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一本有分量的学术专著


——刘贵祥所著《合同法效力研究》
发布时间:2016年2月19日 叶林 点击次数:4374

  手边这本《合同效力研究》装潢精美,印制大气,深蓝色的封面,金色的书名,透着与众不同的学术风格,暗合了作者沉稳的个性。读过全书,更觉得这是一本近年来少有的学术专著,值得一读。  
 
  •中国元素
 
  对于合同效力的问题,我国与其他国家合同法的关注重点有所不同。记得自己在初学英美合同法时,教授在分析合同效力时,很少花费太多精力,而是更关心合同订立、履行和违约等问题。直接研究合同效力的学术著作也是寥寥无几。英美合同法中虽有不少涉及合同效力的经典案例,却不足以壮大合同效力的内容。在大陆法系国家中,民法典或债法虽有相关规定,实质内容也相对简单。
 
  在我国现实生活中,合同效力问题却显得更为复杂,有关合同效力的学术分析犹如瀚海,相关案件非常丰富。之所以出现如此状况,主要是因为合同或交易关系受到了太多管制。《合同法》第7条规定了当事人订立、履行合同的一般原则,该法第52条和第53条还规定了合同无效的多种情形。在我国司法实践中,各级法院还曾认为企业超越经营范围的合同无效,如此等等。由此而来,在合同效力的评价系统上,我国与境外合同法的差异甚多,认定标准更为复杂。尤其是在认定“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效问题上,更是涉及如何评价现存各种法律和行政法规中的强制性规定。
 
  境外合同法几乎将全部精力放在双方当事人身上,这与传承至今的契约自由和市场经济思想不无关联。我国《合同法》回避了契约自由或合同自由的提法,转而采用了合同自愿原则,这种改变看似是修辞性的改变,却暗含了对契约自由理论的再认识。当我们观察合同载体上的诸多利益时,还看到更为复杂的利益纠葛状况。合同主要反映了双方当事人的利益,有时还涉及第三人利益,甚至涉及国家和社会公共利益。因此,在评价合同效力时,我们又不得不兼顾合同的社会特性。这些因素都使得我国合同法有别于其他国家的合同法。
 
  我国合同法在合同效力上的特殊性,借用有的学者的说法,构成了合同法中的中国元素,这是在合同法普适性规则中呈现的中国特有的制度因素。正是因为存在这样的中国元素,《合同效力研究》引用了众多境外学者的观点和主张,也对这些域外学者的主张提出了质疑。作者的目的很明确,即发现合同法中的中国元素,让合同法有效地服务于正在变动中的社会关系。在这个意义上,我看到了一个执着的、充满爱国情怀的学者型法官的身影。
 
  如何发掘我国合同法的特质,如何解决我国现实生活中存在的问题,是当代学者需要认真考虑的问题。中国法特质未必是好的,但忽视合同法中的中国元素,却肯定是不周到的。中国法特质是现存的特质,必然要随着社会和法律的进步而改变。但是,路在何方?或许只有在不断探索中才能最终明确下来。书中某些观点未尽明确,其原因或许仍在于对中国元素的发掘和把握上。但是,作者在对传统观点的评说中,字里行间透出了作者发现中国元素的不懈努力。
 
  •问题意识
 
  《合同效力研究》分为一般性问题和特别性问题,共12章,每章开始都是先提出问题,再解决问题。每章提出问题,或来自于实际案例,或来自于法条本身,有的还来自于各种学说之间的争论。
 
  我很欣赏这种表达方法,它让人产生共鸣、联想,而没有生拉硬扯的感觉。这种写作方法掌握起来其实很难。我教书25载,写了几十篇文章,也指导过学生撰写论文。回想起来,无论自己写作还是指导他人写作,最困难的地方恰恰就是提出问题。或许,提出问题的说法不很妥当,称其为发现问题才更好些。我认为,提问水平反映了提问者的思想和研究水平,反映了提问者发现问题的能力。
 
