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保险法中的合理期待:从规则向原则的回归


发布时间:2015年11月28日 马宁 点击次数:2984

[摘 要]:
保护当事人合理期待是合同法隐含的基本原则,但20世纪70年代以来,美国法院开始将之作为解释保险合同时普遍适用的方法,据此否定合同中对承保范围的明确规定,重构合同权利义务。将这一作为兜底性条款的抽象法律原则事实上转化为优先适用的具体法律规则。这种做法既未能消减不公平条款,也有悖于保险营业的技术特性,因而不值采行。但另一方面,保险作为公共物品的属性和保险市场固有的结构性利益失衡表明,仍有必要实现合理期待从具体解释规则向如给付均衡一般的抽象矫正原则回归。这也可弥补基于给付均衡原则的司法审查不及于核心给付条款的局限。
[关键词]:
合理期待;说明义务;不利解释;法律规则;法律原则

  在一国法律体系中,商法的地位通常并不突出。湮没于其中的保险法更是籍籍无闻。关于保险法问题的讨论很难激起学者与法官的兴趣,但罗伯特·基廷(Robert E.Keeton )1970年在《哈佛法律评论》上发表的《保险法中存在的与保单规定相冲突的权利》一文中提出的,应当“满足被保险人合理期待”的主张却绝对是一个例外。该文发表后引发了广泛关注,对美国保险实践与司法实务产生了巨大影响。在其他普通法国家的判例法中也可发现其踪迹。[1]近年来,我国学者也多有主张引入此一制度。[2]然而考察其在美国法中的历史演进,我们会发现关于“合理期待”的概念与适用要件迄今仍未形成共识,否定其正当性的观点亦频繁出现。这不能不令人感到疑惑。这一制度真如我国有些学者所宣称的那样体现了保险法学的发展方向吗?即便确然如此,它能融入我国既有法律体系吗?
 
  需要指出的是,各方对基廷提出的“满足被保险人合理期待“的称谓并不一致,有称之为“规则或标准(rule or test)”,有称之为“原理或原则(doctrine or principle)”,而不同称谓的背后往往包含着不同的价值评判和功能定位。为便于论述,下文将采取更为中性的“合理期待制度”一词涵摄前述分歧。再者,鉴于保险法合理期待制度发展于美国,因而本文对其历史背景的考察也是以美国法为中心展开的。
 
  一、合理期待制度的历史演进
 
  (一)合同法中的“合理期待”:从古典契约法到新古典契约法
 
  保险合同适用合同法一般原理,包括合理期待。[3]因此,对“满足被保险人合理期待”的考察需以了解其在合同法背景下的历史演进为前提,否则,这种研究只是浮光掠影,无法触及问题实质。“保护当事人合理期待”是合同法的根本目的与基本原则。这一点,无论是以威灵斯顿(Samuel Williston)为代表的古典契约法(或称法律形式主义),还是以科宾(Arthur Corbin)为代表的新古典契约法(或称法律功能主义)都是肯认无误的。[4]社会分工使交换成为必要,建立在合意基础上的交换能促使资源合理分配,合同就是实现前述目标的工具。满足合理期待则构成了合同关系的核心。这种核心地位主要体现在其作为一种抽象原则和终极价值追求,能通过自身控制下的一系列具体合同法规则来决定合同的成立和效力,确定救济范围和方式,指导条款解释。例如,合同成立至少要包含一方将按约定履行给付的允诺,以及他方对该允诺将会得到履行的合理期待。如果允诺方能够预见受诺方信赖己方的履行承诺,这种信赖以及与其关联的实现特定法律效果的合理期待就值得保护,进而向允诺方施加了禁止反言的义务。事后,如果期待落空,合同法允许守约方获取双方承诺均完全履行后其所应得的利益。而古典契约法与新古典契约法对待合理期待的差异仅仅体现在,是否承认合理期待作为原则有排除具体规则适用的例外情形。
 
  受兰代尔(Langdell)的影响,古典契约法学者倾向于使法律的方法与科学的方法相吻合,有明显的将法律等同于可见、可知和可验证的客观科学的哲学彳质向,[5]这导致了古典契约法的客观性和标准化倾向。[6]古典契约法还有不证自明(axiomatic)与逻辑演绎(deductive)的法学品性,[7]内在结构包括一些不证自明的法律原则(如合理期待)以及一些经由演绎推理从法律原则中推导出来的法律规则。它将合同当事人均假设为抽象平等的理性人。在做出决定时,通过将所有未来的收益和成本折算为现实价值,行为人能将其主观预期效用理性地予以最大化。签字即意味着行为人已经阅读、理解并接受交易条件。在不存在欺诈等情况时,法院不会也不应对其公平性进行检讨。古典契约法的形成主要是源自于对法律确定性的追求,以回应当时因为法律人在普通法的基本原理上缺乏一致意见,以及缺乏对法律术语的精确使用导致的不确定性与复杂性痼疾。[8]上述特质集中体现在,其将合同条款视为基于当事人意思表示一致确立的权利义务的外在表达,因而合同“明示条款必须遵守”;不允许以合同缔结前或与之同时存在的其他证据更改业已成立的合同;合同文本也被视为决定性的解释依据,法院不得随意对之重新解释或修订。而且,为维护确定性,通常不允许以抽象的法律原则替代法律规则直接作为裁判依据。这一点也适用于合理期待。[9]
 
  但20世纪20年代以后,古典契约法理论开始受到质疑。卢埃林(Karl Llewellyn)认为,古典契约法未曾考虑到当事人社会行为的复杂性和经济权力的不公平分配,因而其主张的契约自由是一种极其形式化的自由,在现实背景中日益銳化为一种不切实际的臆想。以诺内特为首的“回应型”法律社会学则力求让法律适应社会需求、解决现实问题,试图在法律的稳定与发展变革间寻求平衡。[10]受此影响,新古典契约法学者开始将当事人未约定的“社会标准”引入契约关系中来。再者,除合同条款外,他们还承认商业习惯和交易惯例对合同效力与解释的作用,认为协议不仅仅表现为合同中的语言文字,还体现为此前的交易过程、履约过程以及其他相关情形。[11]对古典契约法追求的法律的绝对确定性,新古典契约法学者也质疑其是否存在。[12]
 
