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民法教义学与法学方法的系统观


发布时间:2015年11月11日 汤文平 点击次数:3854

[摘 要]:
民法教义学的体系建构是我国民法发展的关键性任务,应围绕这项任务深入探索有关基本理论问题,就法教义学及法学方法论营构系统观。法教义学整理法的素材并使之体系化,推动其演化与传承,并在法律系统内部贯彻沟通理念,借立法建议、批判和解释,判例通说整理、批判和建构,以及法律教育手段,使“现行法”系统成其为边界清晰但又生生不息的活法“河流”。选择它的最根本的理由是,它能以实证化的智识权威融汇立法、司法与学术,并成功地避开法律学术被边缘化的宿命。社科法学可以成为法教义学的补充和参照,借系统搞合作用而相得益彰。但是唱衰法教义学的论调既是徒劳的,也是有害无益的。
[关键词]:
法教义学,法学方法论,社科法学,系统观

  建构民法教义学体系,既是现行法有效运行的必需,也是确保民法典编纂质量、推动案例指导制度健康发展的必需,可谓当前我国民法发展的关键所在。然而,围绕法教义学研究工作仍有大量基本理论问题有待深入探索。例如法教义学是什么?教义学与非教义学的分际何在?为什么要研究法教义学?怎样研究法教义学?这些都是在倡导法教义学进路时不可回避的问题链条。[1]但是对法教义学这个概念作属加种差式的定义,就像法的概念一样是无济于事的。其深层原因或许就是哈特针对法的概念所说的,面对这类概念,任何属概念都同样错综复杂,而无法增进对它的理解。[2]至于从语词角度对问题链条的其他部分作平面、局部的回答,其说服力和可操作性也不理想。此时如果还想在力行之前先获得一些有益的认识,可行的途径就是到法教义学生存的系统中去观察它,甚至将观察者自身一起纳入系统中,以一种整体的、演化的、沟通的观点看待法教义学及其战略任务。
 
  一、法教义学的系统观
 
  根据卢曼(Luhmann)和托依布纳(Teubner)著名的法律自创生系统理论,[3]整个社会就是一个系统,它只包含沟通,且包含了所有沟通,[4]其中又可以划分出一系列子系统,如法律系统、政治系统、经济系统和伦理系统等。系统与环境之间自有界限,法律系统即以“合法/不合法”这组符码为其区分于环境的根据,由此而成为“规范上封闭而认知上开放的自创生系统”。[5]例如,针对民法案件的裁判,应建构请求权规范链条,并在任一环节判断请求合法与否,体现了“规范上的封闭”;而案件事实和相关利益冲突的实质考量,则由“环境”不停地输入,法律政策、法经济学、法伦理学观点等其他子系统的因子也随之而来,体现了“认知上的开放”。其中,首要的关键之点是封闭与开放的辩证,即前者是法律系统成其为系统的根本,环境输人的开放性因素不能直接涌人,而必须通过“合法/不合法”这组符码的辨识。这一点对于本文系统观的描述具有基础性价值。
 
  在法律系统内部,法教义学是横通和纵通的枢机。横通是指立法、法学和司法的贯通,纵通则是在历时态的法律系统演进中实现贯通。在横通方面,法教义学首先靠体系醇化发挥作用,这在对立法的影响上体现得最为明显。立法要积极地反映政治系统等其他平行系统的要求,在很多时候就是法律政策的“直译”。法教义学一方面为立法提供了技术支持,使之尽可能回应“合法/不合法”符码的作用要求,这在民事立法上,即可体现为请求权基础规范及链条思维在法条中的贯彻;而在另一方面,法教义学又为立法在技术上的放松乃至疏误提供了缓冲空间。易言之,立法根据形势需要难免采取“兵来将挡,水来土掩”式的对策,因而可能与其他平行系统相叠合而危及独立系统的规定性,导致在体系脉络上存在缺陷,但是法教义学可以在具体化的过程中弥补这些缺陷。事实上,司法实务中所借重的大多数请求权规范链条都是在法教义学的努力之下呈现出来的,由此可知其玄奥。
 
  法教义学在横通方面的另一种作用方式是规范的具体化。前述系统理论指出,法与司法互为有效性的根据,即法之所以有效,是因其为司法所遵循,而司法之所以有效,则是因为它遵循了法。可是作为普遍规则的法与具体个案之适法,二者常常相距遥远,所以规范的具体化成为不同法系的共同问题。美国现实主义法学坚称适用法律之人才是创制法律之人,就是因无力解决这个具体化疑问而陷入了法律虚无主义,[6]虽以法社会学方法救驾,仍不免韦伯屡屡警告的卡迪(Khadi)司法之忧。[7]以德国为代表的大陆法系为此具体化问题寻得的解决途径则是法教义学,以它充当了法理念、原则、规则到具体个案规范的桥梁。其背后的原理是沟通原理,“沟通”二字指示了此处系统观的重要一维。
 
  与以往相比,当代法学方法论的文明化的一个重要标志在于,对法的认识不再停留于社会控制手段,而是引致主体间的沟通模式。受哈贝马斯商谈理论的启发,沟通原理经法律论证理论的导引,深刻地影响了法律人的思维。法律人的工作方式即为论证,论证首先自是诉诸理性,但是最终仍免不了一个理性论证无法透入的“黑箱”,自“黑箱”中推出了结论。[8]法学方法论所能做的就是尽可能缩小这个“黑箱”覆盖的范围,亦即决断的范围。然而即便是最先进的法学方法论,也未必能达到“尽可能缩小黑箱”的目的。譬如司法裁判,程序期间逼人,立法举措、政治形势逼人,都可能导致沟通过程戛然而止,最终诉诸司法和立法的权力并率尔决断。借鉴波斯纳的观点,上述权力的行使可以归结为政治权威,而此前理性商谈过程中达成的权威共识,则是智识权威。[9]只有在法教义学从容不迫和开放的运行中,以沟通原理为根据的智识权威才能做到“尽可能缩小黑箱”。
 
  以上智识权威与政治权威的互动,可以直接呈现为法学通说与判例通说的互竞互济机制。顾名思义,判例通说是司法裁判就法律决定达成的权威共识,法学通说则是学术界就法律决定达成的权威共识。[10]其中法学通说固然是法教义学的产出,而判例通说实际上也离不开法教义学对一段时期内司法裁判情况的观察和总结。两重通说经常一致,从而体现出学说与判例的良好互动,但是不一致的地方也并不鲜见,此时则需要学说不停歇地批判及总结判例新动向,直至取得新的共识。在此过程中,智识权威与政治权威频频交锋,沟通原理大行其道。[11]应指出的是,参与沟通的远不止法官和学者这些法律人共同体中的“内部人”,特别重要的还包括真实案例中的当事人这些利益相关者。法教义学的建构工作是要解决真实的法律沟通难题,当事人之间的真实利益冲突,以及裁判程序中呈现的沟通过程与法教义学相汇合,有望催生论题学津津乐道的“所有人的共识、智者的共识、利益相关者的共识”,[12]在方法论上具有特殊意义。
 
  这里的智识权威既可以指具体问题的通说,也可以指某个时代一定领域的通说代言人。通说以及通说背后的“权威”,是法教义学的生命线。研究法律乃至研究现行法的“法学”都未必就是法教义学,而只有研究现行法并纳入法律系统共同演进的法学才是法教义学。这就意味着即便是纯按法律解释学方法检释现行法,但是没有进入法律人共同体沟通程序的法律解释性文字,也不副法教义学之名。沟通的目标是共识,即通说,一切法教义学工作都应服务于通说及其背后权威的生成。这在成熟法域,可以从大规模的评注书、体系书、专著、论文中看得一清二楚,那些在注脚里如积薪般不断前仆后继、后来居上的被引文献,就像象棋里的“步”,可以无限递归地向后追溯,向前则指示着系统的演进方向。[13]这些文献未必代表通说,甚至往往受到通说的批判,但是在法律系统之“有效/无效”的识别背后,以它们为载体的试错或证立,都是通说权威赖以生成的根据。这个原理与下文阐发的法教义学之“实证性”也是相通的。
 
  以上所述的“无限递归”已经涉入纵通。作为自创生系统的法律系统也是递归的,这就意味着在法哲学层面,可以说法律系统的每一次运行,都自我生成了新的自我,即每一项立法、每一个判例乃至每一个合同的产生,都会有系统意义。自其静态而观之,固然可以说只是法律系统的一个局部调整或应用,而自其动态而观之,所得到的已经是一个新的系统。这个结论是有现实意义的,它提醒人们关注每一次法律运行的系统效应,以及关注法律系统渐次演进的脉络。而这个演进过程需依靠法教义学的媒介始能贯通。例如,仅仅将浩如烟海的立法材料和司法裁判文书汇集在一起,并不足以生发出推动系统演化的力量,只有将其置入法教义学的熔炉中,经由法学建构,爬梳剔抉而提炼整合,方能促进法律发展。另外,在纵通方面还要留意,同是法律自创生系统理论,托依布纳说相对于卢曼说有一个重大差异,即认为法律系统“规范的封闭性”本身有一个演化过程,或者说允许自创生系统有程度差异,而不像后者所主张的,要么全有,要么全无。[14]许多法学理论只有限定于某些或某个法域的语境内才能行得通,卢曼的上述理论其实也是西方成熟语境中的产物,甚至有人认为其仅适用于德国法的语境。[15]其实,即便是在西方成熟法域甚至德国法上,法教义学或许在不同法律部门也会有“程度”的差异,此点在下文阐发有关教义学与非教义学的分辨时还将述及。与之相较,我国法律系统在法律基本体系化之后的一大段时期内仍将处于走向系统成熟的过程中,此际发展法教义学,当然要有纵通演化的阶段性这根弦。
 
