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股东优先购买权“穿透效力”的适用与限制


发布时间:2015年11月22日 郑 彧 点击次数:4359

[摘 要]:
在法定优先购买权之外,股东可以通过特别约定的方式将“人合”的形式与范围予以相应扩大,此时穿透于法定优先购买权而适用于股东实际控制人之变动的优先购买权就成为股东与股东之间的特别约定,由此成就了股东与股东之间在法定优先购买权之外的穿透效力。此种法定优先购买权之外的权利的穿透乃为“私法自治”与“意思表示”的反映,是公司设立之初或设立过程中各方对自身利益的计算已经达成的妥协,从而获得了利益的平衡。因此,当股东之间存在这种对于股权优先购买权穿透适用的明确安排时,不能断然否定当事人之间规则的效力。同理,当股东之间在公司设立初始并未通过契约或公司章程对法定优先购买权以外的优先购买权进行特别约定或者限定时,我们的司法机关不应简单地援引股东可享有的法定优先购买权,以“合法形式规避非法目的”的理由轻易否定当事人对于股权转让交易结构的安排与设计。
[关键词]:
股东优先购买权;穿透适用期待权;人合性

  一、存在的问题
 
  传统的公司法理论认为有限责任公司作为法学家人为设计而被法律所承认的法人组织形式,其最为明显的特征就是具备股东之间“人合性”和“资合性”的双重性质。基于对有限责任公司“人资两合”特征的理解,在公司治理结构和股东关系方面,有限责任公司的存续不仅仅依赖于股东各自对于资本的投入,还取决于公司股东之间的相互信任和彼此关系。由此,作为对于这种“人合性”和“资合性”特征的回应,传统的公司法会在制度设计层面有意抑制公司的“资本属性”,从而维持着公司股东之间的“人合”特性。比如,通过公司法承认公司章程所特别约定的有关公司表决权的最低人数要求或者公司股东资格的身份要求,再比如通过公司法中法定但可被选出的条款(Opt-OutClause)明确公司股东之间就拟转让股权的事先同意权和优先购买权。由于在早期的公司实践中,商人与商人之间通常直接以自然人的身份组建公司开展合作,所以公司法那些呈现“人合性”特征的相关规定可以直接明了地适用于作为自然人的各股东。但随着商事活动的日益复杂化,商人们对于有限责任公司这种“工具”的使用日益熟练,有限责任公司的股东结构和股东层级也呈现越来越为复杂的状态,商人们已经学会透过层层的特殊目的载体(Special Purpose Vehicle,以下简称“SPV”)实现股东责任与商业风险的有效隔离,这也导致了有限责任公司在股东与股东之间的“人合”关系呈现出越来越复杂的关系,尤其是“法人”作为法律上的“拟制主体”(Artificial Person)如何行使其对其所投资公司的股东权利(具体表现为通过 SPV 控股的所有上下级公司是否在每一层级公司的董事会结构上需要保持完全的一致性,以体现最终股东对于目标公司的控制力),以及如何在拟制法人享有独立权利能力和行为能力的背景下理解法人股东与其它股东的“人合性”越来越成为困扰公司法实践和审判的现实问题。由此,在传统的有限责任公司“股东优先购买权”语境下,公司的一方股东是否可以就其它法人股东控制权的变更而自动享有对标的公司股权的优先购买权则成为一个富有争议性的话题。
 
  这种争议不仅仅存在于公司法学的理论研究,也存在于商业活动的现实和司法实践中。比如,2012 年末中国两大民营地产巨头复星集团与 SOHO 中国就“北外滩地王”所在项目公司的股东权益之争夺(以下简称“复星-SOHO 案”)就引发商界、学界对于“优先购买权”法定边界的激烈争论。在本案中,复星集团认为: 依据各方于合资之前签署的《合作投资协议》和《合作协议》,各初始投资方已经约定只有经过对方书面同意,才能进行权利义务转让,而且复星集团作为合资公司的存续股东可享有《公司法》第 72条项下的优先购买权,在没有取得复星集团同意的情况下,SOHO 中国通过受让顶层公司 100%股权而间接持有合资公司 50% 权益的行为应属无效转让,复星集团有权对SOHO 中国受让顶层公司股权的行为行使优先购买权。[1]一审法院支持了复星集团的主要观点,认为“有限公司的稳定性决定了公司的发展,也决定了公司股东权益和社会公众利益的实现股东优先购买权具有法定性、专属性,是一种附条件的形成权和期待权。被告之间关于股权交易的实质,属于明显规避了《中华人民共和国公司法》第 72 条之规定,符合《中华人民共和国合同法》第 52 条第 3 项规定之无效情形,应当依法确认为无效”[2],从而将复星集团对合资公司所享有的法定优先购买权自动“穿透”适用于合资公司顶层公司的股权变动。一审判决作出后,支持者认为法院通过对法律条文的充分运用和合理阐释,有效地保护了股东方的优先认购权,判决具有里程碑意义,在一定程度上可以为后续案例和法条改进提供参考; 反对者则认为判决混淆了股东的优先认购权和项目的控制权,对《公司法》突破太大,动摇了现行法条的基础。[3]
 
  从本案可见,虽然公司法项下股东优先购买权的条款已经被广泛认知,但对于股东优先购买权可以援引适用的对象与范围仍存有争议,主要的症结就是股东优先购买权是否具备“穿透效力”。所谓股东优先购买权的“穿透效力”是指在有限责任公司(以下简称“标的公司”)的股权转让过程中,对于打算继续持有标的公司股权的股东及其实际控制人(以下简称“存续股东”),除了公司法所赋予的存续股东对于标的公司拟转让股权的法定优先购买权利外,存续股东对其它股东的实际控制人以间接方式转让标的公司权益的时候,存续股东是否仍享有对这些拟转让权益(或者这些拟转让权益所对应的标的公司股权)的优先购买权利? 简单地讲,上述问题可以分解为: 第一,公司法项下的股东优先购买权是否只是针对公司股东(下文称之为“直接股东”)直接转让其所持有的标的公司股权的情形,而不论该等直接股东的实际控制权是否发生变更? 第二,在直接股东的实际控制人(以下称之为“间接股东”)就标的公司的股权进行间接转让的情形下,存续股东是否仍有权利针对标的公司的股权行使优先购买权? 第三,在间接转让的情形下,存续股东是否有权利针对间接股东就其拟转让公司的股权(非标的公司股权,间接股东通过转让持有标的公司股权的股东的股权而间接转让标的公司股权)行使优先购买的权利?
 
