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论我国民法典编纂的“四个面向”


发布时间:2016年1月22日 刘保玉、周玉辉 点击次数:3696

[摘 要]:
我国民法典编纂要解决好“四个面向”问题:“中国面向”即要在民事习惯和司法习惯调查的基础上回应并解决中国现实问题,而在本土化与国家化的问题上则要秉持“移植中有取舍,借鉴中有创新”的理念。“时代面向”即民法典编纂具有鲜明的时代属性,要在守成与创新的博弈中回应时代需求。“体系面向”指民法典编纂要在形式理性和个人主义的指引下,以法律关系为工具整合民法典外在体系,并围绕私法自治、诚实信用、公序良俗以及信赖保护以构建民法典内在体系。民法典编纂还要坚持“司法面向”,以请求权基础为核心,统合请求权规范、辅助性规范及反对性规范,并处理好民事实体法与程序法的衔接与协调问题。
[关键词]:
民法典编纂;中国特色;形式理性;裁判规范;

  党的十八届四中全会在《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《全面推进依法治国的决定》)中旗帜鲜明地提出“编纂民法典”的政治任务,全国人大常委会法制工作委员会也正式启动了民法典的编纂工作。编纂民法典,是我国几代民法学人的梦想和企盼。本文以我国民法典编纂的“四个面向”为主题,从“中国面向”、“时代面向”、“体系面向”及“司法面向”四个角度为民法典编纂建言,期冀对我国民法典编纂有所助益。
 
  一、我国民法典编纂的“中国面向”
 
  美国社会法学派代表人物庞德曾指出,“虽然中国和世界在大量问题上分享着相似的生活经验,但在其他方面也大量存在着不同的文化传统、生活模式和现实问题。”[1]因此,我国民法典的编纂需要立足于我国当下的国情民意,在处理好本土化与国际化的基础上,对我国所面临的一系列重大现实问题作出立法回应。
 
  (一)我国民法典编纂所面临的中国问题
 
  我国民法典编纂必须“注重利用中国本土的资源,注重中国法律文化的传统和实际”,[2]其成败的关键在于“法典的内容是否充实完善”。[3]因此,我国民法典编纂的首要任务是对我国当前的基本国情民意进行研判。
 
  我国于1993年将“社会主义市场经济体制”写入宪法,市场经济的契约性和法治性成为民法典编纂的重要的社会现实基础。2013年党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出,“经济体制改革是全面深化改革的重点,核心问题是处理好政府和市场的关系,使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”。《全面推进依法治国的决定》也特别指出,“实现立法和改革决策相衔接,做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要。实践证明行之有效的,要及时上升为法律。”这就需要我们在进行完善产权制度、构建现代企业制度、建立城乡统一的建设用地市场、赋予农民更多财产权利以及推进城乡要素平等交换和公共资源均衡配置等方面的改革时,一定要于法有据。我国民法典编纂需要对上述问题作出应对,预留改革空间,并给出纠纷解决规则。
 
  此外,《全面推进依法治国的决定》指出,“引导全民自觉守法、遇事找法、解决问题靠法”。而在现实生活中,公众遇事找人不找法、信访不信法的现象特别突出。医患矛盾突出、校园暴力不断、食品安全问题严峻这些负面问题,无不昭示公众法治意识的淡薄,遑论信仰法律。民法典调整平等民事主体之间的人身关系和财产关系,关涉广大自然人和法人的经济生活或家庭生活。因此,民法典拥有“市民社会基本法”、“市场经济基本法”以及“社会生活百科全书”等诸多赞誉,一部理念先进、逻辑严谨、内容完备的民法典,在形塑自然人和法人的权利意识、义务意识、责任意识及培育法律信仰方面,具有其他法律所无法比拟的巨大优势。
 
  (二)我国民法编纂的民事习惯调查问题
 
  民法是本土性和实践性最强的法律,特别是其中的物权、亲属和继承部分。基于此,我国民法典编纂应当进行必要的民事习惯等社会调查,最大限度地发掘民法典编纂的本土资源以确保公众对民法典的信服,增强法典的针对性、可操作性。有识之士不无遗憾地指出,“到现在为止,这个非常必要的工作在中国还没有人做过”。[4]在日本,曾发生因忽视民事习惯而导致立法失败的惨痛事例。日本于1890年公布了由法国人博瓦索纳德主持的日本民法典(史称“日本旧民法”),因其亲属编与日本传统家族惯行脱离,刚一公布即因遭受“民法出,忠孝亡”的严厉指责而夭折。[5]新中国成立以来的数次民法典编纂,以及学者起草民法典草案建议稿,都鲜有关于民事习惯和司法习惯的社会调查,这将为民法典编纂埋下隐忧。
 
  学者调研发现,我国社会主义市场经济的快速发展,导致现行民事法律中脱离实际的规定颇多。[6]因此,笔者建议由全国人大常委会或司法部、民政部、最高人民法院等部门通过项目委托、分项调研等方式进行全国性的民事习惯和司法习惯的社会调查。此外,若组建民法典编纂起草工作组,需要注意成员身份在行业和地域上的广泛代表性。在草案征求意见时,注意听取相关行业对有关重要制度或条款的意见和建议。
 
  (三)注重国外法律文化的移植、借鉴与中国特色的塑造
 
  尽管民法具有极强的本土化特色,但面对经济全球化和一体化趋势,我国民法典编纂需要处理好本土化与国际化的关系。在我国的诸多法律制定中,无论是官方的指示还是学者的主张,都提出“既要学习、借鉴国外优秀的法律制度和规则,又要立足中国实际、尊重中国国情”。这是一个具有广泛共识且其正确性无可置疑的指导思想和原则。而同时,对国外(包括国际)法律文化的借鉴、移植与本国法律的特色塑造之间的关系的妥善处理,恰恰也是一个易于立论但难以操作的命题。
 
