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地方立法中的未完全理论化难题:成因、类型及其解决


发布时间:2015年12月14日 张帆 点击次数:2896

[摘 要]:
为了适应我国特殊的立法环境,中央立法有时需要采取一种未完全理论化的方式。尽管这种方式的确有助于实现政治整合,并在一定程度上满足了改革和创新的要求,但却给地方立法带来了一些困难。这些困难既包括二次未完全理论化所引发的缺乏指引性的担忧,也包括一些针对原则问题的具体化难题。为了能够最大限度的缓解这些疑难,地方立法一方面需要坚持规则化的整体立法思路,但同时也需要允许在政治实践中对规则进行多种样态的偏离。
[关键词]:
地方立法;未完全理论化;立法环境;法律规则;偏离规则

    近年来,随着改革的不断深化与社会转型的加快,加之我国地区差异巨大的现实,曾经占据统治地位的“唯一立法权论”[1]逐渐式微,地方立法渐趋繁荣。[2]然而,表面的繁荣与实践的紧迫感却并未消除一些理论上潜藏的难题。在特定的语境下,这些理论难题往往转化为实践中的疑难,不仅可能影响地方立法的质量、进度与效果,而且还可能因此消解地方立法的必要性。
 
    本文将所面对并希望解决的理论难题,称之为“未完全理论化难题”。简单来说,在一个多元化与充满分歧的环境中,为了实现政治整合与保证集体行动得以可能,中央立法可能会在一些十分重要问题上采取一种“未完全理论化合意”(incompletely theorized agreement)的处理方式:或将这些事项抽象化、原则化,或对其沉默不语。尽管这种方式可以保证一部法律得以产生,但却带给地方立法很多难题。[3]例如,就执行性立法而言,地方立法应该如何去理解并执行那些法律和行政法规中的未完全理论化部分?而创新性立法又该如何面对那些先试先行、实践展开上不充分的政策、制度与实践智慧?前些年发生的“洛阳种子案”,以及最近围绕《中国(上海)自由贸易试验区条例》的争论,实际上都是这些难题的明显例证。为了解决这些难题,我们希望提醒一种有可能被忽视的理论方案。该方案将法律规则置于其核心,但却对不同样态的规则偏离保持开放。它始终以实践为指向,但却要求在既有制度的允许之内去探索解决办法。
 
    “未完全理论化”(incompletely theorized)这个概念源于桑斯坦(Cass Sunstein)的著作。[4]虽然就原始出处而言,这个概念并非针对地方立法问题,甚至主要不是针对立法问题的,但其却有着极为丰富的理论解释力。如果能够遵循其理论思路而进行某种“创造性转换”,这一概念将更为直观地勾连起一些既有的常识性认知,以帮助我们进一步发现实践问题的深层结构,并可能帮助我们找到有益的解决方案。另外,我们之所以引入并重视这一概念的论证结构,乃是源于我们的理论追求:我们不仅希望解决一些具体的、语境化的实践难题,而且更是尝试基于某些具体的(我们的)实践来重思或反思某些一般性理论命题。
 
    一、立法环境:未完全理论化合意产生的原因
 
    为了更清楚地揭示问题产生的缘由,在本文的第一部分,我们将首先引入“立法环境”的概念。因为正是由于特定的内外环境,中央立法机关才不得不采取一种未完全理论化的方式来处理一些可能产生“分裂”的问题。这些问题或是根本方向性的,或是高度原则性的,又或是因分歧而无法即刻达成共识的。另外,在下文探寻可能的解决之道时,这种特殊的立法环境也将成为理论建构的起点与最为基本的限制性条件。
 
    (一)立法环境
 
    任何一部立法都必须处于具体的内外环境当中。对立法可能产生影响的诸客观要素,如政治结构、制度框架、人文地理与立法机关的组成形式等等,就构成了所谓的“立法的环境”。[5]每一个国家的立法活动都有其具体的或特定的环境构成,因此,无论是理论上的建构和反思,亦或是探寻实践难题的解决方案,我们都必须符合这些具体的客观条件。它们不仅是立法活动的物质基础与前提条件,同时也是立法实践与理论思考的出发点。
 
    就我国的立法环境而言,第一个客观要素是如下事实,即中国是一个复杂多元的超大型政治共同体。在我国学术界,一种几乎成为通说的理论认为,我国是一个单一制国家,单一制乃是中国宪法的一项基本原则。[6]如果这一主张是正确的,那么地方立法就可能并无存在之必要,因为中央立法足以应对一个内部同质化的政治共同体。然而,八二宪法当中并无有关将单一制作为基本原则的表述。另外,近年的一些理论反思也开始挑战中国是单一制国家的通说。比如,白霖曾指出:“中国的一般省份不是全都以相同的方式与中央政体对接。例如,黑龙江或甘肃自然比安徽和河北与石油部或国防部的关系更密切。”此外,理论家们也在重新构建对我国政治地理空间的理解。例如,苏力认为:“中国的法学人和法律人必须面对和理解中国。要把中国这个高度抽象的概念转化为具体的山山水水和在上面生活的具体的人,要冷峻直面这块土地上的城市乡村,平原水乡,重峦叠嶂,雪域高原,要使所有这些没有体温的词和词组都在某种程度上与法治的想象和实践相勾连。”苏力在这里形象地表达了一个基本观念,即中国政治空间的内在多元性以及复杂的地理差异性。所以,当我们讨论我国的立法问题时,不能忘记这一基本的国情,否则我们将无法充分理解中国在改革与社会转型时期所形成的独特立法模式。
 
