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金钱债务迟延违约金的规范互动


——以实践分析为基础的解释论
发布时间:2015年11月12日 姚明斌 点击次数:3627

[摘 要]:
在多项规制规范并存的背景下,我国司法实践针对金钱债务迟延违约金存在多元的控制方案,有必要结合实务资源对诸规范的互动关系作解释论整合,以完善司法适用,助力规范更新。金钱债务迟延违约金发生给付效力,系于违约金约定和迟延履行两项前提。为防止法律规避,针对借款合同期内利息的利息法定限额,应延伸适用于其迟延违约金。应根据是否约定了期内利息或违约金,将约定的迟延违约金与法定的迟延还款罚息之间的适用关系区分为四种情况。违约金的司法酌减不适用于法定迟延罚息,且应在利息法定限额范围内考虑适用,在举证责任分配方面也有一定特殊性。
[关键词]:
金钱债务;迟延违约金;利息法定限额;法定迟延罚息;司法酌减

  一、问题的提出
 
   基于货币的一般等价物属性,民法对金钱债务有特别规制。比如,狭义金钱债务无履行不能的问题,[1]债务的范围更依相应货币之额面价值(Nennbetrag)而定,不因购买力变动而受影响。[2]故而金钱债务之不履行,原则上仅指向迟延履行。[3]在我国法上,迟延履行金钱债务的法律效果既有法定的规范依据,更以当事人约定违约金为常见的意定基础。就后者的规范适用问题,尽管学理上着墨欠繁,但由于现行法并存有利息法定限额、法定迟延罚息和违约金司法酌减等多项规范,落实到司法适用中却是疑点重重。比如,债务人因迟延还款所应支付的违约金,通常会受到一定的司法控制,但笔者经初步整理发现,目前实务中竟至少存在表1所示八种不同的计算和控制方案。

 

   在判决公开已渐成常态的当下,惯行的裁判思路会影响交易主体的决策预期;反过来, “同案不同判”现象越严重,交易主体越会无所适从,交易效率与个案正义也就难以保障。对上述问题,多省高级人民法院已不同程度地作成文指引,最高人民法院也发布了《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定(征求意见稿)》(以下简称《民间借贷规定征求意见稿》)提出若干解决备案,与司法判决一道形成包裹在现行规范之外的丰富的实务资源。
 
  实践的发展需要理论的回应。就这样一个颇具中国特色的规范运作状态,结合现行法的规范框架对实务资源作解释论整合,对于检讨实践思路、汲取有益经验乃至提炼修法构想而言,都是很有必要的。有鉴于此,本文将以中国法为规范背景,围绕审判实务的既有发展和疑义重点,剖析我国法关于金钱债务迟延履行违约金(以下简称“迟延违约金”)之多项规范的互动关系,整理相应的适用思路。结构上,首先应梳理迟延违约金发生给付效力的要件前提;再根据适用范围从小到大的顺序,依次探讨利息法定限额、法定迟延罚息、违约金司法酌减三项规则的适用机理,以及彼此间的体系互动;最后形成一个较为系统的解释论方案。
 
  二、迟延违约金给付效力的发生前提
 
   交易实践中,针对金钱债务的迟延履行约定违约金,或者是意在督促债务人按时履行或尽快结束迟延状态,或者是为了弥补迟延状态的持续给债权人造成的损害,或者两种目的兼而有之。一旦陷入迟延而违约,即触发债权人的迟延违约金请求权,也称为违约金发生给付效力。在我国法上,迟延违约金发生给付效力一般取决于违约金约定和迟延履行两项前提。
  
    (一)迟延违约金约定:给付效力的意定基础
 
    违约金约定是以一方负担违约金给付义务为内容的法律行为,针对迟延履行金钱债务的违约金约定,通常经双方当事人要约承诺达成合意而成立。该约定可与金钱债务关系同时成立,也可以在金钱债务关系成立后再行缔结,[4]但是不能迟于债务人陷入迟延时,[5]因为迟延后约定的给付负担,可能构成对已成立之法定损害赔偿效果的意定变更。
 
  违约金约定在发生给付效力前,应当是无效力瑕疵的,亦即不存在无效或效力待定的情况。对于可撤销的情况,若债务人迟延时撤销权人尚未行使撤销权或撤销权已消灭,仍可触发违约金请求权。[6]而且,违约金约定的效力瑕疵,还可源于金钱债务关系本身的效力瑕疵。因为金钱债务属于主债务,违约金系从属于主债务的从债务关系,效力上遵行“从属性原则”(Akzessoriet?t)。[7]以形式要件为例,即便针对违约金约定并无形式要求,若主债务因不满足法定或约定的形式要件而无效,则违约金约定亦无效,故针对金钱债务的形式规则会因从属性而波及违约金约定的效力判断。[8]
 
  (二)迟延履行:停止条件之成就
 
  在给付效力发生之前,违约金请求权处于备而不发的状态,学理上认为违约金是附有停止条件的债务,[9]债务人迟延履行(违约)构成停止条件之成就,引发违约金请求权。[10]需要指出的是,根据弗卢梅的区分,在法律行为场合,条件主要涉及对法律行为效力的影响,但在刑事或民事责任规则中,一般则是在“起因”(Ursache)的意义上使用“条件”这一概念,解决的是某种行为是否构成某种结果的“条件”,进而判断该行为是否会引发刑事或民事责任。[11]准此,则同样具有民事责任品格的违约金,其所系之条件,并非指向违约金约定的效力;易言之,并非违约金约定这一“法律行为附条件,而是违约金请求权作为法律行为的结果附条件”。[12]
 