  笔者认为,对国外的法律文化学习、借鉴的至高境界,乃是“移植中有取舍、借鉴中有创新”。我国实行中国特色的社会主义市场经济体制,这一体制既有本国特点,又要与国际社会接轨;而各国的法律制度尤其是私法,也同样既有固有法的特点,也有国际化的趋势———在某些领域和制度上固有法的特点较强,而在另一些领域和制度上则可能国际化的色彩较浓。我国的民商事立法惟有立足于本国国情与实际,才能在追随“潮流”与学习“先进”时不失根本,才能避免出现“邯郸学步”“东施效颦”的窘况,从而制定出既具有中国特色又符合现代法律发展潮流的先进的民法。
 
  笔者曾多次在讨论会和报告中提及法律制定、法律移植和法律文化融合中的“鸡尾酒论”,即不论哪国模式、哪种法制、哪种规则,只要适合中国国情、宜于为我们所借鉴,就可以成为我们立法的参考和可吸收的元素。最终形成的立法,无论其中勾兑了何种元素、调和了哪种成分、混杂了哪种制度,只要适合中国社会的实际需要、有益于推动中国社会的发展,就是“善法”;而学者和立法者博览立法范例、广纳百家意见、综合各种因素就立法提出建议、设计规则、拿出方案,这本身就是一种具有创造性的活动和具有创新性的成果。在这方面,一如鸡尾酒的调制和其质量的评判。[7]
 
  二、我国民法典编纂的“时代面向”
 
  (一)民法典编纂的时代属性纵观世界民法编纂史,从1804年“风车水磨”时代的《法国民法典》到1900年“电气化工”时代的《德国民法典》,民法典编纂与社会经济和政治文明的发展同行,具有鲜明的时代属性。民事立法为应对科技发展所引发的贫富悬殊、劳动者与企业主对立、生产者与消费者对立、工业事故以及交通事故等严重社会问题而出现了从近代民法向现代民法的转型。[8]由于社会和经济的发展,法律也应该处于动态,我们不能臆想存在什么万世一系的法律方式,法律必须不断进步才有法律规则的质量保障可言。例如,自1999年开始,我国台湾地区对其制定于1929~1930年的《民法》进行了数次大修,2002年《德国民法典》的债法现代化以及2006年《法国民法典》的担保制度的重大修改,均是既往民事立法现代化的产物。
 
  我国现行民事立法是“分阶段、分步骤”制定民事单行法的产物,从1985年《继承法》、1986年《民法通则》、1999年《合同法》、2007年《物权法》到2009年的《侵权责任法》,立法时间跨度近30年,其间更经历了1992年从计划经济向市场经济的巨大转型。尽管前述各民事单行法构成了我国民法典的实质内容,但各民事单行法囿于时代局限,在立法理念和具体规则制度等诸方面存在价值冲突和规范抵牾。因此,我国民法典编纂不是对上述民事单行法的简单汇编,而是以上述民事单行法为材料进行符合21世纪时代特征和时代精神的创造性立法活动。
 
  (二)我国民法典编纂的时代特征
 
  诚如学者所言,“现实的法律应当反映当代的社会共识”。[9]作为社会生活的百科全书,民法典具有极强的实践性和时代性。我国民法典的编纂应当“反映21世纪的时代特征,彰显21世纪的时代精神,适应21世纪经济、政治、社会、文化、环境等各方面发展的需要”。[][10]此外,有学者指出,民法典具备了“转型工具”的作用,能够带动、促进社会的转型。[][11]因此,我们需要研判21世纪的时代特征,在协调守成与创新的基础上斟酌民法典是否以及如何回应这些时代特征。
 
  对于21世纪的时代特征,民法学者给出了不同的判断结论。王家福教授指出,自20世纪70年代末的那场伟大改革开始至今,我国社会发生了深刻的变化:(1)社会主义市场经济大体生成;(2)国家经济职能根本性转变;(3)市民社会孕育发展。[12]而王利明教授将21世纪的时代特征概括为互联网时代、信息社会和大数据时代、高科技和知识经济时代、资源环境逐渐恶劣的社会以及风险社会。[13]此外,龙卫球教授基于以绿色科技革命(即互联网的信息技术与可再生能源的新能源体系的兴起和蓬勃发展)为重点的“第三次工业革命”,将当前社会经济基础的急剧变化概括为:(1)技术手段和需求价值的重大变化;(2)经济基本模式的重大变化;(3)金融服务市场或资产管理市场的地位飙升和经济进一步虚拟化特点。[14]
 
  上述学者对我国民法典编纂时代特征的概括都不无道理,从不同侧面反映了21世纪的时代特点。笔者认为,与民法典编纂有关且需要民法典作出应对的21世纪的时代特征主要有:其一,21世纪是网络信息社会,互联网特别是移动互联网的发展和移动终端的不断升级换代,电子商务、互联网金融的蓬勃发展,极大地改变了人们的生活方式。网络技术的发展和大数据时代的来临,在工商登记、物权公示方法、虚拟财产权、网络隐私权、个人信息权等方面对民法典提出了新的命题和挑战。其二,21世纪是绿色经济时代,秉持节能减排和保护环境的可持续发展理念。近年来,资源的有限性使得人与环境关系愈加紧张,作为调整人身关系和财产关系的民法典,需要利用各种制度来缓和人与财产的紧张关系。因应这一时代需要,徐国栋教授主持的《绿色民法典草案》在主体、客体和方式等方面贯彻了绿色发展理念;[15]中国法学会民法典编纂领导小组组织撰写的《中华人民共和国民法典·民法总则专家建议稿(征求意见稿)》第8条确立了人与自然和谐发展的原则。[16]其三,21世纪呈现风险社会的特质。我国学术界对风险社会理论的关注,无疑得益于德国社会学家乌尔里希·贝克的《风险社会》中译本在我国的出版。[17]贝克先生一句“生活在文明的火山上”的惊悚之语,激发了国内学界对风险社会的研究热情,民商法学者也将“风险社会”理论运用到侵权责任法与意外事故多元救济的研究中。[18]我国民法典的编纂要贯彻风险预防和风险分配理念,注意协调其与财产分配规则、责任分担规则之间的关系。
 