    制约我国立法实践的第二个环境要素是时间上的,即我国正处于改革发展和社会转型的变动时期。由于这场改革是一个“伟大的实验,是一场革命”,再加上整个中国社会也随着改革进程而日趋多元,因此,对于很多重大问题,特别是有关正义或者其他政治道德议题,存在分歧十分正常。对于分歧产生的原因,罗尔斯曾经提出,主要是由于存在很多偶然的未知因素———罗尔斯称其为“判断的负担”(burdens of judgement)———“包含在我们政治生活的日常进程中。”而且,我们最重要的一些判断,很多都是在诸多条件的限制下作出的,这些条件是“我们不能期待正直的、具有充分理性能力的个人(甚至是经过自由讨论之后)总能达到同一结论。”于是,对于很多重大问题,无论在中央还是地方,人们往往会面对“权衡”的难题,不知如何在诸多的选项之间进行选择或排序。另外,基于不同的立场、观点和生活经验,人们对普通问题的日常判断也往往有所差异。更为重要的是,这些经验和立场的差异,如果再与那些复杂的议题相结合,往往会进一步凸显甚至是放大人们之间可能存在的种种分歧。作为其结果,分歧与争论的存在不仅是一种实际的可能,而且正如罗尔斯所言:“不同世界的观念可以从不同的立场出发理性地加以详尽地阐述,而多样性则部分地源于我们不同的视景。假如我们所有的差异都只是根源于无知和固执,或者是根源于权力、地位或经济利益的竞争……那是不现实的。”
 
    如果说时空因素可以被称为立法的外部环境,那么,立法机构的组成方式与人员构成就可以被视为立法的内部环境。在中国这样一个地区差异巨大且观念日益多元化的共同体中,立法机关的人员构成也不再是同质性的。他们可能来自不同的区域,有着不同的伦理观念、文化背景和利益需求,也可能熟悉不同的社会形式,对什么是有意义的事物有不同的理解,甚至可能说不同的语言。总之,由于不再来自一个紧密且相互熟识的共同体,他们不再拥有对共同问题的重叠共识。因此,他们之间的误解、冲突与争论的机会被大大提升了。作为其结果,一部法律的通过就不会是某个单一主体的随意为之,而是在冲突、争论与相互妥协中完成的。[7]
 
    在实际立法过程中,以上所列举的内外因素交互影响,相互关联。当然,影响立法的环境因素还有许多,但我们认为以上因素最为重要,正是由于它们的存在,中央立法才不得不采取一种未完全理论化的立法方案。
 
    (二)未完全理论化合意
 
    在改革和发展的时代,如何实现全面的政治整合是一个难题。对此,中央既不能采取“治大国若烹小鲜”的政治方案,也不能采取无为而治或放任自由。而对此最佳的策略似乎就是求助于立法。因为法律的一项重要功能就是在分歧的情境下建立统一的制度框架和组织协调集体行动。或者说,法律能够使我们在面对分歧时依然保证集体行动成为可能。
 
    不过,问题并没有因此而得以完全解决,因为中央立法必须面对来自本国立法环境的挑战。由于法律的普遍性,中央立法必须扩展至其主权的全部疆域,但其却难以反映每个地方的差异性:由于法律的稳定性,中央立法也不可能朝令夕改以适应不断变化的改革需要与社会转型的实际情境:与此同时,立法还必须不断回应与内化制定过程中可能存在的种种分歧与争论。在这种情况下,如果立法机关想使得一些规定具体化,那么将肯定会引起极大的争议和冲突,以至于相关的法律根本无法通过。由此,为了使立法得以可能,立法者可能会在某个重要的问题上达成一种未完全理论化合意,即仅仅对其进行一种高度抽象化或原则化的表述,却无需赞同它在特定情形中的要求。例如,在许多法律法规当中,可以发现大量的未完全理论化的表述,如,调整应当是“合理的”,或者必须保持在“一定的幅度之内”。
 
    另外,当遇到过于复杂的、尤其是难以即时定型的问题时,除了选择一种抽象化或原则化的方案以外,中央的决策者或立法者们往往还会采取另一种未完全理论化的方式,即“保持沉默”。例如,邓小平常提到的“不争论”就是一种“未完全理论化”的表述。因为“对原来可能是错误的、愚蠢的或引起很大争议的事情保持沉默,也许有助于把冲突减到最小,可以允许现在向将来学习,以省下大量的时间和费用。”
 
    总之,为了实现政治整合的需要,中央立法可能在一些问题上采取未完全理论化合意的处理方式:或保持沉默、不争论,或制定一种原则化或抽象化的条款。我们将前者称为“默示的未完全理论化条款”,将后者称为“明示的未完全理论条款”。尽管以上方式拥有许多优点,但却可能给地方立法带来难以解决的种种困难。例如,对于执行性立法而言,地方立法机关需要制定实施细则来保证上位法的实施。但是,由于“高层次的理论很少在法律中明确的反应出来”,应当如何才能准确地理解那些高层次的原则就成为了一个必须首先面对的难题。在下面的讨论中,我们将结合地方立法的具体实践来逐一分析这些可能的困境,并尝试在本文的最后一部分提出解决方案。
 
