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论定金与违约金的适用关系


——以《合同法》第116条的实务疑点为中心
发布时间:2015年12月17日 姚明斌 点击次数:4056

[摘 要]:
我国《合同法》第116条确立的定金和违约金择一适用的规范立场,为相关审判实践所遵循,但也不乏适用上的诸多疑点,需要予以梳理与澄清。择一适用立场,适用于同一违约行为所触发的违约定金与赔偿性违约金之间,守约方若行使选择权选择适用定金罚则,还有举证证明存在超出定金的损害并要求补充赔接的权利。《合同法》第116条的规范目的并未封闭违约定金与赔偿性违约金乃至惩罚性违约金并行适用的空间。在违约方以解约定金为据解除合同时,解约定金虽可能与违约金并用,但若违约金指向的是全部履行利益,为避免信赖利益的双重赔偿,赔偿额应以违约金为限。在极端情形下,违约金司法酌减规则可以有限制地类推适用于违约定金。
[关键词]:
违约定金;违约金;择一适用;并行适用;解约定金;司法酌减

    在我国现行法上,定金一方面属于典型的债权担保形式,[1]另一方面又具有违约责任承担方式的性质。[2]后一种定位也引发了定金与同为违约责任承担方式的违约金之间的适用关系问题。有别于早期最高人民法院对二者并行适用所持的开放态度,[3]我国《合同法》第116条规定“当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款”,明确采取了在比较法上鲜见类似法例的二者择一适用的立场。笔者就此撷取了50则相关终审判决作一初步考察,发现实务界表面上较为稳定地遵循前述规范立场,但细加检视却可发现诸多适用上的疑义,包括择一适用规则所指向之定金和违约金的具体类型为何?[4]交易主体有没有通过不同类型设计而特别约定并行适用的空间?[5]违约金的限制规则,如司法酌减,对定金的适用是否有影响?[6]
 
    我国《合同法》第116条看似针对定金与违约金的适用关系作了立法决断,审判实务也有意予以遵循,但若交易实践所引发的适用疑点尚未得到清晰、准确的梳理,相关裁判即便表面上“合法”,仍可能囿于内在法理之不足而影响结论的妥当性。有鉴于此,本文将疏理与澄清《合同法》第116条在交易和审判实践中的适用疑点,并完成对我国现行法下定金与违约金适用关系的规范构造。
 
    一、既定立场:违约定金与赔偿性违约金的择一适用
 
    (一)《合同法》第116条的适用范围与构成要件
 
    根据《合同法》第116条中“当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款”的文义,在一方违约后,守约方享有两项权利,一为违约金请求权,一为根据定金罚则没收已收受的定金或者要求违约方双倍返还已给付的定金。

    在不考虑过错要件和不可抗力等免责事由的情况下,适用定金罚则的权利一方面系于有效的定金合同,另一方面,由于是在“一方违约时”才产生的权利,说明定金合同所防范的应是包括实际发生之违约形态在内的违约行为。故而,此处的定金旨在担保债务顺利履行,应属违约定金。此亦符合定金作为违约责任承担方式的体系定位。另依《担保法》第90条后段,该违约定金合同自实际交付之日起生效。此其一。
 
    同理,违约金请求权的产生系基于两项前提,一为有效的违约金约定,二为实际发生了违约金约定所涵盖的违约行为。有疑义的是,此处的违约金是限于赔偿性违约金,还是也包括惩罚性违约金?《合同法》第116条之所以采择一适用立场,目的在于避免造成过度赔偿,[7]而依目前之有力学说,惩罚性违约金系并行于法定违约责任尤其是损害赔偿责任的类型,赔偿性违约金则是对损害赔偿总额的预估,[8]故应认为在《合同法》第116条中与违约定金互斥的,乃主要发挥损害赔偿功能的赔偿性违约金,并不包括惩罚性违约金。此其二。至于惩罚性违约金与违约定金有无并行适用的空间,下文将予以详论。实践中常见“因违约解除合同后,守约方可没收定金及预付款”之约定,没收预付款的实质,在于剥夺合同解除后违约方的价款返还请求权,属于失权约款,具有与违约金类似的督促履约和简化赔偿功能,[9]其与违约定金的适用关系至少也属于《合同法》第116条类推适用的范围。比如在“鲁昌顺(北京)商贸有限公司与北京双利达物流有限公司买卖合同纠纷上诉案”中,法院就指出没收定金和没收预付款之间只能择一适用。[10]
 
    其三,“一方违约时”不仅引发了守约方适用定金罚则的权利,还引发了违约金请求权。假设定金合同与违约金约定所指向的违约形态并无交集,比如定金合同指向履行不能,违约金指向履行迟延,在一方构成履行不能或履行迟延时,仅可能引发一种权利,不存在选择的问题。有观点认为《合同法》第116条的规范涵义在于“如果违约行为属于定金条款所针对的情况,可选择适用定金条款;如果违约行为属于违约金条款所针对的情况,则可选择适用违约金条款”,[11]显系误解。反言之,只有当定金合同和违约金约定各自涵盖的违约形态存在交集,且实际发生的违约行为落入该交集中,才可能引发《合同法》第116条规定中的两种权利并存的法律效果。比如在“山西银鑫钢铁集团有限公司与山东翔龙实业集团有限公司买卖合同纠纷上诉案”中,两审法院均强调不能并行适用的是“针对同一违约行为”的定金和违约金条款。[12]
 
    故而,《合同法》第116条的构成要件包括:⑴当事人约定了违约定金,且定金已交付。(2)当事人之间存在有效的赔偿性违约金约定。(3)定金合同和违约金约定各自涵盖的违约形态存在交集。(4)实际发生了该交集中的一种违约行为。上述第三个和第四个要件也可结合表述为实际发生了定金合同和违约金约定所针对的同一违约行为。
 