  我国民法典编纂在处理21世纪所生的机遇和挑战时,存在守成与创新的路径之争。其中,“守成”路径意味将民法典作为一部原则性、价值中立的法典,而将对特定社会政策或经济政策所作规定留在民法典之外;“创新”路径则意味民法典为“大而全”的法典,追求内容的完备性,以期紧扣时代脉搏。笔者认为,民法典作为基本法律,其修改程序颇为复杂,应当规定基本的人身和财产关系,而对于那些变动不羁、尚无定论或者政策性极强的规则,宜规定于民事特别法中。
 
  三、我国民法典编纂的“体系面向”
 
  《全面推进依法治国的决定》使用了“编纂”民法典的规范法学概念,而非“汇编”民法典。立法活动中的“编纂”一词,是指将现有法律规范按照法律的技术逻辑予以整理合并,纠正其错误,修正其不一致,使其成为和谐、统一的法律的行为。[19]英国法理学家拉兹教授指出,每种法律必然属于一种体系。[20]瑐瑠而所谓体系,按照康德的看法,指的是一个依照原则所构成的知识整体。[21]民法典体系主要包括两个层面:一是外在体系,是指由民法的概念、规则与编章节组成的体系;二是内在体系,指的是由体现一定民法价值的民法原则组成的体系。[22]我国民法典的编纂不仅要处理好民法典自身的外在体系与内在体系,还应解决好其与民事特别法、商法、经济法以及宪法之间的关系。
 
  《全面推进依法治国的决定》中还提出了“科学立法”的要求。民法典编纂的科学性在于遵循、尊重和体现民事立法的客观规律和基本法理,着重做好民法典的体系化。对此,学界已经提出了数部民法典建议稿,讨论相关问题的文章更多,其中都凝聚了学者的智慧与创见,值得在民法典编纂时仔细选择和推敲。笔者认为,在民法典的结构和基本内容设计方面,既要尊重近现代百余年来人类法律文化的积累和成功经验,又有必要结合当今社会发展的需要和我国的实际有所改进与创新。
 
  (一)我国民法典的体系定位
 
  1.我国民法典的形式理性。德国法社会学家马克斯·韦伯认为,民法典是形式理性的产物,而形式理性以“可预见性”和“可计算性”为本质特征。[23] 民法典形式理性的意义在于民法典应当总结人类积累的基本生活经验,确立人类生活的共同性规则,为民事主体和执法者提供确定而全面的、具有可操作性和可预见性的行为规范和裁判规范。形式理性具有维护法律稳定性的功能,但绝不意味着法律的僵化。而且,随着市场经济的发展和社会生活的变迁,民法的形式理性呈现出多样性。因此,我国民法典的编纂体系不必拘泥于《德国民法典》的五编制结构,可以采用学者所倡的“七编制”或“八编制”。[24]笔者认为民法典的编制结构属于立法技术问题,只要恪守逻辑的一致性和不违背民法的基本理念,没有对错之分,仅有优劣之别。民法典的形式理性是个人主义的产物。所谓个人主义是与整体主义(或集体主义)相对称的概念,是指重视个人价值、忽视社会总体或使之处于从属地位的意识形态。[25]个人主义是现代思想的主线,在根本上导致了现代法律思想的形成。[26]这一论断尤其适用于近现代私法。但是新中国成立后,为了追求彻底的革命,切断了与既往法律传统之间的关系,完全照搬了苏联民法。而苏联民法秉持的是与计划经济相适应的整体主义,即以法律为阶级斗争的工具为基点,不区分公法与私法,彻底否认西方民法自工业革命和启蒙运动以来的个人主义、人文主义的核心思想和价值体系。[27]尽管我国已确立社会主义市场经济体制二十余年,但苏联法学的不良影响还顽固地存在于我国法学界。[28]我国民法典的编纂,极有可能还会涉及到意识形态之争。对此,立法机关和学界必须予以重视。
 
  此外,值得注意的是,目前整体主义也实现了由“阶级”论到“实质正义”的转型升级。整体主义思想主要表现为实质平等、实质正义、结果正义、客观价值等欲求以及日趋泛化的诸如私法社会化、私法公法化、私法伦理化之类的私法实质化思潮,而公共利益、社会福利的诉求也更容易博得人们的好感与同情。因此,在以整体主义之名限制私权和私法自治时,应保障限制措施的妥当性,避免矫枉过正。[29]当然,我们更需要的是在民法典编纂过程中更新民法观念,倡导个人主义和形式理性,在私权本位和私法自治的大旗下,合理框定私权利和公权力的边界,并促使民法典成为我国“民事权利的宣言书”。
 
  2.我国民法典与其他法律之间的关系。有学者指出,20世纪的民法典在体系化上碰到的最大困难,应该是难以反映国家管制和私人自治间越来越复杂的关系,公与私的规范明显纠缠不清。[30]这就导致现代民法典难以像《法国民法典》《德国民法典》等近代民法典那样内容完备或纯粹,而是往往与其他法律出现重叠现象,衰减了民法典之资讯集中的功能。因此,我国民法典编纂需要明确民法典的规范疆域,廓清与其他法律之间的界限。
 
  首先,我们需要厘清民法典与特别民法的关系。这是我国民法典编纂面临的最大问题。现代私法真正重要的发展体现为特别民法。[31]有学者将特别民法依其功能分为补充型、政策型与行政型三种,并主张“中国未来民法典既应成为纯粹的私法又应纳入并整合政策型特别民法,真正成为市场经济与家庭生活的基本法,且能有实质创新并可垂范久远”。[32]亦有学者主张在“所欲”与“所宜”均衡的基础上,民法典的内容并不只限于传统的平等民事主体之间,也可以或者应当涵盖类似经营者与消费者这样的稳定的“不平等”民事主体之间的关系,并且民法典确立的框架是单行法作政策权衡的基础。[33]笔者认为,我国民法典编纂应当在内容尽可能完备并反映21世纪的典型时代特征和时代精神的基础上,剔除民法典中的公法规范,维护民法典的纯粹性,并通过“引致”条款和“转介”条款调和私法自治与国家管制之间的关系。此外,民法典要为政策型特别民法、补充型特别民法预留授权立法条款,并适时采用法典重构的方式,将已经成熟稳定的补充型特别民法纳入民法典。至于知识产权法,以不在民法典中单独设编为宜,只需在民事权利类型的规定上列明知识产权属于民事权利,除特别法的规定外,可以适用民法典的基本规定。
 
