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法治中国需要一个包容性法治框架


——多元现代性与法治中国
发布时间:2015年10月27日 刘小平 点击次数:3187

[摘 要]:
“法治中国”概念之深层问题的合理澄清和理论的内在展开,在很大程度上取决于它建立在一个什么样的思想平台和分析框架之上。作为一个重要的社会科学研究范式,多元现代性不仅能包容和超越现代性和后现代性、普遍主义和特殊主义的价值纷争,而且能为不同文明背景下现代性的多种文化方案和制度模式的社会变迁过程及其内在诸多因素的持续互动提供结构上的理论分析模型,其理论潜力使之有可能成为一个合适的理论平台和可供借鉴的分析框架。从现实的学术语境来看,目前法学界法治的中国话语之兴起,其提供的二元对立框架并不足以回应 “法治中国”的深层问题或作为合适的分析框架。由此,法治中国需要在多元现代性的视野下,走向一个更具包容性的法治论辩框架。
[关键词]:
法治中国;多元现代性;分析框架;包容性

  一、导论:作为理论问题的“法治中国”
 
  众所周知,十八大以来,“法治中国”概念已成为推进法治建设乃至全面深化改革的官方主流话语和重要政治概念。从 “法治国家”到 “法治中国”,尽管只有一字之差,却蕴含着重大观念上的变化。有学者指出,“法治中国”概念是 “法治国家”的进一步发展和升华,较好地体现了法治发展的中国主体意识、中国问题意识。【1】更有学者认为,它除了指向一个法治共和国的目标之外,也蕴涵着中国法治的全球视野和全球语境下的中国法治问题。【2】质言之,“法治中国”概念的提出,在强调 “法治”维度的原有基础上,进一步凸显出了作为前提、目标和根据的 “中国”维度。
 
  “法治中国”不仅是一个政治概念,也是一个学术命题。【3】在法学界,随着人们对法治的认识和思考不断深入,人们已经开始超越法治的启蒙阶段,通过对法治本身的性质、路径的内在分析乃至反思、批判的基础上,凸显出法治背后的 “中国”层面。对于中国学者而言,法治话语正在发【4】法治已经不再是一个从制度到精神层面单纯移植的问题,而是一个需要重新开启“古今中西”之争的中国场景的问题。【5】中国法治的本土化和自主性问题由此引起了人们更大的关注。因此,无论政治场域还是学术场域中,“法治中国”这一概念都代表了一种少有的高度共识和共同追求。
 
  然而,尽管代表了一种观念和话语层面的重大转向,“法治中国”本身却是一个需要进一步加以深入分析的概念,其中蕴含着一系列重要的理论问题和内在困惑,迫切需要加以分析和澄清。首先,“法治中国”的概念本身甚为模糊。“法治”无论作为价值还是作为制度本身不无争议,但争议相对而言要小一些;而 “中国”在这一概念中却意味着什么? 是一个地理的指涉、时空的指涉、文化价值的指涉甚或是民族国家的指涉,本身就非常模糊,需要加以分析;更重要的是,作为一个结合性概念,“法治”和 “中国”这两个维度如何、以何种方式得以融合起来? 它们具有何种意义指向? 这一问题更加复杂。其次,“法治中国”概念可能内在蕴涵着重大冲突。众所周知,“法治”作为当今世界一个 “普遍共识”,具有某种普遍的价值和诉求;而 “中国”却是一个时空性的概念,意味着某种特殊性的主张和价值诉求,具有特定的目标导向。如何协调普遍性和特殊性之间可能存在的矛盾? 如何安置 “法治”和 “中国”这两个不同维度之间的关系? 这可能是 “法治中国”概念自身所面临的一个重大前提性理论问题。如果不能协调化解概念内部之间可能存在的矛盾和冲突,“法治中国”概念就可能是一个矛盾的概念,因其内在不自洽而濒临破产。最后,“法治中国”是一个表征变迁的概念。作为推进法治建设、全面深化改革的一个重要政治表述,“法治中国”概念预设了价值和制度层面的变迁,并且为这种变迁指明了方向、设定了目标。因此,有必要深入分析,“法治中国”概念得以提出的历史情境、现实社会条件和基础是什么? 推动变迁可能存在着哪些社会、制度、文化的因素和动力? 这些因素的作用和相互关系如何?
 
  由此,尽管 “法治中国”概念的提出,进一步引导了对法治这一远非具有终极性结论之问题的深入探讨,但其本身也蕴含着诸多深层理论问题乃至困惑,迫切需要加以进一步的分析和合理澄清;此外,作为一个重要理论概念,“法治中国”也不能只是停留在理念宣讲层面[1],其自身也需要进行理论上的深入阐发、内在展开和具体建构。这些都要求 “法治中国”能够寻找到一个立基于其上的合适的思想平台和分析框架。甚至可以说,法治中国概念之理论问题的澄清,乃至于这一概念能够发挥到一个什么样的程度,成为一个封闭的概念还是一种有竞争力的理论,在很大程度上取决于它建立在一个什么样的思想平台和分析框架之上。基于此,本文将在第二部分首先引入多元现代性这一重要的社会科学研究范式,分析这一范式的理论潜力,考察其能否为思考和深入阐发法治中国问题提供合适的理论平台和可供借鉴的分析框架;接下来,本文的第三部分则进入到中国现实的学术语境,指出目前法学界法治的中国话语之兴起,提供的是一些二元对立的分析框架,其并不足以回应 “法治中国”的深层问题或成为合适的分析框架。因此,本文顺理成章地指出,法治中国应该在多元现代性的视野下,走向一个更具包容性的法治论辩框架,并在第四部分中初步勾勒了这一框架的基本雏形。最后,本文的结论认为,多元现代性范式能够为法治中国问题的展开和理论的建构提供一个理性的分析框架,而反过来,对于多元现代性来说,来自法治领域的中国样本也当然会丰富对于多元现代性理论的理解。
 