(二)《合同法》第116条中选择权的行使及其效果
 
    1、选择权及其主体。《合同法》第116条的择一适用立场,表明守约方的两项权利存在选择性竞合关系。该选择权的主体为守约方,若其为定金给付方,可以选择要求对方双倍返还定金或给付违约金并退还定金;若其为定金收受方,可以选择没收定金,或退还定金并要求对方给付违约金,二者均以金钱为形式时,可以主张抵销。
 
    惟应注意的是,诉讼中守约方往往为图周全而并行主张违约金和适用定金罚则,对此法院应予以释明,而不能直接代为选择。[13]在“梁谓标等与缪晓明等房屋买卖合同纠纷申请再审案”中,守约方同时主张约定的100万元违约金和50万元定金,法院却认为违约金“过分高于其损失,且有违民法公平原则之要求……根据本案的实际情况,支持……按定金罚则主张定金较为适宜”,[14]似有越俎代庖之嫌。
 
    此外,是否尊重守约方的选择,有时还取决于能否准确解释当事人的约定。在“广州市正佳企业有限公司与广州市东悦酒店有限公司租赁合同纠纷再审案”中,合同定金为200万元,并明确约定“若甲方违约需赔偿双倍定金及退回定金和赔偿乙方实际损失”,在甲方违约后乙方诉请返还定金并赔偿双倍定金共计600万元。一审法院以定金罚则限于双倍返还为由,只支持返还400万元。二审法院则认为,双方对违约责任已为明确约定,乙方的诉请系选择适用违约金条款,从尊重自治角度,应予支持。[15]其实,“需赔偿双倍定金及退回定金”之用语已表明约定的是守约方作为定金给付方可以不适用定金罚则(即要求违约方退回定金)并以双倍定金为数额主张违约金,定金于此还发挥了作为违约金计算单位的作用;诉请“三倍返还”看似突破了定金罚则,实乃选择违约金而不适用定金罚则。一审法院对此未能准确辨明,其仅支持双倍返还的结论实质上是在代替守约方选择适用定金罚则;二审法院予以纠正,诚值赞同。
 
    2.选择权的行使时点。选择权的行使以存在选择对象,即两项权利已经产生为前提。《合同法》第116条中“一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款”之规定也表明,原则上应在一方违约后,守约方才有选择的可能。在“四川千卓影视文化传播有限公司等与王代隆著作权转让合同纠纷上诉案”中,违约方提出守约方已收受违约定金,表明已选择了适用定金罚则,不能另行选择主张违约金;法院则认为:“非违约方对违约定金的选择,其时间点应在定金条款生效并且相对方违约之后……(定金)收取行为只是意味着定金条款的生效,并不等同于合同法意义上的选择适用定金条款。”[16]故而,守约方事先收受定金并不构成对定金罚则的选择适用。
 
    但若守约方在对方违约前明确表示未来只适用定金罚则或违约金条款,并与对方达成合意,则属于合同内容的意定变更,自无不可。此外,守约方在对方违约后受领了违约金,应构成选择违约金责任的默示意思表示,[17]受领完成时选择权因行使而消灭,则不能再行退回违约金而主张适用定金罚则。
 
    3.选择权行使的效果。基于选择性竞合关系,“在选择权被行使后,选择权人不得再变更其选择,纵使其所选择之权利后来并未能贯彻其法律效果亦然”,[18]故守约方一旦选择了一项权利,另一项权利即消灭。如果选择了违约金,则不仅排除了定金罚则的适用,在无特别约定的情况下,由于系赔偿性违约金,也就排除了违约金所涵盖利益范围的损害赔偿。若守约方选择适用定金罚则,由于《担保法》第91条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法司法解释》)第121条明定“定金的数额由当事人约定,但不得超过主合同标的额的百分之二十”且“超过的部分,人民法院不予支持”,在无特别约定的情况下,违约定金应作为最低损害赔偿额的预定,[19]守约方可举证证明损害实际超过违约定金,并就超出的损害要求补充赔偿。《最闻人民法院关于审理头卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第28条规定“买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失,对方请求赔偿超过定金部分的损失的,人民法院可以并处,但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失”,对此已作肯认。[20]在“山西银鑫钢铁集团有限公司与山东翔龙实业集团有限公司买卖合同纠纷上诉案”中,法院也明确指出:“定金作为最低损害赔偿数额的预定,具有填补损害的功能。在约定的定金不足以赔偿守约方损失时,守约方可以要求适用定金并要求赔偿超出定金的实际损失,但其要求的总额不能超过实际损失额。”[21]准此,则选择定金可保留补充损害赔偿请求权,似比选择违约金更有利;但在约定的违约金高于定金时,选择违约金虽排除损害赔偿,却可免于举证证明损害而获得高于定金的赔偿,相比选择定金尚须证明超出部分的损害而言,反属良策。
 
    当然,若当事人明确约定违约定金作为损害赔偿总额之预定,在未构成诸如格式条款因排除相对方主要权利而无效等情形时,选择适用定金罚则即排除损害赔偿请求权。
 
    综上,《合同法》第116条所体现的择一适用立场的具体规范意涵应该是:当事人针对某一嗣后实际发生的违约行为,同时约定了有效的违约定金和赔偿性违约金条款;一方违约后,守约方可以选择适用定金罚则或主张违约金;无特别约定时,选择前者仍可举证证明超过定金的损害并要求补充赔偿,选择后者则再无请求损害赔偿的权利,并应将定金返还给已给付的一方。进一步的问题是,在符合该条构成要件时,当事人可否特别约定违约定金与赔偿性违约金并行不悖?更有甚者,可否同时主张约定的违约定金和惩罚性违约金呢?
 