    二、两种难题类型
 
    根据立法权限的不同,地方立法大体可以分为三种类型:执行性立法、创新性立法与自主性立法。由于未完全理论化难题较多地出现在前两种类型当中,因此,在下面的讨论中,我们将主要围绕创新性立法与执行性立法依次展开分析。
 
    (一)创新性立法中的二次未完全理论化难题
 
    在上文讨论立法环境的概念时,我们强调了我国政治空间的内在多元性以及复杂的时空差异性。这一基本特质不仅为改革提供了原动力,而且也为创新提供了最佳的实验场所。正是基于这一特质,在相当长的时间内,中国改革包容着一种多元化的地方模式,允许自下而上、因地制宜的制度创新和政策试验。例如,在谈到深圳的政治实践时,邓小平就曾指出:“深圳经济特区是个试验,路子走得是否对,还要看一看。它是社会主义的新生事物。搞成功是我们的愿望,不成功是一个经验嘛……这是个很大的试验,是书本上没有的。”既然是“地方”实验,中央立法就有可能不规定,或者不会规定得过于具体:既然是“实验”,当然也就有很多先行先试的部分,也存在一些尚不充分的经验、政策或知识。由此,在一些地方立法机关看来,如何将它们纳入立法就成为这些年来立法工作所普遍遇到的难题。例如,在制定《中国(上海)自由贸易试验区条例》(以下简称《条例》)的时候,人们就争论着是否应当尽可能多地将改革亮点写入《条例》当中。
 
    产生这一难题的主要原因,部分在于法律的稳定性与改革的非定型化政策之间的矛盾。法律的一项基本特质是稳定性,不能朝令夕改。然而,当前的改革从一开始就没有设定一个标准化的路线图。“摸着石头过河”形象地表达了这种开放式的改革蓝图。在这种改革思路的引领下,很多方针和政策实际上都无法在短期内定型化,因此这种“在干中学”的实验性方针,不可避免地挑战了法律所应有的稳定性特质。
 
    为了化解上述矛盾,同中央立法一样,地方立法机关也常常采取未完全理论化的方式来制定地方性法规。由于上位法(主要是一些行政法规)通常已经了包含了未完全理论化的条款,因此为了区别起见,我们将地方立法中的这种做法称为“二次未完全理论化”。例如,在制定《上海自贸条例》的过程中,上海市人大就遵循了一种“未完全理论化”的立法思路,“更多谋求在改革制度、原则上着力,按照‘立意高一点、条文少一点’的思路,从‘可复制、可推广’和‘预留制度创新空间’的角度,力图使条例更具指导性、引领性,以便在地方立法的权限范围内充分释放创新活力。”在《条例》当中可以找到大量可以被视为预留了空间的未完全理论化条款表述。
 
    不可否认,在缓解定型化与未定型化之间的冲突方面,以上方案的确有所助益。然而,其缺陷也较为明显。用霍姆斯的话说,就是“一般原则不决定具体情形”。[8]哈特曾提出一个极具启发性的观点:“法律在所有时空中所具有之最为显著的特征就是:其存在意味着,某种类型的人类行为不再是任意性的,而是在某种意义下具有义务的性质”。换言之,法律的主要目的就是为人的行为提供指引,或者按拉兹的观点说,成为人们行动的排他性理由。在这个意义上说,如果我们将指引性作为法律规范根本所在,那么《条例》的指引性就是比较弱的。以《条例》的第十三条和第十八条为例。在有关外商投资的准入管理上,第十三条提出需要“根据发展实际适时调整”:而在第十八条中,《条例》对贸易监管模式设定了“一线放开、二线安全高效管住、区内流转自由”的原则,并提出在自贸试验区建立与国际贸易等业务发展需求“相适应的”监管模式。尽管这些条款可以为后续的制度创新提供便利,而且还能使人们在高层次的原则上达成共识,但是这种未完全理论化的方式却引发了规范性质之间的逻辑冲突:如果我们可以将上述两条视为规则性表述,那么由于《条例》允许在其中包含较为抽象的原则性规定,因此使得这些规则失去了在行为指向上更为具体的指引作用,甚至还可能引发更大的分歧与争论。
 
    对于以上批评,一种可能的反驳认为,法律的功能除了行为指引,还拥有证立(justify)的作用。诚如德沃金(Ronald Dworkin)所言,法律是“用过去的政治决定证立当下的官方强制”。因此,《自贸条例》的意义也许并非在于指引,而是为官方的改革进程提供合法性辩护。在这个意义上说,其较弱的指引性并非是一个缺陷。不过,以上反驳似乎并不成立。首先,德沃金对于法律概念的说明并没有排除法律的指引作用。在德沃金看来,虽然所有的法律理论都预设了一个关于法律约束力的抽象共识,但法律的拘束力至少部分体现在,当某个人根据法律规则行动时,这一行动是可以得到辩护的。因此,德沃金所谓的“证立”并非一种简单的政治宣示,而是预设了法律的指引作用。其次,即使将《条例》视为自贸区的“宪法”,其自身需要未完全理论化的条款来包容可能的创新空间,但它依然可能面临未完全理论化的另一个难题———具体化难题。仍以《条例》的第十八条为例。当需要制定更为具体的贸易监管模式时,相关部门可能会在如下问题上产生争论:应当如何理解“一线放开、二线安全高效管住、区内流转自由”的原则?哪些监管模式才能与国际贸易发展“相适应”?由于这一难题在执行性地方立法中更为突出,我们将在下文中合并讨论。
 