  二、“多元现代性”: 一个可能的分析框架
 
  2000 年,美国人文科学学会 (American Academy of Arts and Sciences)的期刊 Daedalus 继在1998 年专刊推出 “早期现代性” 专题【6】之后,又推出 “多元现代性”专号【7】。该专题收入了艾森斯塔特 (S. N. Eisenstadt)、Bjorn、Wittrock、杜维明等十余位全球著名学者的文章,集中讨论了“多元现代性”概念、欧洲现代性起源,以及伊斯兰、印度、儒学现代性等问题,对主流的现代化理论及其所蕴涵的欧洲中心观展开了深刻的反思和批判。这一当代西方社会科学界中非常重要的学术公共事件,第一次明确地把 “多元现代性”当作一个具有全球意义的焦点话题或专门研究对象,并力图阐发其重要理论和现实意义。【8】从此以后,“多元现代性”不仅构成了西方社会科学界一个重要的理论观念和新的学术动向,而且也迅速成为社会科学中用以分析和比较当下世界中不同社会之变迁和现代性问题的一个新的概念范式。[2]
 
  (一)“多元现代性”观念
 
  多元现代性首先是一种观念,是在对既有现代性理论进行反思和批判的基础上对现代性问题所作出的一种更为深刻的理解和阐释。按照 “多元现代性”观念最重要代表人物艾森斯塔特的论述,多元现代性的观念,是指与长期流行于学术话语和普通话语中的观点截然相反的、有关当代世界【9】36尽管多元现代性的倡导者的观点互有不同,但其共同的批判对象和出发点,首先是 20 世纪 50、60 年代流行的现代化经典理论。现代化经典理论有两个基本的目的论假设,一是现代性是一个单一的、均质的一体化过程;二是西方是衡量现代化成功与否的准绳。以帕森斯为代表的现代化理论主张一种趋同论,认为在全世界范围内所有正处于“现代化”过程的社会中,不可避免地会出现结构分化,以及诸如自由民主、资本主义、科层国家这类制度的生成,并且自然地伴随着个人主义、一种世俗的世界观和其他的文化维度。帕森斯认【10】其次,多元现代性观念实际上也与马克思、涂尔干的古典社会学分析相左,(很大程度上)甚至与韦伯的古典社会学分析——至少是对他著作的一种解读相左。许多多元现代性论者认为古典社会学分析集中关注某种单一的、唯一因果模式的文化或制度因素的冲击,因而是狭隘的。【11】198尽管艾森斯塔特对此作了一种更为细致的解读,并且认为社会学早期文献其实同时也认识到了现代性的自由和破坏因素,但人们更多地集中于反对古典社会学思想中的决定论和西方优越论,由此认为他们不能为全球变迁过程提供一个准确的图景。【12】53最后,多元现代性也反对冷战后新出现的两种相互对立、但又同样持有某种总体化论调的理论。一是弗朗西斯·福山的历史终结论,另一个是亨廷顿的文明冲突论。尽管这两种观点彼此对立,但无论是福山还是亨廷顿,其理论背后所共同持有的假设都认为,现代性是西方所独有的,进而对现代性作了同样的同质化理解。
 
  与之不同,多元现代性理论认为,现代性的历史,最好看作是现代性的多元文化方案、独特的现代制度模式以及现代社会的不同自我构想不断发展、形成、构造和重构的一个故事——有关多元现代性的一个故事。【9】14多元现代性理论进而主张,尽管现代性文明最初源出于西方,但一旦其扩展至全球,却并没有产生单一的文明或一种制度模式,而是产生了几种现代文明的发展,或者至少多种文明模式,也就是产生了多种社会或文明的发展,这些文明具有共同的特征,但依然倾向于产生尽管同源、但却迥异的意识形态和制度动态。【9】22-23由此,在多元现代性那里,不同社会的现代化都应当立基于其自身特有的历史和社会背景,因为在全世界范围内,现代性的冲击总是取决于各自社会不同的文化背景,其思想及制度方面必然表现出巨大的差异性。Kaviraj 形象地把现代化过程比作语言学习过程,人们在学习一门新语言的过程中,仍然会保留自己原来的口音和思维方式。【3】138基于此,艾森斯塔特指出, “多元现代性这一名词具有几种含义。第一种含义是,现代性和西方化不是一回事;西方模式或现代性模式不是唯一的、‘真正的’现代性,尽管相对于其他现代图景而言,它们在历史上出现的时间在前并继续成为其他现代图景的至关重要的参照点。第二种含义是,这类多元现代性的成形,不仅在不同国家间的冲突上留下了烙印,而且需要将民族、国家和 ‘社会’作为社会学分析的普通单位,并且在不同的纵贯全国的 (cross-state)和跨国的领域打下了烙印。多元现代性的最后一层含义是认识到这类现代性不是 ‘固定不变的’,而是不断变化的。”【9】412
 
  (二)“多元现代性”范式
 
  多元现代性为理解不同社会的社会变迁过程提供了一个重要的理念和概念。在多元现代性观念下,现代性及其扩展不再是一个单一的、同质化的过程,不同社会的现代化过程具备了多种可能性。不仅如此,多元现代性还代表了学术研究范式意义上的重大转向,为社会科学研究提供了全新的理论视野、概念范式和重要的分析框架。就本文的核心关注而言,需要进一步加以关注的是,多元现代性提供了一个什么样的研究范式? 这一范式具备了什么样的理论潜力? 进一步来说,多元现代性范式与对法治问题的讨论具有何种相关性,它有可能为法治问题提供一个什么样的分析框架?
 