    二、可能空间:违约定金与违约金的并行适用
 
    (一)违约定金与赔偿性违约金的特约并用
 
    《合同法》第116条的择一适用立场,是否会完全排除当事人特别约定违约定金与赔偿性违约金并行适用的效力?目前的司法实践对此极为谨慎,罕见的支持态度亦是以旧法为据。[22]但是学理上也有观点指出,《合同法》第116条属于任意性规范,并行适用之特约只要在数额上不是过髙,也是有效的。[23]合同法作为将意思自治贯彻得较为全面的民事法域,以任意性规范为主,设立强制性规范则应提供法政策理由,前述学理观点符合此一规范配置的逻辑。但另一方面,以任意性规范为依据,似只能化解一部分疑惑。因为在格式条款场合,即便是任意性规范,若其基本价值判断为格式条款所背离,依旧会导致后者无效,进而呈现出类似于强制性规范的性质。[24]故而,特别约定违约定金和赔偿性违约金并行不悖的格式条款是否有效,囿于尚未辨明《合同法》第116条的规范意旨,诉诸其任意性规范属性也难有明确答案。笔者认为,既然从文义逻辑上难以推断,则应求诸历史解释、目的解释及体系解释。
 
    在《合同法》的历次草案中,关于定金与违约金适用关系的规范始见于1995年5月全国人大法工委在专家草案基础上拟定的《中华人民共和国合同法(试拟稿)》第75条:“当事人不得在合同中既约定违约金又约定定金。当事人既约定违约金又支付定金的,一方违约后,另一方只能选择一种承担责任的方式。”及至1997年9月,全国人大法工委草拟的《中华人民共和国合同法(征求意见稿)》删除了包括适用关系规范在内的定金规则,理由是“定金主要是合同担保的一种方式……规定在合同法违约责任一章不适当。”[25]但1998年提交全国人大常委会的“合同法三审稿”又在第114条规定“当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或定金条款”,[26]该条最终被确立为现行《合同法》第116条。其立法本意在于“赋予守约方适用选择权,能够起到保障其合同利益,补救其违约损失的作用。但如果允许守约方并用违约金和定金条款,其一是对补偿守约方遭受的损失并无必要,其二是违约金与定金并用,其数额可能远远高于因违约所造成的损失,既加重了对违约方的惩罚,也可能使守约方获得的补偿高于其所受的损失,这是与合同的公平原则相悖的。”[27]可见,《合同法》第116条最终并未如1995年《中华人民共和国合同法(试拟稿)》第75条前段般,明定当事人“不得”在合同中既约定违约金又约定定金。那么,允许特别约定违约定金与赔偿性违约金并行不悖,是否就违反了《合同法》第116条的立法初衷呢?
 
    依笔者所见,这里依然涉及合同解释的问题。如前所述,违约定金原则上属于最低损害赔偿额的预定,赔偿性违约金则系损害赔偿总额的预定。当合同特别约定两者并行适用时,若将其解释为损害赔偿的最低额与总额的预定叠加,则当事人预定损害赔偿的范围确实超出了完整赔偿原则的限制,其中就最低额预定部分构成双重赔偿。比如,当事人特别约定了并行不悖的30万元违约定金和100万元赔偿性违约金,应认为预估的最低损害为30万元,预估的全部损害为100万元,若允许守约方经特约而同时主张两者共130万元,则超出了预估全部损害的范围(100万元)。但是,若将特约中的赔偿性违约金解释为守约方因违约而遭受的“超出定金部分之损害”的赔偿预定,则两项预定范围恰可共同构成对损害赔偿总额的预定。既然违约定金可与超出部分损害的补充赔偿并行适用,特约其与该项损害赔偿之预估并行亦无不可。显然,两者并行适用之特约,至少存在不违背《合同法》第116条立法本意的解释路径。
 
    反对者或许会指出,在上述例子中,运用两种解释思路的结果均允许守约方获得130万元的赔偿,依旧超出了预估的损害总额100万元;如果法律效果并无差异,则所谓不同的解释路径未免只是文字游戏。笔者认为,违约金特有的司法酌减规则[28]于此是重要的校正机制,而不同的解释路径恰恰决定了不同的酌减效果。理由在于,司法酌减系以实际损失的幅度为基础,[29]若对前述并行适用之特约采第二种解释路径(即违约金作为超出定金部分之损害的赔偿预定),则酌减违约金时参照的基础是违约损害超出定金的部分,而非全部违约损害,酌减基准小于第一种解释路径,酌减后的数额也会相对较低,恰恰更符合《合同法》第116条的规范本意。[30]在上述例子中,假设实际的违约损害为50万元,若将100万元违约金解释为损害赔偿总额的预定,则在酌减时应以全部损害即50万元为基础作酌减;若将其解释为超出定金部分的损害赔偿额的预估,酌减参照的基础应为实际损害50万元扣除定金30万元,为20万元,相应的酌减结果也会低于以50万元为酌减基础的情况。而且,即便约定了替代法定违约责任的赔偿性违约金,若数额低于或高于缔约时可预见的可能损害幅度,说明该违约金中仍蕴含有部分限制责任或督促履约的意图,允许其与违约定金经特别约定而并行适用,则赔偿性违约金与可能损害的比例关系及其蕴含的当事人意图,亦可继续作用于司法阶段,是为尊重自治的体现。[31]
 
    需要注意的是,由于《合同法》第116条以同时约定违约定金和赔偿性违约金为构成要件,所以两者的并行适用应限于当事人特别约定,不仅要同时约定违约定金和赔偿性违约金,且对两者的并行适用关系亦须有明确的约定。
 
    (二)违约定金与惩罚性违约金的特约并用
 
    《合同法》第116条以违约定金和赔偿性违约金的适用关系为调整对象,未涉及违约定金与惩罚性违约金之间的关系。若当事人针对同一违约行为既订立了违约定金合同,又约定了与法定违约责任并行不悖的惩罚性违约金,此约定是否有效?二者可否并行适用呢?
 