  其次,要处理好民法典与商法之间的关系。我国民法典编纂采取民商合一体例已成为各界共识,但也有一些学者主张在民法典之外制定一部单独的商事通则。[34]还有学者主张要在区分作为学术问题的民商合一和民商分立与作为政治问题的民商合一和民商分立基础上来讨论问题,并期待学术问题与政治问题之间是一种良性的互动关系。[35]笔者认为,采取民商合一体例是我国立法机关自《民法通则》制定以来所作出的立法决断,学界应协助立法关机关做好民商合一的立法体例设计和具体条文的草拟工作。当然,我国民法典编纂应对民商事通用的规则作出规范,至于是否可以民法典为基础而另行制定一部商事通则,尚须学界和立法机关进一步讨论和证成其必要性与可行性。
 
  最后,应廓清民法典与宪法之间的关系。2011年3月10日,时任十一届全国人大常委会委员长的吴邦国同志在全国人大常委会工作报告中将中国特色社会主义法律体系表述为:“以宪法为统帅,以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干,由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系”。但是,也有学者将民法与宪法的关系表述为:“民法和宪法分别是调整经济生活和政治生活的基本法”。[36]笔者认为,我国民法典中是否写入“宪法依据”条款并不重要,关键是民法典的编纂在价值理念和立法程序上不得违反宪法。而值得注意的是,我国《民法通则》《物权法》等现行民事立法中充斥着大量的宪法条文,甚至是断章取义的宪法条文。这种在民事基本法中简单引入宪法条文的做法,不仅浪费了立法资源,还损害了民法作为私法的纯粹性,更会压缩民事权利的规范空间和破坏私法自治。故此,我国民法典的编纂要注重维护民法典的私法纯粹性,并通过宪法基本权利的第三人效力规则和民法基本原则妥善处理好民法典与宪法的区隔和关联关系。
 
  (二)我国民法典的内在体系
 
  1.我国民法典内在体系的立法表达。如前所述,民法的内在体系是由体现一定民法价值的民法原则所组成的体系。我国自1950年制定《婚姻法》开始,形成了在立法中率先列举基本原则的立法惯例。我国现行的民事立法中都存在基本原则的条文表达,而且在2002年12月23日首次审议的《中华人民共和国民法(草案)》(以下简称“民法一审稿”)和多部学者版“民法典草案建议稿”中均延续了列举民法基本原则的立法惯例。因此,不难预见,未来我国民法典还将延续这一做法。
 
  在民法典中应当规定哪些基本原则,对这一问题学界尚存有一些争议。《民法通则》列举了平等、自愿、公平、等价有偿、诚实信用、民事权利保护、公序良俗等基本原则;“民法一审稿”中的规定与之略同,惟删除了等价有偿原则。梁慧星先生主持的《中国民法典草案建议稿》列举了民事权利保护、平等、意思自治、诚实信用、公序良俗、禁止权利滥用等基本原则。[37]中国法学会民法典编纂领导小组组织撰写的《中华人民共和国民法典·民法总则专家建议稿(征求意见稿)》规定了平等、意思自治、公平、诚实信用、公序良俗以及人与自然和谐发展等基本原则。杨立新教授主持的《中华人民共和国民法·总则编》(建议稿)亦专节列举了平等、意思自治、公平、诚实信用、公序良俗、民事权益保护、尊重宗教信仰与民族文化、消费者权益保护等基本原则。此外,有学者提出诚实信用、公序良俗、绿色原则等民法基本原则;[38]另有学者认为信赖利益保护(善意保护)也应成为民法基本原则。[39]
 
  笔者认为基于民法典的私法属性,我国民法典宜规定平等、私法自治、公平、诚实信用、信赖保护以及公序良俗等基本原则,并由这些基本原则所体现的价值构成民法典的内在体系。而绿色原则、尊重宗教信仰与民族文化原则、消费者权益保护原则等因不具有民法领域的普遍适用性而不应作为民法的基本原则;民事权益保护原则与禁止权利滥用原则因与诚实信用及公序良俗存在较大的重叠,亦不宜规定为独立的民法基本原则。
 
  2.我国民法典内在体系的逻辑关系。现行立法和既有的学者版“民法草案建议稿”仅是简单列举民法基本原则,难以解决民法价值冲突的问题。因此,笔者建议民法典应规定各基本原则之间的价值位阶或适用顺序。
 
  对于民法典各基本原则之间的价值位序或适用顺序,学界存有争议。例如,王利明教授主张私法自治是民法典的首要价值,但在人文关怀价值与私法自治发生冲突时,要优先保护人文关怀价值。[40]苏永钦教授指出:“民事规范牵涉到的价值决定,如交易安全与意思自由间(无权代理)或财产权间(善意取得)的权衡,意思自由与利益衡平间的权衡(无因管理),创新与守成间的权衡(动产加工),未成年人保护与交易安全间的权衡(成年制度),亲情与公共利益间的权衡(死亡宣告)等,是可以也应该因社会而异的。”[41]王轶教授认为私法自治是民法的基本理念,平等原则是私法自治的逻辑前提,公平原则构成私法自治的有益补充,而诚实信用与公序良俗则构成私法自治的限制。[42]
 
  笔者基本赞同王轶教授的上述主张,同时认为应当增加信赖保护原则,作为旨在提高法律行为交易稳定性的法律技术手段。[43]至于信赖保护与诚实信用原则的区别,在于诚实信用原则落脚于“诚”,即因诚实而值得信赖,是对私法自治的积极限制;而信赖保护原则旨在通过保护基于正当信赖而实施的法律行为效果以维护并促进社会信任,保护交易的安定性,并且信赖保护中权利外观责任构成对私法自治的补充,扩张了民法上的自己责任。
 