  二、法教义学视域中的法学方法系统观
 
  上文在概览法教义学的系统观时已屡屡提及“方法论意义”,法学方法本身就是法教义学的多层意涵之一。[16]故而,描述法学方法论系统观不仅有利于掌握法学方法,也有利于加深对法教义学的认识。在近代法勃兴时,法教义学与法学方法是合而为一的,萨维尼、耶林以至于黑克(Heck)诸人虽有关于法学方法的专论,但都还只是法教义学的附庸。自二战结朿以后,经拉伦茨等人的理论建构,法学方法论遂成为独立学科,法教义学中的法学方法部分也被剥离出来。不过在德国法上,法律人习称的法学方法论仍是法教义学的方法论。[17]此处即先从法教义学方法人手,考察法学方法论的系统观。
 
  从学说史来看,有人主张将法教义学改名为“法体系学”才算贴切,另有人则将体系建构迳认作法学方法。[18]此两种观点正确与否暂且勿论,以体系建构作为法教义学和法学方法的基本纽带,应无大碍。在耶林所定分析、集中、建构三阶层方法中,建构(Konstruktion)为最高级方法,而萨维尼的《论占有》之所以被认为是对概念法学影响最大的著作,其原因就在于该书很高明地区分了占有和所有,并对其作出完整建构,使概念法学有所矜式。[19]在耶林转向目的法学以后,曾经将建构作为概念法学的标志物而大加挞伐。[20]然而,学术思想史上有一种不朽的奇观,就是某些被大批特批的概念却像关汉卿元曲里所述的“蒸不烂、煮不熟、捶不扁、炒不爆、响当当一粒铜豌豆”。实证法学是如此,建构也是如此——它们的对手或许已走马灯似地变换过好几轮,它们自己却永恒地以死硬的姿态站在对立面。就建构而言,人们不但可以在耶林的利益法学继承人黑克的著作中看见其满纸身影,而且即便是到了“否定之再否定”的评价法学,仍然可以很轻松地看到拉伦茨诸人对它的偏爱。[21]
 
  但细致观察却可发现,建构其实已今非昔比。受耶林控诉的建构主要是在罗马法文本中草创近代法概念体系的手段;经黑克全面反思“颠倒法论”之后,则已化腐朽为神奇,此时的建构承担了将内部体系的决断“编录”进外部概念体系的任务。[22]而在评价法学,拉伦茨等人所称的法学建构(又译作“法学的构想”)则从具体问题着眼,从子体系入手,要把某个合同类型或具体制度建构进既有体系——就像器官移植,从局部入手穿针引线,但是联通的神经、血脉却贯通着整体。[23]评价法学的建构所追求者,是尽可能限于“子体系”,以最小的体系成本融贯内外双重体系,不断实现法律系统的递归式演进。
 
  以上对建构的叙述也透露出了体系论的变迁。在概念法学时期,体系主要是法概念层面的,也就是目前所称的外部体系。自黑克以后,法律背后的内在脉络又被作为内在体系得以显现,从而与外部体系共存。所以当有人说法教义学的工作包括体系因素和目的因素(或形式法治和实质法治)时,前者实指外部体系,后者即落脚于内部体系。比较起来,外部体系从法律条文到教科书品目均有迹可循,内部体系则无形而善变,难以捉摸。黑克在阐发利益法学时,区分了内部体系和外部体系。但当时的内部体系仅是利益冲突的描述,缺乏价值判断标准,远没有“体系化”。拉伦茨第六版《法学方法论》仍称,对内部体系的探索还处于探索阶段。该种情况至今并无大的改观,因而以下问题值得探究:内部体系究竟由何构成,如何构成,以及内部体系与外部体系如何协作交融。
 
  总结目前相关学说可知,内部体系大约由法理念、法原则构成。其中法理念是指法的安定性原则、合目的性原则等基本理念,法原则却更为繁多而具体。但是几乎任何规范背后的目的考量,以及所谓功能性概念,也无疑都是内部体系的成分。至于依存于外部体系的“类型”,由于其先天的目的性基因,不可避免地也要透入到内部体系中去。可见,庞杂的内部体系与外部体系相互渗透,其划分是理论建构的结果,在实践中常需兼施。而之所以又要分出内外,不以“体系”二字囫囵吞枣,其实益与法律解释的效率是相通的。法律解释方法自萨维尼以来即名目繁多而座次不定,但是,比德林斯基(Bydlinski)的如下观点在实践中却有广泛的支持:以简单直观的方法居前,能解决问题则无需诉诸复杂方法。[24]相应地,在外部体系上足可取得共识的,内部体系将隐而不彰,至多只起到支持事后审查的作用。而一旦前者宣布失灵,后者即挺身而出扮演主角。
 
  上述体系建构的阐述已涉及法教义学在方法论上的两个面向,其一是体系脉络的建构,其二是针对个案的找法。前一面向的努力可使法律体系秩序更为井然,增强用语系统的说明利益(Dastellungsinter- esse),甚至使之更具有实用性。后一面向的努力则是为法官建言,就个案提供发现法的路径。后者自黑克利益法学之后成为法学、法律的核心任务,但是在法教义学的建构工作中,拉伦茨特意提醒,其直接目的毋宁还是脉络的整体呈现。
 
  这两个面向的工作固然可以用以下观点统合起来,即体系脉络的呈现有利于个案找法。但是随着信息技术的发展和判例资源的积累,以上观点似又与现实司法过程有所背离。因为体系建构愈益精巧,本来已使工作任务繁重的法官难以尽知;而近似判例的唾手可得,会进一步助长法官对体系的蔑视。例如,美国法上惯用的万律(Westlaw)案例库据称拥有关键词(Keywords)十万个以上,其搜索功能如水银泻地,无孔不入,其体系的松散程度却也一望可知。不过,换一个角度也可以说,在大陆法系,尽管具体个案的法官可能不再时时检索整个体系,但是体系仍为事后论证审查提供了支持。现代化的法典评注和体系书中必然有大批从判例中萃取的要旨,一一缘附于法条及体系叙述之后,并在注脚处给出具体的判例来源。许多与相关案型相似的案件,就在与这些要旨比对之后获得了解决。这种做法极大地提高了法律发现的效率,并且在方法论上也颇有新意。因为在此类比的背后,有法教义学体系及司法经验的双重保障,故与一般的案例类比存在质的不同。
 
  与法律论题学的对照可进一步加深对体系效用的理解。菲韦格(Viehweg)的法律论题学堪称是对近代罗马法复兴以来的体系化进程的一次逆袭。因其不仅在古代决疑术、论题学中渊源有自,而且在法律人讨论的实践中有根深蒂固的感性基础,一经提出,便如星火燎原,菲韦格也以薄书一本而享誉学林。如今,论题学已经成为法学方法论上可以反对但绝不可绕过的话题。甚至可以概括地说,当前法学方法论的路线斗争也就是论题学与体系论两极的缠斗。[25]
 
  论题学的死穴是难以解释为何提出此等论题而非彼等论题,也难以解释若干论题之间以何者为优。[26]而如果不分彼此周览一切论题,则沟通同样会因永无终期而难以为继,甚至在足可确定依何等论题展开评价时,仍有权衡失准的难题。这都是司法恣意的弊窦所在。体系正好可以借一贯的、统一的力量整合相关论题,使之秩序化,从而为大量论题之间的选择提供尽可能理性的支持。在权衡之际,体系更能在诸多成体系的因素之间眼观六路、耳听八方,折中权衡,得其最佳之点。这尤其体现于类型序列的应用上。例如,卡纳里斯就企业形态问题从一般的财产共有经合伙等直到公开公司,为具体企业的归列提供了便利。[27]而就先合同协议的法律定性,如果仅有无有效合同与有有效合同对极两分,往往失之毫厘,谬以千里。相反,若是从完全无约束力、缔约过失责任、预约直至有效本约建构起模组,那么对于具体先合同协议和预约这些术语的认识,都可能因此而不同,而权衡的精确性也将在此间获得大幅提升。[28]现代心理学提出了锚定效应的概念,体系所能提供的正好是一个综合性的锚定支点。当然,它也不能确保在作出法律决断时纤毫无误,但是相对于灵机一动的论题学,它的确要笃定得多。
 