    笔者认为,惩罚性违约金以督促履约为主要功能,在违约之前,违约定金和惩罚性违约金系对债务履行的双重担保,[32]既然法律允许对同一债务之履行同时附加保证、担保物权等多种担保手段,自没有否定同时约定违约定金和惩罚性违约金的理由;更重要的是,在违约之后,违约定金系对违约所造成履行利益损害的最低赔偿额预定,惩罚性违约金则是附加于履行利益赔偿之外的独立给付负担,二者利益指向不同,亦非无并行适用的正当性。惟应注意的是,惩罚性违约金同样有根据《合同法》第114条第2款后段作酌减的可能,且其功能定位决定了酌减时应侧重考察债务人违约行为的规模及主观过错。
 
    学说上还有观点针对违约定金能否并行于法定违约责任尤其是损害赔偿责任,进一步区分了“惩罚性违约定金”和“赔偿性违约定金”,并认为除了对赔偿性违约定金和赔偿性违约金依据《合同法》第116条择一主张外,惩罚性违约定金可以和两类违约金并行,赔偿性违约定金可与惩罚性违约金并行。[33]也有商榷意见质疑该区分在立法论和解释论方面定位模糊,[34]认为惩罚性违约定金和惩罚性违约金功能相同,不应并行。[35]
 
    笔者认为,对违约定金再作“惩罚性”与“赔偿性”之区分,虽非完全注目于现行法规范,但涉及对交易中可能之约定的解释,若将法律行为尤其是合同作为广义法源,[36]则该区分并未丧失解释论的品格。但另一方面,上述精细的区分鲜见运用于审判实务,[37]“惩罚性定金”在裁判文书中的零星出现,亦属典型的误用。[38]而且,即便约定了这种惩罚性违约定金,定金给付方于对方违约后可在法定违约责任之夕卜要求双倍返还定金,其多获得的一倍定金实与单纯的惩罚性违约金无异,若允许其与惩罚性违约金经特约而并行适用,则系对同一违约行为在法定违约责任之外附加了双重给付负担,即便以当事人的合意为基础,亦非无依公平原则检讨之余地。
 
   (三)针对不同违约行为之违约定金与违约金的并用
 
    上述讨论均以违约定金和违约金指向同一实际发生的违约行为为前提,当事人还可将违约定金和(赔偿性或惩罚性)违约金分别配置于不同的违约事由之上,如果不同的违约形态均实际发生,此时不应排斥违约定金和违约金的并行适用。[39]但若不同违约事由造成的损害存在重叠部分,则应作相应扣除,以免造成双重赔偿。[40]而且,这种并行适用关系并不在《合同法》第116条的规范范围内。
 
    三、别样互动:解约定金与违约金的适用关系
 
    (一)解约定金的功能
 
    《担保法司法解释》为响应交易与司法实务之需求,在《担保法》中违约定金规则的基础上,又规定了“立约定金”(第115条)、“成约定金”(第116条)和“解约定金”(第117条)。立约定金作为缔约义务之履行担保,实乃预约意义上的违约定金。[41]成约定金基于当事人的约定而作为主合同生效的条件,与不履行生效合同产生的违约金无涉,但在实践中当事人有时会以一笔金钱兼作成约定金和违约定金,[42]甚至将全部定金作为整个合同的违约定金,并且约定分期给付,再以其中一期定金作为某个补充协议的成约定金。[43]这两类定金与违约金的关系,应该遵循上文的适用思路,构成对《合同法》第116条适用范围的扩张。
 
    相形之下,解约定金的适用则大异其趣。依《担保法司法解释》第117条,定金给付方可以根据约定以丧失定金为代价解除主合同,定金收受方可以双倍返还定金为代价解除主合同。所以,解约定金系当事人基于明确约定,通过自愿承受适用定金罚则之不利后果,换取摆脱合同关系的机会,属于以定金罚则的适用为条件约定单方解除权,[44]也是针对合同解除而生之信赖利益赔偿额的预定。而且,由于《担保法》第91条所规定的20%限额规则应只适用于该法所规定的违约定金,对《担保法司法解释》涉及的包括解约定金在内的其他类型的定金并无限制效力,故解约定金可被定位为对解除合同所生损害赔偿总额的预定,而非最低额预定。[45]解约定金赋予一方当事人摆脱合同关系的可能,违约定金则是合同拘束力的确保手段,二者的功能背道而驰,那么对具体约定的准确辨识就显得尤为重要。
 
 (二)对解约定金的辨识
 
    在实践中,常见将定金罚则的适用与合同解除作捆绑约定的条款,如“一方违约,守约方有权解除合同,并有权没收定金(或要求双倍返还定金)”。就该类定金的性质,应结合违约定金和解约定金的不同功能,遵循下述思路予以辨析:定金伴随违约解除合同的,若适用定金罚则的获利方为合同解除权人,该定金为违约定金,该解除权为约定或法定的违约解除权,解除权人限于守约方;若适用定金罚则的获利方为合同解除权人的相对方,该定金为解约定金,该解除权为解约定金条款约定的解除权,解除权人可以是守约方,也可以是违约方。[46]由于《担保法》和《合同法》以违约定金为规范模型,故解约定金应限于当事人明确约定。[47]那么,在前述条款下,守约方在解除合同的同时还可适用定金罚则而获利,该定金应属违约定金,而非解约定金。
 
    反过来,若约定违约方可在承受适用定金罚则之不利后果的同时解除合同,依上述思路似应将其认定为解约定金,但在实务中仍应具体分析。比如在“武汉楚都房地产有限公司与武汉易初莲花连锁超市有限公司租赁合同纠纷再审案”中,租赁合同约定定金500万元分三期给付,且“楚都公司……6个月未能解除违约状态,视为楚都公司单方面解除合同,楚都公司收取的定金应双倍返还给易初莲花公司,并赔偿易初莲花公司由此造成的经济损失(不可抗力除外)”;楚都公司在收受首期100万元定金后拒收第二期定金,并起诉主张合同已解除。在一审、二审与再审中,法院均援引《担保法司法解释》第117条,认为楚都公司是自愿承受解约定金罚则而解除合同,应双倍返还定金。[48]笔者认为,该案的关键并不在于根据系争条款,违约方可否自愿承受定金罚则之适用效果而解除合同,而在于守约方是否有权通过承受适用定金罚则之不利后果而解除合同。在该案中,定金罚则的适用不仅与解除有关,还以楚都公司违约持续6个月为前提。对于守约方(易初莲花公司)而言,其并无根据该定金条款以放弃已给付定金为代价解除合同的权利,故其不构成解约定金,而系违约定金;最后楚都公司双倍返还的定金,实因其达到约定的违约程度,满足适用违约定金罚则的约定要件,而非作为单方解除权的对价。[49]
 