  相较而言,古典契约法在适用上几乎都表现为“客观的”和“标准化的”法律规则,而新古典契约法是规则和原则的混合。原则是规则的正当性基础,而规则是原则的具体化和外在化,其适用就是为了实现原则确定的价值目标,适用结果自不得有悖于此。由于规则有严密的逻辑结构,会对某种事实状态的法律意义作出明确规定,因而在适用上一般具有优先性。[13]以第一次合同法重述为代表的古典契约法是典型的规则中心主义,秉持形式主义司法立场,判决结果以对规则的逻辑演绎得出。第二次合同法重述则讲究弹性标准和实质推理,大大增加了更富灵活性的法律原则在法律适用中的比重。它将当事人利益置于交易背景和社会价值中,强调其可能需要与外部的社会政策协调一致。而原则正是使法律制度与社会政策的联结变得容易的最佳方式。[14]古典契约法反对将合理期待作为裁判的直接依据,认为单纯执行基于该原则演绎出的既定法律规则就可以实现当事人的合理期待,视之为隐身于规则之后的沉默的原则。而在新古典契约法中,满足合理期待开始受到关注。卡多佐在著名的博德诉圣保罗海上火灾保险公司(Bird v. St. Paul Fire and Marine Insurance)黎15]中就明确指出,“指引我们(解释合同)的是普通商人签订普通商事合同时的目的与合理期待,是他明确表示出来或被合理推断出来的意图”。1925年,卢埃林提出,法院在研读定式合同时,应分析处于弱势地位的一方当事人期望合同包含何种内容。他以保险合同为例来阐述他的观点。称自己提倡应尽量给予“被保险人合理确信的、自己已经购买的保护,而不必过分关注保单的除外责任”。[16]1943年,凯斯勒(Kessler)也指出,“在处理标准合同时,法院必须确定合同弱势一方依据相对方所宣称提供的服务能合理地期待获取什么,以及服务提供方在多大程度上使前述期待难以实现”。[17]即便如此,此时法院大都是通过适用禁止反言、不利解释等方法来矫正具体个案中因严格遵循合同条款可能导致的、有违当事人合理期待的不公平结果。仅在穷尽现有规则仍不足以达成目标的有限个案中,才会直接以有违合理期待之名进行纠正。毕竟,新古典契约法仅仅是以“承认例外的方式”对古典契约法加以调整和改造,旨在加强契约法的灵活性和社会回应性,而并非对其的颠覆。[18]斯威舍教授(Swisher)因此将之统称为“以合同为基础的传统合理期待”。[19]概言之,在合同法中,将合理期待作为裁判纠纷的直接依据并非常态。它始终是以一种指导、协调规则适用的抽象原则的面目出现,而非蜕化为普遍且优先适用于具体个案的法律规则。
 
  (二)保险法中的“合理期待”:从形式主义到功能主义
 
  由于被视为合同法的一部分,满足被保险人合理期待的理念在保险法中早已存在。例如,在1896年的桑斯特受托人诉一般事故保险公司(Sangster’s Trustee v. General Accident Assurance Corp. Ltd.)案中,法院就曾主张以此来解释保险合同。[20]但是,彼时基于相互磋商达成合意是合同订立的常态,通常能保证合同条款设计满足当事人对特定交易结果的追求。对于例外情形,也有根本违约等规则予以匡正。无需援引“合理期待”这一上位抽象原理。况且,“合理期待”作为原则自身具有的内涵与外延的不确定性也加大了法院适用的难度。“合理期待原则的缺点在于它取决于‘合理’这个概念,其以理性第三人在相似情形下所具有的客观期待为标准。而不管司法用多大的努力来寻找具有理性的人,这个具理性的人还是可望而不可及”。[21]另一方面,在保险业发展早期,被保险人多为商人,保险人则是自然人或自然人的松散联合,二者具有相对平等的谈判能力。并且保险交易类型简单,当事人对合同权利义务可以有较为清晰的认知。保险合同甚至时常是由被保险人单方拟定好条款后交给愿意承保的保险人。[22]这一时期保险业的逐利性也并不明显,保险更像商人们保护其合同利益的工具,保险人与被保险人之间也经常会出现身份互换。[23]总之,保险合同具备古典契约法赖以构建的前提,并未充分彰显其特性,因而也无需在古典契约法一般规则外作例外处理。事实上,古典契约法冀望的实现法律确定性的目标在保险领域更为迫切。万斯(Vance)曾写到,“保单中的保证条款和其他限制保障范围的条款急剧增加……投保人的权利可能因此无法实现……法院不顾保单明文规定,对合同随意进行解释,有时则完全扭曲保单的语言,造成了大量的诉讼和混乱的先例,这种现象在我们的其他法律领域内还从未如此严重”。[24]
 
  然而,随着社会经济情势的变更,古典契约法逐渐无法确保当事人合理期待的满足,这一点在保险合同中表现得尤为突出。保险业的发展使保险人演化为以从事风险经营为营利手段的商事公司,并夺回了对保险条款的制定权。而对保险知识一无所知的普通消费者开始成为被保险人的主体。缔约能力的巨大差距使之无法对保险人施加影响,迫使其将符合自身利益期待的权利义务构造引人保险产品。另一方面,为分析既往索赔,预测未来损失,并为其销售的保险产品精确定价,保险人需要统一和标准化的保险产品,以便在相同统计基础上进行保险精算。因而保险人极为青睐定式合同。而基于利益偏好所诱发的道德风险使保险人表现出利用合同草拟权在标准化条款中对交易风险作出不合理分配的倾向。再者,保险合同的定式化又促成了合同术语的专业化,使得条款要么晦涩艰深,要么其涵义与通常理解相异。被保险人既难以察觉不公平条款的存在,亦无法明晰其法律效果。卢埃林、凯斯勒等学者都敏锐地发现了“明示条款必须遵守”与满足当事人合理期待间的冲突问题,纷纷以保险合同为例主张法院应优先满足合理期待。因为“贯穿于合同法的一个原理是,诚实的人的合理期待应当得到保护,这不是法律规则。这是合同法的目的。它过去是,现在是,(并将)一直是塑造我们合同法的要素”。[25]一些法官受此影响,开始通过解释合同方式来矫正这种利益失衡。在1961年的凯威特诉忠诚人寿保险公司(Kievit v. Loyal Protection Life Insurance Company)案'263中,新泽西州最高法院判定,虽然被保险人购买的意外伤害保单中明确规定,仅承保直接和单独由于意外事故造成的身体伤害,并排除源自于或可归因于任何疾病造成的损失。被保险人的伤残也确实是由于帕金森氏病和意外事件共同造成的,但保险人仍应承担责任。因为“当公众购买保险时,他们有权获取……期待的保障,他们不应遭受技术非难和隐藏的陷阱……应当在任何公平解释所允许的范围内给予保障”。当时,这些以保护消费者合理期待为定位的判决基本都遵循合同法的一般实践,援引不利解释、显失公平、禁止反言等作为其判决依据。
 