  违约以合同有效为前提,自然要求存在有效的主债务。[13]我国法上,迟延履行是指债务人能履行也应履行却未履行。[14]如果金钱债务本身未设履行期,于债权人要求履行遭到明确拒绝或指定的宽限期过后,进入迟延履行的状态(参照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》(法释[2008]11号)第6条)。主债务如果有效存在过但已消灭,亦排除违约金请求权的发生。其中,主债务因抵销而消灭时,抵销效果溯及至抵销适状时,[15]但抵销适状前违约引发的违约金则不受影响。比如,若迟延履行金钱债务的违约金债务人对债权人亦有等额金钱债权,并于迟延期间的某日到期构成抵销适状,一旦债务人根据《合同法》第99条第1款行使法定抵销权,则违约金金额仅依迟延开始至抵销适状时计算。
 
  此外,由于《合同法》第107条所定违约责任原则上不以违约方有过错为前提,故除非另有法律特别规定或当事人特别约定,迟延履行本身足以作为停止条件之成就,无须考虑债务人的可归责性。学理上近有观点主张违约损害赔偿的归责原则应区分方式债务和结果债务,对于后者才适宜采用不问过错的严格责任原则。[16]依之,则对于同属结果债务的金钱债务而言,其迟延违约金责任的成立原则上亦不以债务人的过错为必要。
 
  当然,上述前提主要还是违约金共通适用的效力要件,具体到金钱债务迟延履行的情形,重点毋宁在于现行法有关金钱债务及其迟延履行的特别规则,会给规范适用带来不少个性影响,进而形成若干特别的解释结论。
 
  三、利息法定限额对迟延违约金的限制
 
  借款合同乃金钱债务关系最主要的类型。我国法上借款合同的利息,以中国人民银行发布的金融机构人民币贷款基准利率(旧采“银行(同期)同类贷款利率”,以下简称“贷款基准利率”)的四倍为通行最高限额,规范依据是最高人民法院1991年发布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》(法(民)[1991]21号,以下简称《借贷意见》)第6条:“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率,各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握,但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)。超出此限度的,超出部分的利息不予保护。”易言之,约定超出贷款基准利率四倍的利息即构成“高利贷”。
 
  利息法定限额针对的虽然是借款合同的期内利息,但对迟延违约金亦有影响。早在罗马法上,于金钱债务场合,通常认为违约金不得超过利息的法定限制。比如在 C.4.32.15中,罗马皇帝戈尔狄安(Gordianus)就认为,对于超过法定的利息限制的合同,法律是不允许其有效的。乌尔比安在 D.19.1.13.26更是明确指出, “超过法定利息限额的违约金,应视为规避法律。”[17]这一利息法定限制规避禁止法则,在后续法史上并无太大争议,16世纪时甚至有观点认为任何担保金钱债务的违约金,均应视为对高利贷限制的规避而加以禁止。[18]
 
  在笔者看来,将针对期内利息的限制规则,延伸适用于到期后迟延阶段的违约金,存在两方面的正当性。其一,如果允许当事人就迟延还款约定高于该限额的违约金,无异于认可双方在迟延期间形成高于利息法定限额的“事实上的借贷关系”;当事人只需要约定一个形式上的借款期,以该借款期加上迟延期间作为实质借款期,并通过违约金均摊超出限额的部分利息,即可轻松规避利息法定限额。其二,假设债务人按时还款,债权人以该款项再行放贷,其能获得受法律保护的利息最高亦只限于法定限额的水平;反过来看,以利息法定限额限制迟延违约金,并没有在资金收益方面亏待债权人。
 
  对此,现行立法虽无规范明定,但司法实践上已有佐证,比如在“广西防城港市瑞丰龙船务有限公司与刘琼华民间借贷纠纷上诉案”中,一审法院即指出:“在无息借款中,如果允许当事人任意约定逾期还款违约金,就很容易通过约定违约金来规避以上司法解释关于民间借贷利率的强制性规定。”[19]实务部门甚至最高人民法院新近亦有此规制倾向。[20]故而,借款合同迟延还款违约金不得超过利息法定限额,即使约定了,债权人至多亦只能以利息法定限额为准主张违约金。那么,在利息法定限额以内的违约金,是否就完全有效呢?这涉及以下与法定迟延罚息规则的关系问题。
 
  四、法定迟延罚息及其与迟延违约金的互动
 
  (一)法定迟延罚息的规范依据
 
  法定迟延罚息,是指由法律明文规定迟延履行金钱债务所应支付的利息及其比率。根据《合同法》第207条, “借款人未按照约定的期限返还借款的,应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”。其中的“按照约定”,应指当事人约定了作为迟延利息的违约金,通常是根据借款合同期内利息的计算方式作一定调整,在计算上与期内利息比率相关。[21]其中的“国家有关规定”,即为法定迟延罚息,就其具体参照标准,最高人民法院的立场在过去二十年经历了一些变化。
 