  《合同效力研究》所列问题,或源于案例,或源于法条,或源于学说争论,但大致说起来,主要是从法条的运用角度提出问题,这与学者的提问角度很是不同。在现实社会中,法律是在渐进中发展起来的,必然存在新法和旧法之别,新法和旧法的表述和含义也可能有所不同。我们身处的社会正处于转型之中,周围环境乃至思想和认识也处于转型之中,法条文句依旧,其内涵却已发生了变化。过分偏重于法条文句,将使得法律脱离现实;过分偏重于社会变迁,又会诱发法律虚无主义。在这样的时代中,新法与旧法交错、普通法与特别法相异,即使同位阶的法律和法条之间,也难免存在冲突。法律条款内容的不确定性,容易在现实利益的判断上造成差异,进而影响到案件处理的结果。这是一个有责任感的人不能漠然以对的。
 
  《合同效力研究》所列的部分问题是跨专业的,也是非常敏感的。多数研究者或出于专业精神或囿于专业的狭窄,不太情愿提出跨专业的问题。经济学家论及法学问题时,在内心深处却很是彷徨;法学家谈到经济学问题时,也有力不从心之感。即使是在法学界内部,由于存在民商法、经济法、行政法等诸多领域,各领域中的学者也倾向于在自己的学术领域中实现自我满足。细致的专业划分和培养是必要的,法官在年复一年的审判活动中,却常常遇到跨专业的现实问题,过分细致的专业划分反倒限制了纠纷的解决。
 
  合同效力是典型的民法问题,在现实生活中,却屡屡牵涉到行政权力、公共利益和第三者利益问题。作者始终带着问题意识,不受民商法学博士头衔的困扰,提出了许多他人宁可回避的敏感问题。该作品专章研究了行政审批与合同效力的问题,让这种真实存在、专业研究者漠视的现实问题浮出水面。该书在讨论合同效力时,还专门研究了社会公共利益的问题,而不是将社会公共利益仅与侵权责任法挂钩。正是带着这种问题意识,才使得作者敢于放下了专业的矜持,带着探究社会现象的勇气和好奇心,发表了对传统学说的独特看法。我相信,只有问题才能引起思索,我宁愿听到问题,宁愿关注思索的过程,而不太在意答案本身。
 
  •抽丝剥茧
 
  《合同效力研究》提出了不少深刻的问题,随之而来的,是如何分析并得出答案。作者引用了许多境内外的立法和学说,在评价各种学说和主张的优劣以后,作者按照自己的分析逻辑,提出了自己的学术主张。我相信,学术必然伴随着争论,作者观点未必与他人相同,甚至应与他人相异。就此而言,我不关心作者的观点和主张,而更关注作者的分析逻辑和思路。在拜读全书后,我有三点重要感受。
 
  首先,在合同效力上,学术界存在各种观点,作者在书中采用了包容和倾听的态度,很少武断地得出自己的结论。这让我想到了主持庭审活动的法官。法官是裁判者,却不是自以为是的独裁者。法官要首先听到双方当事人的不同诉求和主张,才能形成自己的态度和意见,最后要向各方当事人说清楚道理所在。书中也恰恰反映了作者作为职业法官的思维特性。
 
  在学术上,我赞同百家争鸣,不太尊重权威。我甚至认为,看似极端的观点,必有它存在的合理性,区别主要在于合理性的程度以及不同主张的认识环境。我还认为,法学作为研究行为规则的学问,其中透射了复杂的文化因素,而文化的多样性又决定了学术观点和主张的多样性,进而决定了不同观点并存的合理性。就此而言,学术必然存在观点分歧,学术研究中不存在霸权。尊重各种学术观点,自然就成为学术的生命。《合同效力研究》尊重学术观点的多样性,在兼顾多种学术主张中确定了作者的立场,值得推崇。
 
  其次,作者讲究法律术语的准确性。书中花费了很大篇幅解释合同未生效的含义。作者还认为,公共政策、公共秩序、公序良俗、公共福祉、公共目的、善良风俗、社会公德等表达了同一意思,不应简单地通过词义分析方法得出不同的结论。有人或许认为,作者走上一条教科书式的写作路线:始于概念,论及特征,再到规则及其适用。这种看法过分消极了。
 
  我认为,我国现行法的****缺陷之一,就是法律术语含义的不准确。我国在快速立法中,常常忽视了法律术语和法律条款的准确性,这既有术语本身的不准确,也有修饰词语的不准确。我认为,法学之所以是独立的学问,在很大程度上是因为法学拥有一套自己的语言系统,我国学术界应当构造完整的法律语言系统。但是,现有的法律语言系统却差强人意。在同一法律文件中,相同或相似的事物有时被赋予多个术语,同一术语有时却表达了多个不同意思。
 