  1. 多元现代性范式及其理论潜力
 
  作为一个研究范式,多元现代性提供了一个宏观社会学的比较研究视野,对不同社会的社会变迁及其现代化过程进行宏观比较研究,意图通过这种比较,既凸显出现代性作为 “第二轴心文明”所具备的共同特征,又揭示出现代性在不同社会中迥异的变迁动态及多种可能性。多元现代性理论的代表人物艾森斯塔特批判了古典结构进化理论,而试图在一个比较进化观的理论框架下展开研究。古典结构进化理论强调按一种普遍的进化尺度衡量所有社会的单线发展,强调所有制度领域的分化间的融合,以及社会互动的结构-组织维度和象征维度间的融合,艾森斯塔特表明这种进化观已经岌岌可危。【9】1在比较进化观框架下,多元现代性概念才得以登场。多元现代性通过对古典轴心文明、以及前轴心文明和非轴心文明下不同社会的各自变迁过程的考察,确立了多元现代性理论的核心论点:现代性的多样性 (diversity)。比如,艾森斯塔特考察了美洲文明的现代化进程,表明美洲现代性并不是欧洲模式的重复上演,北美、加拿大和拉丁美洲从一开始就是以截然不同的方式发展的。事实上,在整个美洲,我们可以追踪到新文明的成形,而不只是像路易斯·哈茨(LouisHartz)所断言的那样,只能追踪到欧洲文明的 “碎片”。【9】109-110艾森斯塔特还分析了日本所呈现出来的多元现代性方案,作为 “唯一一个非轴心文明中完全成功的非西方式现代文明”,艾森斯塔特指出,日本 “这一现代性模式——经济、政治或文化的现代性模式,与原始的西方现代性模式截然不同。”【9】137此外,艾森斯塔特还逐个分析和比较了中国、印度和穆斯林世界,分析了其中现代性的不同模式。甚至作为现代性原型的欧洲文明内部,一开始现代性就呈现出了其多样性。
 
  由此,作为一个研究范式,多元现代性的理论贡献和学术潜力,首先在于它提供了一个比较文明的分析视野。这一视野一方面注重考察现代性的文化因素,在这一视野下,不同社会首先作为一个 “文化意义上的实体”(cultural entities)而存在,具备核心的身份认同,其历史文化背景得到充分的关注,在社会变迁过程中,基于不同的历史文化背景而导致了各自独具特色的现代性;另一方面,这一现代性的 “文化转向”合乎逻辑地导向了一种跨文化的比较历史分析。现代性不再是单一文明的普世扩展,而是多种文明基础上对现代性的不同回应,并最终导向多元的差异现代性。正是这种跨文明的比较分析使得诸如中国现代性/东亚现代性/伊斯兰现代性这类表述成为可能,并作为现代性诸模式而存在,而不只是现代性之普世扩展的范本和对象。
 
  其次,多元现代性范式最为重大的理论意义在于它提供了一个包容和超越性的分析框架。这一点正是多元现代性范式最大的理论优势。一是对现代主义/后现代主义论争的包容和超越。现代主义注重把现代性看成是一种积极的、解放的和进步的力量,认为现代性文明承诺了一个更美好的进步的世界;后现代主义的论辩则充斥了对源出于西方之现代性的幻灭感。【14】60而多元现代性范式的出现,既承认现代性文明及其全球化扩展这一极为重要的理论前提,又最大限度地吸收了后现代主义对现代性的批判,否认本质主义的一元现代性预设,试图建构一个包容的、文化历史层面上的对现代性的批判性理解。二是对传统和现代二分及对立的包容和超越。现代性通常被理解成一种断裂的现代性,如吉登斯就把断裂性看成是现代性的基本特征,“现代的社会制度在某些方面是独一无二的,其在形式上异于所有类型的传统秩序”,【15】34从而在传统和现代之间被划上了一条深深的鸿沟。而在多元现代性范式下,传统不仅不再是现代的对立面,而且,正是在对文化和历史维度的关注和强调下,现代性的多样模式才得以展开。多元现代性使得对传统和现代之间更为复杂的互动关系之考察和分析成为可能。三是对普遍主义和相对主义论争的包容和超越。现代性根本上代表了西方自启蒙运动以来的普遍价值,如自由、平等、民主、人权等价值。围绕这些价值的讨论如今陷入了一种两难,要么承认其普世性,但在这些普世价值和制度下却没有异质文明及其传统价值的容身之地;要么陷入到某种相对主义,与普世价值进行对抗。而多元现代性范式却提供了一种可能,既主张西方现代性的普世价值,又不必放弃对传统价值和身份的认同。由此,最后,多元现代性范式所提供的全球图景,既不是单一西方现代性之扩展下的均质的全球化,也不是一幅完全碎片化的异质的全球化图景。相反,在多元现代性范式下,不同文明既代表了现代性的多样性,又呈现了一幅对话和交融的全球图景。有必要指出的是,作为一个包容性和超越性的理论框架,多元现代性范式绝不是对各种对立的理论观点的简单折衷,而是站在更为深刻的理论高度,对各种因素之互动关系进行更加复杂的综合性考量。如此,多元现代性范式之理论意义才更为凸显。
 
  最后,多元现代性范式的包容性使得诸多原本相互对立的因素得以在这一范式下同时得到关注和分析;并且不只是停留在抽象的包容层面,而是在社会变迁的比较进化框架中,具体分析各种因素在现代性变迁中的作用和角色。艾森斯塔特就指出,现代性的这些不同文化方案和制度模式的社会变迁过程,通过几种因素之间的持续互动构成的。按照通常的说法,是通过这些社会在文明中的历史经验构成的,是通过现代性对这些社会的冲击方式以及它们融入现代政治、经济和意识形态的国际框架中的方式构成的。【9】29更具体的说,这些特定因素包括: [3] (1)不同的文明或文化逻辑前提。不同社会或文明关于宇宙和社会秩序之间基本看法的差异,直接影响到社会、政治和文化秩序的构建取向。(2)不同的回应变迁传统。在大多数文明中,特别是在所谓的 “伟大的文明”(或轴心时代的文明)中,都形成了回应外部冲击、内部变迁的传统,这些传统会直接影响到回应方式及能力。(3)精英取向和结构。不同的精英结构和取向,直接影响吸收和排拒外来文化的程度。(4)不同的进入新的国际体系的 “切入点”(point of entry)。切入点上的差异会直接影响到回应方式,影响到现代化的时序,从而影响到社会秩序的建构。比如,中国与西方现代性遭遇的切入点是军事;拉美许多国家的切入点可能表现在殖民化和移民方面。切入点上的差异决定了中国与拉美选择了不同的现代化道路。(5)不同的现代化的起点。“现代化过程可能始于部族集团、城邦社会以及各种类型的农民社会,也就是始于发展程度和类型各不相同的社会”。【16】25正是这些因素的差异及其持续互动导致了不同文明及其社会变迁呈现出了多样的特征,也导致多元现代性范式题中之义,就是要深入分析不同社会的不同特征,具体阐述其各种可能影响现代性模式的差异性因素,把握这些因素的互动过程。
 