  此外,从法律适用的视角来看,公序良俗原则和信赖保护原则可以通过类型化方法转化为具体案件的裁判规则。而其他民法基本原则则因欠缺具体的构成要件和法律效果不能直接转化为裁判规范,否则将导致裁判结果向基本原则“逃逸”,有损法律的公平正义。
 
  (三)我国民法典的外在体系
 
  1.构建我国民法典外在体系的工具。关于民法典外在体系的建构工具究竟为何,理论上存有意思表示说、民事权利说以及法律关系说等不同观点。[44]其中,意思表示说在我国大陆鲜有支持者,而民事权利说和法律关系说则各有支持者。民事权利说的支持者主要从民法的权利本位出发,并依据《德国民法典》《日本民法典》等既有范例佐证,[45]进而指责法律关系本身的抽象性极易错失法秩序背后的意义脉络,而成为被抛弃的体系化工具。[46]法律关系的支持者认为民事权利说和意思表示说都存在构建民法典体系狭窄的弊端,并且因民事权利的实益性而无法囊括所有的主体类型,也无法回应多元化的民事义务与民事责任的扩张。[47]
 
  笔者赞同上述对意思表示说和民事权利说的批评,并支持法律关系作为构建民法典体系的工具。郑玉波教授指出,“法书万卷,法典千条,头绪纷繁,莫可究诘,然一言以蔽之,其所研究或所规定者,不外法律关系而已。”[48]《民法通则》就是以法律关系为核心、以“民事权利——民事义务——民事责任”为线索建构的外在体系。有学者针对《民法通则》确立的民事责任独立成章的结构提出了民事法律关系内容“三位一体”理论,即民事权利、民事义务是对立统一地存在于同一法律关系中的概念,且义务违反产生责任。[49]笔者主张以法律关系理论为民法典体系设计线索,按照法律关系的主体(人)、客体(财产与资源)、内容(权利、义务与责任)、变动样态以及变动原因(法律事实)等构成要素塑造我国民法典总分结构的外在体系。
 
  2.关于我国民法典外在体系的几点看法。首先,在民法典的编章结构上,笔者赞同民法总则、人格权法、亲属法、继承法、物权法、债法总则、合同法以及侵权责任法的法典结构设计,主要理由如下:(1)人格权法独立成编并置于民法总则之外,不仅有利于突出人的中心概念,更为网络信息和大数据时代人格权的类型丰富、权利内容的完善和保护方式的健全提供了广阔的立法空间。(2)亲属法旨在规范以血缘和婚姻为纽带的亲属关系,其置于人格权之后和继承法之前,能够较好地起到承上启下的作用。(3)继承法所规范的继承权,主要基于特定身份所产生的财产权利。继承法以特定亲属关系为前提,故应居于亲属法之后。人格权法、亲属法和继承法属于广义的人法范畴,因其内容大部分为人格权和身份权,为突出人的主体地位而居于物权法和债法之前具有深厚的法理基础。(4)因物权为交易的前提和起点,故物权法应置于作为物权取得方法的债法之前。(5)考虑到合同法和侵权法的法条数量和彼此的实质差异,民法典宜采取提取公因式的方式将合同、侵权中的共性规则放在债法总则中,与合同法、侵权责任法形成小的总分结构。其次,我国民法典的编纂还需要解决现行民事立法中的以下诸多体系问题:(1)现行民事立法深深镌刻着计划经济的烙印,该问题集中体现在作为民事基本法的《民法通则》中。例如,《民法通则》第54条对民事法律行为的立法界定,使其无法成为实现私法自治的工具;《民法通则》第74、75条对国家财产、集体所有的财产以及公民、社会团体的合法财产实行差别化保护,与《物权法》第4条确立的“一体承认、平等保护”原则形成碰撞式法律冲突;《民法通则》第80条第3款“土地不得买卖、出租抵押或者以其他形式非法转让”的规定,不仅与宪法修正案的规定相左,也严重背离了《物权法》的规定以及《中共中央关于全面深化改革若干问题的决定》的改革措施。此外,《物权法》基本沿袭了《民法通则》所确立的国家所有权、集体所有权以及私人所有权的“三分法”立法模式,甚至某些条文原封不动地抄袭了《民法通则》的规定。[50]这就需要借助民法典编纂的机遇作出更符合社会主义市场经济发展方向的立法决断。
 
  (2)民事主体类型的设计问题。《物权法》确立的“三分法”所有权立法模式使得国家、集体、私人成为重要物权主体。倘若我国民法典编纂未改变此“三分法”模式,国家、集体是否能以公法人的面目与自然人、法人等私法人一同出现在总则编的民事主体制度中?这是否与民事权利能力制度、民事行为能力制度产生逻辑龃龉?此外,关于法人的分类。我们可否在传统的分类以及我国《民法通则》中的分类的基础上有所改进和完善?例如,在公益法人与盈利法人之间,是否存在和应当规定兼具公益与盈利因素的“中间法人”?
 