  法律术语不准确是多方面原因造成的。法律术语含义的不准确导致了法条含义的不确定,进而导致法律规范或制度内涵的不明确,最终加剧了各方当事人之间的争端。因此,无论是基于学术研究抑或是基于司法实践,都有必要采用更为严谨的法律术语。
 
  最后,作者拥有法学博士的头衔,长期从事司法审判工作的实践,理论素养高,审判经验丰富,具有提升合同法理论与实践的结合能力。我国《合同法》是立法机关委托学者提出初稿的,虽然在各方参与下不断修改,却仍带有某种学术特质,在适用中遇到不少挑战。在英美法系国家中,普通合同法是在法院系统中发展起来的,合同法的实证性很强。在大陆法系国家中,合同法规则主要是制定法,现在已强调案例的解释作用。反观我国学术界,多数合同法专著强调理论分析,而疏于实践的总结,常常不、敷应用。《合同效力研究》一书在理论与实践的联系上,提供了一个很好的样板。正如王利明教授在《序言(一)》中所说的那样,“作者将案例分析与理论阐释有机地结合起来,案例穿插在理论分析之间,信手拈来,不露痕迹”。
 
  •利益衡量
 
  在与作者的交谈中,他屡屡提到利益衡量。这是一个说易行难、知易行难的问题,无论在理论还是实践中,都极易出现偏差。当作者说到利益衡量时,我在心里相当担心。我担心,利益衡量或只为口号,实质上却是在造法。看到成书,担心变成了欣慰。崔建远教授在《序言(二)》中说到的,“任何解释论都是站在一定的价值立场和利益衡量的基础上的,这既是法学解释学的基本内容,也是对概念法学的发展”。细想起来,立法活动要平衡各方利益,审判活动又何尝不是衡量利益。在实践中,有人以利益衡量作为借口,随意调整依照法律生成的利益关系,这是对利益衡量的滥用或误用Q利益衡量本身不是错,错误主要出现在利益衡量的现实应用上。
 
  立法上的利益衡量和审判上的利益衡量不尽相同。就立法而言,法理学界对于法律制定形成了多种学说。立法的正当性表现为多数人的意志,而未必是****地处理了社会成员的利益关系。从立法实践来看,最终的法律文本在很大程度上为了中和各种相互冲突的利益。为了平衡各方利益,立法者有时不得不进行模糊处理,从而表现了立法的原则性,而这又使得立法者可以回避很多有争议的问题。然而,审判活动是针对具体争议而展开的,必须直面立法者回避了的问题,而且言之成理。审判活动的正当性除了要遵守法定程序外,还要落实法律的规定。在审判实践中,要将不甚清晰或者不甚合理的规则用于解决当事人之间的利益争议,难度可想而知。如果法官没有良好的学术功底,如果法官对于相关学说缺乏了解,就难以正确处理案件。
 
  作者试图通过利益衡量来解释合同效力的诸多问题,这是《合同效力研究》的一大特点,更让我有机会重新认识审判活动。法律是社会关系的反映,也是利益关系的反映,甚至就是利益的载体。如果仅仅满足于对法律术语和规则的文义解释,却忽视了法律术语和规则背后的利益关系,就无法真正发现问题的所在,就无法解决隐藏在法律争议背后的利益争议,也就无法正确地适用法律。
 
  利益衡量最初主要是在学者之间讨论,作者虽然没有单独分析利益衡量问题,但在多个地方论及利益衡量,在多个地方更是体现了利益衡量的思想。在这个意义上,作者摆脱了说文解字式的教科书语言,并将利益分析法学的方法运用在审判实践中。何曾想到,利益分析和功能主义这些原本只是在讲堂上探讨的法学方法,却已经渗透到我国的审判实践中,而实践必会为利益分析和功能法学的发展注入活力。
 
  任何学术研究都是独特的,也不可能是完美的。《合同效力研究》一书尝试打破常规的法学研究方法,提出了有价值的学术主张,也一定存在些许遗憾。但是,只要阅读者从中获得更多的灵感和启发,岂不足够完美?

来源:《法律适用》2012年第8期

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责任编辑:曹春燕

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