  1970年,时任哈佛大学教授的基廷发表了《保险法中存在的与保单规定相冲突的权利》一文。在系统分析了从1930年至1970年间众多判例的基础上,基廷指出,这些判例虽然判决名义不一,但实质上都体现了一种共同的原理和判断,这就是以满足被保险人的合理期待为导向。他明确主张:(1)保险人不应通过保险交易获得任何不当利益;(2)投保人与未来受益人的客观合理期待应当得到满足,即使通过深人细致(painstaking)研究保单条款发现条款其实并不保障他们的期待。[27]前述观点是对合同法中合理期待原则的归纳与重申。一来,保障其实现的弃权与禁止反言、显失公平等规则的援引有赖于特定事实的存在,是一种例外。通常情形下,当事人的权利义务,以及相应的合理期待都是由合同来确定的。二来“painstaking” 一词也表明,合理期待只是一个适用位阶上最为靠后的工具,它是一个指导和矫正规则偏差的法律原则。[28]基廷仅仅是选择坚定地站在了功能主义一边。[29]
 
  二、合理期待制度的外在表达
 
  要对美国保险法中合理期待的概念作出界定几乎是不可能完成的任务,因为各方缺乏共同的逻辑起点——针对同一事物。[30]基廷的文章发表后,尽管学者间存在分歧,但大多数美国法院却乐于以此“时髦理念”为据作出裁判。[31]然而,合理期待内涵的不确定性,特别是法官所持的形式主义或功能主义的不同司法立场,导致其对制度的理解并不一致,法官们按照自己的认知与意愿演绎出了不同形态的合理期待。
 
  (1)弱化版合理期待,即当诉争条款存在两种以上的合理释义时,法院应依照被保险人的合理期待确定条款含义。“它告诉保险人,你可以承保你想要承保的风险,排除你想排除的风险,但你必须明确清楚地去实施决定” ,[33]藉此确保当事人在合同上签字时理解自己行为的意义和后果,真正实现意思表示的合致。反向视之,若合同条款不存在歧义,则当事人必须严格遵守之,它体现了古典契约法的形式主义立场。这种版本在学者看来与不利解释规则并无区别,“它是一种假合理期待原则之名而采取的最为审慎的解释方法。除了提供额外的正当性,即满足被保险人合理期待,它等同于不利解释。……采用这种版本的州在处理案件时,也完全等同于那些拒绝采纳(基廷提出的)合理期待的州,都主张合同语言对于判决起决定作用”。[34]
 
  ⑵折衷版合理期待,依据这一版本,法院应当满足被保险人对承保范围的合理期待,即便其有悖于保单清楚无误的规定。这种期待不仅来自于保单语言的不明确或保单存在结构性缺陷,还可来自于一般交易实践。它的核心功能是确保保单条款与交易程序公平。其主要适用于程序性不公平与结构性不公平的情形。前者指实践中存在的使被保险人不可能阅读,更无法理解保险语言,从而导致被保险人产生了与保单规定相悖的承保期待的情形。如通过自动售卖机销售航空保险和通过电话方式销售机动车保险。后者主要指除外责任条款以较小字体印刷,或未作突出显示,或湮没在冗长的条文中,令被保险人难以察觉。但是,保险人可以通过如下方式推翻前述期待:①修订保单用语或保单结构,使被保险人对承保范围的期待变得不再合理;②在缔约过程中采取措施,确保关于承保范围限制的条款已经向产品购买人进行了充分解释。[35]这意味着,当保险人起草了对己偏颇的条款时,法院会矫正利益失衡,并要求保险人为自己行为创造的混淆的期待承担责任,保险人则有机会修改条款或向被保险人阐明承保范围,以消除后者的期待。[36]
 
  (3)强化版合理期待,指当法院认为若严格执行合同条款将导致被保险人——不仅针对诉讼中的特定被保险人,还包括绝大多数购买类似保险的被保险人——购买保险的目的落空,或者使那些非被保险人的第三人,如被保险人的家庭成员、商业合伙人、雇员,以及被保险人不当行为的受害者无法得到充分赔偿,则不管条款如何清楚明确,法院都可援引合理期待否定其效力。这一版本的合理期待不允许保险人通过解释承保范围和修改合同来阻止合理期待的适用。此时,法院不仅关注争议条款的实施是否引起不公平的结果,还期望充分发挥保险机制移转和分散风险的功能,确保受害人获得应有的赔偿。
 
  总之,美国司法实践中存在着不同版本的合理期待,法院不仅在保险人误导被保险人,使之产生  对承保范围期待的背景下援用该制度——例如,保险人将自己销售的保险产品称之为“一切险”、“全险”等概括性极强的用语,但实际上在条款中却广泛设计除外责任,使得其实际承保的风险远远小于标题所标榜的范围——还在保险人对被保险人就承保范围的错误理解不存在过错时适用该制度。此时,法院事实上已不再受被保险人的期待是否合理的限制,而只是藉合理期待之名,强制保险人承担责任,特别是在被保险人无法通过其他渠道获取争议条款试图否定的承保事项的背景下更是如此。[37]因而将“合理期待”简单概括为一个与被保险人处于同样地位的、不懂保险知识的第三人对保险保障范围的期待,[38]可能并不妥当。
 