  (3)时效制度的完善问题。我国现行法只规定有诉讼时效,且关于时效的起算点规定、时效期间完成的障碍制度、时效完成的效力制度等诸多方面均存在不少问题,有待民法典编纂时加以完善。此外,民法典编纂时是否应当规定取得时效,其与诉讼时效的关系问题如何处理,是并入一章为好(如2002年民法草案),还是分别规定为宜?物权请求权中的返还财产请求权是否适用诉讼时效?[51]这些都是值得讨论并加以规范的问题。
 
  (4)民事合同与商事合同的差异问题。无论是民商合一还是民商分立,二者的差异大家均予认可。那么,在民法典中如何处理二者的关系,如何在内容和规范上加以区别对待,这是非常值得关注的问题,否则将会导致不同主体、不同性质的合同关系中处理规则的偏差。
 
  (5)物权法定原则的缓和适用和解释问题。典权、居住权是否应增设为用益物权类型?担保物权的种类是否应有所增加,对现实生活中大量出现的“非典型担保”应如何对待?担保物权附随性与相对独立性如何体现?担保物权附随债权移转时是否须以办理登记或移转占有为必要?这些问题均有改进和完善的必要。
 
  (6)侵权责任与物权及其他绝对权保护的关系问题。物权的保护方法(物权请求权)究竟是在物权编规定还是在侵权责任编规定,民法典编纂时如何处理二者的关系?该论题的核心在预防型侵权责任与物权请求权间的逻辑关系及体系效应上。[52]我国绝对权救济立法模式选择的论争已持续十余年,尚未达成一致意见。到目前为止,我国绝对权救济的立法模式选择主要出现了三种方案:侵权责任吞并绝对权请求权方案[53]、损害赔偿责任与绝对权请求权相互独立方案[54]以及侵权责任与绝对权请求权折衷方案。[55]笔者认为,预防型侵权责任与绝对权请求权之间的关系是“一枚硬币的两面”,在救济受害人方面具有同质性,[56]故二者不存在对错之分,仅存在哪种模式更切合我国国情民意和法制传统的差别。《侵权责任法》第21条和《物权法》第34~35条规定停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等预防型侵权责任的归责原则与责任构成要件,即“侵权行为危及他人人身、财产安全的,被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。”由本条可知,预防型侵权责任一般采取“无过错”,即在认定侵权人承担预防型侵权责任时不以侵权人存在过错为要件。此外,预防型侵权责任的承担亦不要求被侵权人已遭受实际损失。
 
  期待学界一段时间内的学术研究能够更多侧重于民法典制定的问题,尤其是具体规则和制度设计,乃至试拟具体条款,避免空谈。
 
  四、我国民法典编纂的“司法面向”
  
  我国民法典编纂还需要解决民法典为谁而编纂的问题。有学者指出,民法典的优势在于其“以裁判者,而非交易大众为真正的规范对象”。[57]因此,民法典尽管有揭示价值、建立体系、资讯集中和转型工具等功能,但我国民法典编纂更需要解决的是其“司法面向”问题,即为裁判者提供科学合理且操作性强的裁判依据。
 
  (一)我国民法典应设置“法例”
 
  所谓法例,是指“法律全部适用之通则”。[58]设置法例的国家和地区,主要有法国、瑞士、土耳其、泰国、俄罗斯等国家的民法典以及我国台湾地区。“民法一审稿”及其他几部学者版“民法典草案建议稿”多未设置法例,唯有杨立新教授主持的《中华人民共和国民法·总则编》(建议稿)专节规定了“法例”,包括:法律适用原则和法院不得拒绝裁判、法律的适用关系、不溯及既往原则、登记与证书、签名。而我国台湾地区《民法》于第一章规定“法例”,主要包括法源、适用习惯的限制、使用文字的限制、以文字为准和以最低额为准。
 
  笔者建议我国民法典应于总则编的编首专节设置“法例”,一方面是因为“法例”为我国古代立法所固有,晋律即有刑名和法例之分;另一方面民法典内容繁杂,法律适用规则若不总括专节设置,势必散置于其他条文中,重复拉杂,难以节约立法资源和便于法律适用。[59]至于法例的内容,最好包括法源的适用顺序、法院不得拒绝裁判原则、使用文字规则、法律的适用关系、不溯及既往原则、登记与证书签名、法律解释规则等内容。
 
  (二)我国民法典应以裁判规范为核心
 
  尽管学界通说认为民法兼具行为规范和裁判规范的双重性格,[60]但是笔者认为民法规范主要为裁判规范而非行为规范。得出此结论的具体原因是:其一,行为规范需要在规范对象了解并掌握了规范要领后方可能实现其规范功能,而民法典条文动辄一两千条,且法言法语颇为晦涩难懂,连法学专业人士都难以尽悉掌握,更别提普通民众了,但民法仍运行良好且很少与社会发展龃龉,这说明众多的民法规范不是行为规范而是裁判规范。其二,若我们直观民法规范,其基本结构多为“构成要件+法律效果”的规范模式,该模式适合为司法适用的三段论大前提,故为指引法官如何裁判民事纠纷的典型的裁判规范。[61]
 
  请求权基础是最为典型的裁判规范,指的是谁得向谁有所主张的法律规范。[62]请求权基础均为“构成要件+法律效果”的完全法条,是建构性概念,与辅助性规范、抗辩性规范组成了完善的裁判规范。请求权基础具有建构法律关系、解决法律纠纷的功能,并依法律实现公平正义。若依权利之间的相互关系,民事权利可分为原权与救济权。其中,因权利受侵害而生的原状恢复请求权及损害填补的请求权为救济权;而与救济权相对待的原来的权利则可称为原权。[63]质言之,救济权以原权利遭受侵害为前提。基于原权与救济权的理论框架,我们可以将请求权分为原权型请求权(诸如债权请求权)与救济权型请求权(包括物权请求权、人格权请求权、知识产权请求权等绝对权请求权,以及债务履行请求权、侵权责任请求权)。笔者建议我国民法典依据原权型请求权与救济权型请求权配置合同请求权、缔约过失等类似合同请求权、无因管理请求权、不当得利请求权以及物权请求权、侵权请求权的规范基础以及辅助性规范和否定性规范,构建逻辑谨严、操作性强的裁判规范体系。
 
  (三)我国民法典应关注实体法和程序法的协调与衔接关系
 
  民事实体法和程序法在制度层面上交叉和融合的地方,集中体现在民事法律关系中的当事人和诉讼当事人的关系、程序法上的诉权理论和实体法上的请求权之间的关系、程序法上的证明责任和实体法上的证明规范的配置、[64]程序法上的执行财产范围的确定与实体法上财产权的界定和担保物权的关系等方面。此外,民事实体法所规定的民事主体的权利义务,还仅仅停留在法律规范的层面上,其本身并不能自动实现,而必须通过程序法上的一系列诉讼程序规则予以实现。质言之,实体法上的民事权利是通过程序法上的相应诉讼程序的贯彻才被赋予鲜活生命力的。
 