  总体来说,作为一个重要的社会科学研究范式,多元现代性的理论意义在于,它不仅能够包容和超越传统和现代、现代性和后现代性、普遍主义和特殊主义之间的价值对立和纷争,而且能基于比较进化的宏观社会学研究视野,为不同文明背景下现代性的多种文化方案和制度模式的社会变迁过程及其内在诸多因素的持续互动提供具态的理论分析模型。这也正是多元现代性理论相较于其他反思现代性的理论的优势所在,当下许多理论同样对单一现代性展开了深刻的反思和批判,但是却不似多元现代性理论那样提供了一个可行的替代性理论分析模型。
 
  2. 多元现代性范式与法治
 
  作为一个研究范式,多元现代性的最大理论价值实际上在于,它为诸如中国这样有着自身独特文化和历史传统、又处于深刻的历史变革和社会转型的国家提供了一个重要的分析框架。一方面有助于打破当下日益固化的认识壁垒和理论对立,为中国社会提供一个更富解释力的分析工具,另一方面又不致于陷入某种极端仇视西方现代性之发展和扩张的对抗式主张。
 
  然而,就本文所讨论的法治这一主题而言,多元现代性是否与之具有相关性,是否可以构成对于中国法治问题进行讨论的一个可能的分析框架呢? 在我看来,由于多元现代性范式与当前语境下有关中国法治问题的讨论颇为契合,它完全有可能为法治的讨论提供一个有益的分析框架。首先,中国法治问题的讨论同样存在着是否 “历史终结”的问题。一种观点认为,西方法治代表着法治发展的最终形态和终极模式,现代法治因此等同于西方法治,由此,中国法治问题不过是一个移植问题,或者说是一个如何能加以完美复制的问题。而反对者指出,法治不应该成为一个固化的结论和终极模式,西方法治固然是现代法治文明发展的高峰,却不能说是法治思考的重点。围绕法治是否 “历史终结”始终构成了中国法学界讨论的一个前提性问题,并衍生出了法治模式上的 “西化”与 “自主性”的论争。其次,法治与文明及其传统的关系日益成为一个需要重新思考的问题。在中国语境下,现代法治曾经被认为与中华文明格格不入。近代中国以摧毁自身的法律传统为代价,全面被迫继受西方法来,实属 “不得不然”。【17】但是,法治与文明及传统的复杂关系正在被重新评估。比如於兴中先生就指出,传统文明秩序尽管一定会被法律文明秩序所代替,但法律文明秩序同样也需要传统文明秩序赋予其意义。【18】20而许章润先生则站在文明复兴的高度主张 “汉语法学”。最后,在法治讨论中,同样存在普遍主义和相对主义之争。如何既拒斥中国的法治发展不过是西方普遍主义法治理念的又一样本,又避免走向 “相对主义”和 “文化封闭论”的泥潭? 在这些问题上,多元现代性范式不仅能够避免和超越这种无休止的价值纷争,而且有可能基于此而进一步提供一个有益的分析框架,来思考中国法治道路在哪些方面是普遍主义的,可以借鉴西方经验,而在哪些方面是特殊主义的,必须植根于中国特定的文明传统、历史进程以及当下现实的社会结构,从而呈现出多元化的面貌。
 
  归根结底,一个框架是否适用,与所要讨论的问题密切相关,研究框架不可能脱离要讨论的问题而单独存在。正是由于中国语境下的法治讨论涉及到上述诸多具有根本性的前提问题,多元现代性范式完全有可能成为讨论法治问题的一个合适的比较分析框架,为 “法治中国”的讨论提供分析的工具。
 
  三、“法治中国”之学理省思:法治中国话语的兴起及其分析框架
 
  前已述及,“法治中国”概念不仅仅是一个政治概念,更是一个为法学界所提倡和讨论的学术命题。法学界对 “法治中国”的探讨体现为法治的中国话语的兴起。法学界之法治的中国话语的兴起,不仅仅在时间上先于 “法治中国”概念而提出,而且构成了 “法治中国”这一政治概念背后深层的学理基础和理论支撑。可以说,“法治中国”概念之提出,乃至于其意义的明晰、内在逻辑的自洽,在很大程度上都依赖于学理上的思考和探究。因而,有必要进入法治的中国话语之兴起这一更大的思想背景,考察和分析目前学界为 “法治中国”概念提供了什么样的理论基础和分析框架? 这些框架是否足以支撑 “法治中国”概念的顺利展开? 如果不能的话,又需要一个什么样的分析框架呢?
 