    (二)执行性立法中的具体化难题
 
    具体化难题的产生,除了立法技术等方面的原因之外,部分还由于存在于上位法(尤其是中央立法)当中的未完全理论化条款(方式)。这些条款的高度抽象性、原则性,或者在一些问题上的“不争论”和“沉默”,导致地方立法机关在具体化过程中的焦虑甚至失误。在这种情况下,为了节约决策成本和错误的代价,桑斯坦提出了一种具体化的建议,即从高层次原则向中低层次原则的转向。他指出:“当人们在某些相对高层次的主张上产生分歧的时候,如果他们降低抽象的程度,也许能达成一致意见。”以上方案尽管在规避智识限制方面有所助益,但就立法实践而言,论证层级的降低可能并不解决问题。
 
    首先,“我们没有办法将高层次的理论与中等层次或低层次的理论区分开来”,因为这种区分仅仅是程度上的问题。以地方立法的权限划分问题为例。在我国宪法和地方组织法当中,由于对地方立法的权限问题仅仅作出了高度原则性的规定,因此一般地方立法机关在立法时,仅仅是根据一般权力机关和行政机关的权限范围来推定其立法权限的范围。这种方法在实践中极易导致诸如越权立法等问题的出现。为了解决这个问题,《立法法》第六十四条便进行了某种论证梯度的下降,对地方立法事项作出了更为具体但却依然是“必要的原则规定”。然而,这种策略却依然没有有效的解决问题,因为这种尽管是更为具体的规定却依然是原则性的、抽象的。在宪法和地方组织法对“地方性事务”和“行政区域的具体管理事项”进行未完全理论化处理的前提下,对于何谓“地方事务”,如何理解“具体管理事项”等问题依然不明,这也恰恰是导致地方立法中越权立法和重复立法的主要原因。尽管一些学者提出了诸如更为彻底的分权,[9]或者进一步明晰立法语言[10]等建议,但如果不能有效解决原则具体化所导致的根本性难题,以上建议依然无法实现其所欲的实践效果。
 
    其次,或者是由于沉默或不争论的策略,或者是因为规范缝隙,尤其是表述缝隙的存在,[11]原则性规范总是不易被明显查知:另外,即使可以发现它们,但是由于其争论性的本质,人们也常常对哪种才是正确的解释烦恼不已。因此,就算我们认可论证梯度下降的效果,但如何才能准确地理解那些原则也是一个重要的挑战。面对如此挑战,前些年发生的“李慧娟事件”正是这一理论难题在实践中的反映。
 
    在一起合同纠纷中,李慧娟法官认定,由于玉米种子的价格在《种子法》实施后已由市场调节,因此,《河南省农作物种子管理条例》中依政府指导价决定赔偿数额的条款“自然无效”[12]但在河南省人大看来,1989年国务院发布的《种子条例》和2000年全国人大常委会通过的《种子法》,均未对农作物的经营价格作出具体规定。因此,河南省《种子条例》对农作物价格的具体规定,并未与《种子法》冲突,而且还是根据本地实际对上位法作出的执行性补充。因此,《种子条例》中的相关规定并非“自然无效”。
 
    尽管有学者肯定了李慧娟法官的判断,认定河南省《种子条例》与其上位法(《种子法》)相抵触,[13]但其实所谓的规范冲突并不存在。因为在农作物的经营价格问题上,相关上位法均未明确规定,而是选择了沉默这种未完全理论化的处理方式。既然没有规定,那么便无“冲突”之说。因此,该案的真正难点并非在于规范冲突,而是一个解释问题,即应当如何最佳化地阐释上位法当中的未完全理论化部分。在李慧娟法官和农业部的相关官员看来,《种子法》的立法精神应当是市场化的,“现在种子没有政府指导价,都由市场定价。”但在河南省人大看来,政府指导价才是对《种子法》的更佳解释。那么,究竟哪种解释更优呢?在种子的经营销售问题上,经营价格应当是不可或缺的一部分,但是由于国务院的《种子条例》和现行《种子法》都对此问题保持沉默,加之时代变迁所带来的复杂性,即使我们承认相关立法原则的存在,我们也依然会面对如何具体化的难题。
 
    总之,对于地方立法而言,中央立法的未完全理论化可能带来两个难题:首先,对于创新性立法而言,由于中央立法不可能规定得太细太具体,因此地方立法机关便可能无所适用,以致于在一些问题上采取同样的未完全理论化方式,即再次的抽象化、原则化或“沉默”。这导致地方立法失去了其本应具有的指引性、明确性与可操作性功能。其次,对于执行性立法来说,尽管论证梯度的下降可能有助于凝聚共识,但对于那些上位法中本应具体表述的事项而言,地方立法仍需面对应当如何具体化的难题,以致于在理解上位法并在制定具体的执行标准时出现焦虑、偏差乃至错误。
 
    三、规则化与开放性
 
    我们该怎样解决地方立法所面临的以上难题呢?基于我国特殊的立法环境与宪政结构,我们希望提醒一种(但绝非唯一)可能被忽视,而且看似矛盾的解决方案。该方案坚持以规则化为总的立法原则,但又包容(而非鼓励)对规则的部分偏离。不过,由于不同的难题类型可能需要不同样态的偏离规则的实践,因此在必要的时候,我们将予以分别讨论。
 