  二、股东优先购买权“穿透效力”的权源限制
 
  在分析股东优先购买权是否具备穿透适用效力问题之前,不可避免地需要回顾一下公司法层面赋予公司股东优先购买权和股东优先购买权穿透适用的权利本源何在。
 
  (一)股东优先购买权的权利来源
 
  依据“合同束理论”,公司被认为是各类合同的联结,在这一前提下,公司被视为法律的虚拟物,发挥着联结与公司有关的各项合约的功能。在“合同束理论”下,原则上作为公司的股东虽然有权追求他身处合约的最大利益,其却无须对其他合约负责。尽管如此,在封闭型公司(Close Company,相当于本文语境下的有限责任公司)中,由于“股东人数较少且彼此熟识,资本和劳动关系结合紧密,对于选聘管理人员、出售公司资产等公司具体事务,都希望能够拥有相当程度的表决权,并且倾向于通过排除外来人员的进入,来维护股东团队的相对稳定”[4],因此,股东通过限制股份(为方便论述,以下涉及股份时均意指有限责任公司语境下的股权)的自由转让从而在事实上以契约方式给公司的股东创设了不同类型的权利,[5]这是封闭型公司的特点所决定的。因为在封闭型公司出现的早期,这一类型公司的股东身份存在多重性: 股东既是投资者又是公司的管理者,所以股东对于股份转让行使控制权最为主要的原因在于允许他们有机会决定那些与他们一同工作的亲密伙伴的身份,防止那些可能损害公司最佳利益的搅局者进入公司,这样在股东成立公司时,股东们被默认为希望避免因为股份的转让导致既有权力分配体系下的重大变化从而设置了股份转让的限制。[6]由此,对于封闭型公司而言,股份转让限制的制度设计可以确保公司的股东不会向那些被认为可能有损于公司或者其它股东的外来者出售股份。在公司制度的发展历史中,股份转让限制制度在现实生活中被设计为多种形式存在,它可以表现为优先购买权、第一选择权或者是同意权、赎回权的形式,它也可以是除以上权利以外的协议安排或者上述某几类权利或者安排的组合。在其中,股东优先购买权是被市场所广为熟知也最为常用的一种股份转让限制安排机制。在股东优先购买权制度安排下,存续股东或者公司被赋予了向拟转让公司股权的股东优先购买拟转让股份的权利,即出售股东被要求在向外来者出售其股权时必须首先向公司或者其它股东发出有关出售股权的邀请,只有其它股东放弃行权时该等股东才可向外来者进行出售。[7]由于公司传统上更多地被认为是股东间的自愿联合而非政府的产物,[8]所以早期的股东优先购买权多通过视为股东契约的“公司章程”予以反映而并非是法律所赋予存续股东的当然权利。公司章程对于股东转让股权做出限制的最为主要原因在于“防止那些对公司不满的股东将自己的股份出卖给所有其他股东对其不信任的人,从而确保公司其他股东之间所持股份的平衡,防止公司组织内部出现新的比例失衡”[9]。但这种对于转让优先权的执行在公司制度发展的早期需要依赖于股东在公司章程或者设立公司的协议中明确写入对于股份限制转让的具体安排,一旦此类安排未在公司章程或合同中得以反映,则存续股东在意图阻扰其它股东对外转让股份时往往会受到来自于“股权归属个人财产,个人私权处置自由”观点的挑战。于此情形,为了保护封闭型公司这种已经被普遍认可的、基于“身份联结”而产生的人身信任关系,公司法通过将优先购买权予以“法定化”的方式,以“原则适用,约定例外”的方法将优先购买权的合同约定上升为公司法上的“默认性规则”,除非股东们选择排除适用,否则即使股东之间没有约定股份转让的限制问题,股东之间仍应遵守法律条款所事先设定好的优先转让规则,由此形成法定的股东优先购买权。可见,法定优先购买权是公司法作为“公司合同模本”而对于当事人未约定股份转让限制情形下的“公司合同漏洞填补”[10],实现了法律对于有限责任公司股东“人合”目的的默认保护。
 
  (二)法定优先购买权的合同扩展与限制
 
  因为涉及公司与股东、股东与股东之间的内部关系,所以法定优先购买权作为公司法的基本规则呈现出以“强制性为原则,任意性为例外”的特点,[11]即便公司法通过“默认性规则”将股东优先购买权法定化,但这并不意味着股东之间就没有机会再次通过契约重新限制或者扩展针对股权转让的股份转让限制安排。这意味着原本就来源于“契约保护法定化”的法定优先购买权还可以再通过“契约”的方式排除法定优先购买权的适用,或者在法定优先购买权的基础上对股东对外转让股权做出更为严格的限制。很显然,后者这种在法定优先购买权之外而向所有股东施加法定义务之外的额外负担是否具有效力必然会引发诸多争议。比如“在封闭型公司中,公司法的一个普遍原则是接受股东谈判选择的结果,而不应考虑该等谈判结果的公平或者合理与否”,[12]所以这造成在封闭公司中“公司构成规则一般是通过当事人之间的谈判来决定的,因此调整这类公司的法律规则应该是授权性或补充性的,还是强制性的,在很大程度上取决于谈判原则的影响力和局限”[13],可见地位占优的股东(特别是大股东)往往会通过股份转让限制安排牵制其它小股东自由转让股份的权利。在这样的背景下,美国早期的司法裁决中并不支持股东以契约方式限制自由转让,许多早期的公司法案例都表现出了对公司合约限制性安排的强烈敌意,比如对于股东限制股权转让、限制投票信托、限制董事自由裁量权等合同的效力,法官们总是倾向于一体拒绝认可。[14]在英国法项下,公司的内部规定可以限制股份转让,但在缺少此类内部规定的情况下,只要交易是真实的,拟转让股东享有不经其它股东的同意自行转让股份的权利,即使此等转让的明确目的是拟转让股东逃避义务,只要没有相应的约定,股份转让就不应存在限制,任何对于股份转让的限制可被视为对于普通法项下自由转让权利的侵害。英国公司法对于股份转让限制所持的基本态度是“任何章程所赋予的权利不能延伸至其未约定之处,且章程所约定的程序应当被严格遵守,因此如果(章程)的权利未被行使,那么自由转让的权利就不应被约束”[15]。事实上,法院对实施股份流动性上的限制犹豫不决主要的原因集中于四个方面的考虑: 第一,是否所有的当事人知道并自愿同意这些限制; 第二,当事人是否预见或考虑到了限制而可能引起的争议; 第三,如果当事人已经预见到此等争议,当事人之间是否对其采取的措施能够做出合理且自信的回答; 第四,处理类似情形的有理性的人所同意、理解或者期待的是什么。[16]所以,那些基于“公司长期合同”的理解而将股东必须为公司职员的股东身份资格条件写入公司章程的股份转让限制安排因为符合前述四种判断标准,从而被美国法院认为具有目的的正当性和价值的合理性。最近几十年的普通法系国家司法实践也已经表明: 不仅美国法院已经更多地接受了股东之间的这些特殊限制,其它国家的立法机关也已经通过立法明确允许某些限制的存在。[17]比如英国公司法也已承认“公司章程可以对股份转让作出限制,但是不能禁止股份进行转让,并且这种对于转让限制承认的前提是公司章程对股份转让的限制必须清晰、明确,不能规定得比较模糊,否则法院在解释股份转让限制条款的时候会倾向于认定股东有最大限度的自由转让股份进行解释”。[18]由此不难看出,虽然股东优先购买权作为“默认性规则”已经被固化为公司法的条款,但这种法定化的权利事实上仍呈现出两种后续的演进路线: 一方面作为“默认性规则”,法定优先购买权可以被当事人从法律适用中“选出”(opt-out),从而产生对当事人不具备优先购买权的功效;[19]另一方面,股东也可以在法定优先购买权的基础之上进一步约定比法定权利更为严苛的股权转让限制条款,以此保护股东在设立封闭型公司之初对于股东之间所应维持关系的预想。这种在法定优先购买权以外针对股权转让的进一步限制不仅可以表现为对于特定股东最低持股数量的限制要求、还可以表现为股东对外转让的前提条件,甚至还包括了特定条件下一方股东或公司对于其它股东所拥有股权的强制购买权或赎回权,这其中就包括了在股权间接转让情形下股东优先购买权适用范围的约定,此时的这种约定产生的股东优先购买权相对于法定优先购买权就存在优先购买权的“穿透”效果。
 
  (三)股东优先购买权“穿透效力”的检验标准
 
  总体上看,越来越多的法域已经普遍接受股东之间就股份转让设定比法定条款和程序更为苛刻的限制性条件,但其前提条件仍是股东应该将这些股权转让的限制明确写入章程或者发起契约。换句话说,如果股东希望在法定优先购买权以外将优先购买权适用于股东间接转让的情形,则股东之间必须在公司设立之初明确所有可适用优先购买权穿透适用的情形,否则法定优先购买权不能直接作为股东权利的衍生而直接限制间接股东对于标的公司的间接转让行为,也即法定的股东优先购买权不具有自动穿透适用的功能。在此背景下,股东之间即使通过协议约定扩展了法定优先购买权的范围,但由于这种权利的扩展涉及到在法定权利基础上扩大了股东在其股份转让时所应承担的义务,为了保护股东自由转让股份的基本权利,这种转让的限制必须要满足以下的检验标准:
 