  三、合理期待制度的是非之辩
 
  (―)合理期待制度的正当性
 
  基廷的合理期待制度引发了广泛争论,支持者坚称其具有充分的正当性,主要包括:
 
  第一,合理期待可以使被保险人在获得充分信息后作出深思熟虑的判断,这既有助于提升市场效率,也符合契约自由的本意;经济学理论认为,个人对自己的需求有着最为准确的了解,因此,对自我利益的追求将最终实现资源的最有效分配。但是,如果缺乏充分的信息,当事人将无法作出符合其利益的决定。现代社会中,由于被保险人难以理解条款,进而不再阅读,导致其事实上是在对产品信息知之甚少的背景下决定购买保险的。[39]而当被保险人对承保范围存在不准确理解时,合理期待制度要求保险人为此承担责任,这将迫使保险人提供更加精确和充分的信息。其次,在充分信息基础上作出决策本身也是一个值得追求的目标。契约自由的本意是自由选择,[40]缺乏信息的决策更像凭空猜测。提供信息促进了真正意义上选择的实现,对于契约自由颇有助益。第二,合理期待有助于实现利益衡平;在保险法中,公平尤为重要。因为保险市场存在结构性利益失衡,“需要适用合理期待原则避免保险人获取这种不公平的或有昧良心的利益”。[41]虽然公平原则演化出一系列规则,可向由于错误信息而遭受损失的当事人提供救济,但其皆存在局限性。如一些规则要求审视提供信息一方是否存在过错,或是否善尽合理注意义务。很多时候,前述条件无法满足或满足条件的成本过高。况且,前述规则间的关系相当复杂,难以获得统一标准,有损法律适用的安定性。再者,前述规则的功效仅是从当事人间的相对性出发,着眼于纠纷的解决,并不具有宣示某种社会基本价值的功能,也无法为社会带来普遍的积极影响。[42]而合理期待则可摆脱前述束缚,按照当事人间对错误信息产生和流动的相对可归责程度给予救济,实现利益衡平。第三,合理期待有助于分散损失,促进产品多样化。保险是一个在面临相同风险的多个个体间分配风险和损失的机制,合理期待制度的适用有助于利用保险人的专业知识更有效地分散和削减风险。它将保单规定的不予承保的损失以合理期待之名予以确认,实践了深口袋(deep pocket)理论。法院因此向被保险人,以及那些受保险影响的利害第三人提供了更为稳固和雄厚的经济保障,避免了因加害人赔偿能力不足给受害人造成的不利影响,有效地在全社会分散了风险。此外,合理期待制度还有助于通过促进信息披露与流动来揭示市场中风险产品的空缺,使保险人开发新产品,为消费者提供更多选择。[43]
 
  (二)对合理期待制度的质疑
 
  在获得赞誉的同时,基廷的主张也受到质疑。“施行合理期待原则对经济效率、契约自由,以及法律的确定性均造成了损害,[44]
 
  第一,在经济效率层面;批评者认为,标准格式合同的适用可以大幅削减交易成本,因而更有可能使双方得益,而非一方损害另一方的利益。“产品提供者以要么接受要么走开方式销售产品并不是市场交易力量(失衡)的证据,而是表明产品制造者和消费者的利益都因逐个交易协商而产生的成本受损。”[45]更重要的是,它还能削减对那些与被保险人商谈合同的保险代理人进行监管的成本。如果不采用格式合同,市场上为消费者提供的保险产品将大为减少,对于这将引发保险人制订对己更为有利条款的担心也是不必要的。波斯纳(Posner)认为,“如果一方销售不吸引人的保险条款,它的竞争对手则会销售更富吸引力的条款。这一过程将一直持续到该条款实现完全优化”。[46]
 
  第二,在契约自由层面;批评者认为,除尊重他人人身和财产权利外,我们的义务只应来自于合同中的自我承诺,而不应由威权施加。签字是自愿承担义务的外在表现。这一规则能确保法律公平适用,使我们不至于被操纵在权力的横鞭之下。它通过给予经济活动参与者以自己能预测到公权力如何行使的信心来鼓励长期性决策和投资,有助于促进经济增长。相较而言,合理期待却迫使保险人承担自己并未同意的、合同规定以外的义务。它事实上赋予了某些人拥有保险的权利,等于间接要求其他投保人缴纳保费形成风险基金,而后向特定被保险人进行补偿。这不仅侵害了保险人,也侵害了多数社会个体的契约自由。
 
  第三,法律的不确定性;批评者认为,合理期待事实上允许法院假解释合同之名,行重建合同之实。法官是在纠纷发生后才去确定被保险人在纠纷发生以前的期待内容,这为那些倾向于被保险人,或者基于某种目的希望向被保险人提供保单中本不存在的保障的法官提供了操作空间。毕竟,绝大多数被保险人此时都会期望自己遭受的所有损失得到理赔,绝大多数被保险人此时也都会声称,自己在缔约时存在与保单规定相悖的期待。于此,法院拒绝执行书面条款事实上与被保险人的期待毫无关系,而是法院自己的期待。它充斥着过多的主观性,进而引发了法律适用结果的不确定。[47]
 
  四、合理期待制度的逻辑归位
 
  (一)作为具体法律规则的合理期待制度的失败
 
  肯定与否定的观点相当程度上是形式主义或功能主义不同司法立场的反映。就经济效率而言,在一个信息完全公开、充分竞争的市场上,交易主体的理性选择确实能在总体上实现效益最大化。然而,保险市场的结构远未达到理想状态。消费者并非是拥有专业知识的理性人,即便保险人愿意充分披露信息,消费者也无从判断不同保险人提供的、饱含专业术语并经精算后确定的保险产品的性价比高低——价格的比较相对容易,但承保范围的比较却超出绝大多数人的能力范畴。格式合同的使用确实在一定程度上节约了交易成本,但之中有相当部分属于保险人的运营成本,本身即应由其承担,如代理人监管成本。再者,即便消费者的缔约成本因此压缩,但格式合同却使保险人控制了交易过程,其有能力也有动力起草对风险作出不公平分配的条款,以攫取更多利润,从而抵消了消费者的收益。[48]实践也证明,格式合同的广泛采用并未导致产品的多样化,反而使产品日益趋同,压缩了消费者的选择空间。[49]波斯纳期望的竞争导致的市场最优化并未出现。
 