  早在1991年,最高人民法院就曾以《借贷意见》第9条规定“公民之间的定期无息借贷,出借人要求借款人偿付逾期利息,或者不定期无息贷款经催告不还;出借人要求偿付催告后利息的,可参照银行同类贷款的利率计息”,迟延罚息的参照标准是“银行同类贷款利率”。1999年的《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》(法释[1999]8号)改变立场,规定“对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的,人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。”作为参照和计算标准的,不再是“银行同类贷款利率”,而是“中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准”。该批复虽经2000年的《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复〉的批复》(法释[2000]34号)修改,但上述标准仍获保留。
 
  现行的“中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准”为2003年的《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》(银发[2003]251号)第3条第1款前段:借款人未按合同约定日期还款者,罚息利率为借款合同载明的贷款利率水平上加收30%—50%,从逾期之日起,按罚息利率计收利息,直至清偿本息为止。[22]依之,债务人就其所迟延履行的期间,可能要支付高于约定之期内利息的法定迟延利息,其正当性何在,涉及法定迟延罚息的规范功能。
 
  (二)法定迟延罚息的规范功能
 
  金钱本身是一种可以带来利息收益的财产,未获按时清偿的债权人在迟延期间丧失的这部分利息构成损害。[23]由法律明确规定迟延期间应支付利息,属于课以迟延债务人一个“强制性的信用”(Zwangskredit),[24]亦即拟制迟延期间存在根据法定比率计息的有偿借贷关系,从而填补债权人的资金占用损失。同时,法定迟延罚息之大小,与迟延状态持续的时间长度成正相关,亦有迫使违约方尽早结束迟延状态的督促功能。[25]
 
  在此基础上,还有观点进一步认为法定迟延罚息具有一定的惩罚功能。理由在于,法定迟延罚息通常作为最低损害赔偿额的预定,[26]债务人无权通过证明债权人并未受损或损害低于法定迟延罚息标准而减免责任。[27]易言之,迟延履行金钱债务必有损害乃不可推翻的推定,即使债务人能举证证明无损害也不能免责,[28]法定迟延罚息也就在一定程度上与实际损害脱钩,并因聚焦债务人的迟延行为而形成超额赔偿的结果。[29]但在笔者看来,这似非惩罚功能的关键基础,因为约定的迟延违约金同样有造成超额赔偿的可能;法定迟延罚息惩罚功能的核心依据,毋宁在于法律上的惩罚并不以被惩罚主体的同意为前提,[30]相比约定迟延违约金有债务人的允诺为基础,法定迟延罚息是在当事人未(明确)约定迟延违约金的情况下,不问义务主体同意与否而直接适用法律规定。[31]
 
  上述规范功能与目的,会对法定迟延罚息与约定的迟延违约金的适用关系有所影响。
 
  (三)法定迟延罚息与迟延违约金的适用关系
 
  从《合同法》第207条的规定看,法定迟延罚息应适用于当事人未就迟延还款约定违约金(或约定不明确)的情况。在借款合同场合,当事人是否约定了借款期内利息,也会波及违约金规则的适用。故可以根据未约定/已约定期内利息和未约定/已约定迟延违约金的不同,组合形成以下四种情况作分别讨论。
 
  第一种情况,合同未约定期内利息,也未约定迟延违约金。债权人有权根据上述法定标准主张法定迟延罚息。[32]但是,由于借款合同本身未约定期内利息,法定的“借款合同载明的贷款利率水平上加收30%—50%”规则在适用时,就会囿于借款合同并未载明贷款利率而缺少了计算基准。对此,浙江高院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第22条第2款第2项规定“既未约定借期内的利率,也未约定逾期利率的,出借人参照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率,向借款人主张自借款逾期之日起或者自权利主张之日起的利息损失的,应当予以支持”,又重新涉及到1991年《借贷意见》第9条设置的贷款基准利率标准。最高人民法院新近的态度则不甚明朗。针对类似的不存在期内利息的买卖合同付款义务迟延履行问题,《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2012]8号,以下简称《买卖合同司法解释》)第24条第4款规定以贷款基准利率为基础,参照逾期罚息利率标准计算,即适用的是法定迟延罚息规则,且以“贷款基准利率”取代“借款合同载明的贷款利率”作为加收30%—50%的计算基准。
 
  但《民间借贷规定征求意见稿》第35条第2款第2项则认为,债权人可以贷款基准利率为基础计算主张违约金。两种方案的区别,在于是否在贷款基准利率基础上加收30%—50%。[33]笔者认为,为了避免评价矛盾,同属不涉及期内利息之金钱债务的迟延履行,《买卖合同司法解释》第24条第4款的方案应类推适用于无息借款合同法定迟延罚息的计算,借助贷款基准利率作为计算基础。当然,如果债权人自己主张按照贷款基准利率计算迟延违约金(即不加收30%—50%),属于对自己权利的处分,并无不许之理由。
 