  长期以来,我国乃至国外法学理论界和实务界对于民事实体法和民事程序法的关系一直存在某种误解,或者重实体轻程序,或者扬程序而弃实体,或者认为二者各自独立,界限分明。两个领域学者间往来甚少、学术研究鲜有交叉,极少见到将实体问题和程序问题作为一个整体来思考和分析的研究成果;在立法和司法上更是经常出现实体规范和程序规范的脱节与矛盾现象,导致法律规范层面上的龃龉和实践层面上异化结果的出现,严重影响了法律的权威性和法律执行的效果。因此,我们应当借着民法典编纂的时机,从理论、实务、立法等多维角度对我国民事实体法和程序法制度设计上的冲突与规则衔接上的脱节等问题进行深入研究并探询解决问题之策,在民法典相关条款和规则设计上也应对此做出回应。
 
【注释】
[1]Roscoe Pound,Comparative Law and History as Bases for Chinese Law,61Harv.L.Rev.749~762(1948).
[2]苏力:《变法、法治及本土资源》,载苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第6页。
[3]郭明瑞:《关于编纂民法典须处理的几种关系的思考》,载《清华法学》2014年第6期。
[4]孙宪忠:《中国民法典制定现状及主要问题》,载《吉林大学社会科学学报》2005年第4期。
[5]参见戴双喜:《论民事习惯与民法方法》,载《政法论丛》2013年第4期。
[6]孙宪忠:《中国民法典制定现状及主要问题》,载《吉林大学社会科学学报》2005年第4期。[7]参见刘保玉:《中国物权法的成就与不足——兼及法律移植与融合中的“鸡尾酒论”》,载《法学论坛》2008年第5期。
[8]参见梁慧星:《从近代民法到现代民法———二十世纪民法回顾》,载《中外法学》1997年第2期。
[9]陈甦:《论民法典形成机制的时代性与科学性》,载《法学杂志》2015年第6期。
[10]王利明:《民法典的时代特征和编纂步骤》,载《清华法学》2014年第6期。
[11]参见郭明瑞:《关于编纂民法典须处理的几种关系的思考》,载《清华法学》2014年第6期;苏永钦:《寻找新民法》,北京大学出版社2012年版,第11~12页。
[12]参见王家福:《21世纪与中国民法典的发展》,载《法学家》2003年第4期。
[13]参见王利明:《民法典的时代特征和编纂步骤》,载《清华法学》2014年第6期。
[14]参见龙卫球:《现今民商法的社会基础与变化趋势》,载龙卫球、王文杰主编:《两岸民商法前沿:社会变迁与民商法发展》,法律出版社2014年版,第72~76页。
[15]参见徐国栋:《认真透析<绿色民法典草案>中的“绿”》,载《法商研究》2003年第6期。
[16]《中华人民共和国民法典·民法总则专家建议稿(征求意见稿)》第8条规定:“民事主体从事民事活动应当节约资源、保护环境,促进人与自然的和谐发展。”
[17][德]乌尔里希·贝克:《风险社会》,何博闻译,译林出版社2004年版。
[18]例如朱岩:《风险社会下的危险责任地位及其立法模式》,载《法学杂志》2009年第3期;张俊岩:《风险社会与侵权损害救济途径多元化》,载《法学家》2011年第2期。
[19]参见孙宪忠:《防止立法碎片化——尽快出台民法典》,载《中国政法大学学报》2013年第1期。
[20][英]约瑟夫·拉兹:《法律体系的概念》,吴玉章译,中国法制出版社2003年版,第2页。
[21]转引自黄茂荣:《法学方法与现代民法》(第五版),法律出版社2007年版,第530页。
[22][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,商务印书馆2005年版,第316~317页;杨代雄:《民法总论专题》,清华大学出版社2012年版,第1页;王利明:《民法典体系研究》(第二版),中国人民大学出版社2012年版,第8~9页。
[23]转引自王利明:《民法典体系研究》(第二版),中国人民大学出版社2012年版,第29页。[24]梁慧星先生主张中国民法典采用总则、物权、债权总则、合同、侵权行为、亲属与继承的七编制法典结构,参见梁慧星主编:《中国民法典草案建议稿》(第三版),法律出版社2013年版。而王利明教授则提出由总则、人格权法、婚姻家庭法、继承法、物权法、债法总则、合同法、侵权责任法所构成的“八编制”法典结构,参见王利明:《民法典体系研究》(第二版),中国人民大学出版社2012年版,第264页。
[25][法]路易·迪蒙:《论个人主义———对现代意识形态的人类学观点》,谷方译,上海人民出版社2003年版,第243页。
[26]参见黎小平:《法之批判———论维莱》,载郑永流主编:《法哲学与法社会学论丛》(五),中国政法大学出版社2002年版,第493页。
[27]参见孙宪忠:《中国近现代继受西方民法的效果评述》,载《中国法学》2006年第3期。
[28]2005年8月12日,北京大学法学院法理学教授巩献田先生在网上发表了一封公开信——《一部违背宪法和背离社会主义基本原则的<物权法>草案》,被称为“物权法违宪风波”。该事件引发法学界有关物权法合宪性问题的大讨论,并延缓了物权法的立法进程。参见龙卫球:《民法基础与超越》,北京大学出版社2010年版,第259~277页。
[29]参见易军:《民法基础理论新视域》,法律出版社2012年版,第44~50页。
[30]参见苏永钦:《寻找新民法》,北京大学出版社2012年版,第77页。
[31]转引自谢鸿飞:《民法典与特别民法关系的建构》,载《中国社会科学》2013年第2期。
[32]谢鸿飞:《民法典与特别民法关系的建构》,载《中国社会科学》2013年第2期。
[33]参见茅少伟:《寻找新民法典:“三思”而后行民法典的价值、格局与体系再思考》,载《中外法学》2013年第6期。
[34]参见江平教授、王保树教授、赵旭东教授等在2015年6月13日由中国商法学研究会与中国政法大学民商经济法学院主办、中国政法大学商法研究中心承办的“民法典编纂与商事立法研讨会”上的发言。在此次会议中,民法与商法学界关于民法典编纂与商事立法的关系模式应该达成基本共识,包括:对于民法、商法通用的规则,民法典自然应该予以规定;对于大量的商法特殊规则,宜于另立法律,民法典要留好规范接口,这样既维持了民法与商法之间的一般法与特别法的关系,也保证民法典的轻装前行,同时保持了商法体系的完整性;何时以及如何制订一部商法通则或者类似立法文件,取决于立法机关的立法规划与决策,也更需要民法、商法学者的学术论证推进。