    (三)解约定金与违约金的并用及抵扣
 
    解约定金的上述辨识机理直接影响到解约定金与违约金的适用关系。学说上有观点认为,基于解约定金解除合同,有别于因违约而解除合同,在适用定金罚则时并不存在违约及违约金请求权,也就不存在并用问题。[50]对此,有学者补充认为,若违约方在违约后自愿承受定金罚则之适用(放弃已给付定金或双倍返还已收受的定金)而解除合同,对守约方而言,其既可以依定金罚则没收定金或要求违约方双倍返还已给付的定金,也可以就违约行为主张违约金,二者存在并行不悖的适用关系。[51]
 
    以赔偿性违约金为例,由于解约定金合同约定的解除权亦可为违约方所用,其以承担适用定金罚则之不利后果为代价摆脱合同关系,仍应承担违约引发的赔偿性违约金,否则解约定金将会异化为违约方逃脱违约金责任的“暗门”。对此现行实务已有所确认。[52]但应予补充的是,由于解约定金预定了合同解除所生信赖利益损害的范围,而信赖利益又是履行利益的成本,[53]当违约金指向全部履行利益时(比如违约金专为履行不能而设),倘允许并行适用解约定金和违约金,在信赖利益部分构成双重填补,逻辑上并用的结果应以履行利益为限。具体而言,当解约定金高于违约金,即预估的信赖利益损失高于预估的履行利益损失时,依完整赔偿原则,只能以履行利益损失的预估即违约金为限;当解约定金低于违约金,即预估的信赖利益损失低于预估的履行利益损失时,根据完整赔偿原则仍应以违约金为限。可见,在逻辑上虽有可能并行适用,在法律效果上仍应只限于适用赔偿性违约金。当然,如果同时约定的是惩罚性违约金与解约定金,在违约方以适用定金罚则为代价解除合同时,惩罚性违约金与解约定金并行不悖,守约方若另有履行利益损害赔偿请求权,应在其中扣除解约定金部分。
 
    另外,在约定了解约定金和违约金且由守约方解除合同时,应区分不同情况予以考察。若违约情事尚未满足约定或法定违约解除权的产生要件,违约金请求权虽已产生,但守约方只能求诸适用定金罚则,方可解除合同。由于合同解除不影响违约金责任,守约方可主张违约金,但也须承担定金罚则的适用效果。若违约情事已满足约定或法定违约解除权之产生条件,守约方欲解除合同存在两种方案:一为行使约定或法定的违约解除权,违约金不受影响,定金罚则亦不适用,解约定金由收受方返还给给付方;二为通过适用定金罚则,行使解约定金的约定解除权,此时违约金亦不受影响,但守约方应承受适用定金罚则之不利后果。从结果上看,第一种方案更为有利。若守约方在诉讼请求中要求违约方给付违约金并返还已收受的解约定金,或者违约方主张就解约定金部分应适用定金罚则而遭异议,应认为守约方采取的是第一种方案,行使了约定或法定的违约解除权。若同时约定的是惩罚性违约金与解约定金,在守约方解除合同时,二者适用关系亦无不同,且另有主张违约损害赔偿的可能。[54]
 
    四、未尽疑义:违约定金可否类推适用司法酌减
 
    (一)类推适用司法酌减的必要性疑义及其澄清
 
    现行法对违约定金和违约金分别设置了不同的特别限制规范,违约定金不得超过主合同标的额的20%,[55]对过分高于违约损害的违约金则可基于违约方的申请而作司法酌减。[56]虽然定金未在司法酌减规则的文义范围内,但若守约方根据《合同法》第116条选择适用定金罚则,违约方可否基于约定的定金过分高于违约损害而主张类推适用司法酌减呢?
 
    对此学理上存在肯定的意见,[57]司法实践中亦不乏对违约定金直接作司法酌减者,[58]但在诸如“唐均贵与乌鲁木齐市米东区长新煤矿经营合同纠纷上诉案”中,法院则认为违约定金应遵循20%限额规则,不适用司法酌减规则.[59]有学者进一步指出,既然合同法在司法勘减问题上对定金和违约会区别对待,考虑到定金与实际損失并无直接联系,且根据《担保法司法解释》第120条,定金罚则限于根本违约场合方能适用(第1款),在部分履行场合还“应当按照未履行部分所占合同约定内容的此例”适用(第2款>,加上已有的20#限额规则,对违约方的保护已较为充分,没有必要适用司法酌减规则。[60]
 
    上述见解系遵循体系观点发掘否定司法酌减必要性的理由,具有重要的教义学意义,但也不乏再予逭何的空间。首先,违约定金的20%限额规则并不绝对构成类推适用司法酌减的障碍,因为20%的计算基准为主合同标的额,在个案中后者与损害幅度并无绝对的相关性;假设涉诉合同标的额较大,但是实际的违约损害很小,满足20%限额的违约定金依然有远超实际损害的可能。其次,若含同明确约定定金罚则适用于非根本违约之事由,是否意味着违约方可以未造成根本违约为由,拒绝对方适用定金罚则的主张?如果将《担保法司法解释》第120条第1款理解为定金罚则仅限于根本违约场合适用,那么部分履行未导致合同目的不能实现时,依该条第1款定金罚则压根不应适用,又何必根据该条第2款依部分履行的比例减少定金?若是因此将该条第2款晦缩适用于部分履行且导致合同目的不能实现的情形,则实践中大量的部分履行纠紛又将逸出其适用范围。事实上,《担保法司法解释》第120条第1款后段已设“法律另有规定或者当事人另有约定的除外”之但书,应当认为该款并非强制性规范,而是约定不明时的解释性规范,隶属于任意性规范范畴,当事人完全可以特别约定不以根本违约为适用前提的违约定金。所以,既有的违约定金限制规则也不足以完全否定当个案中定金与违约损害相去甚远时适用司法酌减的必要性。相反,在笔者看来,类推适用的正当性还有其正面理由。
 