  第二种情况,合同约定了期内利息,但未约定迟延违约金。对此,《2011年全国民事审判工作会议纪要》指出, “当事人仅约定借期内利率,未约定逾期利率,出借人以借期内的利率主张逾期还款利息的,应予支持。”[34]那么,债务人可否反过来主张以期内利息计算迟延违约金呢?笔者认为,即便认可债权人处分自己权利,以期内利息计算迟延违约金,亦不能推论债权人只能以此为限主张违约金。因为如果允许债务人主张以期内利息为限承担迟延违约金,迟延期间的法律关系即被拟制为期内借贷关系的延续,对此若无当事人合意作为基础,难谓正当。[35]由于法定迟延罚息规则是在期内利息的基础上加收30%—50%,必然高于期内利息,[36]债权人本可以根据法定罚息规则获得比期内利息更高的赔偿,债务人对此并无权置喙。符合现行法的思路,还是以期内利息为计算基准,加收30%—50%规则计算法定迟延罚息,具体比例可由法院在该幅度内酌定。当然,若加收30%—50%之后超过了利息法定限额,则应以后者为限。[37]第三种情况,合同未约定期内利息,但约定了迟延违约金。当事人有明确约定者,应在利息法定限额的范围内优先考虑当事人的约定。[38]若约定的迟延违约金高于法定迟延罚息,只要约定未超过利息法定限额,应以约定优先。实践中不乏债务人以约定比率高于法定迟延罚息为由主张约定无效,被法院以实际计算结果并未超过为由否决;[39]结论固然无误,理由却值商榷,盖约定的迟延违约金本来就不以法定迟延罚息为限,以约定未超过法定标准而肯认其效力,显系对法定迟延罚息规范属性的误解。反过来,若约定的违约金低于无息借款合同下法定迟延罚息的水平(比如约定贷款基准利率加收10%),债权人可否主张依法定迟延罚息(即贷款基准利率加收30%-50%)计算呢?于此应注意,法定迟延罚息虽然是最低损害赔偿额的法定预估,但仅适用于未(明确)约定迟延违约金时。一旦约定了迟延违约金,由于已超出法定拟制损害幅度的适用范围,即便约定低于法定迟延罚息,仍应以约定为优先。
 
  第四种情况,合同约定了期内利息,也约定了迟延违约金。在迟延违约金未超过利息法定限额的前提下,可根据约定比率计算迟延违约金,不适用法定迟延罚息。需要注意的是,个案中约定的迟延违约金,可能表现为同时约定“逾期利息”和违约金,二者同属迟延违约金,即便债权人并行主张,总计亦不能超过利息法定限额。[40]从结果上看,债权人就迟延还款最多可获得利息法定限额即贷款基准利率四倍的赔偿。[41]由于《合同法》第207条规定应当按照约定“或者”国家有关规定支付逾期利息,除非合同中明确约定迟延违约金和法定迟延罚息并行不悖,否则债权人不能同时要求约定的迟延违约金和法定迟延罚息。而且,即便是并行适用,总计亦不能超过利息法定限额。
 
  需要说明的是,我国法的上述规范群,虽立足于借款合同领域,但从比较法看,相关规则以金钱债务为适用对象,包括但不限于金钱借贷。比如《德国民法典》第285条第1款规定“迟延期间应支付金钱债务的利息。迟延利息的年利率为基准利率加5%”,我国台湾地区“民法”第233条前段规定“迟延之债务,以支付金钱为标的者,债权人得请求依法定利率计算之迟延利息”,均以金钱债务而不限于金钱借贷为适用对象,国际统一法文件亦同。[42]我国司法实践其实也早已将其推广至非借贷的金钱债务领域(参见《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释[2003]7号)第17条、《买卖合同司法解释》第24条第4款)。
 
  五、迟延违约金的司法酌减
 
  利息法定限额和法定迟延罚息这两项特别规则的介入,源于债务人迟延履行的是“金钱债务”。而针对迟延履行后产生的“违约金”,另有违约金的司法酌减这一特别规则。在上述分析的基础上,即可考察三项规范的体系互动。
 
  (一)规范依据与实务现状
 
  根据《合同法》第114条第2款后段,违约金过分高于违约造成的损失,可经债务人申请由法院予以适当减少;《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(法释[2009]5号,以下简称《合同法解释(二)》)第29条将其细化为“应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决”(第1款),且“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的”,可以认定为过分高于违约造成的损失(第2款)。“30%”的司法酌减规则、“四倍利率”的利息法定限额及“加收30%—50%”的法定迟延罚息等多项“数字型”规则并存的格局,对司法适用提出了较高的要求。
 
  本文第一部分所呈现的八种处理方案,大多是以贷款基准利率或法定迟延罚息规则为基础,辅之以司法酌减规则提供的比例,作不同的组合。在此之外,有的地方法院还会结合自然人借贷的具体案情和当地民间借贷的交易实际,对违约金作调整。[43]有的个案中也出现了两审计算标准不一致的情况。比如在“阳曜丞与黄红等借款合同纠纷再审案”中,合同中约定的是每日2万元,一审法院采取同期贷款利息的四倍作为标准,二审法院予以改判为法定迟延罚息的130%,并为再审判决所维持。二审和再审判决还就同期贷款利率的四倍为何不能作为违约金的计算标准予以说明:同期贷款利率的四倍乃民间借贷利息的最高限额,本案涉及的是逾期还款的违约金,并非借款期内的利息;而根据《借贷意见》第9条,无息借贷的逾期利息可
 
  参照同类贷款的利率,据此可计算出迟延期间债权人的损失,再上浮30%即为违约金的最高额。[44]可以说,以借款合同为主战场,迟延违约金的酌减基础和酌定幅度已成为我国司法实践中较为常见的适用难点。
 
