵权责任法》第24条,在很大程度上可能纾解了法院裁判的压力。然而,这也使侵权法领域内的权利保护与行动自由的权衡变得扑朔迷离,法律的形式理性和可预见性大打折扣。
 
  (三)友爱
 
  中国民法对家庭友爱、和谐的追求自不必说,对财产领域内当事人共同体关系的建构,也倾注了不少心力。
 
  对不动产相邻关系,《物权法》单列一章,不厌其烦。相邻关系的处理遵循“有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则”(第84条)。当地习惯可以弥补法定调节的欠缺(第85条)。不动产相邻关系的范畴也相当宽泛,用水、排水、自然流水、通行、建造和修缮建筑物和铺设电线、电缆、水管、暖气、燃气管线等生活和生产事项,无所不包。
 
  在合同领域,按严格契约自由观念,“合同义务=约定义务”。《合同法》改变了这一公式,经由诚实信用原则指引,设置了当事人缔约之际的前合同义务(第42条)、合同履行过程中的附随义务(第60条)和合同终止后的后合同义务(第92条)。当事人彼此承担对他方的通知、照顾、协力和保护等义务,应同时将合同当事人视为一个利益攸关的共同体,而不只是交易对手。
 
  《侵权责任法》第37条明定了侵权法领域内的安全保障义务。宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所、活动的组织者,对进入其控制范围内的人或活动参与人,应承担保护义务。尽管这一义务的射程有限,但多少也突出了社会生活的“公共性”和社会成员彼此的连带关系。
 
  (四)无私
 
  社会主义意识形态中挥之不去的“无私”观念,对中国民法的影响,已非一日之寒。大到迄今未修改的《继承法》中将遗产范围基本限定为“生活资料”、《物权法》中的征收制度,小到紧急避险(《民法通则》第129条、《侵权责任法》第31条)制度,莫不如此。但最有趣的,当属拾得物的制度安排。
 
  在《物权法》的制定过程中,拾得人可否请求失主支付一定比例的报酬,是彼时最激烈的争议。焦点之一是,如何避免“拾金不昧”的传统美德流失?立法者毅然决然否定了这一权利。《物权法》第111条只是对拾得人课以两种义务:保管遗失物的义务、因故意或重大过失致遗失物毁损灭失的赔偿义务。假定这一规定能完全落实,可以想象,中国将会出现“路不拾遗”这种最高境界的“善治”。因为拾得他人的物,对拾得人完全是一个负担,甚至还可能因此赔偿损失,更不幸的还可能锒铛入狱。然而,“路不拾遗”在现实中并没有出现,遗失物“呼叫主人”并回到主人身边的好事,似乎也并不多。
 
  六、结束语
 
  柏拉图敏锐地认识到,“有多少种类型的宪政,就有多少种不同类型的民族性格。”这完全可以被通俗解读为:有什么样的国家(法律),就有什么样的人民。这句话也可以反过来说。在现代,国民精神要么被当成民族主义的口号,要么被视为历史形成的结果,难以甚至无法通过法律改变。弗格森就曾抱怨,国家只强调保护个体权利、捍卫公共安全,殊少触及个体的心灵、情感与德性。斯密虽然主张私利汇聚为公益,但也主张用斯多葛和基督教的谨慎、仁慈、自我控制的美德限制和调整私利动机。
 
  孟德斯鸠说,不同政体对公民道德的要求并不相同,比如共和政体要求公民具备古希腊和罗马的公民美德;君主政体要求荣誉,而专制政体需要畏惧。但每个国家都需要美德,民法典也不能忽视个体的美德。在“孤立的个体”“社会人”和“国家公民”三个层面,民法典都有可能,也有必要对人的美德作出安排。法律不强求美德,是为了保障自由,将美德等同于思想和信仰,完全属于私人事务。
 
  但是,法律可以褒奖美德,至少不能限制美德。当然,美德在何种情形可以进入法律,可以进入何种程度,确实让人殚精竭虑。这正应了卢梭的话——“要为人类制定法律,简直是需要神明。”卢梭当然不是说不能立法,毋宁是说,立法是大事,立法者要有足够的谨慎和智慧,才能立法。进一步说,法律阻止“人民”和公民堕落,这很重要;立法者自身的美德,同样重要。

来源:《中国法律评论》2015年04期

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责任编辑:涂冉竹

上一条: 论我国民法典编纂的“四个面向”

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武腾:无效、可撤销民事法律行为与善意第三人保护

06-26

谢鸿飞:民法典的外部体系效益及其扩张

06-26

王利明:人工智能时代对民法学的新挑战

06-26

王利明:准合同与债法总则的设立

05-26

夏小雄:商行为的体系定位和结构转换

05-15

王利明:功在当下,利在千秋——《中华人民共和国民法人格权编(草案)》之我见

04-25

陈晓军:集体所有权的法典化命运及其中国实践

04-24

孟勤国:人格权独立成编是中国民法典的不二选择

04-24

丁文:论“三权分置”中的土地经营权

03-09

杨立新:民法分则继承编立法研究

03-09

郭富青:论民法典的体例对商法现代化的影响

03-24

王琳:论法律原则的性质及其适用

02-22

陈海嵩:《民法总则》“生态环境保护原则”的理解及适用

12-22

罗昆:捐助法人组织架构的制度缺陷及完善进路

12-19

谭启平 应建均:强制性标准对合同效力的影响及规范路径

11-21

曾大鹏:民法典编纂中商事代理的制度构造

11-20

黎桦:民法典编纂中的财产性人格权研究

11-20

薛军:民法总则:背景、问题与展望

10-23

李建伟:我国民法典合同法编分则的重大立法问题研究

10-29

夏小雄:商行为的体系定位和结构转换

08-22

谢鸿飞:民法典的外部体系效益及其扩张

06-26

谢鸿飞:《民法总则》制定中的最大争议点

04-16

谢鸿飞:民法典与人的美德

02-14

谢鸿飞:违约责任与侵权责任竞合理论的再构成

03-29

谢鸿飞:中国民法典的生活世界、价值体系与立法表达

03-11

谢鸿飞:民法典与特别民法关系的建构

01-23

谢鸿飞:论创设法律关系的意图: 法律介入社会生活的限度

03-02

谢鸿飞:欧洲侵权法的统一何以可能?

10-06

谢鸿飞:对价制度能够告诉我们什么?(代序)

11-03

谢鸿飞:天国有没有三权分立?

05-17

谢鸿飞 :规则为何流浪

05-17

谢鸿飞:天国有没有三权分立?

05-17

谢鸿飞:一个法学家眼里的世界、人类与法

05-17

谢鸿飞:精神损害赔偿的三个关键词

04-09

谢鸿飞 :合同法中的“二人世界”与“三人世界”

12-11

谢鸿飞:物权法草案与民法典的制定

09-09

彼德•高赫(Peter Gauch)著 谢鸿飞译:理性人:瑞士债法中的人像

09-29

孙宪忠 谢鸿飞:民法学重大问题研究状况

12-16

谢鸿飞:论人法与物法的两种编排体例(下)

07-08

谢鸿飞:论人法与物法的两种编排体例(上)

07-08

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