    (二)类推适用司法酌减的正当性与适用要点
 
    合同法对违约金特设司法酌减规则的理由,在于违约方在允诺违约金时通常自信能依约行事,也无法完全准确预估未来违约造成的损害,一旦实际损害与约定金额相去甚远,恪守自治的效力有时反而有违实质公平。对违约定金可否类推适用司法酌减,就取决于违约定金是否存在类似的利益格局和衡量情境。违约方若系定金给付方,违鈞后丧失已给付定金的状态类似于上文所述的失权约款,而针对失权约款恰恰存在类推适用违约金规则的空间,违约方若系定金收受方,在违约后不仅要返还收受的定金,还须以之为额度再作一倍的支出,与事先约定违约金更是无实质差异=?此一功能类推思路,亦可印证于德国法的相应处理。德国在其民法典立法过程中一度考虑对违约定金专设酌减规则,但未被二草委员会采纳,理由在于判例表明,一旦定金发挥了违约金的功能,法官自然会根据已有的违约金酌减规则予以调整,无颏另後明文,[61]学说亦肯认这种类推适用的合理性[62]此其一。
 
    实践中守约方选择适用定金罚则的动机,或者在于约定的违约定金高于赔偿性违约余,或者是因守约方乃定金收受方,定金已是囊中之物,选择违约金反而有对方无力清偿之虞。在前一种情形,较低的违约金尚且应受司法酌减之规制,较高的违约定金若不能酌减,则有评价矛盾;在后一种情形,司法酌减以保护债务人为目的,未给付的违约金尚且有酹减余地,已给付的定金若不能酌减,亦有评价矛盾。此其二。
 
    在约定的违约定金和赔偿性违约金均过分高于违约损害的情况下,若不允许对违约定金类推适用酌减,债权人可以通过选择适用定金罚则而规避酌减,进而获得不合理的超额赔偿。若是如此,则《合同法》第116条所规定的择一适用立场,反而会引发有悖其规范目的的效果,有失妥当。[63]此其三。
 
    可见,违约定金在功能上与违约金具有一定同质性,决定了对其类推适用司法酌减的正当性。但这种类推适用并非毫无限制,而是应具备一定的前提条件,且不能违反违约定金的特别规则。一方面,类推适用必须满足违约金酌减所应具备的要件,即个案中违约定金过分高于违约损害,既有的超过损失30%标准[64]亦应纳人考量;另一方面,还应顾及违约定金本身具体规则的体系效应而作若干限制。比如,在实际给付的定金超过主合同标的额20%时,应以20%为限考虑适用司法酌减,盖超过部分并无定金效力,自非酌减的对象。又如,在实际给付的定金少于或多于约定时,依《担保法司法解释》第119条前段,以实际给付的额度为准,再考虑适用司法酌减。再如,虽然《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第29条第1款明定“合同的履行情况”系适用酌减时权衡的因素之一,但是《担保法司法解释》第120条第2款规定定金罚则依部分履行比例适用,系针对违约定金的直接规定,应优先适用;根据未履行部分确定定金数额后,再考察是否符合司法酌减的构成要件;若符合,在为了确定酌减幅度而作综合衡量时,则不应再考虑部分履行因素,否则会造成对同一事实的二次评价。[65]总体来看,现行法下违约定金的司法酌减,应限于较为极端的情况,但绝非毫无适用之必要与可能。此外,解约定金在功能上与违约金、违约定金“南辕北辙”,不应类推适用司法酌减规则。
 
    五、结论:定金与违约金适用关系的三层构造
 
    我国《合同法》第116条所确立的定金与违约金择一适用立场,为审判实践所遵循,但相关适用细节也引发了诸多实务疑点。本文以此为基础,围绕《合同法》第116条的适用,系统梳理了定金与违约金适用关系的规范内涵,并结合相关论点与《合同法》第116条所确立的择一适用立场的关系,完成以下三层规范构造。       
 
    核心层为《合同法》第116条择一适用立场的规范内涵,即当事人针对某一嗣后实际发生的违约行为,同时约定了有效的违约定金合同和赔偿性违约金,一方违约后形成两项权利的选择性竞合状态,守约方可行使选择权选择适用定金罚则或主张违约金;无特别约定时,选择前者仍可举证证明存在超过定金的损害并要求补偿赔偿。中间层为《合同法》第116条的规范目的并未封闭经由特别约定形成违约定金与赔偿性违约金甚至惩罚性违约金并行适用的空间。外围层为解约定金虽与违约金功能相悖,但当其为违约方所用时,逻辑上存在解约定金与违约金并行适用的空间;但若违约金指向全部履行利益,为避免信赖利益的双重赔偿,应以违约金为限做出赔偿。此外,对于违约定金而言,在较为极端的情形下,也存在有限制地类推适用违约金司法酌减规则的必要与可能。
 