  (二)司法酌减中的规范适用
 
  以借款合同为例,首先应予明确的是,司法酌减仅适用于约定的违约金。如果未约定违约金,适用法定迟延罚息规则,属于法定违约金,并无司法酌减的问题。其中,无期内利息者,以贷款基准利率为基础加收30%—50%;有期内利息者,以期内利息为基础加收30%—50%。后者总计若超过利息法定限额(比如期内利息本身就约定了贷款基准利率的四倍),仍应以贷款基准利率的四倍为限,但这并非司法酌减的结果,而系直接适用利息法定限额规则。如本文第一部分所示方案7以法定迟延罚息计为违约金,本应限于当事人未约定迟延违约金时适用。而方案8既以法定迟延罚息计算实际损失,又适用了针对约定违约金的130%规则,显然误解了司法酌减规则的适用界限。
 
  若当事人约定了迟延违约金,首先,约定超过贷款基准利率四倍者,应在利息法定限额的范围内,考察司法酌减规则的适用问题。[45]其次,以债务人申请为限,才考虑是否酌减及酌减幅度问题。再次,由于迟延还款造成的损害一般是资金占用损失,是否酌减应考察约定的违约金是否超过该占用损失的30%。在损失的计算方面,假设债务人按时还款,债权人再行放款所能获得的利息收入以贷款计算利率的四倍为限,这构成最高的可能损害。以贷款基准利率计算实际损失的方案(比如本文第一部分所示方案1、3、5),有过低之嫌。但是,若以最高的可能损害作为基数计算130%作为酌减后的违约金,[46]则迟延违约金的总额会超过利息法定限额水平,此时应对《合同法解释(二)》第29条的适用作目的性限缩,以免构成对利息法定限额规则的规避。[47]于此,可以考虑原则上以贷款基准利率的二倍作为实际损失(类似本文第一部分所示方案6),其130%计为违约金。当然,鉴于《合同法解释(二)》第29条第1款尚涉及包括当事人过错程度在内的多项因素,个案中酌定更高的违约金亦无不可,但仍以贷款基准利率的四倍为限。最后,高于法定利息限额的违约金,若债务人主动支付,嗣后可否请求司法酌减并主张返还超出酌减部分的金额呢?对此可与超出利息法定限额之期内利息债权比照分析。就后者,《借贷意见》第9条规定超出限额之利息“不予保护”,若以之为部分无效的规定,则债务人可基于不当得利要求返还已支付之超额利息。惟学理上亦有将此理解为自然债务者,[48]则超额利息债权并未丧失其受领和保持效力,实务界尤其是最高人民法院新近也有作类似定位的倾向。[49]若以后一种观点为准,则延伸到迟延违约金的适用,亦无理由否定债权人保有债务人自愿给付之超额违约金的权利,故而就已支付之超额违约金,债务人无权要求司法酌减并主张返还。[50]需要注意的是,随着利率市场化改革的深入,一旦中国人民银行发布的金融机构人民币贷款利率退出历史舞台,不仅作为利息法定限额的四倍规则缺少计算基础,前述司法解释中绑定贷款基准利率的法定迟延罚息规则,也无从适用。新近施行的《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》(法释[2014]8号)第1条第3款“以近十年执行的金融机构人民币贷款基准利率的平均值换算成日利率”,[51]将执行程序中迟延履行的加倍利息比率固定为日万分之一点七五。那么从立法论的角度,也可考虑对利息法定限额作固定利率的规定,对此《民间借贷规定征求意见稿》第31条已有所涉及。
 
  (三)举证责任分配的特殊性
 
  依司法酌减规则之规范目的,申请酌减乃有利于债务人之主张,原则上应由债务人就违约金过分高于违约造成的损失,承担举证责任,其中涉及违约金的数额和违约造成的损失两项事实。[52]然而,这种举证责任分配逻辑在当前的司法实践中并未获得较为统一的贯彻。从笔者的整理结果来看,坚持由债务人先行举证为原则者,往往以拒绝债务人的酌减申请为结论。例如在“深圳市辰合投资控股有限公司等与张近高等股权转让纠纷上诉案”中,二审法院明确指出,违约金债务人“作为违约方提出调整违约金的主张,应当首先承担一定的举证责任”,却“没有提供任何令本院对案涉违约金约定公平性产生合理怀疑的证据”,综合衡量不予调整。[53]但更为普遍的做法,似乎是要求债权人就迟延还款所造成的实际损失提供证据,否则就以各种法定规则(的组合)作为资金占用损失的计算标准,对违约金作出酌减。[54]其中,法院有时会以日常生活经验法则为由,认为迟延履行金钱债务造成的损失“主要是利息损失”,[55]反而是债权人应证明于“利息损失”之外存在其他损失。甚至在债权人认为这种举证责任分配于法不合,[56]或有悖于《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发[2009]40号)[57]之指导思想并提出上诉的情况下,二审法院依然未予回应而维持原判。相反,对于一审法院以“无证据显示该标准过高”为由而否决酌减申请的判决,有的二审法院又以日常生活经验法则为由作酌减。[58]
 