  契约自由而言,合理期待确实有强迫保险人接受自己并未同意的义务的嫌疑,但保险人引人格式合同又何尝不是如此呢?契约自由的前提是个人意思的自由,但这种自由任何时候都不是绝对的。契约的达成本身就是对个人意思的限制,是一种对等妥协的结果。唯有如此,才能实现公平与正义。当一方当事人利用自己的优势将己方的意愿强加给对方时,司法矫正恰恰能还原契约的妥协本质,实现利益的衡平。当这种介入是为了实现公共政策时,正当性就更加充分。至于特定主体的保险权利也可理解,既然基于公共政策的考量,立法向投保人施加了强制缔约义务,如机动车责任保险,那又为何不能对保险人施加对等约束呢?
 
  合理期待制度真正的问题在于它引发了高度的不确定性。基廷提出合理期待的年代,正是功能主义占绝对上风的时期。因而除少数秉持形式主义立场的法院选择弱化版合理期待外,多数法院采纳了后两种版本。但是,判例法的传统使得法官不甘心于成为学者所创造的学术思想的单纯实践者,他们进一步演绎和发展了合理期待制度。实践中,法院完全抛弃了功能主义秉持的合理期待原则仅适用于例外情形的准则,而将之作为优先适用,甚至唯一的解释方法。事实上将一个作为兜底条款的抽象原则转化为优先适用的解释规则。这被斯威舍称为“现代版合理期待”。[50]而作为原则,合理期待内涵与外延的不确定性决定了这种适用难以建立在统一的标准之上。实践中,只要法官认为保单中的某些条款是自己未曾预料到的,或自己厌恶这些条款,就会借合理期待之名否定其效力。这是毫无掩饰的司法立场。[51]甚至一些法院为了适用该原则而热衷于发现被保险人的期待,他们事先创造这种期待,之后又援引该制度来证明对被保险人提供保护具有正当性。这就如同将马车放在马的前面,把教条置于事实之前[52]
 
  美国保险业者对此作出了激烈反应,一方面,他们尽量拖延诉讼,收缩营业范围,并重新起草保险条款,尤其在缩小承保范围方面更是费尽心思;另一方面,保险人将因为法院过度适用合理期待给自己带来的额外成本,以提高保费的方式又转嫁给了全体被保险人。最终,被保险人“从法院对过时的合同条款的宽泛的解释中所获得的,只不过是付出过大代价而获取的胜利。(事实上他们)得不偿失”。[53]在经历了十年的辉煌后,自20世纪80年代开始,一些州改而采纳弱化版合理期待,如加利福尼亚、宾夕法尼亚等,还有一些州直接拒绝接受该原则,如佛罗里达等。[54]究其原因,保险是一种移转和削减不确定损失风险的机制。消费者将自己面临的风险移转给保险人,保险人则通过集合与分散的方式将风险损失确定化,随后又以收取保费为对价将补偿承诺销售给消费者。保费数额不得少于经保险精算得出的、预期自己将为特定被保险人承担的损失数额,[55]因此,准确测定特定主体的损失风险水准是保险营业维持的关键。而“合理期待规则化”引发的不确定与不可预测性恰恰损害了保险人的这种核心竞争力。
 
  (二)作为抽象原则的合理期待制度的正当性
 
  为了避免保险营业忌讳的不确定性,是否需要否定合理期待制度的正当性?答案是否定的。不确定性主要来自于合理期待的规则化,而作为原则的合理期待的例外适用所引发的不确定性是极为有限的。再者,确定性的追求不应被赋予绝对的意味,利益的衡平要求同时关注被保险人的诉求,而给付均衡原则无法完全达致前述目标。况且,公共政策的实现也是必须考虑的问题。因而合理期待有必要以矫正原则的面目存在于保险法中。
 
  首先,合理期待原则有助于实现使当事人获取必要保险产品的公共政策;在人类进人风险社会的背景下,保险产品开始被赋予公共物品属性,“它不仅是一种经济补偿和社会再分配的手段,也不仅是以物质财富保障为中心,而是逐渐转向以人的生存发展和提高为中心”。[56]它能将个体所面临的难以承受的风险在共同体成员间进行分摊,帮助被保险人应对未来的不测,完成其对日后生活的合理规划,维持其内心的平静和安宁。此外,获取保险赔付对于非被保险人的利害第三人也具有相当的意义,这一点在责任保险中尤为突出。因而确保消费者能够获取其所需的保险产品就成了一项公共政策。合理期待原则的确立有助于法院贯彻前述政策。当然t这并不必然意味着要求保险人承担责任,法院需要在满足被保险人需求与照顾保险人能力间寻求平衡,达成给付均衡。例如,法院显然不宜抛开合同条款,支持被保险人因空气中PM 2.5超标而遭受损害的理赔请求。
 
  合理期待原则还有助于矫正保险市场天然的结构性利益失衡;保险市场中利益失衡的可能性较之普通商品市场明显为大。保险商品的实质是风险移转服务,其具有无形性,缺乏评定其价值的外形和质地等要素,消费者的交易判断几乎完全仰赖于保险人一方所提供的信息。保险商品还具有专业性和技术性,消费者难以了解条款含义。前述特性与交易契约定式化的结合使得保险消费者与一般消费者相比,交易弱势特点更为突出。再者,保险合同是射幸合同,被保险人缴纳保费的义务是确定和在先的,而保险人给付义务并不确定,时间上亦具有滞后性,这种不对称加剧了保险人的结构性优势,也使得保险监管难度加大。况且,行政机构对保费水准和保单条款的审核并不能消除不公平情形的出现。许多被保险人正是因为保险人不当的营销手段而产生了对承保范围的误解。这种结构性的利益失衡使得穷尽一切规则也可能无法确保消费者的合法利益。因为法律规则有严密的逻辑结构,包含假定、处理与后果,即其援用需满足前提要件,考察具体案情。而合理期待作为原则使得法院可以抛开具体合同条款与当事人的具体情形,在一般意义上贯彻司法政策,实现了对被保险人利益和作为整体的保险市场需求在更高层面的考虑与衡量。[57]这一抽象原则的确立也可以指导各个规则的适用,消弭其冲突。
 