http://davidzyh.blog.163.com/blog/static/1456429022015517104346507/,访问日期:2015年6月26日。
[35]参见http://davidzyh.blog.163.com/blog/static/145642902201552763457760/,访问日期:2015年6月28日。
[36]参见赵万一:《从民法与宪法关系的视角谈我国民法典制定的基本理念和制度构架》,载《中国法学》2006年第1期。
[37]参见梁慧星主编:《中国民法典草案建议稿》(第三版),法律出版社2013年版,第3~4页。
[38]参见徐国栋:《民法基本原则解释》,北京大学出版社2013年版,第11页。
[39]参见刘保玉、郭栋:《权力外观保护理论及其在我国民法典中的设计》,载《法律科学》2012年第5期;朱广新:《信赖利益保护原则及其在民法中的构造》,中国人民大学出版社2013年版。
[40]这是王利明教授在2015年6月25日于清华大学法学院举行的中国法学创新论坛第12期“中国民法典编撰的若干重大问题”所作的主讲发言中提及的内容。http://davidzyh.blog.163.com/blog/static/145642902201552763457760/,访问日期:2015年6月28日。
[41]苏永钦:《走进新世纪的私法自治》,中国政法大学出版社2002年版,第48页。
[42]参见王轶:《论民法诸项基本原则及其关系》,载《杭州师范大学学报(社会科学版)》2013年第3期。
[43][德]卡尔·拉伦茨《德国民法通论》(上册),法律出版社2003年版,第59~60页。
[44]参见王利明:《民法典体系研究》(第二版),中国人民大学出版社2012年版,第241~245页。
[45]杨代雄:《私权一般理论与民法典总则的体系建构》,载《法学研究》2007年第1期;[日]大村敦志:《民法总论》,江溯、张立艳译,北京大学出版社2004年版,第31页。
[46]参见张晓勇:《法律关系:民法典之体系化工具?》,载《东方法学》2013年第4期。
[47]参见王利明:《民法典体系研究》(第二版),中国人民大学出版社2012年版,第241~245页。
[48]郑玉波:《民法总则》,中国政法大学出版社2003年版,第93页。
[49]参见丁海俊:《论民事权利、义务和责任的关系》,载《河北法学》2005年第7期。
[50]参见孙宪忠:《我国民法立法的体系化与科学化问题》,载《清华法学》2012年第6期。
[51]关于所有物返还请求权是否适用诉讼时效(消灭时效),存在肯定说、否定说、折衷说三种学说理论和立法例。目前,国内似乎多数学者主张折衷说。参见王轶:《诉讼时效制度三论》,载《法律适用》2008年第11期;朱庆育:《民法总论》,北京大学出版社2013年版,第523~525页。本文也认为折衷说的主张更为允当,但仍有结合我国情况加以完善的必要。例如,在我国大量存在未登记的不动产,那么,未登记的不动产权利人请求返还财产的权利是否受诉讼时效限制?船舶、机动车、航空器等特殊动产也有登记制度,已登记的特殊动产的权利人请求返还财产的权利是否适用诉讼时效的规定?笔者倾向于认为:不动产物权(无论登记与否)权利人请求返还财产的权利不适用诉讼时效;已登记的特殊动产权利人请求返还财产的请求权亦不受诉讼时效的限制。
[52]参见王轶:《论侵权责任方式》,载《中国人民大学学报》2009年第3期。
[53]参见魏振瀛:《<民法通则>规定的民事责任———从物权法到民法典的规定》,载《现代法学》2006年第3期;魏振瀛:《侵权责任法在我国民法中的地位及其与民法其他部分的关系》,载《中国法学》2010年第2期。
[54]参见崔建远:《绝对权请求权抑或侵权责任方式》,载《法学》2002年第11期;崔建远:《论物权救济模式的选择及其依据》,载《清华大学学报(哲学社会科学版)》2007年第3期;崔建远:《论侵权责任方式与归责原则》,载《中国法学》2010年第2期。
[55]参见王利明:《我国侵权责任法的体系构建———以救济法为中心的思考》,载《中国法学》2008年第4期;郭明瑞:《侵权立法若干问题思考》,载《中国法学》2008年第4期。
[56]参见丁海俊、周玉辉:《论我国绝对权救济模式的立法选择》,载《政法论丛》2008年第3期。
[57]苏永钦:《寻找新民法》,北京大学出版社2012年版,第10页。
[58]史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第81页。
[59]参见郑玉波:《民法总则》,中国政法大学出版社2003年版,第81~82页。
[60]参见郑玉波:《民法总则》,中国政法大学出版社2003年版,第15页;王利明:《民法总论》(第二版),中国人民大学出版社2015年版,第16页;朱庆育:《私法自治与民法规范》,载《中外法学》2012年第3期。
[61]参见席志国:《中国民法总论》,中国政法大学出版社2013年版,第45~46页;苏永钦:《寻找新民法》,北京大学出版社2012年版,第10~11页。
[62]参见王泽鉴:《民法思维》,北京大学出版社2009年版,第55页。
[63]参见李济琛:《民法总则》,中国方正出版社2004年版,第42页;史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第29页。
[64]参见王雷:《民法证据规范论》,载《环球法律评论》2015年第2期。
 

来源:《法学杂志》2015年10期

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责任编辑:涂冉竹

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