  除了从序列之中选取一个合适的点之外,体系关联的构造还将有力地丰富规范库,促使法教义学规范的力量不断突破“极点”。[29]例如,有学者试图在利他合同、债务免除、遗赠等制度之间建立起关联,若能成功,有望使规范力量渗透到所谓合意模式、纯粹的单方行为模式、修正的单方行为模式之分歧等盲区之中。[30]假如放宽视野,则共同担保人之间的求偿权也可涉入这个问题,并且因缔约双方及受利益方均无意思而遭遇更高的“极点”。是否承认该求偿权是当前担保法及物权法解释的一大难题。暂时抛开人言人殊的法条文义,从法政策来看,否认求偿权的做法虽似易简,省却了担保人之间清算的繁琐,但很容易被担保人以债权收购(而非清偿消灭债权)的方式倾乳其余担保人,从而触发道德风险,难谓善法。[31]而在另一方面,承认该求偿权,却又很难解释为什么某一担保人甚至都不知道其他担保人的存在,都可以从后者缔约而受利益。[32]这后一疑问若与前引利他法律行为涉他效力的一般性体系构造相联系,或将促使法教义学规范的力量直面并突破“极点”。[33]
 
  以上只是局限于法教义学方法,其他带有实证色彩的方法也可以与法教义学找到契合点。[34]而且只要它们寄望作用于现行法实践,就不能不寻找契合点,因为通过这些方法查明在法史、比较法、社会学上规范运行的“事实”如何,并不能当然地转化为“规范”,其间仍有正当性论证的问题。[35]在法律解释中,法史和比较法上的素材可以借助历史解释方法,经由对现行法某个规范形成脉络的梳理,融入法教义学体系之中。至于法社会学上的结论,可以通过法的目的解释,法政策学的结论可以通过法的合宪性解释,[36]分别找到进入法教义学体系的端口。
 
  观照法教义学体系,还可以使同一项实证研究工作呈现出不同的意义来。例如,对法在社会中运作状况的研究,居然可以形成以卢曼、托依布纳为代表的理论的法社会学,以埃利希(Ehrlich)为代表的普通的法社会学,以及以庞德为代表的社会学法学。从法教义学体系来看,理论的法社会学相当于以社会系统为环境对法律系统的哲理把握;普通的法社会学则是对法律系统运行事实的调查和整理;社会学法学则可能取消法教义学,以社会学方法工具所得,销蚀现行法的地位。[37]这些都是法教义学在兼采其他方法时必须保持清醒的地方。
 
  对比较法例的考察,同样可以对法教义学有不同意义,而分别归入继受、移植或比较后吸收的准备工作。继受表现为体系的整体接纳,例如,我国历代王朝对前朝典章制度的继承,罗马帝国或拿破仑以军事开路向被征服者送去成套制度乃至法典,日本自鸠山法学至我妻法学对德国法学的继受,我国民国时期法学对德国和日本法学的继受。移植与继受相较,则是对目标制度比较具体、个别地拿来,而且仅限于主动拿来,并非被动接受;其共同点则是,均以接受母法的权威确立其正当性。比较后吸收却是在多个移植对象之间进行比较,进而上升到较为一般的层面作出法律决定,再将其融入本国法制之中。[38]其正当性基础更为理性,但是对法教义学的“消化能力”也提出了更高的要求。
 
  从系统发展演化的历程来看,我国现阶段应尽可能避免借母法权威移植制度的“懒汉做法”,尤其不应侈谈继受,而应更加强调比较后吸收,乃至扎根本土资源,倡导自主创新。至于在比较对象的取材方面,也要关注法教义学的沟通特征,即相关法域的素材积累应足以为沟通提供坚实的基础。例如,在民法领域,德国法、日本法之所以作为取法母本遥遥领先,而更为“老牌”的法国法却远为逊色,原因不在于其各自境界之高下,而在于我国法学在前两个法域已基本完成了教科书、体系书译介层面的原始积累,语言准备也更为充分,相应的沟通更能够检验。从这个角度来看,我国法教义学的“偏食”也是有理由的。但在欧洲法上,法国法与德国法长期相互竞争及互补,各擅其长。由此,则不能不承认我国法教义学之抱残守缺,其补课工作任重而道远。
 
  三、教义学与非教义学的分辨和调谐
 
  在概览法教义学的系统观和法教义学视域中的法学方法系统观之后,接下来的问题是如何辨清教义学与非教义学,以便明其取舍,加以调谐。为此,需要继续追问法教义学的实质特点。
 
  法教义学的第一大特点是尊崇实证法进而生发出自身的“实证性”。此处的实证法绝非仅指制定法,按照拉德布鲁赫的说法,只有“超制定法”,没有“超实证法”,实证是一切法的共同特点。[39]在经历了对法实证主义的反思之后,当代法上的法源论呈现出新的扩张趋势。甚至在一贯强调法律与道德之区分的法实证主义内部,也出现了极具影响力的“包容性实证主义”,而其包容的正是道德的内容。按照前引拉德布鲁赫的观点,习惯也可以因其符合习惯法的规格要求而具有实证性。这显然与传统的法实证主义所称的“实证”大相径庭。但是这个柔化的实证仍然具有非常大的意义,申言之,若是将习惯、伦理等因素纳入法教义学所尊崇的规则之列,则须“实证”,转化为“法(Recht)”(而非“法律(Ge-setz)”)。这与上文强调的法律系统之“合法/不合法”符码是相通的,在本文的叙述中具有普遍意义。
 
  以比较法研究为例,如前所述,纯粹的事实描述性的比较法例调查显然不是法教义学;在比较法例调查的基础之上进一步对比甄别,寻得较优规则也不是法教义学;更进一步,即便是在本法域为应对真实案件的裁判任务,直接向比较法例寻找规则和灵感,也还不是法教义学。王泽鉴先生说,比较法例及外国的判例可以作为“法理”引用,这实际上是走上了法教义学的正轨。其原因在于,此处所谓“法理”不是泛泛而谈的法律理论,而是从我国台湾地区“民法”第1条中直接拈出的术语。将比较法例与“法定”的法理相联系,意味着法律发现自制定法迄于法理的整体脉络,已经构成了理解目标比较法例的“实证法”背景。而这套背景本身以及该背景对目标比较法例的融合、烘托,已经预示了一系列的法教义学处理过程。这与直接套用比较法例解决案件,自有天壤之别。其他对道德规则等的引入莫不如此。
 
  对实证法的尊崇并不意味着对法条文义的盲从。所以卢曼如下说法才能深入人心:法教义学的训练使法律人在运用法律时更加灵活,而不是更加死守字义。[40]这足可显示以上尊崇实为诠释学意义上的尊崇,在诠释与文本之间有广阔的空间供诠释者发挥主观能动性。这一尊崇和发挥之间的辩证,与法教义学前述权威属性相呼应,可谓是法教义学魅力的终极渊源。借助于它,法教义学可以完美地沟通智识权威和政治权威,沟通理性商谈和“黑箱”里的决断,在必要时甚至可以“挟天子以令诸侯”,实际上以最接近个案的规范来源的身份攫取事实的法源地位,从而彰显出自身的“实证性”。所以我们可以观察到,历史法学派宣称古代罗马法文本的法效力,但所研究的却是“当代罗马法”,并干脆自命为民族法律精神的“代言人”;而在当代法上,最权威的评注仍像当年阿佐的注释书,成为律师出庭的必备。
 
  法教义学的第二大特点是对体系与建构的重视。有关体系建构的一般阐发已见上文,此处不再赘述。以此两大特点为标尺,我们即可以探问所面对的是不是教义学。若再结合前文所引托依布纳的演化阶段性学说,我们还可以甄别出教义学的“程度”差异。
 
  首先,不同法域的教义学程度会相差悬殊。例如,德国学者埃塞尔(Esser)在谈论德国民法教义学之前指出,英美法系也会在一般意义上述及法教义学;[41]瑞典学者佩岑尼克(Peczenik,曾任国际法律哲学与社会哲学协会(IVR)主席)在专论“法律科学(legal doctrine)”的著作中呼吁不分法系,在所有法理学语境中将其替换为法教义学。[42]那么,英美法上究竟有无法教义学?在体系建构方面,它显然远逊于大陆法系。但是它有实证法的尊崇意识,这一点虽有判例法和制定法的法源形式之别,实质仍是一致的。与之不同的是,以德国法为典型的大陆法系法教义学,不仅尊崇实证法,而且藉此开出了自己的实证性。这一点却是英美法所不具备的。英国学者阿蒂亚歆羡美国法学对实务的影响力,[43]但是据波斯纳所言,美国法学数十年前就已沦落到指导交叉研究去了。[44]如此边缘的法学,恐怕最多只能自诩为程度较低的“教义学”。其实,法律学术的边缘化简直是其宿命。就我国而言,极端年代的“砸烂公检法”自不必说,乔太守式判词或董仲舒“春秋决狱”,也莫不昭示着“环境”对“法律系统”之“合法/不合法”符码的藐视,强烈地折射出(法律)反智主义思想。与此同时,日本法学为不受重视而忧心忡忡,法国判决则短至学说无可容身。虽程度各异,法律学术被边缘化的事实则是别无二致的。而始终自我标榜“教义”的德国法学,恰恰在规避前述宿命上超迈群伦。不必回望“法学实证主义”昔日的辉煌,只要看一看今日德国法院的判决和所谓“法官评注”对学说的广泛征引、讨论即可窥知,其法学以实证性智识权威的地位宣示着教义学的“程度”。[45]
 