  第一,正当性标准。即股东之间就股东转让限制的目的必须具有正当性,如果股东之间仅是为了一方或者某方股东个人的利益而在法定权利以外无限制地扩大有关股份转让的限制,则这种限制会被视为对于股东转让自由权利的践踏而导致无效。在美国律师协会所发布的《标准商事公司法》中,其对股份转让限制的正当性列为以下几个标准[20]: (1)转让的限制是基于对公司股东或者身份资格条件的满足而维持公司的法人地位; (2)转让的限制是为了满足法律所规定的某些特殊条件(比如特别法所赋予的准入条件或者行为规范);[21](3)其它任何合理的目的。因此,作为股东转让限制的类型之一,股东之间有关优先购买权穿透适用的约定也必须满足目的的正当性标准。
 
  第二,合理性标准。所谓合理性标准是指在法定优先购买权以外适用优先购买权对股东身份的穿透不能不合理地限制或者禁止了股东对股份的自由转让权利。原则上,股东之间之所以将法定优先购买权的效力予以扩大,是为了通过事先的约定防止出现因为非经同意的股权转让所出现的股东之间合作与信任问题,或者通过制度性的安排限制当事人通过间接转让以规避法定优先购买权的情形。因此,股东优先购买权的穿透适用作为一种股份转让的限制只应立足于公司设立时的股东在公司章程或者发起合同中的本意,股东可以限制股东禁止向事先明确约定的特定的“人”或者某一类型的“人”进行转让,但此等转让禁止不能明显地存在不合理或者显失公平,比如无限制、无条件地禁止股东对其股权的处置或者转让,至少在对转让股东施加以股份转让限制时,不同意转让的存续股东应被要求按照合理价格受让拟转让股份的义务。
 
  第三,程序性标准。为了平衡股东转让股权自由和股东信任之间的关系,即使股东之间就优先购买权穿透适用的约定目的正当、诉求合理,公司法仍需通过对于转让程序的法定要求而在股东契约约定自由的基础上对股份转让的限制施加以必要的“法定保护模式”,即通常情况下,拟采纳股东优先购买权穿透适用条款的公司,此等股份转让限制要求对于股份转让限制的设定需要公司绝大数股东而非仅仅是简单多数股东的同意,而且在股东间接转让时对有权穿透行使股东优先购买权的存续股东施加以行权时间的要求,防止存续股东利用股东优先购买权的穿透效力而滥用其优先购买的权利,进而阻碍其它股东自由转让股份的权利。除此以外,在形式上,美国绝大部分州的公司法还会要求公司在其股权证书上的正面或者反面以醒目的方式记载对股份自由转让所施加的限制,如果公司没在对股份的自由转让施加限制时没有遵守程序性要求,则这种限制对那些没有意识到此种限制的人无强制执行力。[22]
 
  综上所述,股东优先购买权产生穿透效力不是法定优先购买权的权利自然衍生,恰恰相反,股东优先购买权的穿透效力必须取决于股东之间在法律保护允许范围内的自我约定。
 
  三、股东优先购买权穿透效力的权利限制
 
  股东优先购买权是否存在穿透效力,其首要前提是股东之间首先要存在优先购买权。所谓“优先购买权”亦称“先买权”,是指义务人于出卖标的物时,权利人享有在同等条件下优先购买的权利。即先买权利人可请求先买义务人与之订立合同移转其标的物归已所有。从权利人方面说,先买权是赋予优先权人优先与义务人订立买卖合同的权利,以使其取得出卖财产的所有权; 从义务人方面来说,先买权是对其在出卖标的物时选择合同当事人自由的限制,而不是对其他权利和自由的限制。[23]基于优先购买权权源的不同,优先购买权可以分为法定优先购买权和约定优先购买权。法定优先购买权是立法者为了倾斜保护某些特定法律关系主体的利益,而以成文规范的形式赋予这些特定主体对该法律关系中其它法律主体处置某项权益时而享有的优先于第三方进行购买的权利,如承租法律关系中承租人对于租赁物的优先购买权、合伙法律关系中合伙人对于其它合伙人退伙份额的优先购买权; 而约定优先购买权则是契约双方当事人通过意思表示自治的方式以契约赋予一方当事人对于另一方当事人在实施特定法律行为时(如转让、出售或者清算)而可享有的优先于第三人的权利。尽管对优先购买权的定义有着相对统一的认知,但在涉及优先购买权的权利属性时,学界却存在着诸如“绝对形成权”[24]、“附条件形成权”[25]、“期待权”[26]和“请求权”[27]的不同观点,这些观点共同的问题是在讨论优先权性质时并没有依据优先权所适用的对象进行有区别的划分,而是笼统地将不同种类的优先权[28]进行整体定性,以求得对优先权的权利属性的统一定性。此种研究路径造成的后果是不同法学部门的学者对于优先购买权权利属性的认识大不相同: 以物权研究为主的学者基于物权的绝对性特性将优先权视为一种形成权,在形成权规则上研究所有类型的优先购买权效力; 而以债权研究为主的学者则基于契约相对性将优先购买权视为一种请求权,以此侧重讨论优先购买权作为请求权的行使条件。在这样的理论争论背景下,股东优先购买权的权属存在“形成权”、“期待权”和“请求权”之争也就不难理解。[29]如果优先购买权被认定为是一种形成权,则基于形成权的“准物权”属性,从某种程度上看,物权的排它性似乎自然意味着优先购买权似乎应该穿透适用于各股东,而不论法律是否具有约定; 而如果优先购买权被认定是一种请求权,则基于请求权的债权属性,似乎优先购买权即使被股东约定可穿透适用,但在契约法项下任何合同的安排都存在被当事人违反的可能性,只要违约方向守约方承担相应的违约责任。因此,股权优先购买权的权利属性是影响到判断股东优先购买权是否可以具有穿透效力的关键因素。为此,在对股东优先购买权的权利属性进行界定之前,作者认为首先应该厘清这样一个观点: 即优先权本身是基于公平、效率原则而由法律对于民事和商事活动规则的确定,因此优先购买权对应的对象(标的物)不同,优先购买权的权利属性也会有所不同,这是我们讨论股东优先购买权权利属性及其法律效果的前提条件。在此基础上,笔者认为,就有限责任公司的股东优先购买权而言,其不是基于物权的形成权,也不是基于债权的请求权,而应是股东基于其作为公司成员而享有的社员权基础上的一种期待权。
 
  (一)股东优先购买权不是以物权为基础的“形成权”
 
  所谓形成权是指“权利人得利用其法律所赋予的权利,以单独行为,使权利发生变动(即权利之发生,变更及消灭)”[30],由于形成权的特点在于可依权利人一方的意思表示而使法律关系发生、内容变更或者消灭,[31]其是以法律关系为客体、以单方法律行为为行使途径并无需相对人的同意即可产生变动法律关系的后果,[32]因此形成权之行使原则上不得附条件或期限,[33]是一种典型的物权之权利表现形式。比照形成权这一权利特点,我们可以看到,就有限责任公司的股东优先购买权而言,在股权不发生对外转让时,存续股东并没有权利主动依据其自身的意思表示而对其它股东所持有的股权产生强制购买的效力; 而就股权发生股东内部转让时,作为非受让方的存续股东也没有权利依照自身意思产生股权变动的效力,存续股东仅仅是在股权发生对外转让时享有同等条件下对拟转让股权优先购买的权利,如果拟转让股东放弃对外转让或者撤销转让,即便存续股东表达了行使优先购买权的意思表示,其受让他方股东拟转让股权的行为仍无法完成。因此很显然,股东优先购买权的特征并不适用“形成权”的“单方意思表示产生法律效力”之特征。虽然为缓和以“形成权”理论解释股东优先购买权过于僵化的问题,有民法学者以“附条件的形成权说”解释优先购买权之性质,但此等附条件的形成权说存在的问题是“权利人不将其财产出让给外部第三人”是否属于民法上所谓的“条件”? 换言之,将“不转让之意思表示”归结为权利人行权之条件并不符合民法上有关“附条件”之条件的要件,因此将之作为优先权行权的条件理由并不充分。[34]
 