    (一)作为总的指导原则的规则化
 
    1.规则化的优势与必要性
 
    某种意义上,未完全理论化条款是一种被表述或未被表述的原则性规定。因此,从行为主体的角度看,其所带来的最大困难就在于其非决定性(Nonconclusive)的特质。[14]换言之,当存在可能的冲突理由时,未完全理论化条款无法直接产生一个以特定方式作为或不作为的行为理由。为了应对这一难题,桑斯坦提出了一个解决方案,即规则化。[15]他尝试通过规则的“排他性”来固化不同的情境模式,从而作出明确的、限制性的或者说“全有全无的”判断。[16]同样,对于立法机关而言,由于法律的一般性特质已排除了个案式的解决方案,因此,不同于司法的“个案正义”,立法机关也只能求助于规则化,以便将非决定性的原则转变为一般性的、决定性的行为理由。具言之,规则化大致包括两种情形:第一,在面对明示的未完全理论化条款时,将一个不完全的或抽象的原则具体化:第二,在处理默示的未完全理论化条款时,通过权衡竞争原则或可能解释的份量来提供一个决定性的解决方案。由于规则既是一种排他性理由,也是一种排他性推理的产物,由此,在人们的时间和精力都有限的多元社会中,这一优点十分明显,因为“它能够节省时间、精力和花费,减少可能在法律上引起的价值观念争议,并确保争议只会在很小的范围内发生。”
 
    对于地方立法而言,规则化除了拥有明显的优势,还有其存在的必要性。在现有的立法实践中,地方立法机关在很多事项上仅仅作出了形式上类似规则的表述,但却没有进行实质上的规则化。例如,在上文的讨论中,我们提到了因改革和创新而产生的二次未完全理论化。尽管原则性的规定有助于预留创新空间,但如果仅仅依靠原则,自由裁量权的行使就可能更为任意、更为容易暗箱操作,或至少是不够透明。在面对《上海自贸条例》第十八条时,人们可能会在如何理解“相适应”的问题上产生理论争论,而这一条也可能为腐败、偏私与地方保护主义的滋生提供规范空间。相反,规则化能够使得公众更容易对其合法性进行审查。另外,规则也能够为投资和对外贸易提供更为固定和普遍的行为预期,从而使得商业主体在进行规范的商业活动时,无需征得政府的同意。在这个意义上说,规则化可以使得人们成为掌权者,而未完全理论化条款则可能让民众成为公权力的乞求者。
 
    2.规则化的困境
 
    尽管规则化有其明显的意义与必要性,但我们更倾向于将其视为一个“总的指导原则”。这主要是因为在地方立法的过程中,规则化本身可能会面临诸多难题,从而给地方立法机关带来不小的挑战。囿于篇幅,我们只以“规范缝隙”这一难题为例进行讨论。
 
    所谓“规范缝隙”,大体是指在规则具体化的过程中,最终形成的规则与其背后的规范目的(一般就是那些原则性的未完全理论化条款)之间的差异性。作为其结果,在有些情况下,法律规则会以某种方式指引我们的行为,但原初的未完全理论化条款却指引我们以另一种方式行为。由此,在规则的具体化过程中,就可能出现“过度包含”(over-inclusive)与“潜在包含”(un-der-inclusive)两种情况。此时,行为主体可以在两种应对模式之间进行选择:“稳固模式”(the model of entrenchment)与“对话模式”(the model of conversation)。不过,鉴于“稳固模式”的缺陷较为明显,[17]因此我们倾向于选择后一种“对话模式”。首先,在一般情况下,立法机关必须坚持规则的具体化与普遍性特质,并以同样的方式对待普遍化范围内的所有可能情况:其次,当出现以上两种情形时,行为主体需要参照规范目的以实现对规则的偏离。考虑到政治实践的丰富性与复杂性,在我们看来,对话模式拥有以下优点:一方面,其确立了规则的核心地位,因为在大多数情况下,规则的具体性、地方性与明确性都可以有助于问题的解决:另一方面,这一模式并不刻意去固化规则,而是主张在特定情形下偏离规则的内容。正是基于这一优势,在下面的讨论中,我们将会以这种模式来作为论证的基础和指导原则。
 
    总之,对于未完全理论化难题,虽然“规则化”有其自身的优势与必要性,但是由于诸多难题与挑战的存在,我们仅仅将其视为一个不可放弃的总的指导原则。在具体的实践过程中,除了必要的规则化之外,[18]还可能存在其他有益的行动策略与应对方案。在下面的讨论中,通过分析我国既有的地方经验,我们将着重探寻“偏离规则”所蕴含的理论意义与实践价值。在这个意义上说,规则化的过程同时也孕育了一种偏离规则的可能性。
 
    (二)偏离规则
 
    正是由于诸如“规范缝隙”等内在与外在难题的存在,对于地方立法而言,对规则化的强调可能引发一种有关“信任问题”的忧虑:如果地方立法错误地或并未最佳化地解释或具体化上位法中的未完全理论化条款,那么,考虑到规则自身的刚性,严格执行这些规则就可能带来某些不利后果。因此,在司法实践过程中,法官可能会在个案中偏离既有的规则,从而实现正义或其他可欲的结果。从某种意义上说,上文所提到的“李慧娟事件”就是此种实践的具体例证。
 