  合理期待原则虽然也是一种将公平理念带入损失分配体系的方法,[58]但其与给付均衡原则的作用并不等同。首先,给付均衡始终关注法院面前的具体当事人的认知能力和对条款的理解。因而其援用受到具体案情的限制。次之,合理期待还有维护保险产品公共物品属性的追求,因而在某些情形下,即便保险人拒绝赔偿并非不公平,法院仍得依据合理期待原则强制保险人承担责任。[59]最后,二者可作用的范围不同。依据给付均衡原则,消费者可以要求对保险条款的公平性进行司法审查,但这种审查具有局限性,主要是不及于核心给付条款。[60]因为市场竞争机制通常虽不能作用于附随条款,但却能作用于核心给付条款。[61]而合理期待原则的审查却不受前述限制。爱尔兰法律改革委员会就明确指出,“这种(免于公平性审查的核心)条款必须满足下列两个关键要求:(1)必须以简单易懂的语言表达……(2)不违背消费者的合理期待”。[62]合理期待原则与给付均衡原则也不会出现冲突。因为原理与规则不同,不是要么充足,要么不充足,而是期待被尽可能的充足。它承认相互间的补充关系,即就同一事项而言都具有妥当性的原理之间在一定程度内可以互相补充,以一个原理的充盈来弥补另一相制约原理的亏缺。[63]
 
  五、代结论:合理期待制度的中国路径
 
  国内学者多对合理期待制度持肯定态度,建议将之引入,以为权益保障更为堪忧的我国保险消  费者提供助益。但前述建议多是泛泛而论,并未分析具体版本和适用方式。如前所述,合理期待制度的价值要旨在于矫正结构性利益失衡与确保保险产品的可获取性。就此而言,强化版合理期待可能是更为妥当的选择。况且,我国保险法中的既有制度也可以替代弱化版与折衷版合理期待。
 
  弱化版合理期待直接建立在合同文本之上,无法摆脱具体条款与当事人现实情形的限制,这决定了其难以实现合理期待制度的根本价值。而弱化版的功能也完全被不利解释规则所覆盖。适用不利解释的前提是保单用语存在模糊性(歧义)。在此基础上,部分美国法院会审视“保险人是否原本能消除条款含义的不确定性”。[64]如不存在这种可能,其就不愿作出不利于保险人的解释,这显然是要求保险人承担过错责任。其他法院则认为只要存在歧义,就应作出不利于保险人的解释,即便保险人事实上无法合理地削减条款含义的不确定性。这是一种无过错责任。接着,法院还会考虑保险人适用歧义保险条款的行为与被保险人因该条款适用而造成的损害后果之间的关联性。在合同法语境下,对歧义条款作不利解释被视为是向被保险人提供的、获取保险赔付的期待利益的救济。那么,假如被保险人事先知道或应当知道自己的损失不会获得理赔时,立法应否允许作出这种解释呢?采取肯定观点的可称之为惩罚性标准,它意味着被保险人无需证明其对获取此种保障存在合理信赖,或者无需证明自己因该条款存在歧义而遭受了损害。因而暗含着对保险人控制条款起草权但又未能消除歧义的惩罚。持否定态度的可称为合理性标准。规定仅在大多数被保险人倾向于在公平精算的基础上购买与争议条款有涉的保障时,被保险人才能依据不利解释获取该种保障。在此,弱化版的价值完全可以通过合理性标准实现。我国《保险法》第30条规定:“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同,保险人与投保人、被保险人或者受益人对合同条款有争议的,应当按照通常理解予以解释。对合同条款有两种以上解释的,人民法院或者仲裁机构应当作出有利于被保险人和受益人的解释。”仅从字面分析,我国法在此采取了无过错责任与惩罚性标准的结合。实践数据也证明了此点。作者通过北大法宝检索到,截止2012年12月31日共有57件案例涉及该制度。保险人败诉的47件,比例高达82.4%。其中,不涉及条款理解争议而涉嫌滥用的就有30件,占64% ,其余17件中也有13件存在误用。表现为法院一经被保险人对条款提出不同见解即直接适用该规则,而不管该异议是否合理。[65]显然,弱化版合理期待所能向被保险人提供的保障远远不及我国现行立法与司法所给予的程度,将之引入并无意义。
 
  折衷版合理期待本质上也是以合同文本为基础的,只不过适用条件相对宽松,仅仅要求语言晦涩或内容令人惊奇,而非存在歧义。这表明其同样在实现合理期待根本价值方面力所不逮。更重要的是,它可以为保险人的说明义务所排除。说明义务给保险人向被保险人提供更加详细和精确的信息提供了动力。它有助于把抽象无形的保险产品转化成更加具体直观的、能为当事人理解的普通消费产品,如此一来,一个从保险人处获取充分信息的被保险人将无法证明自己期待的合理性。[66]再者,依照我国《保险法》第17条的规定,保险人履行说明义务时,不仅要作出足以引起投保人注意的提示,还要以书面或口头形式向投保人作出明确说明。这一规定较之排除合理期待适用时需尽的解释要求更为严格。通过北大法宝检索,截止2012年12月31日,2009年保险法修订以来涉及保险人说明义务的案件约有2500件,保险人败诉的约有2430件,败诉率高达97%。这表明说明义务足以实现折衷版合理期待所能给予消费者的保护。
 