  (一)法治的中国话语及其三种分析框架
 
  法治的中国话语之兴起,本质上是出于学界关于法治问题在认识上不断深化、在理论上不断反思和推进的结果。学界思考法治问题之缘起,始于 1978 以来对阶级斗争话语和革命法制的批判。无论是 1980 年代初 “人治”和 “法治”的大讨论,[4]还是 1990 年代对 “法制”和 “法治”的辨析,[5] 都在批判阶级斗争模式的同时,凸显出法治的正当性及其普遍内涵。此时的法治认识以启蒙为主,在彰显出法治的普遍性内涵的同时,实际上导向了一种本质主义的、一元的法治观,这种法治观以西方为圭臬,以理性主义认识论为基础,注重制度乃至观念层面的理性建构,而基本忽视经验层面的可能要求。
 
  法治的中国话语的兴起,其批判矛头指向的正是这种本质主义的一元法治观,而试图关注中国问题,重视中国经验,面向中国进行思考。依其发展历程和内在理路,法治的中国话语主要借助以下三个相互对立的框架得以不断展开。
 
  1. 现代性 / 后现代框架
 
  法治的中国话语最先借助的是现代性/后现代框架,得以奠定其认识论基础。上世纪 90 年代以来,后现代话语开始在中国法学界传播开来。[6] 一方面,一些西方后现代法学的主要流派,如女权主义法学、法律与文学运动、批判种族主义法学,在中国法学界得到引介和传播。【19】另一方面,后现代法学也实质性地影响了中国学界,形成了一股后现代法学的思想潜流。[7]中国学界开始出现了现代和后现代之争。
 
  如果不把目光放在这场争论的输赢上,后现代法学话语的引入,其最重大的意义是引入了对法治认识的多重视角,打破了一元宿命论式的法治本质主义、普遍主义认识。从源头来看,话语本身是一个具有后现代意义上的词汇,在社会科学中,随着后现代理论的兴起与传播,话语一词获得了更为广泛的含义和批判性力量,逐步与实践、权力、意识形态等联系在一起,其意图在于颠覆西方现代性所承诺的一系列宏大叙事,比如真理、自由、人权、权利、法治等。【20】后现代法学话语的引入,标志着中国法学界对法治问题的探讨得以从法治启蒙的阶段,开始转入对法治的深层探讨和反思阶段,在认识论上为法治的中国话语地兴起奠定了基础。
 
  2. 现代化 / 本土化框架
 
  现代性/后现代框架尽管为法治的中国话语奠定了认识论基础,但从根本上说,它还是属于纯西方学术意义上的争论。它为对一元的本质主义法治观的批判提供了认识论的武器,但吊诡的是,它也许不能真正算的上是一种 “中国话语”,更像是一种西方学术话语在中国的流行和复制。
 
  法治中国话语的兴起,可以说正式肇始于现代化与本土资源论之争。在《法治及其本土资源》一书中,苏力对中国学者也对自己提出了一个前所未闻的追问: 什么是你的贡献? 苏力指出: “就过去的一百多年来说,中国无论在自然科学、社会科学还是人文学科(特别是前两个学科)都主要从外国、特别是从西方发达国家借用了大量的知识,甚至连这些学科划分本身也是进口的——尽管它现已成为我们无法摆脱、也不想摆脱的生活世界的一部分。然而,在借鉴了这一切外来的知识之后,在经济发展的同时或之后,世界也许会发问,以理论、思想和学术表现出来的对于世界的解说,什么是你——中国——的贡献?”【21】VI苏力的自觉追问,开启了法学思考的中国问题意识。
 
  在现代化/本土化框架下,首先呈现出来的就是法律观上的歧异。本土资源论反对那种国家法层面的法律定义,进而反对那种普适主义的法律观,主张从社会学的角度界定法律,强调法律是在社会生活中实际起作用的规则,认为法律不仅仅是指国家法,还包括民间通行的规则(民间法),因而持多元论的法律观。其次,本土资源论充分吸收和利用了后现代法学话语,主张法律是一种地方性知识,反对现代化论者所持的普适性法律知识观。本土化论者指责现代化论者从普适性知识论出发,把西方的法律概念、理论当作放之四海而皆准的真理,把西方的法律规则或制度视为世界普遍适用的通则。由此,最后,本土资源论合乎逻辑地对变法模式进行了批判,指出法律移植只具有有限的意义,中国的法治只能从中国的本土资源中演化创造出来。 “现代的作为一种制度的法治……不可能靠变法或移植来建立,而必须从中国的本土资源中演化创造出来。”【21】17
 
  3. 中 / 西框架
 
  法治的中国话语借助的第三个框架,就是中/西框架。中西问题在根本上是一个文明之间冲突的问题。自 1840 年以来,面对强势西方文化的冲击和传统文化的 “崩解坠落”,无论是中国文化还是中国法律都面临着痛苦而又艰难的抉择。尽管近代中国法学学科是在学习和模仿西方现代学科范畴和学术体系的基础上建立起来的,但在其兴起之初,就同样受到了中西问题的支配和困扰。正如蔡枢衡早在上个世纪 30、40 年代就指出的,中国法学一开始就面临着是全盘西化,还是原状复古,或是中体西用,抑或是摘取精华、自己创造的问题。【22】3-20
 
  2005 年,邓正来在 《中国法学向何处去》 一书中,基于对 “处于急剧转型中的中国在当下的世界结构中究竟需要一个什么样的法律秩序”这一基本问题的追问,对当下支配中国法学的西方法律理想图景进行了深刻的反思和批判,提出了建构中国法律理想图景的主张,从而重新接续了百余年来 “中西问题”的基本语境,把法治的中国话语拉入到了一个基本的 “中西框架”之中。在这一中/西框架之下,对中国法学和法治问题的探讨呈现出了一个更为宽广、更为深厚的问题域:中国当下的法律制度处于何种结构之中? 中国当下的法律制度是正当的吗? 中国这个文明体于当下的世界结构中究竟需要一种何种性质的社会秩序? 中国法律哲学评价法律制度正当与否或者评价社会秩序可欲与否的判准,究竟是根据西方达致的理想图景,还是根据中国达致的理想图景? 中国的法律哲学究竟应当提供什么样的理想图景? 中国的法律哲学究竟应当根据什么来建构中国自己的理想图景:西方的经验抑或中国的现实?【23】14-15
 