  (二)股东优先购买权不是以债权为基础的“请求权”
 
  《德国民法典》将请求权定义为“向他人请求作为或不作为的权利”[35],其本源的意义在于“为民事主体行使诉权提供实体法上的基础,是民事主体司法保护的手段,是连接实体法和程序法的桥梁”[36]。请求权是德国法学家温德莎伊德(Windscheid)在 19 世纪从罗马法“诉”的概念发展出来的概念,温德莎伊德认为请求权的本质是“权利人之意思(Wille)根本上是为了贯彻法律秩序所宣布的命令。法律秩序业已为了权利人的利益而转让了其命令,其业已将命令转化成了权利人的命令。权利已经成为权利人的权利”。[37]虽然温德莎伊德在创立请求权学说时是将请求权划分为“对万人的请求权”(物权请求权)和“对特定人的请求权”(债权),但从《德国民法典》本身字面意思来看,请求权与债权具有相似的定义,因此通说认为“请求权与债权相混同”[38],请求权是以债权为基础的请求权。就此背景,股东优先购买权因为通过法律将法律(合同法或者公司法)宣布的命令(法定义务)转移给了存续股东,因此股东优先购买权在权利行使方面看似符合温德莎伊德对于请求权所给出的定义,但基于两个原因使得股东优先购买权也不是一种基于债权基础的请求权。第一,请求权本质在于“要求他人为或不为一定行为的权利”,因此请求权行使的权源需来自于权利人对被请求人存在某种形式的债权基础,但就股东优先购买权而言,存续股东对转让股东并不享有基础性的债权,因此存续股东对于转让股东的请求权基础并不存在;[39]第二,在请求权特性下,权利人一旦于条件成就而决定行使优先购买权,义务人依照契约和法律必有义务与权利人达成买卖(即拟出让股东在存续股东行使优先购买权时有义务必须承诺向权利人的转让),[40]但事实上,在现实法律实践中,即便权利人主张行使股东优先购买权,拟转让股东也有可能因为撤销与第三人的转让合同或交易而拒绝与权利人达成拟转让股权的转让合同,[41]这样,存续股东对于拟转让股权行使优先购买权的请求权基础也就无从存在。
 
  (三)股东优先购买权是以社员权为基础的“期待权”
 
  期待权是既得权的对称,它是指已具备权利构成的部分条件,但须待其它条件发生时才可完全构成的权利。因此,期待权的本质在于“它是对当事人获得将来利益可能性的保护”[42]。在期待权研究领域卓有贡献的德国学者赖扎(Raiser)教授曾明确指出“期待者,乃是机能上独立的权利状态,而且受法律之保障者也……其在法律上之采用可能性,乃在于法规之是否承认其有独立的法律地位以断之。”[43]因此如果从权利的“国家的保障、(主体)意志和利益(存在)”[44]这三个要素出发,期待权的成立需要有三个构成要件: 第一,是对未来取得某种权利的期待; 第二,已经具备取得权利的部分要件,尚缺部分要件的成就; 第三,是一种受法律保护的地位。[45]对照期待权此等构成要件,我们不难看到: 首先,股东优先购买权是存续股东对于未来继受拟转让股权的一种期待,而非对其它股东所持股权的现实权利,且这种期待只能在其它股东向第三方转让时方可行使权利; 其次,基于作为有限责任公司股东的成员资格,存续股东已经具备享有对未来其它股东拟对外转让的股权的优先购买权利,但此等优先权利在股权真正对外转让前并未实际发生,需等待权利行使条件的满足与成就; 最后,股东优先购买权已经受到法律的保护,成为一项具有受法律实质保障的权利。因此,很明显股东优先购买权在本质上既非形成权,也非请求权,而应是一种独立的期待权。但需要特别指出的是,即使有限责任公司股东优先购买权被界定为一种期待权,但它并不意味着这种期待权自然而然是存续股东对其它股东所持有的“股权”的期待(一种“对物的期待”),恰恰相反,这种期待是基于转让股东所转让股权对应的股东资格“适格性”的期待(一种“对人的期待”)。这是因为就有限责任公司“人资两合”本质属性而言,[46]如果仅从“资合性”的角度,股东出资后形成的是具有物权性质的股权,基于物权的对世性,股权原本就具有物权的绝对性、排他性和支配性等权利特征,因此在私法领域“私权至上”的精神下,股东原本行使对作为自有物权的股权的处置根本无需受限于他人的权利; 但恰恰因为有限责任公司“人合性”的存在,股东与股东之间存在以“公司成员”为纽带的身份认同和身份连结,这导致股东在对外转让股权时并不能任意自由地处置自身股权,需要得到作为同为公司成员的其它股东对新股东身份的认可与同意。正是基于这个意义上,我们才说“股权转让的性质乃是股东身份的概括继受”[47]。因此,股东优先购买权原本保护的不是存续股东对他人股权的权利,而是确保有限责任公司“人合”性质得以实现的一种被动防御措施,股东优先购买权本身就是一种有别于股权的股东权利,[48]是社员权的一种表现形式。由此,优先购买权的这种期待权属性是来源于对存续股东是否愿意继续与第三方组成新的“人合”关系的考量,只有基于对公司股东之间人合关系的保护才成就了股东优先购买权存在的法律意义。简而言之,为了维护有限责任公司的“人合性”而赋予存续股东优先受让的权利是优先购买权的产生基础,而因为维护“人合性”而最终持有拟转让的股权只是优先购买权行使的结果。股东优先购买权作为期待权的表现形式是取决于有限责任公司“人合性”特征而非“资合性”特点,这也正是有限责任公司股权受限转让区别于股份有限公司股份自由转让的根本原因所在。
 
  股东优先购买权的这种基于有限责任公司“人合性”基础上的期待权性质决定了所有承认并认可股东优先购买权的法律规则都是从保护存续方对于“股东权利”承继方的身份认同着手,而非保护存续方对拟对外转让股权的物权追逐。比如,在股东优先购买的立法例方面,无论是“法定授权主义”[49]、“法定授权为原则、排除适用为例外”[50]抑或是“排除适用为原则、特别约定为例外”[51]的立法例,其都只是在作为公司成员的股东层面规定公司成员之间可被彼此赋予的优先购买权,各国公司法并没有赋予超越此等边界而额外以法律确认的形式自动承认和保护公司成员(直接股东)对于非公司成员(包括间接股东)的任何财产行使任何优先购买的权利,因为这并不符合股东优先购买权作为股东成员之间期待权的本质。综上,就优先购买权本身基于股东社员资格的期待权属性而言,通过法律直接规定的优先购买权只能适用于公司的直接股东而不适用于其它任何的自然人或者法人,因此优先购买权的权利属性决定了法定优先购买权不能直接具有穿透适用的效力。
 
  四、股东优先购买权穿透效力的身份限制
 
  (一)有限责任公司应是“资合”基础上的“人合”
 