  与直接或间接建立在合同文本上,因而受之限制的弱化版与折衷版合理期待不同,强化版合理 期待能超越直接纠纷,摆脱当事人间合同内容的束缚,将视线投向保险市场的本质或特定种类保险必须实现的目标,甚而去填补行政机关对保险业规制的空白。它能适用于若司法不施加干预,会导致消费者系统性的缺乏相应保险产品,或者免除保险人责任就个案而言并非不公平,但却在保险业整体层面上使保险人攫取了不当利益的情形。前者如在健康保险中,保险人对“疾病”范围的严重限缩与消费者寻求更广阔的疾病风险保障需求之间的矛盾,后者如被保险人重大过失违反如实告知义务时,保险人得依据风险不可分原则免除全部责任,而非依比例进行赔付。[67]自长远而言,强化版合理期待还可将授予被保险人保障的范围限制在整个行业层次上保险人能够支付且无损于财务稳健的程度内,这对保险人也是有利的。因此,其是确保作为原则的合理期待价值实现的最佳路径。至于适用方式,则应将满足合理期待视为引导保险合同构建与解释的一种理念,完成其从法律规则向法律原则的回归。具体而言,合理期待不仅不是一种普遍适用的解释规则,而且在适用位阶上也不具有优先性。它应与给付均衡原则作为保险合同的兜底性条款。仅在穷尽一切手段仍无法达成给付均衡和实现公共政策目标时方可适用。这也能回应保险营业技术性所需要的确定性追求。一些国家已然作出这一选择。[68]总之,“合理期待作为一个原则对立法者和法官的意义要远远超过其作为规则的影响”。[69]
 
 
 
 
 