  其次,时代变迁还会在原本统一的法律系统中衍生出多个子系统,从而制造出法教义学的差序格局。例如,从民法中衍生出了经济法、社会法等,尽管我们说体系建构是法学的核心工作,但现在几乎不会有人主张,用民法上的合同法统摄劳动合同,用侵权法统摄不正当竞争行为,而更多地接受了这些领域的特殊性。这就提出了一个问题,即在这些领域与既有的母本系统之间还要不要进行体系建构,若要建构则需建构到何等程度,以及在面对个案满足多个系统时如何找法。法律系统理论主张,这些衍生的系统与以国界划分的法律系统一样,都有一个“冲突法”的问题。借鉴后者,可以按衍生系统的理念根据优先适用其规则,但是在基本原则方面,仍须接受母本系统乃至其他系统的检验。[46]另外,跨系统的建构还可以为理解母本系统的旧问题提供新思路。如前所述,一般民法合同与劳动合同之间的区分具有系统性区分价值,其间建构的深层理路将指向合同性与组织性的分辨,从而在雇佣合同、代理合同与劳动合同之间可以形成类型序列,甚至可以在替代责任上与组织责任的归责趋势相联系,为民法上的归责标准进一步精确化提供可能。[47]
 
  分辨出教义学与非教义学以及不同程度的教义学,并不是就此舍弃非教义学或程度较低的教义学,而须因时制宜,允许共存,并区分其不同而加以调谐。在体系、建构准备充分的法学领域,立法一般应汲取其成果,提高技术水平,其后法教义学的建构又可以自然而然地站上更高起点,《德国民法典》可以说是这一方面的典范。但也要防止过犹不及,以免教义学“程度”太高而使实务对其敬而远之。对于某些迫切需要解答的法律问题,有时可能难以等待法学的深思熟虑,而不得不以立法(或司法解释)先行,规则的制定无力顾及体系建构,其后法教义学的研究则可抚平立法上的非教义学皱褶。同样是某些迫切需要解答的法律问题,立法也可能由于拿不准或未留心而迟迟没有给出规则,此时即应由法教义学予以漏洞填补或法的续造。在其开端,因无“实证”为根基,难免教义化程度较低。但是随着法教义学内部的充分商谈以及与判例系统的不断互动,可以在学说及判例层面整合两重通说,从而弥补缺位的“实证”基础,而且在体系建构方面也可臻于完善,从非教义学走入教义学。但是必须承认,有些领域可能在制定法实证化方面放缓脚步,有些领域则在体系、建构方面仍应保留机动空间。前者如宪法和某些政策性很强的公法领域,后者如商法、经济法、社会法等新兴领域。目前在宪法法教义学方面呼声尤高,值得特别关注。未来我国在一长段时间内仍将处于转型期,宪法的运作在很大程度上有赖于政策的支撑,在政治系统和法律系统之间,应为政策调整及其贯彻保留灵活空间。[48]法教义学却只能渐进地演化,相对于改革目标难免有过分“实证”之弊,[49]在我国《物权法》立法讨论阶段有个别观点紧扣“神圣”二字搞起“文义解释”,几乎阻遏了正确的立法进程,即为显例。也许在此领域的一定时期内存在某种程度的非教义学化,仍是我们所必须容忍的。
 
  刑法与民法被公认为法教义学的传统领地,但是这两者之间何者的法教义学程度更高,仍是一个有趣而具有深意的问题。当前,我国刑法学界有关三阶层和四要件之争[50]正如火如荼,但辩论双方都对“法教义学”这面旗帜不敢轻慢。其中可以观察到,三阶层说持论者指摘四要件说是“非教义学”的,而四要件说就得争辩说自己也属于法教义学。[51]三阶层说在其渊源地德国也对侵权法产生了极大影响,但是在比较法上,体系谨严的三阶层说在侵权领域还是失去了市场,发展趋势甚至是更接近论题学进路的动态系统论,即给出一些动态协同作用的“元素”供法官裁量时参考。[52]当代中华法系中力取三阶层构造的当属我国台湾地区权威学者王泽鉴先生,[53]我国大陆也有相近声音,[54]但尚未汇成巨流,更多的声音还是平面分布多个要件,动态系统论也只是处在引介阶段。笔者认为,刑法学上的三阶层说和四要件说之争应属法教义学内部之争,其区别不在于是否属于教义学,而在于其程度的高低。前者在体系性方面的程度更高,但是在实证性方面,即何者在实践中地位更稳固,还可深究。[55]至于侵权法领域对待三阶层说的回避态度,的确可作为在此领域法教义学程度较刑法学三阶层说为低的一个证据。这种程度的高低与刑法、民法精神的起点不同也是有关的,前者讲究“罪刑法定”,以更有利于保护被告人;后者则更多地是“与民由之”,在体系强度方面不得不保持更大的发挥空间。所以同是裁判百选,民法的裁判案例比刑法的修订起来就要快捷、彻底得多。后一种现象也正好昭示出民法教义学在“体系”方面获得松绑之后,更多地将目光转向先例以寻求“实证”方面的补偿。
 
  四、对朱苏力教授暨“社科法学”的回应
 
  所谓“旧学商量加邃密,新知培养转深沉”,[56]法学研究的各条进路之间互为砥砺,将为彼此带来益处。来自朱苏力教授及其倡导的“社科法学”派的批判,无疑是法教义学在国内面临的最大挑战。朱教授多年前批判注释法学,近年又将目光转向法教义学,其2013年发表的一篇论文从法律人思维入手对法教义学进行了釜底抽薪式的批判,[57]之后其联袂多名年轻学人推出的系列论文,再次以法教义学为头号假想敌,大力竖起“社科法学”的大旗。[58]
 
  在我国法学还不习惯提供自家话语的当下,这可谓是一个盛举,“社科法学”这个旗号是值得我们尊重和珍惜的。[59]鉴于此前已经有有力观点从法律人思维、外行人思维、法律职业、“超越法律”与兼顾“后果”等诸多维度替法教义学回应了社科法学的批判,[60]所以本文仅在此基础上,就社科法学对法教义学的一些误会作进一步探讨。
 
  首先要澄清的是,法教义学程度较低的法律部门也有可能和有必要在未来提升其教义学程度。认为在不同的法律部门中法教义学程度各有不同,这是值得赞同的。朱苏力教授等人关注教义学程度较低的部门,除了有“看跌”法教义学的成分之外,还有一种“策反”的心态。但事实上这是一个误判,在价值上也难以让人苟同。应当指出,对教义学程度较低的部门也要看到它的发展趋势。有些领域可能要长期维持较低的教义学程度,但是更多领域可能将不断提升其教义学程度。甚至如上文所述的宪法,在“新常态”及“顶层设计”一一落实之后,也应以提升教义学程度为宜。在比较法上,美国宪法实践正是该领域法教义学成就的集中体现,[61]也是其优势所在。德国法上的行政法、宪法、商法等领域在很长一段时期内的教义学程度也较低,甚至直到20世纪60年代还没有出现以教义学为名的著述,但如今其法教义学研究也已蔚然成风。
 
  其次要澄清的是,法教义学在不同法系固然程度不同,影响不同,但是却并非德国法所独有。如前所述,英美法系也未始没有法教义学,甚至也仍是其“现行法”实践的核心。朱苏力教授等人观察到的美国一流法学院搞社科法学、二流法学院才搞法教义学的现象,其实根本反映不了这两种进路的真实对比。因为英美法系法律运行的重心及其“发动机”都在司法,而整个美国法学界对于实务的影响力本身就是有限的,所以社科法学因法科学生复合学科背景带入的影响顺势占据一流法学院,最多只是给司法实务提供了一个批判者而已,并且其批评还可能只是东风射马耳。而司法领域则仍是法教义学占据的领地。人们所津津乐道的波斯纳法官,其有关社科法学的论述固然动人视听,但是他在整个法律生涯中仍是以法官身份存在的。如果其与现实主义法学先驱弗兰克相近的话,那么对其是否真的坚守社科法学立场,还须“听其言,观其行”。因为后者即是在学术话语上激进、在司法实践中保守的。
 