  有限责任公司并非是单纯“人合”的商事主体,而是介于合伙企业和股份有限公司之间,同时具备“人合性”和“资合性”的法律创设。就广义而言,“人合性”原本就可以存在两种理解: 一是指个人信用及由此而生的投资人无限责任,比如合伙企业和无限公司中合伙人和股东对外承担无限责任或无限连带责任; 另一种则是投资人之间相互合作与信任,只要商事主体的投资人之间具有紧密的合作关系与相互信任,我们就可以说此种商事主体具有人合性。在后者意义上,正是因为股东之间基于合作与信任的意愿才共同组建公司,从而使得有限责任公司成为具有人合色彩的商事主体。[52]从历史背景上看,与其他公司形态不同,有限责任公司不是产生于经济生活实践,而是由法学家、经济学家及立法者联合设计出来的制度创新产物,[53]其在本质上是由立法者根据两合公司的无限责任和股份公司的有限责任而人为创造出来的一种法人类型,目的是要吸收合伙企业合伙人之间“彼此信赖”和股份公司“有限责任”的优点,在股份有限公司“单一资合性”和两合公司“单一人合性”的基础上寻找一种法律对于商业实践的平衡。因此,从商业社会发展的角度出发,我们可以看到有限责任公司的本意是在立足商人有限责任的基础上寻求商业合作过程中的人际纽带关系。从这个意义上说,“有限责任公司在本质上属于资合性公司,兼具人合性特点”[54]。因此,有限责任公司“资合”的核心属性决定了其在股份转让时“股份的可转让性”应是其核心特征,因为“股份在所有权中的可转让性是公司这种组织形式有别于诸如合伙或者其它标准形式法人实体的又一重要基本特征,股份的可转让性确保公司避免了像合伙、合作或者共同合作社成员退出时可能产生的混乱局面,保证了公司的日常经营可以不受股东变化而产生的影响”[55]。因此在对待有限责任公司的“人合”保护问题时不应该任意扩大解释“人合”属性中“人”的概念,有限责任公司股东之间的“人合”纽带作用应在资合的背景前提下进行认定。正是基于“资合为主、人合为辅”的特性,有限责任公司的制度设计才会存在“半闭合”的特点,即存续股东可以对拟转让股权行使“优先购买权”和“同意权”(此为“人合”的表现),但一旦其不行使该等权利或者怠于行使权利,拟转让股权在法律设定的规则下即可被转售于第三方(此为“资合”的表现)。换句话说,在存续股东既不同意转让又不行使优先购买权的情形下,即使有限责任公司存在“人合”的特征,拟转让股东仍可以不受“人合”的限制而强制对外转让股权,存续股东必须接受这个结果,这是有限责任公司显著区别于合伙企业或两合公司单纯“人合性”的地方,是有限责任公司“强资合、弱人合”的立法体现。因此,就有限责任公司“人合性”特点而言,我们不能简单地理解有限责任公司最大程度地限制了股东的对外转让,恰恰相反,有限责任公司制度在“优先购买权”和“同意权”保护措施下赋予股东向股东以外的第三方进行转让的权利,也就是说,在有限责任公司股权转让过程中强调“人合性”的真正目的在于“既不能将其他股东不乐意接受的人强加给公司,又不能让(打算转让股份的)股东成为其所持股份的“囚徒”而不得脱身”[56]。
 
  (二)有限责任公司的“人合”应理解为直接股东之间的“人合”
 
  在“资合为主、人合为辅”的组织特性下,有限责任公司的“人合”应被解释为股东与股东之间的人合。所谓公司的股东应是指基于对公司的出资或其他合法原因而持有公司资本,并依照公司章程享有权利并承担义务的“人”。股东是“公司”(但不是“公司财产”)的共同所有人,他们以共有人的名义所持有的权利和义务是以持有的股份来衡量。[57]股东对于公司或者其它股东的权利是基于股东在公司的成员身份而存在的,在此意义上某人成为公司股东的同时,也成为公司的成员。[58]从这个意义出发,有限责任公司的人合性就仅仅是作为公司成员之间的股东的“人合”,是投资人在认同其他投资人“主体身份”的前提下所进行的共同投资行为,不具备公司成员资格的“人”无法成为有限责任公司人合的基础。就此前提下,如果进一步加以划分,我们可以看到作为公司成员之间的“人合”无非可分为“自然人与自然人”、“自然人与法人”、“法人与法人”的三种类型。抛开自然人股东之间只适用相互优先购买权利而不会涉及优先购买权的“穿透效力”不谈,就存在法人股东的有限责任公司而言,作为股东的“法人”首先具备有独立的法律人格,而法律的世界又对这种独立的法律人格存在一套实实在在的“实体保护”规则: 第一,法人应拥有独立的权利能力和行为能力,有能力签订合同并拥有自身的财产; 第二,法人有能力将经营的权力授权给代理人从事具体的经营活动; 第三,法人有能力以自己的名义进行起诉和被起诉,并且以自身的财产对债权人承担独立的责任。[59]因此在“实体保护规则”下,法人已经成为在法律地位和法律意义等同于“自然人”的 “法律拟制的人”,这种得到法律认可的“拟制主体”拥有自己独立的意思自治、意思表示和决策机关,其与他人所进行的对外投资(包括合资)的法律效果只由该等法人独自承担。有限责任公司“人合性”中的“人”不单单是“自然人”层面的集合,还成为自然人与法人、法人与法人层面的集合。所以,如果有限责任公司股东之间没有通过额外的特别约定以将各方进行合资所特别考虑的因素呈现出来(比如基于对公司法人股东背后的实际控制人考虑而非单单基于公司成员的信任所进行的合资),法律意义上所承认的有限责任公司的成员(即“股东”)资格也就是有限责任公司“人合”的直接体现,无论是对公司抑或公司其它股东,法律承认且仅仅保护和约束着对公司承担义务和享有权利的直接股东,而非任何其它第三方主体。即便基于有限责任公司股东之间的“人合性”及其保护而言,我们仍应从公司直接股东的立场认识和判断有限责任公司“人合性”对于股东的约束,公司法从来没有擅自超越“法人人格的独立性”特点而去考察和判断有限责任公司直接股东以外的其它主体之间是否应该存在“人合性”问题。因此,即便从有限责任公司人合性角度,优先购买权也仅能适用于直接股东转让标的公司股权之情形,不能主动穿透适用于股权间接转让的情形。
 