  学理上新近也有观点主张,由于债务人通常很难证明违约损害大小,举证责任分配应有阶段区分意识,即债务人证明违约金高于同期贷款利率的30%,即完成举证,债权人若未能反过来证明违约金相比实际损害并非过高,即应接受酌减。[59]笔者认为,金钱债务迟延违约金确有其特殊性,迟延履行金钱债务通常会造成债权人的资金占用损失可视为典型的事物发展进程,在实际损失举证方面降低对债务人的要求,或可以表见证明为正当性基础。[60]但是,就损失幅度的计算基础,债务人仍应提供相应的证据,因为表见证明并非举证责任的免除。此外,由于借款合同迟延违约金还受到利息法定限额的限制,即便不在举证上优待债务人进而否决其酌减请求,违约金仍只是以贷款基准利率的四倍为限;倒是在非金钱借贷的金钱债务中,由于迟延违约金未受利息法定限额的限制,偏惠债务人的举证责任分配思路相对而言较为可取。
 
  六、结论
 
  至此,可以用表2展示利息法定限额、法定迟延罚息和司法酌减在借款合同四种情况中的适用思路,非金钱借贷的金钱债务迟延违约金可适用其中未约定期内利息之两种情况的结论,但约定的违约金不适用专属于借款合同的利息法定限额规则。 

  最后尚应申明,金钱债务迟延违约金在中国法上的一系列规范适用问题,很大程度隶属甚至依托于诸如利率改革、民间借贷等宏观经济热点问题,后者在当下更是深化经济改革的活跃领域。然而,交易实践的活力及其对规范更新的呼吁,并不意味着依据现行法作规范适用层面的梳理是毫无意义的。相反,只有厘清现行法在规范、理论与实践之互动中呈现出来的得失利弊,才可能促成有针对性的完善和鼎新。在这个过程中,现行规范的整理只是一方面,更关键的是重视审判实务在回应交易实践和典型纠纷时所形成的认识与思路,尊重其贡献,正视其局限,并整合为可能的理论方案。这也是本文略显繁细的解释论作业所遵循的基本立场和方法,借此也希望能为进一步处理解释论之外该问题的其他面向,架设必要的讨论基点。
  