  波斯纳法官的反垄断法著作固然可以删除“法经济学”字样,[62]但是他的《法律的经济分析》却在合同、财产等更广阔的领域保留了“法经济学”字样,即便如此,仍有观点认为其进路可疑。这本身就说明那只是一种进路选项而已。例如效率违约,初看起来的确很有说服力,但是只要原告追问为何其不能请求约定的标的,则一切效率说在此追问之下都支撑不到最后。所以晚近判例不得不修正其立场,对于特定物买卖还得以实际履行为原则。而且回头去看人们还意会到,判例法系当初之所以不像大陆法系采实际履行原则,远不止出于效率考虑,还有(对抗履行指令的)刑事责任畸重之优在其中。再回到波斯纳的反垄断法,甚至以此为论据说明社科法学的优越性也是勉强的。因为在这个特殊的领域,法经济学分析目标本身与法教义学之“教义”相重叠,所以即便有其优越性,也只是在法教义学框架内的优越性而已。
 
  上述现象提醒我们,即便社科法学真的已成为美国法学院里的一流学问,法教义学只是二流学问,我们也决不能见猎心喜,而直取社科法学了事。因为正是这个“二流”的学问奠定了法律人共同体立足的基石。而且英美法系的判例法传统决定了法学院的教育只是预热,更多的法律教育成本得要靠法科学生走入社会之后在实战中消化。[63]既然如此,则在美国法学院里法教义学的座次自是当不得真的。甚至还应深入反思,美国法学院里社科法学的火热场面是否只是法律学术被边缘化之后的一种“虚火”。反观大陆法系,社科法学也受到了相当的重视,但人们从未脱离法教义学去谈论社科法学,社科法学也不惮于承认对法教义学的辅助功能,[64]甚至社科法学的教席也常常与部门法教义学的教席拴在一起。这种做法将为社科法学找到真正的“田野”。
 
  再次要澄清的就是,法教义学也需要“田野”,甚至比社科法学更有力地占据着自己的“田野”。朱苏力教授大胆预测,法教义学即使在刑法、民法这种传统的“自留地”里也最多只有30年的好光景。其进一步指出,如果法教义学居然实现了超越,那就不复是法教义学,而是“社科法学”了。这种调子在一百多年前的埃利希那里也依稀可以读到,埃氏宣称他们已经超越了温德沙伊德等人的法教义学,在法社会学里找到了真经。[65]但在一百多年后的今天,欧陆现行法运行中占据主流地位的仍为法教义学。在法学方法论上,法社会学仍只是法教义学方法的补充。古今同慨,对这个调子理应再予省思。但是笔者对于朱教授所说的法教义学“社科法学化”却很愿意乐观其成,[66]甚至还想提醒社科法学留意,你们所抱持的疑惑——“敢问‘田野’在何方”——对于法教义学却根本不成问题。这并非因为法教义学真如批判者所想象的那样悬在半空,而是因为法教义学实践本身从来就没脱离“田野”。而不管是法教义学的“社科法学化”抑或社科法学的“法教义学化”,都取决于社科法学能否脱离理想化、流寇化的趣味,并真正落实到这一“田野”的耕作上来。
 
  社科法学嘲笑法教义学以司法固步自封,但是自身却在何谓“田野”这个问题上有着深深的焦虑。[67]“社科法学”在此旗下集结的法社会学、法经济学、法人类学等,其实每一个门类都各有想法,莫衷一是,相互之间的距离与它们各自同法教义学之间的距离未必更短,只是为力敌法教义学而竖起这面大旗。社科法学所着力的方向也层出不穷,如立法、司法、行政、各种软法,乃至纯粹的学术兴味。正如清代史哲章学诚在遍阅学派兴替之余所指出的:“学者不可无宗主,而必不可有门户。”社科法学如果只是竖起大旗,却始终坚持“打一枪换个地方”的做法,恐或成为没有“宗主”只有“门户”的流寇。
 
  相反,法教义学实际上一直是以现行法运行为自己的“田野”,虽锁定司法实践这个中心,但又不拘泥于司法领域,而兼及立法、行政以及社会生活。法教义学自觉地以支撑现行法运行为己任,于是在规范和事实之间呈现出一种具体化过程,使得规范认不停地依归于生活的自我调整。埃利希曾云,历史法学派在取法罗马法时,如何将罗马法与当下时代“联结”起来是一个极大的难题。[68]这在理论上的确是极大的难题,因为罗马法规范衍生于它们当时的社会生活,不可能迎合后世生活的需要。但是在实践中却又丝毫没有难倒历史法学派。其深层的原因就在于,后世的法教义学并不是将自己的规范认知锁死在“原教旨”上,而是以自己的生活体验为认识基础,运用移情与想象,[69]把握罗马法规范的当初背景,又观照当下的社会背景,诠释规范,最后再结合当下个案予以具体化。这个法律发现的过程,显然不是社科法学臆想的那种死守故纸堆的模式,而是在当下于历史、规范与事实之间不停穿越的过程。在此过程之中,法学家已经亲自参与“实验”,脚下就是“田野”。
 
  最后还须澄清的是,法教义学在我国不是机械移植的盆栽,而可扎根本土并生生不息。这在具体制度的层面,也是前述“田野”意象的延续。有社科法学者担忧,法教义学对经典法域亦步亦趋,缺乏地方性知识。[70]这个担忧当然不是杞人忧天,但这并非法教义学固有的弱点,而是在比较法方法的应用上固步自封所造成的。其间涉及的仍是移植制度与当下生活的“联结”问题,其一大部分将因法教义学扎根法律生活的“田野”而自动获得解决,并使移植的制度在本土环境下呈现出不同于母本的生态。剩余部分则有待法律职业共同体自觉地“挣扎着”解决,所以上文特意强调了“比较后吸收”以及扎根本土资源,倡导自主创新。与此相反,法教义学固有的弱点恰恰有过分内向及本土化倾向,这会造成当代共同法的愿景落空,就此下文还将另述对策,此处暂先不表。凡此等等,都还只是在具体制度的层面澄清法教义学的本土渊源。在另一个更宏观(或更“务虚”)的层面,另有探索本土渊源的必要。亦即“法教义学”作为一个语词来源于德国法,是一个外来词,并且在转译过程中也众说纷纭,采“法解释学”者有之,采“法信条学”者有之,为何必取“法教义学”这个名目呢?
 
  笔者之所以坚持“法教义学”,所看重的是它所承载的实证感、权威感以及信仰法治的精神。西方法治有其宗教渊源,这是我们不能也不必邯郸学步的。但若遵循一种视野更宏大的“功能等同比较方法”,则中华法系长期承担调控功能的“礼法”系统与西方“法治”系统绝对是可以类比的。[71]于是,礼教时代的经师传统与循吏文化,正好可以成为当代中国法教义学的精神渊源。历代经师“期以述者自命”,遵循“述而不作”的教义学传统,诠释经典,直至以我身为经典之大评注,与当代法教义学殚精竭虑于法典评注,何其神似历代经师以经史互证,乃至“六经注我”,与当代法教义学以法条、判例互证以及客观目的解释,何其神似。[72]至于循吏“奉法循理”,以礼义教化行“草上之风”,与当代法律职业共同体循双重通说系统厉行法治,何其神似。自《史记》以降,“循吏列传”为历代王朝正史所必备,但是在礼教初定时期与礼教昌明时期,循吏的风范是不同的,[73]前者壮烈,而后者因循。这与当代法治草创期更重法律职业共同体不畏权贵、独立不倚的品格,法治昌明期更重其守成笃重的品格,又是何其神似。如上粗线条的类比,当然不是为了复古走“老路”,也不是为了穿凿附会,而是要提醒人们不必妄自菲薄,要在融贯东西方传统的尝试中,“经由罗马法,超越罗马法。”循此思路则必能理解,法教义学及其方法不止是法律职业共同体共通的工作方式,也是其作为一个整体存在的基石,[74]使其在“沟通”和“意义”的基础之上成其为法治系统的一个子系统,在日益复杂多元的当代社会担当起“定海神针”的重任。
 
  五、系统视阈中的具体任务
 
  在法教义学这样一个为实践理性所贯穿的领域,一切认识都是为了支持其行动。在系统地理解法教义学及法学方法之后,即应根据我国法治发展的现状,结合法律系统的环境,厘定民法教义学的发展任务。笔者认为,以下几个方面应受重视。
 
  1.提升体系建构水平,厘清渊源理路。本土资源和法史、比较法资源使我国法律系统具有巨大的后发优势。然而,优势的真正发挥还有赖于在内部体系上厘清渊源理路,作出正确的法律决定,在外部体系上提高建构水平,凸显“说明利益”。其中任何一项工作都可能是复杂且艰巨的。例如,作为一个后发法域,我们的许多概念和制度都是“给定”的,可是它们在生成时却往往经历了剧烈斗争或论争,在这些斗争或论争中,有复杂的利益冲突、妥协和权衡。所有这些都在辗转传承中被抛弃了,剩下的空洞术语犹如去枝海棠,生机已绝。若欲恢复其生机,约有三途:一是缘文献溯流而上,直探其源,然后再顺流而下,探问被遗忘的主题在今日有何意蕴;二是横截今日一个共时性“截面”,以比较法方法从各经典法域寻找功能可比的制度,呈现其全景,恢复空洞术语与生活的血脉关联;三是扎根本土资源,调查研究,探明目标制度在本土的实际运行状况,[75]进而提炼、再造。以上三途均非易事,并且都还只是在内部体系上下功夫,常需交相并用。[76]转译至外部体系时,更要防其驳杂。
 