  五、股东优先购买权穿透效力的适用
 
  前已论及,就有限责任公司而言,无论是从期待权的权利属性出发还是从有限责任公司“人合性”的外在表现,基于对于股东作为公司成员的社员权的尊重和保护才是股东优先购买权之所以被法律创设并承认的本质所在,这同时也决定了股东优先购买权在本质上应该仅仅适用于作为公司成员的直接股东。为此,有些国家和地区的公司法是以法定形式明确股东优先购买权,且禁止排除适用。比如“台湾公司法”第 111 条规定“股东非得其他全体股东过半数之同意,不得以其出资之全部或一部,转让于他人。前项转让,不同意之股东有优先受让权; 如不承受,视为同意转让,并同意修改章程有关股东及其出资事项”; 《韩国商法》第 556 条规定“转让持份,依意思表示来进行,但是转让给他人时,受让须经大会的特别决议之限制。……此限制,可以根据章程加重,而不得缓和”;[60]《日本有限公司法》第 19 条第 2 款规定“股东将其全部或部分出资份额转让于非股东时,应经股东全会承认”;[61]类似地,法国对股权外部转让的限制设置了股权转让同意制度,但未赋予公司股东以优先购买权,也未对公司章程进行相应授权。[62]然而,如前所论,基于有限责任公司“以资合为基础的人合”之特性,有限责任公司的股东将财产投资于公司的目的并不是单纯地为了培养与其他股东之间的信赖和亲密关系,而仍是试图追逐其投资利益的最大化。因此在有限责任公司股权转让问题上,即便基于“人合性”的保护,公司法也不得不对股权转让在便于股东收回投资和保护股东相互之间的信任关系之间找到平衡点。基于此等原因,在通过法律直接承认和保护股东优先购买权的基础上,法律对于股东优先购买权的强制性保护规则也在松动,其直接反应就是原来以法律明文确立的强制性规范向以股东或公司章程约定适用的任意性规范的转换。形式上,对股东优先购买权的保护问题越来越多地出现倾向于自由转让的“除外”条款:即除非存在股东事先的特别约定,否则有限责任公司所持有的股权可全部或部分转让。比如,《德国有限责任公司法》并未直接规定股东的优先购买权,只是规定“可以通过公司合同为出资额的让与规定其他的要件,特别是可以规定,出资额的让与需要得到公司的承认”;[63]而《澳门商法典》第 367 条规定“股之生前移转可自由作出; 但章程另有规定者除外。”[64]而一向引领公司立法潮流的美国特拉华州对于有限责任公司股东优先购买权的规定则比较特殊,其将作为所有权的“股权”转让与作为成员权的“股东权”的转让完全分开,作为财产权的股权原则上可以自由转让,但作为享有股东权利的成员权不具有自动转让性,其股东权利的转让需经过其它非转让股东的确认。[65]除此以外,美国公司法一般并未直接设置法定优先购买权,但会根据对有限责任公司闭锁性和人合性维护的需要,允许股东在公司章程、组织细则、股东之间的协议或者是公司和股东间的协议对股权转让做出限制,这些限制可以确保公司其他股东决定谁可以成为该公司的股东。[66]我国原先的公司法严格基于有限责任公司“人合性”的理解而以“同意权”+“优先购买权”的模式作为有限责任公司股东对外转让股权的前置程序,[67]法律没有赋予股东在股权对外转让时排除适用前置程序规则的权利。2005 年公司法修改时,为遵从“公司自治”和“股东自治”的修法主题,在股东对外转让股权问题上除保留原来的规定外,也通过第 72 条第 4 款以“公司章程对股权转让另有规定的,从其规定”[68]的方式赋予股东之间通过公司章程对于股东转让前置程序的(包括同意权和法定优先购买权)的自由适用。从该项规定的条文逻辑解释出发,“另有规定”可以被解释为“对股权转让程序的加重”和“对股权转让程序的减轻”两种情形。由此,除了前文所述基于人合性和期待权而产生的法定股东优先购买权以外,公司法还赋予了股东之间通过章程排除或者加重有关股东优先购买权的适用。因此,如果股东之间在设立公司之时已经通过公司章程明确限定当作为公司成员一方的股东出现实际控制人变动的情形需转让其所持有的公司股权时,则股东之间通过公司章程的约定可被看作扩大了《公司法》第 72 条所述的法定优先购买权的义务对象适用范围,从而产生本文所要讨论的原本仅能适用于公司成员之间的优先购买权的“穿透效力”。
 
  然而即便《公司法》第 72 条在优先购买权问题下留给股东对于法定程序的“选入权”和“选出权”,但事实上,我们国家的公司法实务中对于股东应该如何行使这等“选入权”和“选出权”并不存在清晰的认识。首先,从世界范围看,虽然各国公司法通过允许公司章程或者股东(大)会对股东转让股权进行限制,但此种限制性约定在什么范围内有效却面临着极大的挑战。[69]在我国实践中,援引《公司法》第 72 条第 4 款而限制有限责任公司股权转让的约定可谓五花八门,[70]由于《公司法》在导入公司章程“另有规定”之规范时,“未能厘清所谓‘另有规定’的范围,也未能充分注意到公司章程的法理基础,从而导致法律漏洞,以致在司法实践中对公司章程的‘另有规定’徒增争议”,[71]各地各级法院对此类案件也多存有截然相反的观点。因此对于股东通过公司章程加重限制股东在其实际控制人变更时对于其它股东的出让股权义务是否合法与合理亦存争议; 其次,现有《公司法》第 72 条只是规定股东可以通过“公司章程”排除适用公司法所预设的股权转让规则,没有明确和承认公司股东之间是否可以通过股东之间的契约排除适用公司法对法定优先购买权所预设的默示性规则,特别是在法定优先购买权的穿透适用问题上,因为它是基于一方股东本身的实际控制人发生变更而导致另一方股东对于该方股东持有标的公司股权的优先购买权,这种优先购买权的穿透效力未必属于公司章程应该涵盖的内容。因此,如果股东本身只通过契约而非公司章程对于《公司法》第 72 条的法定优先购买权规则予以扩大适用,将股东的优先购买权扩大至股东实际控制人变化之情形(而非股东对外转让),这种契约的约定是否符合《公司法》第 72条第 4 款而扩大优先购买权之适用范围则自然存在争议。对此,美国法上判断限制股权转让是否有效的普通法标准是“(限制股份转让)没有不合理地限制或者禁止流通性”[72]。在此基础上,普通法系的律师们设计出了“控制权转移条款”以此作为股东在股东契约或公司章程中对其它股东的一项有关事实的承诺,如果股东违背承诺,在其实际控制人发生变更时没有通知其它股东并取得其它股东的同意,则其它股东有权终止合资合同以解散公司或者行使股东协议中事先约定的优先购买权以购买该等股东所持的标的公司的股权。[73]“控制权转移条款”的法律合理性在于: 作为一方股东的实际控制人的变化虽然不发生在公司股东层面,但基于事先的股东约定会将该等“控制权变化”视为公司直接股东自身情形的变化,因为股东之间已经约定某些特定情形的变化可以构成公司股东之间重大事项(如合作基础,信赖关系)的变化从而触发提前解散公司或者非变动股东对于变动股东所持标的公司股权行使优先购买权的条件,这样对于股权转让限制的制度安排合理性就自然跃然而上。
 
六、结论
 
  综上,在法定优先购买权之外,如果有限责任公司的股东希望在法定的“人合”含义以外对于股东之间的人际关系有着超乎于法律保护范围之外的范畴,则股东可以通过特别约定的方式将“人合”的形式与范围予以相应扩大,此时穿透于法定优先购买权而适用于股东实际控制人之变动的优先购买权就成为股东与股东之间的特别约定,由此成就了股东与股东之间在法定优先购买权之外的穿透效力。此种法定优先购买权之外的权利的穿透乃为“私法自治”与“意思表示”的反映,它往往是在公司设立之初或者设立过程中各方对自身利益的计算已经达成了妥协,从而获得了利益的平衡。因此,当股东之间存在这种对于股权优先购买权穿透适用的明确安排时,如果不能对商业交易规则或者其背后隐藏的利益了如指掌,我们不能断然否定当事人之间规则的效力,否则并不一定能够达到真正的公平和促进商业的发展;[74]同样的道理,当股东之间在公司设立初始并未通过契约或公司章程对法定优先购买权以外的优先购买权进行特别约定或者限定时,我们的司法机关就不应该简单地援引股东可享有的法定优先购买权而越俎代疱、以“合法形式规避非法目的”的理由轻易否定当事人对于股权转让交易结构的安排与设计,因为在封闭式的公司中,对于少数股东而言,退出权相当重要,因为如果没有退出权,他们的利益就处于由居于控制地位的股东的行为带来的极大风险之中。因此,通过对“复星-SOHO”一案所折射的股东优先购买权的穿透问题进行深入的理论分析,还原优先购买权的权属属性和适用对象,同时也希望冀此研究作为我们对现有公司法理论界对“公司章程另有规定”条款研究的后续补充。
 
 
 
 
 