    对于规则的司法偏离,我们当然表示认可,尤其是地方立法受困于地方保护主义、立法者素质不高或其他诸如阿罗循环等难题的困扰时。不过,鉴于相关讨论已经较为丰富,我们对这一方式不再赘述,而是重点关注另一种偏离规则的模式,即立法与实践的偏离。在我们看来,这种偏离尤其有助于缓解因改革和创新而引发的二次未完全理论化难题。具体来说,在规则化的过程中,很多人会产生以下担忧:即使规则化拥有上述优势,但由于情势变更与改革的深化,规则可能因其僵化死板而压制创新的可能空间。更有甚者还可能认为,为了满足改革和创新的需要,我们不仅需要未完全理论化方式,甚至还需要一种无规则的体制以满足灵活性的要求。
 
    如果这种担忧是有道理的,那么,地方立法又该怎么办呢?能否寻找到一种可能的方式,既可以避免规则化的缺陷,又可以摆脱滥用无规则的风险?一种可能的答案认为,在正式决定采纳何种体制之前,立法者们必须首先做出风险评估,以决定哪种体制能够在实践中产生更优的结果。从某种意义上说,刑法就是采用严格规则体制的产物。然而在我们看来,对于地方立法而言,我们不太可能找到这样一个可以信赖的预测方法。立法是一个复杂程序的产物,其中综合了立法者的不同利益、个人体验、知识储备、经验阅历以及其他主客观因素。如果再加上改革的不断深化与社会转型的进行,以及各地区不同的政治地理差异,我们很难想象会有一个综合的检验公式来预知未来各种可能性的挑战。
 
    第二种答案则赞成对规则的某种偏离。在极端形式主义的法治理论看来,偏离规则就是大逆不道,就是违反法治的基本精神,但在我们看来,也许最终的出路就在这里。实际上,在法律理论的传统中,并不乏支持偏离规则的学者。例如,虽然边沁(Jeremy Bentham)始终赞成预先制定明确的规则并予以公布,但他也同时意识到,规则在遇到复杂的争议时,也可能无法达到预期的效果。由此,他提出了一种基于功利主义的分离理论,即“不同的听众适用不同的法律”。[19]根据这种理论,我们必须坚持立法机关应该制定规则,但如果遵循规则而导致诸如错误等结果时,法律解释者或执行者应当可以不受约束地摒弃它们。
 
    尽管边沁的方案可能会损害民主,但我们却可以通过修正他的理论来找寻出路。就地方立法而言,在规则与无规则之间进行平衡,我们可能有两条路可走。第一种进路较为常见,而且也是一条制度化的或立法的偏离方案。具体来说,中央的法律体系可能包含如下规则,即在特殊或例外的情况中,允许各地的法律制定者、解释者或执行者可以通过解释等方式来软化中央立法所确立的规则,从而防止因规则的固有刚性所可能产生的荒谬与不公。在很多时候,这类地方的软化权力主要是通过立法机关的授权而产生的。不过,这种授权大都是对规则进行再次解释的授权,当然也包括在极为有限条件下部分改变规则的授权。例如,为了符合各地区不同的政治、经济和文化的特点,在我国的婚姻法等法律中就明确规定,民族自治地方可以根据该法的基本原则制定变通或补充规定。另外,《立法法》的第六十六条也从制度上肯定了这一做法的合法性。
 
    第二种方案则认可在实践中对规则进行(合法地与隐秘地)偏离。在中国特殊的时空环境下,当遵循规则可能导致利大于弊时,或者当其具体运用得不到认可时,应当允许或包容地方、执法者与民众对规则进行某种程度上的偏离。这种方式既可以坚持规则的优势,同时也为例外留有余地。如果一种法律体系允许或者是默许对规则的偏离时,实际上就是在规则与无规则之间进行了某种平衡。尽管可能初看起来不太容易被接受,而且似乎也有违法治精神,但是我们将会看到,如果可以将这一方案视为社会惯习(Social Convention),或者可以为制度所包容,那么,这一方案不仅将拥有强大的民主基础,而且还可能产生意想不到的理论与实践效果。
 
    在我国这样一个法治精神初兴的国家,人们可能会对规则抱持一种崇高的刻板印象,因此许多人都会对各种偏离规则的做法表示质疑。然而,在英美等法治发达的国家,偏离规则的做法不仅在某种程度上获得了认可,而且也已经成为了一种既有的社会惯习。例如,在英国的法治实践中,就存在一个“荒废”(desuetude)的概念,即当人们已经相信政府不会再实施那些陈旧的、无法继续施行的规则时,人们就可以不再继续援引这些规则来作为行为的排他性理由,而政府也相应地不应再依据这些规则来处罚人们的行为。[20]尽管这种做法并未获得正式制度的确认,但却拥有很强的民主基础。如果一条规则的存在无法继续获得社会的支持,我们将不会期望它会继续实施,或者仅仅在极为偶然的情况下实施。在这个意义上,这一规则就可以被视为无效的,而非通常意义上的法律。“如果要勉强实施,那么将没有人能够接受,这几乎成为一个规律。”
 