  2.围绕编纂民法典的中心任务,努力做好民法政策论、体系论、方法论研究。有必要建构本土民法政策学,系统探索具有政治色彩的民法政策和不带政治色彩但有法规目的性质的民法政策,以实现民法的制度安全及效率。[77]这项工作显然是“前教义学”的,但是民法“与民由之”的特点又决定了在法教义学实践途中,不能不时时眷顾政策目的,所以这项工作又处在“教义学之中”。站在体系论的立场上,民法政策研究关涉民法内在体系的建构工作,所以政策论研究与体系论研究虽各有独立的任务,但又是联动的。在民法典编纂的任务之下,需要法教义学体察民法政策,营构内在体系上的回应,锁定目标案型,然后再“转译”到外在体系上来,直至择其精要载入法条。这些工作都离不开法学方法的支持,而法教义学本身就带有方法论维度,应在这些制度研究中运用方法、创新方法,实现法教义学的全面发展。
 
  3.利用前法典时代的发展空间,实现智识升级,营造“法的河流”,催生共同法。我国民法典的编纂工作还需要经历一段时间,所以至少在私法领域还将处在前法典阶段。这个事实可能让人深感遗憾,但若换一个积极的角度,也应体味到从目前直到中国民法典的诞生,完全可以成为中国法教义学智识升级的黄金时代。伟大的法典都是成熟的法教义学的硕果,甚至在前法典时代可以出现法学实证主义时期。例如,如果没有温德沙伊德集大成的潘德克吞体系书,何来《德国民法典》的立法成就?而温德沙伊德的体系书自然不是石缝里蹦出的一只石猴,而是法教义学长年积累孕育而成的。温氏称《德国民法典》只是法律河流中泛起的一朵“浪花”。而一以贯之的法教义学系统,几乎就是这个河流本身。前述“法学实证主义”与历史法学派自诩民族法律精神的“发现者”息息相通。其精义无非是借法教义学的进步发展现行法,并在这种可持续发展中为法教义学和现行法赢得宽松的环境。一旦法典化,一定程度的法典崇拜和法律实证主义将随之而来,法教义学的黄金时代将不可避免地中止。作为后来者,我们不仅要激起那朵“浪花”,也要在此之前先营造好可持续流衍的法教义学“河流”。
 
  以上思路在当前形势之下还有催生共同法的战略价值。民族国家的统一、东亚经济的整合,以及无远弗届的“新丝路”前景,都在呼唤共同法。在近世罗马法复兴之后的一大段时间内,共同法曾是法教义学的拿手好戏,在这个历史时刻,我国法教义学应及早实现升级,以期在未来共定规则时作出与综合国力相称的贡献。我国法学现正处在上升阶段,应抱持知耻而后勇的态度奋力前进,及早在智识权威层面取得与国力相称的话语权,然后再求规则底定。相反,在此之前过早地确定规则,或会作茧自缚。
 
  4.推动案例指导制度向中国特色判例制度转型。在任何时代,法教义学若欲占据“实证”地位,都离不开与判例的“联姻”。这与前述立法与司法互证有效的原理是类似的:法教义学只有在司法实践中获得足够重视,才是真正的法教义学,否则就是自娱自乐的法解释习作;而在另一面,一旦法教义学取得实证地位,无视教义学通说,即成为裁判正当性遭受质疑的理由。当前在制度层面,与实质性判例制度的距离主要是法律审的缺位,这是法教义学无法越姐代庖的。而在法律人共同体心理(或曰沟通的“意义”)上,与实质性判例制度的距离是尊重先例意识的缺位,这却是法教义学理应当仁不让的。[78]
 
  法教义学应承担起推动案例指导制度向中国特色判例制度转型的重任。首先,应关注发布的指导性案例,整理其他经典案型,为案例指导制度的进一步发展提供支持。其次,应进一步激发法官研究案例的热情,引导法官在庭审裁判书写和事后案例研究中眷顾学说成就。尤其要借鉴德国法律评注的成功经验,可以法官评注之名,吸收法官参与,甚至交由其主导,整合立法、学说、判例,横贯法学研究、审判、教育及司法考试。在此过程中,还应充分利用“双向交流挂职”等机制提供的契机,以挂职人才为法律人共同体沟通的先锋,融汇学说和判例,催生两重通说。
 
  六、结语
 
  行文至此,我们仍不能就法教义学得出一个精确的定义,但是已足够支持理性的行动。法教义学整理法的素材并使之体系化,推动其演化与传承,并在法律系统内部贯彻沟通理念,借立法建议、批判和解释,判例通说整理、批判和建构,以及法律教育手段,使“现行法”系统成其为边界清晰但又生生不息的活法“河流”。法教义学当然并不完美,但也绝非封闭,而有着强大的学习能力和吸纳能力,故而在漫长的发展演变中,无论是体系性的维度还是实证性的所系端口,都愈益丰富。社科法学的经验性成果完全可以成为法教义学熔裁体系的凭借,社科法学对它的许多指责仍可以起到敦促省思的作用,但是这些指责在基调上可能已因时移世易而只是一场误会。至于那些唱衰法教义学的论调则必是有害无益的。在当下的我国,选择法教义学的理由可以有很多,但最根本的理由是,它能以实证化的智识权威融汇立法、司法与学术,并成功地避开法律学术被边缘化的宿命。[79]在一个司法反智主义传统甚盛的法域里,法律学人又有什么理由拒绝它呢?剩下的只有行动。
 
 
 