  正是在中/西框架下,法治的中国话语得以使对法治的讨论脱离对法律/法律秩序现实本身的关注,而进入到 “中国需要何种法律秩序”以及根据什么去想象 “何种法律秩序”的讨论。借助于“中国法律理想图景”和 “主体性中国”的强调,邓正来使中国法学的讨论介入到了文明对话的层面。法治的中国思考由此不仅意味着在历史的深度和文明的高度来看待我们需要何种法治亦或何种法律秩序的问题,而且意味着从此法律人有了一种高度的文化自觉和主体意识,透过法治的视野来看到中华文明的转进和新生。
 
  (二)从对立框架到包容性框架的需求
 
  中国法学界法治的中国话语之兴起,首先意味着在法治观上有了更为深刻的认识和理解。西方法治无论是在理念还是在制度层面都构成了中国法治发展的重要参照。但是,法治绝非只此一途。从根本上来说,法治仍然只是一个可供追寻的理想而非已然实现的事实,只是一个原则性框架而非变动不居的结论。因此,中国法治仍然需要在西方法治的参照下,寻求适合自身的模式。其次意味着,在问题的思考层面更加深入和复杂。中国法学的思考,从单纯的继受和移植,到反思西方法治话语对中国法学的支配,再到开始注重中国的历史、传统及当下的社会现实,中国法学开始逐渐具备了自身一定的问题意识和主体性思考,并开始拷问 “中国法学向何处去”。中国法学界法治的中国话语之兴起,以及其导致的法治观的转变和问题层面深入,直接在学理上支撑了 “法治中国”概念的产生。然而,问题是,目前法治中国话语所提供的上述三个分析框架,是否有助于深入地探讨和思考 “法治中国”概念及其带来的更为复杂的理论问题?
 
  显然,目前法治的中国话语先后所提供的三个分析框架,都是在二元对立的意义上展开的。应该说,无论是现代性/后现代框架,还是现代化/本土化框架,以及中/西框架,都是基于其对一元本质主义法治观的反动和批判所产生的,都有助于在反思一元法治观的基础之上,开放出此前为其所遮蔽的问题,从而有助于形成自主的中国问题意识。但是,这种二元对立框架的弱点也很明显。首先,这种二元框架很容易完全陷入观点的对立和冲突之窠臼。在传统和现代、中国和西方、现代性和后现代之间选边站队,从而落入了无穷无尽的主义之争。其次,由于这种二元框架之极强的批判性,可能导致它不能够充分地承认其所批判的西方法治之贡献,从而实际上也不能够清醒地把握其真正的限度。最后,这种二元对立框架,也容易导致对理性的过度怀疑,从而走向偏狭地强调中国自身的经验和特色,甚至容易滑向一种相对主义的立场中去。
 
  “法治中国”的概念尽管源自于对西方法治之普遍适用性的怀疑,但它绝非也绝不应该是一个偏狭的概念,这一概念实际上代表了一种融合和超越的努力,只有在融合和超越的基础上才能够筑就 “法治中国”的理想。首先,从历时性来说,“法治中国”代表了一种沟通过去和现在的努力。正如黄宗智强调的,并不存在没有历史的法律现实,中国法律史的研究必须做到贯通不同的时段,发掘潜藏其间的变与不变,以增进人们对现实的理解。【24】“法治中国”绝不能放弃对传统的认识和吸收。当然,传统本身是复杂的,不仅包括过去几千年的历史传统,还包括社会主义政法新传统,甚至 1949 年以前对西方的吸收和借鉴也已经变成了传统本身。【25】393只有沟通过去,才能更好的理解现实,从而为法治的未来提供更好的指引。其次,从共时性来看,法治中国也不能忽视西方法律的经验,乃至于一些非西方国家的法治经验,包括日本、韩国等东亚国家的法治探索,这些都构成了 “法治中国”的共时性参照。无论是从共时性还是历时性的层面,“法治中国”都是一个融合和超越性的概念。因此,很显然,中国法学之现有的对立分析框架,并不能够很好地回应 “法治中国”在共时性和历时性层面上的追寻和思考,因此,它们都不能够为 “法治中国”提供合适的理论工具。法治中国需要一个包容性的分析框架和讨论平台。
 
  四、走向一个包容性法治框架:多元现代性视角下的 “法治中国”
 
  可以说,“法治中国”概念的提出,标志着中国学界从一元法治理念、多元法治理念最终走向包容性的法治理念。作为一个包容性和超越性的法治理想,法治中国同样也需要一个包容性的分析框架。在我看来,多元现代性范式可以为 “法治中国”提供这样一个包容性的分析框架。实际上,尽管 “多元现代性”已经为中国学者所熟知,但在法学界并没有引起人们足够的重视。[8] 那么,多元现代性范式在分析 “法治中国”概念时具备何种理论优势,或者说,它究竟能够为法治中国提供一个什么样的分析框架?
 
  首先,多元现代性为 “法治中国”提供了一个规范性的分析框架。在我看来,“法治中国”概念容易陷入一种内在矛盾和不一致当中。究其原因,其中的 “法治”维度意味着一种原则的规定性,代表了法治的规范性基础和取向; 而 “中国”维度则代表了经验性、描述性的层面。由此,“法治中国”的描述性和规范性层面之间容易产生冲突,其中最主要的担忧就是,在 “法治中国”概念下,对中国现实的过度考量会导致以 “描述性”的层面消解掉法治自身的规范性内涵。“法治中国”如何能够既兼顾法治模式的经验基础,又建立在一个规范性的法治概念之上? 多元现代性范式可以为其提供一个坚实的规范性基础。多元现代性范式在对现代性的一元模式进行反思和批判的同时,一方面主张对现代性内核和精神的坚持和维护,另一方面又强调现代性模式的多样性,很好地化解了描述和经验层面的冲突,从根本上来说其提供的是一个规范性的分析框架。因此,在多元现代性范式下,法治中国首先是一个规范性的概念。现代法治的真正内核是现代性及其精神理念,其背后的规范性基础包括自由、民主、人权、权利观念以及对公权力的限制等等。这些都是“法治中国”的题中之义。正是在法治的规范性基础之上,才能够思考法治的中国维度及其多样性拓展。
 