[注释]
*作者单位:华东政法大学。本文系作者主持的国家社科基金青年项目“违约金条款类型化规制研究”(15CFX059>、中国博士后科学基金面上资助一等项目(2015M570352)和上海市教委、上海市教育发展基金会“晨光计划”项目(14CG53)的阶段性成果。
[1]我国改革开放后的早期民事立法侧重强调定金的担保形式定位,比如在1982年《经济合同法》(已失效)中定金位于第二章“经济合同的订立和履行”(第14条),在1987年《民法通则》中则位于第五章“民事权利”第二节“债权”(第89条第3项)。1995年《担保法》第2条第2款更是明确将定金定位为与保证、担保物权并列的典型担保形式。
[2]1999年《合同法》将定金规定在第七章“违约责任”中,这一违约责任定位多被后续的规范更新(如2003年《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》、2012年《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》)所遵循。
[3]1987年《最高人民法院关于在审理经济合同糾纷案件中具体适用〈经济合同法〉的若干问题的解答》(法(经)发(1987)20号(已失效),以下简称《经济合同法解答》)第8条第4项认为:“定金与违约金的性质不同。定金是一种担保方式,而违约金是对违约的一种制裁和补偿手段。所以合同的一方可以在对方违约时既要求对方偿付违约金,又要求按定金罚则处理定金问题,只要法律和法规没有相反规定,就应当予以保护,但并用的结果应以不超过合同标的价金总额为限。”
[4]参见“四川千卓影视文化传播有限公司等与王代隆著作权转让合同纠纷上诉案”,四川省高级人民法院(2010)川民终字第479号民事判决书。
[5]参见“武汉楚都房地产有限公司与武汉易初莲花连锁超市有限公fl租赁合同纠纷再审案”,湖北省高级人民法院(2008)鄂民监一再终字第_6号民事判决书。
[6]参见“唐均贵与乌鲁木齐市米东区长新煤矿经营合同纠纷上诉案”,新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院(2010)乌中民四终字第231号民事判决书;“张志闯诉三门峡市正信置业经纪有限公司房屋买卖纠纷案”,河南省三门峡市湖滨区人民法院(2009)湖民二初字第234号民事判决书。
[7]参见胡康生主编:《中华人民共和国合同法释义》,法律出版社2009年版,第187~188页。
[8]参见王家福主编:《中国民法学—民法债权》,法律出版社1991年版,第250页;崔建远:《合同法》第2版,北京大学出版社2013年版,第379页;韩世远:《合同法总论》第3版,法律出版社2011年版,第658页;陈小君主编:《合同法学》第2版,高等教育出版社2009年版,第287页。
[9]Ygl. Staudinger Koraraentar/Rieble,2009,§ 339 Rn. 369.
[10]参见北京市第二中级人民法院(2007)二中民终字第15465号民事判决书a
[11]全国人大法工委研究室编写组:《中华人民共和国合同法释义》,人民法院出版社1999年版,第185页。
[12]参见山东省高级人民法院(2011)鲁商终字第197号民事判决书。另可参见张忠野:《论私法自治下定金罚则的有限适用》,《政治与法律》2012年第9期。
[13]类似的释明要求,可参见上海市高级人民法院《关于民商事审判中涉及当事人主张违约定金与损害赔偿请求若千问题的解答》第3条第2项。   
[14]广东省高级人民法院(2009)粤高法民一提字第26号民事判决书。
[15]参见广东省高级人民法院(2008)粤高法审监民再字第155号民事判决书D
[16]同前注[4]。
[17]选择之债情形下的类似认定,参见史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第271页。
[18]黄茂荣:《法学方法与现代民法》第5版,法律出版社2007年版,第208页,注2。
[19]同前注[8],韩世远书,第671页。
[20]另可参见上海市高级人民法院《关于民商事审判中涉及当事人主张违约定金与损害赔偿请求若干问题的解答》第2条第1项。
[21]山东省高级人民法院(201丨)鲁商终字第197号民事判决书。另可参见前注;“辽宁省沈阳轻工业品进出口公司诉河南省镇平县玉器有限责任公司买卖合同糾纷案”,河南省高级人民法院(2002)豫法民二终字第145号民事判决书。
[22]比如在“柳州市土锅酒业有限责任公司与柳江具古泉酒厂侵权赔偿糾纷再审案”中,由于涉诉合同成立于1998年,法院根据前述1987年《经济合同法解答》第8条第4项支持了定金与违约金的并用。参见广西壮族自治区高级人民法院(2003)桂民再字第2号民事判决书。
[23]参见王利明:《合同法研究》第2卷,中国人民大学出版社2011年版,第752-753页。认为择一适用立场具有强制性的观点,参见耿林:《强制规范与合同效力》,中国民主法制出版社2009年版,第239瓦。
[24]这种规范逻辑也被称为格式条款法领域任意性规范的典范功能。Vgl. K〇tz,Dispositives Recht und ergSnzende VertragsauslegungfJuS2013,S.289 ff.另可参见杜景林:《合同规范在格式条款规制上的范式作用》,《法学》2010年第7期。
[25]全国人大常委会法制工作委员会民法室编著:《〈中华人民共和国合同法〉及其重要草稿介绍》,法律出版社2000年版,第166页。
[26]崔建远:《整体.基点.度》,载崔建远主编:《民法九人行》第2卷,金桥文化出版(香港)有限公司2004年版,第141 ~ 143页。
[27]同前注[7],胡康生主编书,第187-188页。
[28]参见我国《合同法》第114条第2款后段。
[29]参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第29条第1款。
[30]这种酌减思路亦可参见戴孟勇:《惩罚性违约金、违约金责任与定金》,载崔建远主编:《民法九人行》第2卷,金桥文化出版(香港)有限公司2004年版,第184页。
[31]对此的深入分析可参见姚明斌:《违约金的类型构造》,《法学研究》2015年第4期。
[32]定金的历史比违约金更为古老。有观点认为,古巴比伦法上的违约金不如后来罗马法上的那么发达,或许是因为定金在当时已是流行的交易工具,具有一定的担保功能。Vgl. KnUtel,Stipulatio Poenae:Studien zur rBmischen Vertragsstrafe,Keln 1976,S_ llff.