【注释】
作者单位:暨南大学法学院。本文是国家社科基金重点项目“法学方法论与中国民商法研究”(项目编号:13AZD065)、暨南大学法学院民商法教学团队项目(粤教高函[2014]97号文批准)、教育部人文社会科学研究青年基金项目(项目编号:12YJC820095)的阶段性成果。
[1]此前民法学界的相关探索参见许德风:《论法教义学与价值判断——以民法方法为重点》,《中外法学》2008年第2期;许德风:《法教义学的应用》,《中外法学》2013年第5期;卜元石:《法教义学:建立司法、学术与法学教育良性互动的途径》,载田士永、王洪亮、张双根主编:《中德私法研究》总第6卷,北京大学出版社2010年版,第3~25页。
[2]参见[英]哈特:《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第1页。
[3]就此理论的一般阐述参见[德]卢曼:《社会的法律》,郑伊倩译,人民出版社2009年版;[德]贡塔?托依布纳:《法律:一个自创生系统》,张骐译,法律出版社2004年版。本文仅参酌其思维方法而非照搬结论。
[4]参见杜健荣:《卢曼法社会学理论研究》,法律出版社2012年版,第210页。
[5]参见[德]尼克拉斯?卢曼:《法社会学》,宾凯、赵春燕译,上海人民出版社2013年版,第38页以下、第79页以下。
[6]有论者(如吉尔莫)指出,法律现实主义的一大动因是判例法因通报案例堆砌如“海滩上的沙子”而运转失灵。此说勾勒出由无力把握法源而干脆无视之的蜕变路线图。参见丁晓东:《重新审视法律现实主义——一种知识社会学的考察》,《昆明理工大学学报》2010年第4期。
[7]参见[德]马克斯?韦伯:《论经济与社会中的法律》,张乃根译,中国大百科全书出版社1998年版,第207页、第314页及第352页以下。但“Khadi”分别被译作“科海缔”、“卡蒂尔”、“库海蒂”。这是韦伯之后广受法理学反思的非理性司法模型。
[8]参见[德]英格博格?普珀:《法学思维小学堂》,蔡圣伟译,北京大学出版社2011年版,第14页。另当代法律论证理论也以此“黑箱”的存在为理论前提。
[9]参见[美]理查德? A ?波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,第101页。
[10]就通说的一般理论参见庄加园:《教义学视角下私法领域的德国通说》,《北大法律评论》第12卷第2辑;黄卉:《论法学通说》,《北大法律评论》第12卷第2辑;姜涛:《认真对待法学通说》,《中外法学》2011年第5期。
[11]法教义学循此原理为法律职业共同体奠定了立足的基石。有论者指出,法律职业共同体是意义共同体、解释共同体,“是一个想象出来的群体聚合”(参见张文显、卢学英:《法律职业共同体引论》,《法制与社会发展》2002年第6期),法教义学提供的体系性共识为“想象”提供了“实证”基础。
[12][德]特奥多尔?菲韦格:《论题学与法学:论法学的基础研究》,舒国滢译,法律出版社2012年版,第40页、第57页。
[13]这种“时空感”对于理解法律系统是很关键的,例如伯尔曼总结出的西方法律传统主要特征中的第五项特征即“法律被看作历经数个世纪发展的整体”。参见[美]哈罗德? J ?伯尔曼:《法律与革命》,贺卫方等译,法律出版社2008年版,第9页。
[14]同前注④,杜健荣书,第206页。
[15]同前注④,杜健荣书,第217页以下。当然,就此指责可从卢曼法律系统理论在封闭与开放之间建成的复杂的辩证关系予以有力反驳。这一指责与下文所引社科法学主张——法教义学传统仅限于德国——颇为神似,也有共同的非辩证之弊。
[16]参见颜厥安:《规范、论证与行动》,元照出版公司2004年版,第294页以下;Vgl. SeIb, Dogmen und Dogmatik, Dogmengeschichte und Dogmengeschechte in der Rechtswissenschaft,FS Karl Larenz,1983,S.611.
[17]同前注①,卜元石文,第8页、第9页。
[18]参见[德]罗伯特?阿列克西:《法律论证理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版,第313页。
[19]同前注③,卢曼书,第203页;[奥]欧根.埃利希:《法社会学原理》,舒国滢译,中国大百科全书出版社2009年版,第353页。
[20]参见[德]鲁道夫?冯?耶林:《法学的概念天国》,柯伟才、于庆生译,中国法制出版社2009年版,第10页以下。
[21]参见[德]卡尔?拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第320页以下;黄茂荣:《法学方法与现代民法》,法律出版社2005年版,第626页以下。有关概念法学的历史功绩参见尹田:《物权法的方法与概念法学》,载尹田:《物权法理论评析与思考》,中国人民大学出版社2008年版,代序。
[22]参见吴从周:《概念法学、利益法学与价值法学:探索一部民法方法论的演变史》,中国法制出版社2011年版,第226~230页、第315~316页、第323页以下。
[23]同前注21,卡尔?拉伦茨书,第320页。
[24] Vgl. Franz Bydlinski, JuristischeMethodenlehre und Hechtsbegriff, Springer-Verlag 1991,S.562.
[25]参见[德]维亚克尔:《法教义学的实践功能》,王洪亮译,载田士永、王洪亮、张双根主编:《中德私法研究》总第6卷,北京大学出版社2010年版,第56页;同前注⑧,英格博格?普珀书,第179页以下。但此处的“缠斗”不能被理解为你死我活的斗争,而是阴阳鱼互竞互济的斗争,所以极受英美法影响的Esser虽要求围绕问题的解决找法、要求考量所有重要的“前见”以寻得共识,但也拒绝瓦解法教义学(Vgl. Josef Esser, M?glichkeiten und Grenzen des dogmatischenDenkensimmodernenZivilrecht,AcP 172(1972),S.129)。
[26]参见[日]山本敬三:《民法中的动态系统论》,解亘译,载梁慧星主编:《民商法论丛》第23卷,金桥文化出版有限公司2002年版,第213页、第214页。作者于该处总结了论题学遭遇的批判,并替动态系统论划清了界限。
[27]参见[德]C.W.卡纳里斯:《德国商法》,杨继译,法律出版社2006年版,第409页以下。
[28]类型序列的具体建构以及其间内在体系与外在体系的交互作用,参见汤文平:《预约在法教义学体系中的地位——以类型序列之建构为基础》,《中外法学》2014年第4期。
[29]就此所做的一般性揭示同前注19,欧根?埃利希书,第365页以下,尤其是该书第369页上的描述及第367页上的反思,作者于该处称“原本丰富”的规范库又因此而“增长千倍”。
[30]参见薛军:《论利他法律行为涉他效力的制度建构》,《北大法律评论》第12卷第2辑;批判性观点参见葛云松:《意思自治原则的理论限度——评〈论利他法律行为涉他效力的制度建构>》,《北大法律评论》第12卷第2辑。两文对观,围绕具体问题为法教义学体系进取与体系限度自省提供了一个比较完美的展示。
[31]参见崔建远:《物权法》,中国人民大学出版社2014年版,第436页。
[32]即某一担保人先下手为强,与债权人商请收购债权以掌握对其余担保人的绝对主动。
[33]关于“承认说”的一般展开参见高圣平:《混合共同担保之研究——以我国〈物权法〉第176条为分析对象》,《法律科学》2008年第2期;程啸:《保证与担保物权并存之研究》,《法学家》2005年第6期;程啸:《混合共同担保中担保人的追偿权与代位权——对〈物权法〉第176条的理解》,《政治与法律》2014年第6期。但就上述道德风险和“极点”的突破,即便是在笔者狭小视野所及的外文文献中也未触及,这也正是法教义学提升的空间所在。
[34]笔者此前就法教义学诸般方法所作的“会通式”演练除前引《中外法学》2014年第4期所刊拙作之外,另参见汤文平:《批准生效合同之报批义务违反、请求权方法与评价法学》,《法学研究》2014年第1期。
[35]例如“王老吉”诉“加多宝”系列案,旷日持久,层层叠叠。若是纯依我国现行法条文,则只能认定侵权。此时依社科法学进路,可继续调查研究“加多宝”对“王老吉”无形资产价值贡献度、采用不同方案时可能出现的社会效应。而不管经验层面的数据多么扎实,若直接抛开法条要求引作规范依据,难以服人。但若在比较法上拓展视野,可能凸显我国商标权许可使用制度的不足,反观法国法,商铺承租人因长期承租为稳定客流作出贡献而可能获得续租权(参见[法]居荣:《法国商法》,罗结珍、赵海峰译,法律出版社2004年版,第707页以下),由此可从经验层面向规范层面渐进。再进一步,应看到私法上最大的便利是没有“罪刑法定”的五花大绑,可类推适用,故可在现行法上拓展至其他知识产权强制许可、继续使用的规定。若仍无效果,可继续拓展至各类技术合同法项下创新性贡献者对后续成果的分享权利。若仍无效果,可继续拓展,以加工人使旧物转换为新物与商誉的爆炸式增进相类比,尝试借添附规则向拒绝继续许可者施压。若仍无效果,或可诉诸禁止权利滥用原则强制许可商标使用权展期。以上思路只是提出方向,在细节上还有待斟酌。其实法教义学“永恒的目标是使法律服务于生活的需要”(同前注19,欧根?埃利希书,第351页),在这种意义上,它即便不是“实用主义”或“工具主义”的,也必定是务实的,但又在以上类推、比较法规则的应用中不失稳定性。这显然是社科法学难以企及的。
[36]就合宪性解释的“端口”作用,参见顾祝轩:《民法系统论思维》,法律出版社2012年版,第107页;有关法律系统与政治系统的耦合,参见前注③,卢曼书,第247页以下。
[37]有关埃利希与庞德的比较,参见王婧:《罗斯科?庞德的社会学法理学》,上海人民出版社2012年版,第133页以下;关于社会学法学与法律现实主义的共性参见该书第169页。法律现实主义为下文回应的“社科法学”之滥觞,参见陈柏峰:《社科法学及其功用》,《法商研究》2014年第5期。
[38]参见[日]大村敦志:《民法总论》,江溯、张立艳译,北京大学出版社2004年版,第83页。
[39]参见[德]亚图?考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,五南图书出版公司2000年版,第191页、第194页。
[40] Vgl. NiklasLuhmann, Rechtssystem und Rechtsdogmatik, Verlag W. Kohlhammer,1974,S.16.