    在共和国的历史上,尽管对规则的偏离并未完全形成惯习,而且也没有明确的规则允许这样做,但偏离规则的实践却在某种意义上形成了一种中央与地方之间的“共享的合作行为”(SCA)。[21]例如在经济改革的初期,考虑到各地不同的政治地理差异,中央政府很少为各个地方设定具体而明确的行为规范。相反,中央政府常常默认一种“实用主义”的逻辑,即只要地方政府能够完成中央所设定的任务指标即可。至于地方是如何完成的,是依据规则、修改规则还是偏离规则,并不在中央政府的考虑范围内。另外,更为重要的一点还在于,改革本身就暗示着对偏离规则的默许。因此在改革之初,中国的法制空间内就默认存在大量介于规则和无规则之间的广泛“中间”地带。由此,我们才能理解安徽凤阳小岗村的实践,也能理解广东省在当时提出并流传全国的一句名言:“遇到红灯绕着走,遇到黄灯闯着走,遇到绿灯抢着走”。这种既有的良性互动不仅源于中央在改革初期的未定型化政策以及我国所特有的地理差异,而且更为重要的是,这一实践所形成的事实样态,恰恰形成了中央与地方之间的一种“共享的合作行为”。在某种意义上说,中国宪法学界有关“良性违宪”的争议,实际上所讨论的就是这一问题。
 
    如果以上分析可以被接受,那么,我国既有的法治实践则实际上包含了一种特殊的“承认规则”(Rule of Recognition),即承认地方偏离规则的合法性。根据实证主义的解释,“被实践所践行是承认规则存在的条件。该实践包括汇聚行为和内在观点。”如果对于偏离规则的实践,中央与地方之间的确存在上述“共享的合作行为”,那么中央与地方实际上都默认了既有实践的存在。在这个意义上,某种汇聚性的一致行为是确实存在的。另外,诚如西玛(Kenneth Himma)所指出的:“SCA的概念包含了超出只是对承认规则单方面接受的汇聚的内容,它包含着对参与者的受承认规则控制的行为组成部分的一个共同的承认。”因此在这个意义上,不仅事实上存在着偏离规则的一致性行为,而且也存在着相应的“内在观点”。因为从某种意义上说,内在观点不应当被理解为任何一种信仰(行为主体对于其行为受规则控制的一种信仰),而是应理解为“人类作为规范采纳某一实践或行为方式的一种基本的和重要的心智能力的实践。”总之,如果地方偏离规则的合法性能够获得承认,那么,这种实践就能够部分地弥补规则化的不足之处。在这个意义上,如果在制度性的优势之外,地方又能够被允许一种灵活的非制度性实践,未完全理论化所带来的种种疑难就可能最大限度地予以化解。
 
    最后需要说明的一点是,以上这种对规则的偏离主要不是一个立法问题,甚至不是一个法律问题,而较多的是一个政治实践或政治哲学的问题。因为不同于制度化的修改或重新解释规则,对规则的偏离并不能在法律规则或法律制度的框架内完全践行。换言之,我们很难在中央或地方立法中去设定某一条具体的或开放性的规则来允许对其他规则的偏离,因为这种方式不仅可能是另一种形式的未完全理论化,同时也可能引发潜在的规范冲突。在这个意义上,立法所能贡献并不会太多。这也就是我们依据“社会惯习”与“共享合作行为”的概念来解释这一问题的原因。因此,对于偏离规则的问题,也许我们需要一种更大的理论与实践勇气,需要进一步提升论证或思维的梯度,将视域投向政治理论或政治哲学当中去寻求合法性与正当性的信心。因为从某种意义上说,法律人可能是保守的、谨慎的或者说胆小的,而政治家则可能更为大胆一些。虽然在具体的法治语境中,如何在规则化与无规则之间进行选择,的确是一个棘手的问题。但是在我们看来,如果能够在更大的政治空间中允许地方在某种程度上实现对规则的偏离,那么情况就可能好得多。正如邓小平在深圳考察时曾经指出的:“改革开放胆子要大一些,敢于试验,不能像小脚女人一样。看准了的,就大胆地试,大胆地闯。深圳的重要经验就是敢闯。没有一点闯的精神,没有一点‘冒’的精神,没有一股气呀、劲呀,就走不出一条好路,走不出一条新路,就干不出新的事业。”在对偏离规则这一问题的认识上,我们也许正需要某种“深圳精神”。
 
    四、暂时的结论
 
    为了适应我国特殊的立法环境,中央立法有时需要采取一种未完全理论化的方式。尽管这种方式的确有助于实现政治整合,并在一定程度上满足了改革和创新的要求,但却给地方立法带来了一些困难。这些困难既包括二次未完全理论化所引发的缺乏指引性的担忧,也包括一些针对原则问题的具体化难题。为了能够最大限度的缓解这些疑难,地方立法不仅一方面需要坚持规则化的整体立法思路,同时也需要在政治实践中对规则进行某种程度的偏离。最后依然有一点需要交代:从整体而言,未完全理论化难题无疑是一个异常复杂的问题,由此,本文仅仅检讨了其部分实践样态,而且也只是初步分析了几个主要的成因与一种有可能被忽视的原则性化解方案。在这个意义上,一方面,我们并不认为我们的解决方案是唯一的,它只是提醒了一种潜在的可能性:另一方面,在很多更为具体的问题上,囿于篇幅所限,我们也未予以深入分析。例如,对于规则的实践偏离问题,我们认为这是一种既存于我国当下的政治实践。考虑到我国现在所处的特定且复杂的时空环境,对这种偏离的效果还是难以进行一种一般性的或一揽子的整体评价,仍需要结合具体的时间、空间和所欲针对的问题予以分析和考察。因此,诚如上文所论,本文仅仅意在“提醒”这种可能的偏离方式,并尝试对其存在与合法性进行一种“理论化”说明。在这个意义上说,本文的写作是有选择的,或者说是有限度的。对于那些更为具体的、细节性的与技术性的问题,我们将留待他文予以讨论。正是在这个意义上,本文也可以被视为一个更为宏大计划的起点。
 