[33]依之,则我国《合同法》第116条中的定金应限缩解释于赔偿性违约定金的范围内。同前注[8],韩世远书,第670页。
[34]同前注戴孟勇文,第185页。
[35]参见申卫星:《疑义相与析》,载崔建远主编:《民法九人行》第2卷,金挤文化出版(香港)有限公司2004年版,第167页。
[36]同前注[18],黄茂荣书,第14页。
[37]罕见的适用要点可见于上海市高级人民法院《关于民商事审判中涉及当事人主张违约定金与损害赔偿请求若干问题的解答》第3条第3项:“如果当事人在合同宁明确约定违约定金与违约损害赔禮责任可并处的,这种约定属于当事人对违约责任承担方式的意思自治,只要该约定不违反法律、行政法规强制性规定,应属有效。但是,如果两种责任并用,将导致当事人之间利益明显失衡的,相对方有权申请法院予以适当减少。人民法院可以按照公平原则和诚实信用原则,适当调整违约方的损害赔偿数额。”
[38]比如在“三亚新奥电梯设备有限公司与海南创开实业有限公司买卖合同纠纷上诉案”中,一审法院判决违约的定金给付方在丧失已给付定金之外,再行给付一倍之定金,谓之以“惩罚性定金”,后为二审法院所纠正。其实,在法理悖谬之外,所谓“惩罚性定金”与学说上并行于法定违约责任的“惩罚性违约定金”所指非一。参见海南省三亚市中级人民法院(2008)三亚民二终字第9号民事判决书。
[39]参见崔建远:《合同责任研究》,吉林大学出版社1992年版,第257页;同前注[23],王利明书,第752 ~753瓦;同前注[12],张忠野文。另可参见上海市高级人民法院《关于民商事审判中涉及当事人主张违约定金与损害赔偿请求若干问题的解答》第2条第2项。
[40]同前注[30],戴孟勇文,第184页。
[41]同前注[8],韩世远书,第672页。
[42]参见“武汉宝安房地产开发有限公司诉武汉美洲房地产开发有限公司土地使用权转让合同糾纷案”,湖北省高级人民法院(2000)鄂民初字第5号民事判决书广四川亚联高科技股份有限公司与如皋市双马化工有限公司技术转让合同纠纷上诉案’,,江苏省高级人民法院(2010)苏知民终字第0024号民事判决书。
[43]参见“广州市天河仓市场发展有限公司与广州汽车博览中心、广州市博灏汽车贸易有限公司、广州体育学院租赁合同纠纷案”,最高人民法院(2006)民二终字第163号民事判决书。
[44]同前注[17],史尚宽书,第512页。
[45]同前注[8],韩世远书,第672頁。主张对违约定金废除20%限额规则并采损害赔偿总额预定立场的观点,可参见中国民法典立法研究课题组:《中国民法典苹案建议稿附理由.合同编(上册)》,法律出版社2013年版,第26丨页。
[46]类似的见解,可参见前注[12],张忠野文。
[47]比如北京市高级人民法院《关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见(试行)》(京高法发[2010]458号)第23条第1款规定:“当事人在房屋买卖合同中对定金性质约定不明的,不应视为解约定金。”
[48]同前注[5]。
[49]该案进一步的疑义是,系争条款是否约定了违约方的单方解除权。笔者认为对此存有两种可能的解释路径:其一,违约行为达到约定程度,视为违约方发出了合意解除中的要约,守约方有权承诺而形成合意解除;其二,违约行为达到约定程度之事实系于违约方之意志,该事实的发生自然发生合同解除的效力,属于合同效力附解除条件,且该解除条件为随意条件。若采第二种解释,出租方怠于履约并坐等约定条件成就即可自动摆脱合同关系,承租方毫无还手之力。结合该案中商业地产租赁之事实,从诚信解释角度考虑,应采第一种解释,即肯认承租方尚有决定拒绝解除要约、维持合同关系进而要求继续履行的空间。
[50]同前注[8],韩世远书,第671页。
[51]同前注[30],戴孟勇文,第184~185页;同前注[8],崔建远书,第401页;蔡永民、高志宏:《试论违约责任中定金、违约金、赔偿损失的竞合与适用》,《甘肃政法学院学报》2004年第1期。
[52]比如北京市高级人民法院《关于审理房屋买卖合同糾纷案件适用法律若干问题的指导意见(试行)》(京高法发[2010]458号)第23条第2款规定:“房屋买卖合同中同时约定了解约定金和违约金,当事人一方已构成违约的,在约定条件成就时解约定金处罚与违约金可以同时适用。”
[53]履行利益的计算是假设合同能够正常履行,而在正常履行时,信赖利益是实现履行利益所必须支出的成本,而且根据赢利推定原则,履行利益应大于或至少等于信赖利益。对此的深入分析,可参见许德风:《论合同法上信赖利益的概念及对成本费用的损害赔楼》,《北大法律评论》2005年第2辑,北京大学出版社2005年版,第688页以下。
[54]顺带提及,违约定金与解约定金的关系,类似于违约金与解约金的关系,故而解约金与违约定金的适用关系,可比照解约定金与违约金的上述思路处理。
[55]参见我国《担保法》第91条。
[56]参见我国《合同法》第114条第2款后段。
[57]同前注[12],张忠野文。从立法论角度构造违约定金司法酌减规则的意见,可参见前注[45],中国民法典立法研究课题组书,第260页以下。
[58]比如在“张志闯诉三门峡市正信置业经纪有限公司房屋买卖糾纷案”中,买卖合同约定以总价款之20%为定金,法院认为明显过高,酌减为15%。该案判决书参见前注[6]。
[59]该案判决书参见前注[6]。
[60]同前注[23],王利明书,第753~754页。
[61] Vgl.Miinchener ICommentar/GottwaId,2007,§ 338 Rn.1.亦有观点认为定金通常与合同标的额存在相关性,但在构成极端不公平时,仍应适用司法的酌减。St.audingerKommentar/Ri£fcle,2009,§: 338 Kn_3.
[62]vgl,Medicus/Iorenz,Schuldrecht1:allgemeiner Teil,20. Auflmunchen 2012,S:273,Rn_543.奥城利法和瑞士法肯试违约定金可类推适用违约金司法酌减规则的意见。
[63]史尚宽先生亦认为,以定金名义预定显高于损害的金额,构成隐藏行为和酌减规避,应依我国台湾地区“民法”第87条第2项认定为预付之违约金而直接酌减,或不以定金合同无效,但准用违约金酌减规则。同前注[13],史尚宽书,第516页。
[64]参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第29条第2款。
[65]参见姚明斌:《违约金司法酌减的规范构成》,《法学》2014年第1期。

来源:《法学》2015年第十期

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