【注释】:
[1]See The (Ireland) Law Reform Commission, Insurance Contracts Consultation Paper 143 - 145 ( December 2011).
[2]参见孙宏涛:“保险合同解释中的合理期待原则探析”,载《当代法学》2009年第4期,第23页;樊启荣:“美国保险法上‘合理期待原则’评析”,载《法商研究》2004年第3期,第117页;李利、许崇苗:“论在我国保险法上确立合理期待原则”,载《保险研究》2011年第4期,第104页。
[3]See David S. Miller, Insurance as Contract; The Argument for Abandoning the Ambiguity Doctrine' 88 Colum. L. Rev. 1849, 1872(1988) ; Nicholas Leigh - Jones, John Birds & David Owen, MacGillivray on Insurance Law 293( 11th ed. , Sweet & Maxwell 2008).
[4] See Robert H. Jeny, D , Insurance, Contract, and the Doctrine of Reasonable Expectation, 5 Conn. Ins. L. J. 21, 23 - 24, 55 - 57(1998).
[5 ] See Melvin A. Eisenberg, The Responsive Model of Contract Law, 36 Stan. L. Rev. 1107, 1108 (1984).
[6]See Melvin A. Eisenberg, Why There Is No Law of Relational Contracts, 94 Nw. U. L. Rev. 807 , 816 ( 2000).
[7]参见[美]迈尔文?艾隆?艾森伯格:《普通法的本质》,张曙光等译,法律出版社2004年版,第20页。
[8]参见刘承趣:“论美国契约法理论演化‘三部曲’ ”,载《比较法研究》2010年第1期,第25页。
[9] See Peter Nash Swisher, A Realistic Consensus Approach to the Insurance Law Doctrine of Reasonable Expectations, 35 Tort & Ins. L. J.729, 750 (2000).
[10]参见[美]诺内特、塞尔兹尼克:《转变中的法律与社会:迈向回应型法》,张志铭译,中国政法大学出版社2004年版,第20页。
[11]See John E. Murray, Jr. , Contract Theories and the Rise of Neoformalism, 71 Fordham. L. Rev. 869, B70 ( 2002).
[12]卡多佐(Canlozo〉就曾写到:“在担任法官的最初几年,我发现在我航行的大海上没有任何航迹,为此我烦恼不已,因为我所寻求的是确定性。当我发现这种追求徒劳无益时,我感到万分压抑和沮丧。我试图到达陆地,到达有固定且确定规则的坚实的陆地,到达正义的乐园,在那里司法将以比它在我迟疑不决的心灵和良知中苍白的且微弱的反射更为简单明了且更加威严的方式宣告其自身。……随着岁月流逝,随着我越来越多地反思司法过程的性质,我已变得甘心于这种不确定性了,因为我已经渐渐理解它是不可避免的。司法过程的最高境界并非发现法律,而是创造法律:所有的怀疑和担忧,希望和畏惧都是内心的折磨、死亡的悲恸和出生的痛苦的组成部分,在此,那些曾经服务于自己时代的原则死亡了,而新的原则诞生了。”See B. Cardozo,Nature of the Judicial Process 166 (Yale Univereity Press 1921).
[13]参见张文显主编:《法理学》,法律出版社1997年版,第61 -64、71-74页。
[14]5ee Jay M. Feinman, Relational Contract Theory in Context t 94 NW. U. L. Rev. 738, 740 (2(XX)).
[15] 120 N.E. 86 (N. Y. 1918).
[16]See Karl Llewellyn, The Effect of Legal Institutions upon Economicst 15 Am. Econ. Rev. 665 , 670 (1925).
[17]See Friedrich Kessler, Contracts of Adhesion — Some Thoughts about Freedom of Contract, 43 Colum. L. Rev. 629 , 630 (1943).
[18]参见刘承趣:“契约法理论的历史嬗迭与现代发展:以英美契约法为核心的考察”,载《中外法学》2011年第4期,第780页。
[19]Swisher, supra note 9, at 734.
[20]李利、许崇苗:同注2引文,第104页。
[21]参见[英]M. A.克拉克:《保险合同法》,何美欢等译,北京大学出版社2002年版,第355页。
[22]严格来讲,应当是投保人与保险人缔结保险合同,被保险人和受益人享有保险金请求权。但被保险人与投保人时常为同一主体,在财产保险中更是如此。因此,英美法系保险法通常用被保险人指代投保人。而将为第三人利益合同的情形作例外规定。当然,这一做法也与保险早期皆为为自己利益合同有关。为便于论述,本文也将遵循这一做法。
[23] See Mark M. Bell, A Concurrent Mess and a Call for Clarity in First - Party Property Insurance Coverage Analysis, 18 Conn. Ins. L. J.73, 91 (2011).
[24]See William Vance, The History of the Development of the Warranty in Insurance Law, 20 Yale. L. J. 523, 534 (1911).
[25]Youell v. Bland Welch & Co. Ltd.[1992] 2 Lloyd’s Rep. 127.
[26] Kievit v. Loyal Protection Life Insurance Company t 170 A. 2d 22 (N. J. 1961).
[27]See Robert E. Keeton, Insurance Law Rights at Variance with Policy Provisions (Parts I and Ⅱ), 83 Harv. L. Rev. 961, 963, 967(1970).
[28]Swisher, supra note 9, at 733.
[29] Jerry, supra note 4, at 56.
[30] 5ee Mark C. Rahdert7 Reasonable Expectations Revisitedt 5 Conn. Ins. L, J. 107,111 (1998).
[31] See Kenneth S. Abraham, Judge — Made Law and Judge - Made Insurance: Honoring the Reasonable Expectations of the Insured, 67 Va.L. Rev. 1151, 1153 (1981).
[32] Rahdert, supra note 30, at 112 -114.
[33]Id. at 117.
[34]See Stephen J. Ware, A Critique of the Reasonable Expectations Doctrine, 56 U. Chi. L. Rev. 1461, 1468 (1989).
[35]Rahdert, supra note 30, at 113 -114, 128.
[36] Keeton, supra note 27, at 968.
[37]Abraham, supra note 31, at 1153 -1155.
[38]参见梁鹏:“保险法合理期待原则研究”,载《国家检察官学院学报》2007年第5期,第143 -144页。
[39] See Joseph E. Minnock, Protecting the Insured from, an Adhesion Insurance Policy: The Doctrine of Reasonable Expectations in Utah,1991, Utah. L. Rev. 837, 841 (1991).
[40]参见李永军:《合同法》,法律出版社2004年版,第39页。
[41] See David J. Seno, The Doctrine of Reasonable in Insurance Law. What to Expert in Wisconsin' 85 Marq. L. Rev. 859 , 867 (2002).
[42]樊启荣:同注[2]引文,第122页。
[43] See Eugene R. Anderson & James J. Fournier, Why Court Enforce Insurance Policyholders’ Objectively Reasonable Expectations of Insur?ance Coverage ' 5 Conn. Ins. L. J. 335, 339 (1998).
[44] See Jeffrey W. Stempel, Interpretation of Insurance Contracts : Law and Strategy for Insurers and Policyholders 314-316 ( Little, Brownand Company 1994).
[45] See M. J. Trebilcock, The Doctrine of Inequality of Bargaining Power: Post - Benthamite Economics in the House of Lord,, 26 U. TorontoL. J. 359, 364 (1976).
[46]See Richard A. Posner, Economic Analysis of the Law 102 ( Little, Brown and Company 1986).
[47] See Susan M. Popic & Carol D. Quackenbos, Reasonable Expectations after Thirty Years: A Failed Doctriney 5 Conn. Ins. L. J. 425,444-445 (1998).
[48] See The Law Commission and The Scottish Law Commission, Consumer Insurance Law : Pre - Contract Disclosure and Misrepresentation 6(December 2009).
[49] See The (Australia)Treasury, Unfair Terms in Insurance Contracts {Regulation Impact Statement) 1 -5 (Nov. 2012).
[50] Swisher, supra note 9, at 733.
[51]See Abraham,Freedom Contract and Choice of Law in insurance,93 Harv. L. Rev. 109 (1981).转引自孙宏涛:“保险合同解释中的合理期待原则探析”,载《当代法学》2009年第4期,第25页。
[52]樊启荣:同注2引文,第123页。
[53]同注21引书,第356页。
[54] See Roger C. Henderson, The Doctrine of Reasonable Expectations in Insurance Law after Two Decades, 51 Ohio St. L. J. 823, 834 - 835(1990).
[55]参见袁宗蔚:《保险学——危险与保险》,首都经济贸易大学出版社2000年版,第12页。
[56]参见田玲、徐竞、许潆方:“基于权益视角的保险人契约责任探析”,载《保险研究》2012年第5期,第85页。
[57] See James M. Fisher, Why Are Insurance Contracts Subject to Special Rules of Interpretation? Text versus Context, 24 Ariz. St. L. J. 1004,1005 (1992).
[58]See James M. Fisher,The Doctrine of Reasonable Expectations Is bidispensable,If We Only Knew What For? 5 Conn. Ins. lu. 3 ? 151,152(1998).
[59]Abraham, supra note 32, at 1184 - 1185.
[60] The Law Commission and the Scottish Law Commission, supni note 48,at 48.但此类立法为了增强指引性,都详细列举了违反该原则的表现形态、适用要件和位阶,这表明给付均衡原则也并非直接成为裁判纠纷时优先和普遍适用的“法律规则”。
[61]参见[日]石川博康:《「契约の本性」の法理论》,有斐阁2010年版,第28-29页。
[62] The (Ireland) Law Reform Commission, supra note 1, at 145 -146.
[63]参见解亘:“格式条款内容规制的规范体系”,载《法学研究》2013年第2期,第107页。
[64] Stempel, supra note 44, at 186.
[65]典型案件如(2010)平民三终字第628号;(2009)临民初字第149号;(2010)杭萧商初字第2150号;(2010)芷民二初字第206号。
[66] Stempel, supra note 44, at 321.
[67]See John Lowry,Whiterthe Dutyof Good Faith in UK Insurance Contracts,16 Conn.L.J. 97,115 (2009).不实告知固然使保险人无法精确地承保特定讽险,但并不意味着每一个存在不实告知的投保申请都是不可承保的。每一个因重大过失而实施不实告知的被保险人也并非都会提起索赔。例如当保险事故未发生时,因为其不存在骗取保险金的意图。当事先无法确定不实告知的被保险人会否遭受损害时,事后行使解除权的自由使保险人可以保留那些未发生保险事故的被保险人所缴纳的保险费,同时拒绝向遭受损害的被保险人承担保险责任,进而在整个体系层面合法地获得了超出其损害范围的补偿。
[68] See C. Brown, Insurance Law in Canada 8-12 (3d ed. , Thompson Carswell 2005).
[69]See Kenneth S. Abraham, The Expectations Principle as a Regulative Ideal, 5 Conn. Ins. L. J. 59, 64 (1998).
 

来源:《比较法研究》2015年第5期

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