[41]同前注25,Josef Esser文,第97页。
[42]参见[瑞典]亚历山大.佩岑尼克:《法律科学:作为法律知识和法律渊源的法律学说》,桂晓伟译,武汉大学出版社2009年版,第6页。
[43]参见[英]P.S.阿蒂亚:《英国法中的实用主义与理论》,刘承韪、刘毅译,清华大学出版社2008年版,第34页、第35页。
[44]参见[美]理查德? A ?波斯纳:《超越法律》,苏力译,中国政法大学出版社2001年版,第97页以下。
[45]在德国法上,法教义学成功地通过聚焦司法判例促使实务与学术紧密关联,其关联的紧密程度被德国学者自诩为“举世无双”(Vgl. GregorKirchhof,StefanMsgen, Karsten Schneider, Was wei? Dogmatik?,2012 Mohr Siebeck, S.113)。
[46]同前注③,贡塔?托依布纳书,第111页以下0
[47]参见朱岩:《侵权责任法通论》,法律出版社2011年版,第463页以下。
[48]关于宪法教义学化的特殊问题,参见张翔:《宪法教义学初阶》,《中外法学》2013年第5期。
[49]有学者为防此弊,提出了适度返回规范主义,但又拒绝完全推往法律实证主义的立场,并进而提出了“‘围绕’什么样的‘规范’这一超‘法教义学’的终极问题”。参见林来梵、郑磊:《所谓“围绕规范”——续谈方法论意义上的规范宪法学》,《浙江学刊》2005年第4期。
[50]参见陈兴良:《刑法知识的教义学化》,《法学研究》2011年第6期;冯军:《刑法教义学的规范化塑造》,《法学研究》2013年第1期;齐文远:《中国刑法学该转向教义主义还是实践主义》,《法学研究》2011年第6期。
[51]这让人想起当年被历史法学派批评者曾委屈地和愤怒地辩称,历史法学派不得垄断其名。萨维尼其后也承认,历史法学的方法是论辩双方所共享的,自立名目只是为了突出在某个阶段要抓住“主要矛盾”。参见[德]蒂堡、萨维尼:《论统一民法对于德意志的必要性——蒂堡与萨维尼论战文选》,朱虎译,中国法制出版社2009年版,第122页;[德]萨维尼:《当代罗马法体系I》,朱虎译,中国法制出版社2010年版,前言。
[52]参见海尔穆特?库齐奥:《动态系统论导论》,张玉东译,《甘肃政法学院学报》2013年第4期。
[53]参见王泽鉴:《侵权行为》,北京大学出版社2009年版,第86页以下。
[54]参见李昊:《交易安全义务论》,北京大学出版社2008年版,第356页,但被作者于该处修改为“二阶层模式”。
[55]实证性也是法教义学程度的一项实质性指标,这是不应被遗忘的。例如关于民法学上之违约责任归责原则,自《合同法》起草以来即有严格责任与过错责任之争,在该法出台之后严格责任在学说上处于支配地位,但随即又有解释论上的不同观点(参见朱广新:《违约责任的归责原则探究》,《政法论坛》2008年第4期)。晚近更有学者广泛归纳案例立场,提出了过错归责原则的解释论意见(参见戴孟勇:《违约责任归责原则的解释论》,载王洪亮、张双根、田士永、朱庆育主编:《中德私法研究》总第8卷,北京大学出版社2012年版,第29~45页),在实证性指标方面对占支配地位的学说作出有力回击。
[56][宋]朱熹:《鹅湖寺和陆子寿》。
[57]参见苏力:《法律人思维?》,《北大法律评论》第14卷第2辑(2013年)。
[58]参见《法商研究》2014年第5期所刊发“社科法学”专题论文及责任编辑王虹霞博士所加按语(下文将于各处分别征引)。
[59]当然,就“社科法学”的正名问题还可以继续探讨,参见谢海定:《法学研究进路的分化与合作——基于社科法学与法教义学的考察》,《法商研究》2014年第5期;侯猛:《社科法学的传统与挑战》,《法商研究》2014年第5期。在笔者看来社科法学”至少比“现实主义法学”这个标签贴切许多,后者似乎一上来就反衬了论争对手“不够现实”,其实它自身却最为“虚无”。
[60]参见孙笑侠:《法律人思维的二元进——兼与苏力商榷》,《中外法学》2013年第6期。作为一个学习者,笔者认为朱苏力教授在《法商研究》2014年第5期上发表的《中国法学研究格局的流变》是继其在《北大法律评论》第14卷第2辑上发表的《法律人思维?》之后,对法教义学第二回合的批判。笔者愿意乐观地相信,在法教义学研究深入之后,它在法理学层面的副产品也将有别样繁荣。朱苏力教授已经总结了法理学的分化(即已裂变为社科法学、政法法学、注释法学),而法教义学的副产品更将为法理学学科带去新的更彻底的分化,其归宿是法理学与法教义学在一大批学者身上的“联姻”。关于国外法哲学教席与教义学科的合并及其积极作用,参见[德]诺伊曼:《德国法哲学讨论之现状》,张青波译,载郑永流主编:《法哲学和法社会学论丛》总第18卷,法律出版社2013年版,第3页。
[61]同前注44,理查德?A ?波斯纳书,第101页。张翔教授也认为,英美法系宪法学的基本工作方向与德国宪法学是相通的,故名之曰“类教义学”(同前注?,张翔文)。
[62]笔者很有些怀疑,那些对此称羡不已的同仁是否真正阅读过波氏反垄断法著作、判决等“法教义学文字”的内容。笔者当然希望这种怀疑是庸人自扰,否则这种翻翻书封就以为法经济学压倒法教义学的称羡,真是“买椟还珠”的一个现代版本。
[63]参见葛云松:《法学教育的理想》,《中外法学》2014年第2期。
[64]参见[德]托马斯?莱塞尔:《法社会学导论》,高旭军等译,上海人民出版社2011年版,第13页、第14页。作者还于该处指出,民法上的诚信原则等一般条款是法教义学与法社会学的“重要连接点”。
[65]同前注19,欧根?埃利希书,第374页、第375页。当然,埃利希为法社会学树立的假想敌则是“共同法”——当代“国别”型法教义学的前身。
[66]笔者从不否定社科法学的重要辅助功能,对于朱苏力教授等有识之士大力推进的“社科法学研习营”等务实行动更是馨香祝福、期待大成,但始终坚持维亚克尔作为杰出史家早已揭橥的立场——社科法学发挥“不可或缺”的作用的“前提是:它谦逊地安于(辅助科学)这一角色”(参见[德]维亚克尔:《近代私法史》,陈爱娥、黄建辉译,五南图书出版公司2004年版,第523页)。
[67]这种焦虑可以从社科法学学者既想要找到“田野”,但又怕被“田野”“窒息了学术研究”,最后干脆选择“在都市里远眺一下‘田野’”了事的矛盾心态中一览无遗。参见苏力:《中国法学研究格局的流变》,《法商研究》2014年第5期。
[68]同前注19,欧根?埃利希书,第327页、第354页以下。
[69]参见谢鸿飞:《法律与历史:体系化法史学与法律历史社会学》,北京大学出版社2012年版,第239页以下。
[70]参见李晟:《实践视角下的社科法学:以法教义学为对照》,《法商研究》2014年第5期。
[71]参见马小红:《礼与法:法的历史连接》,北京大学出版社2004年版。曾宪义先生在该书“序言”中就宗教对西方法治、礼教对中国法影响的可比性阐发的观点尤其值得参阅。
[72]笔者曾亲见梁慧星先生在三个小时之内向数百学子背诵《合同法》总则全部条文并——口授注解。当日震撼之余,立即联想到我国礼治时代,像清代“开国儒宗”顾炎武这样的经学大师动辄可就十三经之本文、注乃至于疏成诵。熟谙经典,依归经典,追求以吾肉身为经典之权威评注,无论法治礼治、古今中外,均是经师、法律人所共同神往的最高境界,此中蕴含着深刻的“教义学”智慧。
[73]参见余英时:《汉代循吏与文化传播》,载余英时:《士与中国文化》,上海人民出版社2010年版;徐忠明:《情感、循吏与明清时期司法实践》,上海三联出版社2009年版。
[74]王轶教授于2014年11月15日在北京航空航天大学法学院“第四届两岸民商法前沿论坛”上发表《民法学的问题类型与讨论方法》讲演时,曾述及此义。
[75]社科法学于此大有用武之地。例如《中国法学》一直对如下研究成果虚位以待:观察侵权法立法前后医患关系所受影响,进而评价立法得失。参见张新宝:《法学论文的发表及相关问题漫谈》,http://www.lawinnovation.com/html/zgfx50rlt/13071.shtral,20l4年1月25日访问。有趣的是,张新宝教授将“要约邀请”放在第十部分“解释学、教义学”之下,凸显出以法教义学为根据地、亟需社科法学火力支援的求贤心态。
[76]民法上有些主题会不停地消失与重现,重现再消失,并在不同法域以不同面目重现。所以如上“三途”既可单独作用,又可交互为功。例如合同原因、约因、认真性等话题,若是自罗马法考镜源流至当代法上之兴衰,则为第一途(参见娄爱华:《大陆法系民法中原因理论的应用模式研究》,中国政法大学出版社2012年版;徐涤宇、黄美玲:《单方允诺的效力根据》,《中国社会科学》2013年第4期)。若是在法国法、英美法中观察相应的不同名目,甚至在比较法上囊括各法域类似现象并以“认真性”等直白语萃取其本质,则为第二途(参见[德]海因?克茨:《欧洲合同法》上卷,周忠海等译,法律出版社2006年版,第74页以下)。若是从本土法律实务出发,概括需要追问合同严肃性的案型,并从当事人缔约心理状态调查、效率分析、法感情调查等角度深挖广拓,则为第三途(参见前注28,汤文平文,但该文仅涉案型概括及一般的定性分析,更坚实的实证研究还需社科法学火力支援)。
[77]前者如我国一系列土地法政策、所有制对所有权的影响等,后者如合同效率违约或流押流质的取舍、无因管理对见义勇为的吸收等。
[78]迄今已生广泛影响的“判例研读沙龙”为其重要行动之一,相关成果参见黄卉、朱芒、解亘、周伟、章剑生、陈越峰编:《大陆法系判例:制度方法》,清华大学出版社2013年版。2015年6月2日发布的《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》在第9条至第11条对参照指导案例的内容、方式、程序作了进一步规定。此时法教义学若能伸出援手,借助“中国裁判文书网”等司法公开资源,积极审视各级法院对先例的尊重程度,有望从指导案例这个狭小领域出发推动尊重先例意识的形成。
[79]如果观照法律学术化原本就是法治传统中极为重要的一维,应能体味此处所见乃出公义,而非出于法学共同体甚或法律职业共同体的“部门”私利(同前注13,哈罗德?J?伯尔曼书,第8页,作者于该处将法律的学术化列为西方法律传统的主要特征之四)。

来源:《法学》2015年第7期

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责任编辑:吴雪睿

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