【注释】:
[1]本案的大致案情是: 上海证大房地产有限公司( “上海证大”) 通过附属子公司持有项目公司 100% 股权,该项目公司通过公开竞买方式获得外滩 8-1 地块开发权。2010 年 4 月 25 日,上海证大分别与复地集团、磐石投资、浙江绿城签署《合作投资协议》,约定四方共同在上海投资设立合资公司。为此四方通过各自控制的子公司证大五道口、上海磐石、绿城合升和浙江复星设立合资公司,并将项目公司的全部股权转让给合资公司。在《合作协议》中,上海证大额外承诺“除非本协议另有约定或合资公司各股东方一致同意,在合资公司受让成为持有项目公司 100% 股权的股东之前,证大方面均不以任何形式处置其对合资公司或项目公司的任何债权( 包括以往债权及对项目公司的新增债权) ,包括但不限于全部或部分转让、设定质押担保等权利负担”。2011 年下半年,因为上海证大和浙江绿城自身资金需求的原因,其欲将证大五道口、上海磐石和绿城合升所持有的合资公司的股权对外进行转让。在依照《公司法》第 72 条向复星集团给予优先购买权但未能得到复星集团回复的情形下,上海证大和浙江绿城等公司通过向 SOHO中国出售各其持有的证大五道口、上海磐石、绿城合升( 以下合称“顶层公司”) 100% 股权的方式而事实上间接对外转让了合资公司 50%的权益 。
[2] 参见上海市第一中级人民法院“( 2012) 沪一中民四( 商) 初字第 23 号”《民事判决书》。
[3]参见陈哲: 《外滩地王斗法: 从一部美剧说起》,载《经济观察报》2013 年 5 月 20 日第 39 版。
[4] 罗培新: 《公司法的合同解释》,北京大学出版社 2004 年版,第 83 页。
[5]See ROBERT CHARLES CLARK,CORPORATE LAW,at 764-765 ( Little Brown & Company,1986) .
[6]参见杰西·H·乔波、小约翰·C·科菲、罗纳德·J·吉尔森: 《公司法案例与资料》,中信出版社 2003 年版,第 714页。
[7]See ROBERT W. HAMILTON,THE LAW OF CORPORATIONS IN A NUTSHELL ( 6thedition) ,at 110 ( West PublishingCo. ,2011) .
[8]参见[加拿大]布莱恩 R·柴芬斯: 《公司法: 理论、结构和运作》,林华伟、魏昊译,法律出版社 2001 年版,第 41 页。
[9]张民安: 《公司法上的利益平衡》,北京大学出版社 2003 年版,第 245-246 页
[10] 所谓“公司合同模本”指公司法为当事人从事公司的设立、运行所提供的法律层面的范本; 而“公司合同漏洞填补”是指就那些涉及可能影响公司股东重大利益的事项,公司法通过立法方式将基本的规则予以列明,以在公司股东未有明确约定的情形下予以自动适用而无需当事人另行达成合意。前述两项原则的讨论可参见前引[4],罗培新书,第75-77 页。
[11]参见汤欣: 《论公司法的性格---强行法抑或任意法?》,载《中国法学》2001 年第 1 期。
[12]Melvin Avon Eisenberg,The Structure of Corporate Law,Columbia Law Review,89 Colum. L. Rev. 1461,1463 ( 1989) .
[13]徐菁: 《公司法的边界》,对外经济贸易大学出版社 2006 年版,第 128 页。
[14]前引[4],罗培新书,第 116 页。
[15] CHARELESWORTH & MORSE,COMPANY LAW,at 195 ( Sweet & Maxwell,1999) .
[16][美]罗伯特·克拉克: 《公司法则》,工商出版社 1999 年版,第 635 页。
[17]参见前引[16],罗伯特书,第 635 页。
[18]葛伟军: 《英国公司法要义》,法律出版社 2014 年版,第 116 页。
[19]比如《中华人民共和国公司法》第 71 条“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的,视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权; 不购买的,视为同意转让。经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的,协商确定各自的购买比例; 协商不成的,按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。”
[20] See Model Business Company Act ( 2002) ,s. 6. 27 ( c) .
[21]在 MBCA 项下是指联邦或州证券法项下的( 证券) 注册豁免资格。
[22] 参见前引[9],张民安书,第 250 页。
[23]参见郭明瑞: 《论优先购买权》,载《中央政法干部管理学院学报》1995 年第 5 期。
[24]该说认为优先权属于绝对的形成权,权利人可依单方的意思表示而与义务人之间形成买卖关系,而不问出卖人同意与否。依此观点上,股东的优先购买权是只要其它股东主张行使优先购买权,即能在权利人与转让人之间直接形成股权转让合同关系。
[25]该说为虽然也认同优先购买权为形成权,但其进一步认为,权利行使以出卖人出卖标的物于第三人为条件,唯有该等条件成就时,权利人方有行使形成权的权利,故为附条件的形成权。
[26]该说认为因为基础法律关系的存在,优先购买权已经具备权利的部分要件,但权利尚未现实化,优先购买权人在标的物出卖于第三人之前享有的是期待权,但若出卖人出卖财产给第三人时,优先购买权人可行使权利,期待权即可获得实现。因此,法律保护的是权利人其在某种法律关系变动中的可期待利益。
[27]该说认为优先购买权是权利人对出卖人享有的订立买卖合同的请求权。基于请求权的效力,在权利人行使优先购买权时,买卖合同的成立尚须出卖人之承诺。与形成权和期待权不同,请求权的权利属性导致优先购买权的权利人是否可以实现优先购买权利还要取决于出卖人最终的承诺,否则买卖合同无法依单方之意思表示自动成立。
[28] 比如以物权为基础的对租赁物和抵押物的优先购买权、以债权为基础的对联营方出资和收益的优先购买权,以对社员权为基础的有限责任公司股东优先购买权。
[29]有关股东优先购买权争论各路观点可参见蒋大兴: 《股东优先购买权行使中被忽略的价格形成机制》,载《法学》2012年第 6 期。
[30]梅仲协: 《民法要义》,中国政法大学出版社 1998 年版,第 36 页。
[31]Emil Seckel,Die Gestaltungsrecht des Buergerlichen Rechts. Festgabe fur Richard Koch,Berlin 1903,S. 205ff,转引自胡波: 《请求权、形成权、抗辩权——对几个基本概念的研究》,载《西南政法大学学报》2002 年第 1 期。
[32]汪渊智: 《形成权理论初探》,载《中国法学》2003 年第 3 期。
[33]王泽鉴: 《民法总则》,北京大学出版社 2009 年版,第 79 页。
[34] 参见前引瑐瑩,蒋大兴文。
[35]《德国民法典》第 194 条第 1 款在规定消灭时效时对请求权这个概念进行了定义。该款全文为“向他人请求作为或不作为的权利( 请求权) ,受制于消灭时效”。
[36]曹治国: 《请求权的本质之探析——兼论物上请求权的性质》,载《法律科学》2005 年第 1 期。
[37]Bernhard Windscheid,Lehrbuch des Pandektenrechts,Erster Band,Literarische Anstalt,Frankfurt a M. ,1900,S. 130,转引自金可可: 《论温德沙伊德的请求权概念》,载《比较法研究》2005 年第 3 期。
[38]前引[36],曹治国文。
[39]即使将请求权的概念拓展至“物上请求权”的范围,因为权利人( 存续股东) 在受让完成前并不自动拥有对于拟转让股权的所有权,所以存续股东对于拟转让股权的“物上请求权”基础也不成立。
[40] 有学者认为这是一种“附强制缔约义务的请求权”,出卖人在违反义务将财产出卖给第三人时,优先权人可以诉请公权力介入,强迫出卖人对其作出承诺的意思表示,即出卖人对于优先权人购买出卖财产的请求负有强制承诺的义务。参见易军、宁红丽: 《合同法分则制度研究》,人民法院出版社 2003 年版,第 198 页。