【注释】
    姚明斌,华东政法大学法律学院博士后研究人员,法学博士。本文系国家社科基金青年项目“违约金条款类型化规制研究”(项目号15CFX059)、中国博士后科学基金面上资助一等项目(项目号2015M570352)和上海市教育委员会、上海市教育发展基金会“晨光计划”项目(项目号14CG53)的阶段性研究成果。
    [1]金钱债务之不履行不受不可抗力抗辩,源于所谓的“财产责任无限原则”(die unbeschr?nkte Verm?genschaftung),即债务人应一直对其资金给付能力负责。该原则被视为经济秩序内在固有的一般原则。Vgl. Jauernig Kommentar/Mansel, C.H.Beck,2009,§245 Rn.10.Palant Kommentar/Grüneberg,2012,§245 Rn.14.陈自强:《民法讲义 II 契约之内容与消灭》,法律出版社2004年版,第107页以下。
  [2]故而由债权人承担货币贬值的风险,除非购买力变动构成交易基础丧失。于此,金钱债务亦被称为金额之债(Summenschuld),以区别于以金钱支付为实现手段(如损害赔偿中的金钱赔偿)的价值之债(Wertschuld),后者在折算为金钱之前,其价值并不以额面计算,货币贬值之风险由债务人承担。Vgl. Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Band I: Allgemeiner Teil,14. Auflage, C.H.Beck,1987, S.174 ff. Brox/Walker, Allgemeines Schuldrecht,37. Auflage, C.F.Müller,2013, S.90 f.
  [3]参见史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第253页。
  [4] Münchener Kommentar/Gottwald,2007,§339 Rn.17.
  [5] Staudinger Kommentar/Rieble,2009,§339 Rn.3.王利明:《合同法研究》(第二卷),中国人民大学出版社2003年版,第613页。
  [6] Vgl. Staudinger Kommentar/Rieble,2009,§339 Rn.236.
  [7] Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht,10. Auflage,2006, S.87.另可参见史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第519页;陈小君主编:《合同法学》(第二版),高等教育出版社2009年版,第286页(易军执笔)。
  [8] Vgl. Bamberger/Roth Kommentar/Janoschek,2007,§339 Rn.3.
  [9] Medicus/Lorenz, Schuldrecht I: Allgemeiner Teil,18. Auflage,2008, Rn.544.崔建远:《合同法》(第二版),北京大学2013年版,第378页。
  [10] Münchener Kommentar/Ernst,2007,§288 Rn.15.
  [11] Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts,2. Band: Das Rechtsgesch?ft, Springer-Verlag Berlin Heidelberg 1992, S.677.
  [12] Staudinger Kommentar/Rieble,2009,§339 Rn.230.
  [13] Vgl. Jauernig Kommentar/Stadler,2009,§339 Rn.17. Ermann Kommentar/Schaub,2008,§339 Rn.3.
  [14]韩世远:《合同法总论》(第三版),法律出版社2011年版,第392页以下。
  [15]韩世远:《合同法总论》(第三版),法律出版社2011年版,第554页。
  [16]参见朱广新:《违约责任的归责原则探究》,载《政法论坛》2008年第4期,第85页以下。
  [17] Vgl. Sossna, Die Geschichte der Begrenzung von Vertragsstrafen, Duncker & Humblot,1993, S.14 ff.
  [18] Vgl. Sossna, Die Geschichte der Begrenzung von Vertragsstrafen, Duncker & Humblot,1993, S.68.
  [19]参见“广西防城港市瑞丰龙船务有限公司与刘琼华民间借贷纠纷上诉案”,(2012)桂民四终字第6号。我国台湾地区司法实践近年的类似立场,参见欧阳胜嘉:《定型化违约金条款之法律问题》,元照出版有限公司2010年版,第215页以下。
  [20]参见浙江高院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第22条、重庆高院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第14条、《民间借贷规定征求意见稿》第35条第1款。
  [21]参见孙森焱:《民法债编总论》(下册),法律出版社2006年版,第509页;黄立:《民法债编总论》,中国政法大学出版社2002年版,第509页;欧阳胜嘉:《定型化违约金条款之法律问题》,元照出版有限公司2010年版,第74页以下;高圣平、申晨:《民间借贷中利率上限规定的司法适用》,载《政治与法律》2013年第12期,第27页。另可参见北京市高级人民法院《审理民商事案件若干问题的解答之四》关于“如何计收贷款利息、罚息和复利”的意见:“借款合同借款期限届满后的罚息,实质为借款人逾期付款的违约金”。
  [22]实务中对这一规则的确认,还可参见北京高院《审理民商事案件若干问题的解答之五(试行)》中关于“合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的,法院应当按照何种标准计算”的意见“合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的,法院可以参照中国人民银行于2003年12月10日发布的银发[2003]251号《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》,在确定的利息水平基础上加收30%-50%,确定逾期付款违约金。中国人民银行有新规定的,参照新规定。”
  [23] Emmerich, Das Recht der Leistungsst?rungen,6. Auflage, C.H.Beck,2005, S.269, Rn.23.
  [24] Vgl. Münchener Kommentar/Ernst,2007,§288 Rn.4.
  [25] Schulze, ed., Common European Sales Law (CESL): A Commentary,2012, pp.656-657.
  [26] Vgl. Münchener Kommentar/Ernst,2007,§288 Rn.4.另可参见韩世远:《合同法总论》(第三版),法律出版社2011年版,第401页。
  [27] Vgl. Münchener Kommentar/Ernst,2007,§288 Rn.18. Looschelders, Schuldrecht Allgemeiner Teil,7. Auflage, Carl Heymanns Verlag,2009, Rn.597.
  [28]参见邱聪智:《新订民法债编通则》(下),中国人民大学出版社2004版,第287页。但反过来并不排除债权人就超出罚息部分之迟延损害举证要求补充损害赔偿的权利。