  其次,多元现代性范式为 “法治中国”提供了一个包容性的分析框架。与当前法治的中国话语所提供的对立分析框架不同,多元现代性范式的重大特征和最大的理论优势就在于其提供了一个包容性和超越性的分析框架。在这一框架下,不仅能够容纳原本相互对立的诸多因素,而且能够据以分析各因素之具体作用及相互关系。多元现代性这一包容性分析框架,首先要求 “法治中国”概念必须认真对待西方。西方在 “法治中国”概念中不应是一种象征性的存在,而应加以明确的定位,认真细致地分析其贡献及限度。比如,西方法治的长处和优势在于其提供的普遍主义的法治理念、理性主义的知识观和形式主义的制度层面,【26】而明确了其优势和贡献,也就更能够理性地认识和分析其可能的限度了。其次,这一包容性分析框架也要求 “法治中国”概念必须认真对待传统。包括前文所述及的旧传统和新传统。在这一包容性框架下,传统不再单纯是负面的和阻碍性的因素。既然要思考 “法治中国”,就不能够忽略传统和过去,就不能回避历史的因素,而应该认真思考传统在 “法治中国”建构中应该具有何种地位。最后,在这一包容性分析框架下,法治的建构也不能够忽略 “特定时空”的现实中国。总而言之,多元现代性范式所提供的包容性分析框架,使我们真正得以可能来认真思考: 中国法治道路在哪些方面是普遍主义的,可以借鉴西方经验,而在哪些方面是特殊主义的,必须植根于中国特定的文明传统、历史进程以及当下现实的社会结构,从而呈现出多元化的面貌。
 
  这里涉及到一个很重要的问题,就是规范性和包容性之间的关系问题。二者之间同样存在一个可能的矛盾之处,就是规范性和包容性之间的可能冲突。就多元现代性范式而言,其提供的包容性框架肯定不是一种无原则的包容,而是在规范性基础之上的包容。由此,规范性为 “法治中国”的包容性的一面确定了方向,也得以在此基础之上具体分析各种因素之间的关系; 另一方面,多元现代性作为一个规范性框架,其所谓的规定性也不是一种先在的、既定的规范性,而是一种模糊的、开放的规定性。【27】286正是这种模糊的规定性,为 “法治中国”的包容性留下空间。实际上,也可以说,由于多元现代性范式强调 “开放性”和 “反思性”,也使得其规范性是一种始终处于塑造过程中的规范性,其所包容的传统、社会现实乃至西方资源不断地塑造和填充着规范性的内容。
 
  再次,多元现代性范式也为 “法治中国”提供了一个参与性框架。多元现代性本身就是一个对现代性的文化方案不断解释、选择、重释、斗争和重构的故事。其中,知识精英乃至大众广泛参与的社会运动和抗议主题在多元现代性的塑造当中起着重大的作用。在中国,自 1978 年以来,法治逐渐成为一种普遍共识。哪怕是最为保守的力量,也认同法治是中国政治和社会发展的可欲方向。无论是政府还是民间,无论是左派还是右派,对于实行法治本身并无太多的异议。然而,中国需要何种法治? 对此却充满了分歧乃至于争斗。在这种分歧背后代表着不同的政治立场和取向。马克思主义法治观、自由主义法治观、民族主义法治观、历史主义法治观在中国学界都能找到其代表性的思想,[9]而这种法治观念的分歧背后反映的是中国社会各种思潮和政治取向的不同。[10]多元现代性范式为各种不同的法治观提供了一个参与性的框架。在这一框架下,首先,“法治中国”能够真正在思想层面上凝聚共识。无论是马克思主义的法治观、自由主义的法治观,还是民族主义的法治观、历史主义的法治观,都能够在这一参与性框架下围绕 “法治中国”理念充分提出自己的观点,进行理论上的论辩和分析,最终达成共识。因此,中国需要什么样的法治,何谓 “法治中国”? 根本上取决于在这一参与性框架下达成的 “交叠共识”。而只有在这一参与性框架下,对法治的共同向往才能落实成一种真正的共识,而不是在共识的表面下实际上的分裂和斗争。其次,这一参与性框架不仅强调知识精英层面上形成 “交叠共识”,而且强调精英与民间的共同参与。目前,在中国法学界存在着精英与大众之间的分歧和冲突,李昌奎案中围绕死刑存废的争论就集中体现了这种分歧。【28】中国法治目前并没有找到一个合适的框架能够把民众的愿望乃至其背后的传统正义观念进行合理的分析和考量。【29】而多元现代性范式就提供了这样一个参与性框架,在这一框架下,一般社会民众不只是被动的普法对象,而应是价值规范、生活意义、理想图景和秩序想象的承担者和参与者。
 
  最后,多元现代性也为 “法治中国”提供了一个实验性框架。多元现代性最为人诟病之处就是只提供了一个相对模糊的框架,而没有任何固定的结论。然而,这部分可以解释为多元现代性所提供的是一个实验性框架。在这一框架下,多元现代性本身处于一个开放的过程当中。 “法治中国”本身也只是一个理想,处于一个实验性的过程当中。在多元现代性这一实验性框架之下,富含现代性精神的西方法治为 “法治中国”提供了一个规范性的参照,中国自身的传统和转型社会的现实为 “法治中国”提供了一种时空的规定性,知识精英的法治观念和大众的参与为 “法治中国”提供了思想和实践上的推动力,在这些条件下,“法治中国”理念的本身处于一个开放的过程当中,有待于未来的探索和创造。
 