【注释】
[1]“唯一立法权论”来自于1954年宪法关于“全国人民代表大会是行使国家立法权的唯一机关”这一规定,由此全国人大具有了“唯一的立法权”,行政机关和各级地方人大均没有获得立法权的资格。
[2]需要说明的,尽管目前我国拥有立法权的地方逐渐增多,所有设区的市以及东莞、中山和嘉峪关等地都有立法权,但总的立法趋势却是在削弱地方立法权限,增强中央立法。不过,在我们看来,这依然不能削弱地方立法渐趋繁荣的事实。尽管地方立法依然不得涉及公民的权利与义务问题,但在下文的讨论中,我们可以发现,还存在很多重要的事项是地方立法可以涉足的,而对这些(也许是作为不大的)事项的立法工作则可能受困于未完全理论化难题。
[3]在这个意义上,所谓“地方立法的未完全理论化难题”,实际上就是中央立法所采取的“未完全理论化合意”的立法方式给地方立法机关所带来的种种难题。
[4]在《法律推理与政治冲突》一书中,桑斯坦初步提出了“未完全理论化合意”这一概念。对这一概念更具体的讨论与区分,请参见:Cass Sunstein,Legal Reasoning and Political Conflict,Oxford University Press,1996,pp.4-5,35-37,38-39
[5]对于“立法环境”更为细致的论述,参见张帆:《多元化、分歧与公众参与立法的难题》,《法律科学》2013年第4期,第22-30页。
[6]一种具有权威性和代表性的论述,可参见胡锦光、韩大元:《中国宪法》(第二版),法律出版社2007年版,第80页。
[7]尽管在我国的立法实践中,全国人大常委会常常是立法工作的重点,但作为一个宪法原则,该机构所制定的文本并不当然具有法律权威,而是需要最终获得全国人大的投票表决。正是在这个意义上,我们有理由坚持以上这种似乎较为极端的分析模式。对于这种分析模型的更为深入的讨论,请参见张帆:《多元化、分歧与公众参与立法的难题》,《法律科学》2013年第4期,第22-30页。
[8]更为具体的讨论请参见:Loeaner vs.New York,198U.S.48.69,(1908).Holmes,J.dissenting.
[9]杨利敏:《我国立法法关于权限规定的缺陷的分析》,《法学》2000年第6期。
[10]宋方青:《我国一般地方立法的新体制》,《厦门大学学报》(哲学社会科学版)2001年第3期。
[11]张帆:《规范的缝隙与地方立法的必要性》,《政治与法律》2010年第3期。
[12]具体的判决请参见:(2003)洛民初字第26号。
[13]贺卫方:《问题一箩筐》,《南方周末》2003年11月20日,第四版。
[14]这个概念借自H.L.A.哈特。See H.L.A.Hart,“Postscript”,in his The Concept of Law,(2nd ed),Oxford University Press,1994,p.241.
[15]在《法律推理与政治冲突》一书中,桑斯坦几乎用了两章的篇幅来讨论规则化的概念、优势与意义。相关讨论请参见:CassSunstein,Legal Reasoning and Political Conflict,Oxford University Press,1996,pp.101-147.
[16]德沃金与阿列克西都认为“全有或全无”是规则的逻辑特征,相关讨论请参见:RonaldDworkin,Taking Rights Seriously,Har-vard University Press,1978,pp.24-48; Robert Alexy,A Theory of Constitutional Rights,trans1 by Julian Rivers,Oxford UniversityPress ,2002,pp.49-59.
[17]有关“稳固模式”的缺陷,请参见陈景辉:《规则的普遍性与类比推理》,《求是学刊》2008年第1期,第78页。
[18]必须承认的是,如何理解“必要”,以及在什么时候才是“必要”,主要是一个“实践理性”的问题,需要在具体的立法过程中予以考量。但是,我们在这里强调的是,规则化一定是“必要”的,是不能随意放弃的。换言之,在必须凸显地方性、可操作性或具体性的地方,立法机关不能随意放弃“规则化”的要求。
[19]更为具体的讨论请参见:Gerald Postema,Bentham and the Common Law Tradition,Oxford University Press,1986.
[20]更为具体的讨论请参见:Alexander Bickel,The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of Politics,Yale University Press,1986.
[21]SCA共有三个特征:第一,存在相互的回应,即在SCA中,每一个参与主体试图回应他人的意图和行为,每个主体都希望着眼于他人的行为而指引自己的行为,并知道其他人也都希望这样做;第二,存在对共同行为的认同,即在SCA中,每一个参与主体都对共同行为有一种适当的认同(尽管也许是因为不同的原因),并且他们相互的回应正源于这种认同;第三,存在对相互支持的认同,即在SCA中,每一个参与主体都认同支持他人在共同行为中扮演各自的角色而付出的努力,这些对彼此支持的认同把我们放在一个可以成功地完成共同行为的境地,即使我们每一个人都以特定的方式需要他人的帮助。更为具体的讨论,请参见:Michael E.Bratman,‘Shared Cooperative Activity’,Philosophical Review4(1992),p.328.
 
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[14]Kenneth Einar Himma.“Inclusive Legal Positivism”,Jules Coleman and Scott Shapiro (ed.),The oxford Handbook of Jurisprudence and Legal Philosophy[M].Oxford:Oxford University Press,2001.

来源:《法制与社会发展》2015年06期

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