  [29]这种从排除债务人减免责任可能性出发证成法定迟延罚息惩罚功能的思路,可参见 Sch?fer, Strafe und Pr?vention im Bürgerlichen Recht, AcP 2002, S.413 f.
  [30] Vgl. Klumpp, Die Privatstrafe, Duncker & Humblot,2002, S.18.
  [31]关于约定违约金之所以不符合惩罚规格,曾世雄先生亦指出, “惩罚必具两个特质:一即非出自意愿,二即加诸不利益,两个特质缺一不可。惩罚性之违约金,其存在仍须契约当事人之合意,既有合意在先,应与非出自意愿有别”。参见曾世雄:《损害赔偿法原理》,中国政法大学出版社2001年版,第8页,注1。
  [32] Vgl. Münchener Kommentar/Ernst,2007,§288 Rn.13.另可参见邱聪智:《新订民法债编通则》(下),中国人民大学出版社2004版,第288页。
  [33]关于“贷款基准利率”与“借款合同载明的贷款利率”的区分,另可参见“黑龙江乌苏里江制药有限公司与中国建设银行股份有限公司鸡西分行及黑龙江乌苏里江佳大制药有限公司借款合同纠纷案”,载奚晓明主编、最高人民法院民事审判庭第二庭编:《最高人民法院商事审判指导案例?借款担保卷(上)》,中国法制出版社2011年版,第18页。
  [34]另可参见《民间借贷规定征求意见稿》第35条第2款第1项、广东高院《全省民事审判工作会议纪要》第61条、上海高院《关于民间借贷纠纷中利息、违约金等问题的解答》第4条第1款。
  [35]类似的立场,参见欧阳胜嘉:《定型化违约金条款之法律问题》,元照出版有限公司2010年版,第238页以下。德国法上否定期内利息在迟延期间之继续效力(Fortgeltung)的见解,是由联邦最高法院的判例确认的,并对后来的交易实践产生了重大影响。Vgl. Münchener Kommentar/Ernst,2007,§288 Rn.23.
  [36]准此,似不存在江苏高院《关于当前宏观经济形势下依法妥善审理非金融机构借贷合同纠纷案件若干问题的意见》第7条所谓“如约定的借款利息高于同期银行逾期利息计算标准”的可能。
  [37]参见浙江高院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第22条第2款第1项。
  [38] Vgl. Münchener Kommentar/Ernst,2007,§288 Rn.13.另可参见邱聪智:《新订民法债编通则(下)》,中国人民大学出版社2004版,第288页。
  [39]参见“黑龙江乌苏里江制药有限公司与中国建设银行股份有限公司鸡西分行及黑龙江乌苏里江佳大制药有限公司借款合同纠纷案”,载奚晓明主编、最高人民法院民事审判庭第二庭编:《最高人民法院商事审判指导案例?借款担保卷(上)》,中国法制出版社2011年版,第18页。
  [40]参见《民间借贷规定征求意见稿》第36条;王洪亮:《违约金请求权与损害赔偿请求权的关系》,载《法学》2013年第5期。南京中院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第25条规定只允许债权人择一主张,似有未妥。
  [41]实践中亦有类似的处理方案,可参见丁伟诉詹国忠等民间借贷纠纷案,以及浙江高院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第23条。
  [42]参见 CISG 第78条、PECL 第9:508条、DCFR 第 III.-3:708条、PICC 第7.4.9条。新近的《欧洲共同买卖法草案》(CESL)第166条关于“迟延付款的利息”(Interest on late payments)的规定亦适用于诸如损害赔偿金、减价后超额款项的返还等非借贷金钱债务。参见 Schulze, ed., Common European Sales Law (CESL): A Commentary,2012, p.657。
  [43]参见“李伯才与陈学良合伙协议纠纷上诉案”,(2009)浙台商终字第496号。
  [44]参见“阳曜丞与黄红等借款合同纠纷再审案”,(2010)南市民再字第20号。
  [45]参见江苏高院《关于当前宏观经济形势下依法妥善审理非金融机构借贷合同纠纷案件若干问题的意见》第6条。
  [46]比如上海高院《关于民间借贷纠纷中利息、违约金等问题的解答》第1条规定:“当事人约定违约金高于银行同类贷款利率4倍,并不违反法律禁止性规定,应尊重当事人的约定。若当事人以约定违约金过高为由请求调整的,法院可以参照银行同类贷款利率的4倍进行调整”,属于将利息法定限额和司法酌减作捆绑处理。
  [47]当然,这种目的性限缩的正当性在于利息法定限额的限制,而对于不受该限制的非借贷金钱债务迟延违约金,实践中则有法院以贷款基准利率四倍计算实际损失,以其130%计为违约金(参见本文第一部分方案4)。
  [48]参见郑玉波:《民法债编总论》,中国政法大学出版社2004年版,第8页。
  [49]参见《民间借贷规定征求意见稿》第31条。
  [50]明文否定已给付违约金之酌减可能性者,可见于《德国民法典》第343条第1款后段。另可参见《民间借贷规定征求意见稿》第37条。
  [51]参见安克明:《发挥迟延履行利息制度作用,积极推动执行工作有效开展——最高人民法院执行局负责人答记者问》,载《人民法院报》2014年7月31日第1版。
  [52]具体参见姚明斌:《违约金司法酌减的规范构成》,载《法学》2014年第1期,第140页以下。
  [53]参见“深圳市辰合投资控股有限公司等与张近高等股权转让纠纷上诉案”,(2012)东中法民二终字第603号。
  [54]参见张桂平诉王华股权转让合同纠纷案,载《最高人民法院公报》2007年第5期;另可参见“于平与广东中原地产代理有限公司居间合同纠纷上诉案”,(2009)穗中法民五终字第4553号“北京恒基华通机械设备有限公司诉上海连成泵业制造有限公司北京分公司买卖合同纠纷案”,(2009)朝民初字第16270号;“杭州瀚腾智能技术有限公司诉杭州千岛湖概念旅游开发有限公司买卖合同纠纷案”,(2009)杭江商初字第1688号;“刘学礼与安徽省天能电源有限公司买卖合同纠纷上诉案”,(2009)商民终字第827号;“石荣新诉蒲华美买卖合同纠纷案”,(2010)高新民初字第264号;“四川国力达燃料油有限公司诉云南路建集团宏程路桥工程有限公司买卖合同纠纷案”,(2010)高新民初字第1378号;“青岛中信和兴工贸有限公司与宁夏天辰冶金有限公司买卖合同纠纷上诉案”,(2010)青民二商终字第259号;“朱定江与林冬兰股权转让合同纠纷上诉案”,(2010)穗中法民二终字第2287号;“某机械有限公司与某(湘潭)重工设备有限公司定作合同纠纷执行案”,(2012)潭中执监字第53号。
  [55]参见“广东中原地产代理有限公司诉马嘉亮居间合同纠纷案”,(2010)天法民四初字第656号。
  [56]参见“北京市恒物天瑞电力物资有限责任公司与河南省第二建筑工程有限责任公司买卖合同纠纷上诉案”,(2009)新中民二终字第299号。
  [57]参见“王志林与广州市广核建筑工程公司买卖合同纠纷上诉案”,(2010)穗中法民二终字第443号。
  [58]参见“谭泳谊与广州城建开发兴业房地产中介有限公司居间合同纠纷上诉案”,(2009)穗中法民五终字第3961号。
  [59]参见崔建远:《编纂民法典必须摆正几对关系》,载《清华法学》2014年第6期,第51页。
  [60]关于表见证明的深入阐述,参见周翠:《从事实推定走向表见证明》,载《现代法学》2014年第6期。
  [61]适用于非金钱借贷金钱债务迟延违约金。
  [62]适用于非金钱借贷之金钱债务迟延违约金(涉及利息法定限额规则除外)。

来源:《华东政法大学学报》2015年第4期

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责任编辑:段啸楠

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