  五、结语: 法治中国与现代性的多样展开
 
  因此,对于 “法治中国”的讨论来说,需要一个包容性的法治框架,而多元现代性范式则提供了一个合适的包容性分析框架。正如贡塔·托依布纳所明确指出的,中国的法律改革应该拒斥这样一种根深蒂固的偏见,即中国社会的现代化有一条并且只有一条道路,而中国法应该能够对社会学中的所谓 “多元现代性”的挑战进行回应,并在此方向上发展。【30】多元现代性范式,不仅能够为“法治中国”提供一个富有启发的宽阔视野,把法治问题与文化、政治、社会、历史等领域紧密关联起来,而且能够为问题的展开和理论的建构提供一个理性的分析框架。反过来,对于多元现代性来说,来自法治领域的中国样本也当然会丰富对于多元现代性理论的理解,甚至有助于检验和反思多元现代性理论的解释力和适用性。因此,对于多元现代性而言,“法治中国”何尝不是一种实验性的展开。
 
 
 
【注释】:
[1]黄文艺教授就指出,法治中国就必须从一个一般性的学术概念,转向做出具有实践操作意义的操作性解释。参见黄文艺: 《对“法治中国”概念的操作性解释》,《法制与社会发展》2013 年第 5 期。
[2]对多元现代性范式的产生、发展、基本指涉和理论意义的相关阐述和介绍,参见 [德]格哈特·普莱尔: 《艾森斯塔特的多元现代性范式》,《南京大学学报 (哲学·人文科学·社会科学版) 》2012 年第 1 期。
[3]对艾森斯塔特上述观点的相关总结参见饶义军: 《论艾森斯塔特阐释多元现代性的逻辑》,《中南大学学报》2008 年第 4 期。
[4]涉及这次讨论的相关文献有: 高格: 《谈谈人治与法治》,《吉林大学学报》 (社会科学版) ,1979 年第 4 期; 王印堂、蔡公一:《人治与法治》,《江淮论坛》1979 年第 2 期; 张晋藩、曾宪义: 《人治与法治问题初探》,《学习与探索》1979 年第 5 期; 王礼明: 《试论人治与法治》,《学习月刊》1979 年第 11 期; 郭华: 《谈谈人治和法治》,《学术研究》1980 年第 1 期; 黎昌: 《关于人治与法治问题讨论简介》,《法学杂志》1980 年第 1 期; 王云缦: 《法治·人治·大治——读<权与法>的随想》,《读书》1980年第 4 期; 谷安梁: 《讨论人治、法治问题的实质和意义》,《北京政法学院学报》1980 年第 1 期; 杜经国: 《我国封建社会的“法治”与 “人治”》,《兰州大学学报》1980 年第 1 期; 《北京市法学会和中国法律史学会讨论人治与法治问题》, 《法学杂志》1980 年第 2 期; 陈进坤: 《论儒家的 “人治”与法家的 “法治”》,《厦门大学学报 (哲学社会科学版) 》1980 年第 2 期;凌相权: 《总结经验教训,坚定不移地实行法治——我校法律系召开法治与人治问题讨论会》,《武汉大学学报》(哲学社会科学版) ,1980 年第 4 期; 王子琳: 《怎样认识人治和法治》,《吉林大学学报》(社会科学版) 1980 年第 5 期; 孙国华: 《坚持民主和法制是无产阶级的治国方针——兼论 “人治”和 “法治”》, 《现代法学》1980 年第 3 期; 李步云: 《法治和人治的根本对立》,《现代法学》1981 年第 2 期; 俞荣根: 《“儒家人治法家法治对立论”质疑——兼论先秦法律思想研究中的一个方法问题》,《现代法学》1984 年第 4 期; 张树义: 《政治体制改革: 人治——法治的转变》,《法学》1988 年第 4 期,等等。
[5]有关这次讨论,可以参见郭道晖、李步云、郝铁川主编 《当代中国法学争鸣实录》,湖南人民出版社 1998 年版。
[6]实际上,后现代主义思潮早在上个世纪 80 年代末就开始在中国传播开来。而法学界对后现代法学的讨论则相对迟延,至 1990年代才开始为法学学者所关注和讨论。其中最初和最重要的讨论发生在季卫东和苏力之间,季卫东最早发表了一篇文章对后现代法学有所评论和批判,见季卫东: 《面向二十一世纪的法与社会——参加法社会学国际协会第 31 届学术大会之后的思考》,《中国社会科学》1996 年第 3 期; 苏力随后对季卫东的观点进行了批评并同样发表了自己对后现代法学的看法,见苏力: 《后现代思潮与中国法学和法制——兼与季卫东先生商榷》,《法学》1997 年第 3 期。
[7]参见杨昂: 《当代法律思想史上的潜流——论中国后现代法学的兴起》,《中山大学研究生学刊》 (社会科学版) ,2000 年第 1期。对中国后现代法学的相关介绍还可参见侯猛: 《中国的后现代法学研究及其前景》,《法商研究》2001 年第 2 期。
[8]目前法学界唯一一篇讨论 “多元现代性”的论文是徐清飞的 《多元现代性与法制现代化——基于当下中国的话语与视角的分析》一文。但实际上,该文所阐述的贝克和查尔斯·泰勒等人的观点虽然和 “多元现代性”有一定的关联,但不能算是典型的多元现代性理论。见徐清飞: 《多元现代性与法制现代化——基于当下中国的话语与视角的分析》,《政法论坛》2007 年第 5 期。
[9]各种法治话语的冲突可参见廖奕: 《法理话语的均衡实践——论 “中国特色社会主义法律体系”的建构》,《法商研究》2009 年第 2 期。
[10]对当前中国社会各种思潮的梳理可参见马立诚: 《当代中国八种社会思潮》,社会科学文献出版社 2011 年版。
 
 
 
 
 
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来源:《法制与社会发展》2015年第5期

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责任编辑:曹春燕

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