[41]参见前引[29],蒋大兴文。
[42]彭万林主编: 《民法学( 修订版) 》,中国政法大学出版社 1997 年版,第 58 页。
[43][德]赖扎( Raiser) 教授语,转引自王轶: 《期待权初探》,载《法律科学》1996 年第 4 期。
[44]有关“权利”的定义存在着“选择论”和“利益论”之争,澳大利亚学者佩顿试图调和选择论和利益论的冲突,指出在权利的定义中有三个因素必须一同考虑,这三个因素是: 国家的保障、意志和利益。其中“权利是法定的,因为它受到法制度的保护( 或至少是获得法制度承认的) ”、“权利的占有者以一定方式行使他的意思,而其意志是实现某种利益”。参见张文显: 《当代西方法学思潮》,辽宁人民出版社 1988 年版,第 364 页。
[45]参见申卫星: 《期待权研究导论》,载《清华法学》2002 年第 1 期。
[46]有关有限责任公司“人资两合”属性而对股东优先购买权行使的影响参见本文第四部分。
[47] 罗培新: 《抑制代理成本的股权转让法律构造》,载《中国社会科学》2013 年第 7 期。
[48]有关股权与股东权( 利) 的区别可参见郑彧: 《论股东的权利》,载顾功耘主编: 《公司法律评论》( 2002 年卷) ,上海人民出版社 2002 年出版,第 81-95 页。
[49]比如《法国商事公司法》第 45 条第 1 款规定“只有在征得至少代表 3/4 公司股份的多数股东同意后,公司股份才可转让给与公司无关的第三人”,参见赵旭东主编: 《境外公司法专题研究》,人民法院出版社 2005 年版,第 455 页; 《韩国商法》第 556 条规定“转让持份,依意思表示来进行,但是转让给他人时,受让须经大会的特别决议之限制。此限制可以根据章程加重而不得缓和”。参见李哲松: 《韩国公司法》,吴日焕译,中国政法大学出版社 2000 年版,第 753页。
[50]比如我国《公司法》第 72 条第 2 款“股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意……其他股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权……公司章程对股权转让另有规定的,从其规定”; 我国台湾地区“公司法”第 111 条规定“股东非得其他全体股东过半数之同意,不得以其出资之全部或一部转让于他人。前项转让,不同意之股东有优先受让权”。
[51]比如《德国有限责任公司法》第 15 条规定“股份可以出让和继承……公司可以对转让股份附加其他条件,尤其是可以规定转让须经公司批准”; 美国特拉华州《普通公司法》第 202 章对“公司证券转让”进行了规定,其总体内容是除非公司股东对公司证券的转让进行特别的限制,否则可被视为可自由转让。
[52] 参见刘凯湘、张海峡: 《论商法中的人合性》,载王保树主编: 《商事法论文集( 第 17 卷) 》,法律出版社 2009 年版,第25-26 页。
[53]潘星、仝斌斌: 《德国有限责任公司法改革述评》,载《德国研究》2009 年第 1 期。
[54]范健、王建文: 《商法学》,法律出版社 2009 年版,第 171 页。
[55]REINIER KRAAKMAN, JOHN ARMOUR & PAUL DAVIES et al, THE ANATOMY OF CORPORATE LAW: ACOMPARATIVE AND FUNCTIONAL APPROACH ( Second Edtion) ,at 11 ( Oxford University Press,2009) .
[56] [法]伊夫·居荣/Yves Guyon: 《法国商法》,罗结珍、赵海峰译,法律出版社 2004 年版,第 558 页。
[57]See CLIVEM. SCHMITTHOFF & JAMES H. THOMPSON,PALMER’S COMPANY LAW ( 21st edition) ,at 21 ( Steven &Sons Limited,1968) .
[58]See L. C. B. GOWER,GOWER’S PRINCIPLES OF MODERN COMPANY LAW ( 4thedtion) ,at 426 ( Stevens & Sons,1979) .
[59]参见[美]莱纳·克拉克曼等: 《公司法剖析: 比较与功能的视角( 第二版) 》,罗培新译,北京大学出版社 2012 年版,第 6-17 页。
[60] [韩]李哲松: 《韩国公司法》,吴日焕译,中国政法大学出版社 2000 年版,第 753 页。
[61]《日本商法典》,王书江、殷建平译,中国法制出版社 2000 年版,第 227 页。但需说明的是,2006 年日本新公司法通过后,对于依据新《公司法》而新设立的公司,依据新法之第 107 条第 1 款第 1 项,股东股份转让原则为公开转让,公司可以通过章程规定股份之转让需获得公司承认。
[62]参见《法国公司法典( 上) 》,罗结珍译,中国法制出版社 2007 年版,第 30 页。
[63] 《德国有限责任公司法》第 15 条第 5 款。参见《德国股份法、德国有限责任公司法、德国公司改组法、德国参与决定法》,杜景林、卢谌译,中国政法大学出版社 2000 年版,第 181 页。
[64]《澳门商法典》第 367 条。
[65]《特拉华州有限责任公司法》第 18 章第 702 款规定: ( a) 除非有限责任公司协议另有规定,否则有限责任公司的权益可全部或部分进行转让。但成员所拥有的有限责任公司利益之受让人无权参加该有限责任公司之业务和事务管理,除非有限责任公司协议另有规定或者取决于该有限责任公司所有成员的一致同意或者投票而另行通过的有限责任公司协议中进行规定; ( b) 除非在协议中另有规定,否则( 1) 有限责任公司权益转让并不直接赋予受让方成为公司成员或者行使有关公司成员的权力。参见 § 18-702,LIMITED LIABILITY COMPANY ACT。
[66]周海博: 《有限责任公司股东优先购买权制度重构》,载《东岳论丛》2010 年第 6 期。
[67]1993 年《公司法》第 35 条: “股东之间可以相互转让其全部出资或者部分出资。股东向股东以外的人转让其出资时,必须经全体股东过半数同意; 不同意转让的股东应当购买该转让的出资,如果不购买该转让的出资,视为同意转让。经股东同意转让的出资,在同等条件下,其他股东对该出资有优先购买权”。
[68]《中华人民共和国公司法》第 72 条第 4 款。虽然对于此款中的“另有规定”是仅仅针对股权转让的程序( 即“股权转让程序的另有规定”) 还是包括所有股权转让情形( 即股权处分权的另有规定,比如股权转让的条件、门槛或要求) 存在不同的观点,但结合第 72 条前后文的文义,笔者认为此款中的“另有规定”还应是“有限责任公司股东股权转让程序的规定”的解释符合立法本意和法条逻辑。
[69] 参见前引瑒瑧,罗培新文。
[70]比如在公司章程中约定“股东辞职、被除名、开除或解除劳动合同关系的,股东会可以决定其股权由其他股东受让”、“股东因退休、解聘、调等原因离开公司时应将股权给其他股东”、“除非经过股东会一致同意,否则股东所持股权不得转让”等。
[71]参见钱玉林: 《公司章程对股权转让限制的效力》,载《法学》2012 年第 10 期。
[72]ROBERT W. HAMILTON,THE LAW OF CORPORATION ( 4th edition ) ,at 239 ( Law Press & West Group,1999) .
[73] “控制权转移条款”包含的主要内容是: 股东在合约中约定,如果股东一方出现其实际控制人发生变动、变化的情形,则作为一方当事人的股东将赋予其它股东优先购买的权利或者是如果一方股东发生实际控制人变动、变化却未取得其它股东的同意,则股东协议( 合资协议) 触发终止条款,非变动方有权终止未到期的股东协议以终止公司,由此将成功保护股东之间紧密的合作关系。
[74] 参见陈敦: 《论股东优先购买权的行使》,载《法律适用》2007 年第 8 期。
 

来源:《中国法学》2015年第5期

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责任编辑:曹春燕

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